Escribe: Clever SANTILLAN LINARES
Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Fuente: https://www.tec.ac.cr/
I. Introducción
La pandemia causada por la propagación de la COVID-19 ha significado un cambio radical a nuestras vidas. Tan es así, que hemos tenido que pensar en nuevas maneras de enfrentarnos a las situaciones cotidianas, pero sigue sin ser lo mismo. Hasta el momento de la presentación de este artículo, estamos a poco menos de seis meses del segundo aniversario de la aparición de este virus en el mundo, y aunque la vacunación ha logrado grandes avances, todavía estamos muy lejos de volver a la antigua normalidad.
Es innegable que a raíz de lo anterior se crearon muchas barreras para acceder al conocimiento. Basta con observar la situación de las clases virtuales, cuyos materiales de enseñanza ahora solo pueden ser compartidos de distintas maneras al texto impreso.
Lo anterior cuenta con muchos más matices que pasan desapercibidos a simple vista, de los cuales nos interesa destacar su relación con el derecho de autor. En este sentido, pretendemos identificar como es que se regula esta forma de compartir información y cuándo se incurre en infracción de nuestra normativa vigente y cuándo no, para luego resaltar algunas críticas que se le hacen al respecto y poder sentar así nuestra posición.
II. Desarrollo
2.1. Derecho de autor
2.1.1. Definición de derecho de autor
El derecho de autor engloba todos “los derechos de los creadores sobre sus obras literarias y artísticas”. (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual s.f.). Erdozain, señala que “El Derecho de autor es una disciplina jurídica que se ocupa de la protección debida al autor por su creación, y al resto de titulares de derechos por sus respectivas prestaciones” (1999, 55).
En base a lo anterior, nos surge la pregunta, ¿qué es una obra? Una respuesta muy adecuada es la que encontramos en el art. 2, inciso 17 del Decreto Legislativo 822, Ley del Derecho de Autor peruana (en adelante LDA), donde se señala que una obra es “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”. Por lo tanto, una obra podría ser desde un libro, una canción, un cuadro artístico, una película, un programa de software, entre otros.
Es relevante señalar que un principio muy importante para distinguir una obra de una simple creación es el de originalidad, es decir, una obra será considerada como tal y protegida por el derecho de autor siempre que cumpla con este requisito, de lo contrario, cualquiera podrá explotar aquella creación de cualquier forma posible sin pagar regalías y sin autorización por ello.
Esta originalidad, según expresa la doctrina, puede entenderse en dos sentidos, originalidad subjetiva y objetiva, de estas dos, se debate en diversas legislaciones cuál es la aplicable y en otras su ley respectiva se decanta por una de ellas. Es el caso de nuestro país, en el que se ha adoptado la originalidad subjetiva, por lo que traemos a colación una definición sobre este término (García 2016, 262):
La teoría de la originalidad subjetiva defiende la protección de la creación siempre y cuando ésta sea el reflejo de la personalidad del autor. Sin que esto deba suponer que, sólo en aquellos casos en que se pueda determinar el autor estamos ante una obra protegible, lo importante es que se plasme la personalidad del autor no que a través de la obra se pueda determinar quién es el autor o la escuela a la que pertenece.
Ahora bien, pese a todo lo anterior, en nuestro país existen límites y/o excepciones derivadas de ley para poder utilizar obras protegidas sin cometer una infracción, a efectos del desarrollo del presente artículo, nos centraremos solo en las segundas.
2.1.2. Las excepciones en el Derecho de autor
Debe entenderse que estamos ante una excepción “cuando el supuesto fáctico se encuentra fuera de la protección del derecho patrimonial de autor por decisión del Legislador, sin requerirse autorización ni debiéndose pagar retribución alguna” (Murillo 2021, 54). También, es importante señalar que nuestro país maneja un sistema de excepciones cerrado, esto significa que (Murillo 2021, 56):
Funciona en torno a una lista exhaustiva de supuestos previstos por el Legislador con reglas generales y específicas para que las Autoridades analicen en caso se presente una denuncia administrativa o una demanda judicial debido a los actos supuestamente lesivos de los derechos de autor
Por citar algunos ejemplos expresados en la LDA, tenemos los siguientes:
– Comunicación en el ámbito exclusivamente doméstico (art. 41, inc. a).
