Crowdfunding: Alcances generales sobre la normativa actual

Escribe: Dayana EVANGELISTA ROMERO

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.imagen.shutterstock.com

I. Introducción

La necesidad de acceso al financiamiento no es un asunto nuevo en estos tiempos, ya sea que se trate de una persona natural y/o jurídica, el estado actual del problema ha generado nuevas formas, o, mejor dicho, mecanismos alternativos de financiamiento que pretenden otorgar liquidez sea para iniciar una nueva idea de negocio o impulsar su crecimiento, sea para el desarrollo de un proyecto artístico, cultural, social e incluso un proyecto personal.

Asimismo, es importante reconocer el rol de participación de los avances tecnológicos que junto a estas alternativas -no tradicionales- de financiación, permiten conectar en plataformas digitales a agentes deficitarios y superavitarios. Es de este modo, que dado el contexto de nuestra economía –aunada a la coyuntura sanitaria- se publica en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nro. 013-2020 y posteriormente la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02; implementando por primera vez, la regulación de la actividad de financiamiento participativo financiero, también conocido como crowdfunding que busca el desarrollo productivo y empresarial de las micro, pequeñas y medianas empresas (en adelante, Mipyme).

II. Acerca del shadow banking y el crowdfunding

El panorama actual ha demostrado como la tecnología digital está transformando la industria financiera, renovando los servicios de pago, ahorro, préstamo e inversión; compitiendo ahora con bancos y otras entidades tradicionales en diversos mercados dando lugar a nuevas alternativas de financiación bancaria que permiten una mejor asignación del ahorro a la inversión, pero también creando riesgos.

Dicha innovación financiera que se desarrolla al amparo de la libertad de contratación, ha sido denominada por algunos como “shadow banking”, es decir, banca a la sombra, que para las autoridades monetarias amenaza la estabilidad del sistema financiero, así (La Comisión Europea 2012, 2):

Existe un ámbito creciente de actividad crediticia paralela, lo que se denomina sistema bancario en la sombra, que no ha sido el principal foco de la regulación y la supervisión prudencial. La banca en la sombra desempeña funciones importantes en el sistema financiero. Por ejemplo, genera fuentes adicionales de financiación y ofrece a los inversores alternativas a los depósitos bancarios. Pero también puede suponer una amenaza potencial para la estabilidad financiera a largo plazo.

Sin embargo, consideramos que no se trata de reproducir modelos sobre el mismo patrón, sino de evaluar los riesgos y brindar seguridad jurídica; siendo necesario lograr un equilibrio, teniendo en cuenta la triple dimensión de la seguridad jurídica (Zunzunegui 2015, 4).

Como conocimiento y certeza de la regulación financiera, como confianza de la banca y de los clientes en los supervisores financieros, garantes de la estabilidad financiera, y, en fin, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas de las propias acciones y de las conductas de terceros.

Es en ese contexto que el crowdfunding entra al mercado como un nuevo competidor, que aprovechando la tecnología pone en contacto los promotores de proyectos que necesitan recursos con personas dispuestas a asumir dichos riesgos a cambio de un “rendimiento dinerario” (Zuzunaga 2015,14). Así, el fenómeno del crowdfunding se ha generalizado a nivel internacional, teniendo sus primeras regulaciones en países como Estados Unidos, Italia, Reino Unido, España, entre otros.

III. El crowdfunding y sus modalidades

Como vemos, la palabra crowdfunding proviene etimológicamente de la unión de dos vocablos en inglés “crowd” que significa “masas, colectivo” y “funding” que significa “financiación”, siendo la unión estos términos una “financiación colectiva”, que “consiste en la puesta en marcha de proyectos mediante aportaciones económicas de un conjunto de