– Comunicación de breves fragmentos musicales en actos oficiales o ceremonias religiosas (art. 41, inc. b).
– Comunicación con fines exclusivamente didácticos (art. 41, inc. c).
El tercer supuesto citado, que es el que nos atañe para los fines de este artículo, el cual será desarrollado a detalle más adelante.
2.2. Marco jurídico necesario para el entendimiento de la materia
2.2.1. Doctrina
Se puede englobar a la facultad de compartir obras mediante Internet dentro de los derechos patrimoniales del autor. Para explicarlo brevemente, el derecho de autor se divide en derechos morales y patrimoniales, los primeros referidos a la personalidad del autor con su obra, y los segundos a las formas que tiene este autor para explotar económicamente su obra. Para aclarar más el segundo punto, recogemos la siguiente definición (Lipszyc 2006, 175):
Los derechos de explotación [entiéndase patrimoniales] de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean factibles, no solo en el momento de creación de la obra, sino durante todo el tiempo que ella permanezca en el dominio privado.
Dentro de aquel mar de posibles derechos patrimoniales, vamos a destacar dos para los fines de este artículo, el derecho de reproducción y el de comunicación pública.
2.2.1.1. El derecho patrimonial de reproducción
El derecho de reproducción se define como “la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio” (Lipszyc 2006, 179). Muy ligado a este concepto está el de fijación, el cual consiste en incorporar la obra sobre una base que permita su apreciación. Para que exista reproducción es necesaria la fijación.
2.2.1.2. El derecho patrimonial de comunicación pública
A diferencia de la reproducción, “se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella” (Lipszyc 2006, 183). Es decir, no incluye la realización de copias que deban ser entregadas, solo se necesita un medio idóneo para que todos puedan apreciarla.
2.2.2. Legislación nacional
La LDA menciona los derechos patrimoniales descritos anteriormente en los arts. 32 y 33 respectivamente, dichas definiciones se amplían y en el caso del art. 33 se mencionan algunos supuestos, lo que no implica de ninguna manera que se trate de una lista cerrada (1).
2.3. Ubicación del tema en cuestión
2.3.1. Compartiendo materiales por Internet
Con todo lo anterior, uno llegaría a la conclusión de que el acto de subir una obra en cualquier formato a Internet se relaciona con el derecho de reproducción, y sería así si se siguiera la doctrina a cabalidad, ya que, al compartir un archivo por ese medio, debo fijarlo primero en un soporte, sin embargo, no es el caso.
Los tratados sobre derechos de autor referentes a Internet han adecuado este supuesto a la comunicación pública, de tal forma que cualquier obra que se fije en un soporte relacionado al Internet, se considerará un acto de comunicación y no uno de reproducción. Así lo expresan diversas legislaciones, entre ellas, la nuestra, la LDA, que en su art. 33, inciso c, expresa que puede efectuarse comunicación pública mediante:
La transmisión analógica o digital de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de difusión inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no simultánea o mediante suscripción o pago.
2.3.2. El supuesto como excepción
Ahora que sabemos que compartir un archivo protegido por el derecho de autor mediante Internet es un acto de comunicación pública y que, por ende, es necesaria la autorización y el pago correspondiente, debemos ampliar ese supuesto yendo hasta su finalidad, que es la que se debe analizar para poder categorizarlo como excepción o no.
Hugenholtz (citado por Lepage 2003) divide las justificaciones referentes a la aplicación de límites y/o excepciones en tres categorías:
(i) Respeto a las libertades fundamentales, como en el derecho de cita o de parodia.
(ii) Respecto a los intereses públicos, como de los que gozan las bibliotecas, museos, escuelas, entre otros.
(iii) Respecto a las deficiencias del mercado, específicamente cuando es imposible proteger un ámbito de la obra y por lo tanto se tolera.
La excepción respecto a los archivos por Internet con fines educativos se puede enlazar con la segunda categoría siempre y cuando se realice en los términos del art. 41, inciso c de la LDA, el cual expresa que no requerirán autorización ni pago alguno las obras:
Las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución.
De lo anterior entendemos que solo se puede compartir una obra sin tener autorización ni pagar al autor, lícitamente, si es que esto tiene un fin educativo, está enmarcada dentro de una institución de enseñanza, no se cobra por ella [sin fines lucrativos] y que solo la reciban alumnos, personal y personas vinculadas con la institución.
En este sentido, si una persona externa recibiera o tuviera acceso a aquel archivo, o si la institución cobrara específicamente por acceder a la obra [recalcando que no se refiere a la gratuidad de la clase, si no la de acceso a la obra], se estaría cometiendo una infracción cuya competencia para realizar una sanción está en manos del órgano correspondiente del INDECOPI.
2.4. Críticas a las restricciones del derecho de autor
El derecho de autor nunca ha estado exento de críticas, lo cual se debe a que este contrapone constantemente el derecho del autor de poder explotar sus obras contra el derecho de los usuarios a poder acceder a ellas; en este sentido, muchas de estas críticas se han retomado con motivo de la dificultad para acceder a la información que la existencia de esta materia supone en medio del difícil contexto en el cual nos encontramos. Para muestra de ello, y en opinión de Marianne Díaz (2020):
La pandemia ha demostrado que el acceso a la cultura no es un lujo, sino un derecho humano básico: un proceso restaurador, una protección contra el estrés, una forma de resistencia y, en resumen, un acto de creación y comunicación fundamental para preservar aquello que nos hace humanos.
Otros autores acusan al derecho de autor de ser extremo regulador, en el sentido de que sus normas monopolizan la obra a favor del autor y esto dificulta que se pueda acceder fácilmente a la información por temor a cometer una infracción, lo que se resume en lo siguiente (Craig 2020):
Las leyes actuales sobre el mismo (el derecho de autor) protegen prácticamente todo lo que se escribe, dibuja, canta, interpreta o graba, con una cobertura que va desde los cincuenta años a bastante más de cien años. No solo protegen contra la copia a gran escala, sino también contra la copia de cualquier parte sustancial de una obra, con una ambigüedad considerable en lo que se refiere a qué interpreta como “sustancial”. (2)
La crítica está principalmente dirigida a que, con tanta regulación, los usuarios no saben que tanto de una obra o si incluso pueden usar la obra mínimamente sin cometer una infracción, especialmente esto fue un problema en los sectores educativos, que no sabían si estaba permitido compartir materiales de enseñanza en forma de archivos PDF y/o similares, por lo cual se retrasó el proceso de aprendizaje en algunas instituciones educativas.
2.5. Nuestra posición
Es claro que el derecho de autor se opone al derecho de acceso a la información, pero esto no tiene que ser necesariamente malo, ya que este de ninguna manera busca ser un obstáculo, es más, diversos autores coinciden en que su fin es equilibrar este derecho con el de los autores para llegar a respuestas equitativas.
Si bien estamos de acuerdo en que situaciones especiales requieren medidas especiales, no concordamos con la idea de que el derecho de autor sea extremo regulador, ya que solo regula en la medida en que es necesario para que los autores puedan obtener beneficios por sus obras, y sus herederos a la muerte de estos, lo cual es una retribución justa por su aporte al acervo cultural. Y, es más, existen muchas maneras de acceder a contenidos digitales sin incurrir en infracción, por citar un ejemplo (RPP 2020):
En marzo del año pasado, la Biblioteca Nacional del Perú puso a disposición de los internautas un total de 17 mil publicaciones digitalizadas y subidas a la red para un acceso irrestricto, en un intento valioso por democratizar el consumo de material bibliográfico y permitir la consulta veloz de material histórico, fílmico, literario, científico y otros.
Es deber de los Estados facilitar el acceso a la información, sin que ello sea en detrimento del derecho de autor, se puede hacer un paralelismo con las bibliotecas públicas, las cuales deberían existir en mayor cantidad, pero que en caso de existir no tienen o material o este es muy antiguo, eso no es culpa de los autores ni de las grandes editoriales, es falta de gestión.
Para otra muestra de que el derecho de autor está en armonía con el interés público, es de conocimiento que (Biblioteca McGill 2021):
Con el fin de ayudar a las instituciones y a los estudiantes que se trasladan a la enseñanza y el aprendizaje remotos, muchas editoriales ofrecen algunos o todos sus recursos electrónicos de forma gratuita durante un período de pocos meses.
Lo anterior destaca que los autores, y más precisamente, las editoriales, no se abstienen de la problemática y flexibilizan sus restricciones porque la situación lo amerita, al menos hasta que la situación se normalice.
III. Conclusiones
3.1. El compartir archivos por Internet que califiquen como obras o partes de ellas es una infracción a los derechos de autor, solo está permitido si es que se tiene un fin didáctico, en el contexto de una institución de enseñanza, participan solamente allegados a la institución y no se cobre por el acceso al material.
3.2. El derecho de autor tiene entre sus finalidades el equilibrar los derechos de creadores de obras con los usuarios, destinatarios de estas mismas. Para ello es que existen los límites y/o excepciones, que permiten el acceso a la obra bajo un motivo justificado.
3.3. La pandemia del COVID-19 ha puesto en el foco de atención nuevamente a la regulación existente sobre derechos de autor, a la que acusan sus detractores de ser excesiva y limitar el acceso a la cultura.
3.4. Es deber del Estado ayudar a reducir las limitaciones de los usuarios para acceder a la información, tanto en medios físicos como digitales, que es lo que más se necesita en los tiempos que vivimos. Por lo que liberar obras clásicas en formatos digitales sería una buena iniciativa.
IV. Notas
(1) El inciso h del art. 33 de la LDA señala que la comunicación pública puede efectuarse mediante “la difusión, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”. Lo cual va con miras a poder incluir más supuestos conforme evolucionen las formas de comunicar las obras.
(2) La autora es profesora asociada en la Facultad de Derecho Osgoode de la Universidad de York en Toronto, Canadá y se expresa en base a su legislación, nuestra LDA peruana no contiene la ambigüedad del término “sustancial”.
V. Referencias
Biblioteca McGill. 2021. «COVID 19. Recursos temporales abiertos y gratuitos» Acceso el 27 de septiembre. https://www.mcgill.ca/library/covid-19-open-resources
Craig, Carys. 2020. «Los límites del derecho de autor y el aprendizaje: Lecciones de la cuarentena COVID-19» Acceso el 25 de septiembre. https://www.ei-ie.org/es/item/23590:los-limites-del-derecho-de-autor-y-el-aprendizaje-lecciones-de-la-cuarentena-covid-19-por-carys-craig
Diaz, Marianne. 2020. «Derecho de autor y acceso abierto al filo de la pandemia». Acceso el 24 de septiembre. https://www.derechosdigitales.org/15010/derecho-de-autor-y-acceso-abierto-al-filo-de-la-pandemia/
Erdozain, José. 1999. «El concepto de originalidad en el Derecho de Autor» En Pe. i. Revista de propiedad intelectual Nº 3, editado por Editorial Bercal, 55-94. Madrid: España.
Lepage, Anne. 2003. «Panorama general de las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el entorno digital» En e-Boletín de derecho de autor, enero- marzo 2003, editado por UNESCO, 3-8. París: Universidad de Paris.
Lipszyc, Delia. 2006. Derecho de autor y derechos conexos. Bogotá: Ediciones Zavalia. Edición en PDF.
Murillo, Javier. 2021. Estudio sobre las restricciones del Derecho de Autor. Una nueva excepción para los usos de obras protegidas con fines benéficos. Lima: Grupo Editorial Lex & Iuris SAC. Edición en PDF.
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). s.f. «Derecho de autor. ¿Qué es el derecho de autor?». Acceso el 22 de septiembre. https://www.wipo.int/copyright/es/
RPP. 2020. «¿Qué leer en tiempos de coronavirus? Estas bibliotecas brindan libros gratis durante la cuarentena obligatoria» Acceso el 26 de septiembre. https://rpp.pe/cultura/literatura/coronavirus-en-peru-cuarentena-que-leer-en-tiempos-de-nuevo-virus-accede-a-libros-gratis-en-estas-paginas-noticia-1251816?ref=rpp
Boletín Jurídico Sociedades Enfoque Multidisciplinario e Interdisciplinario 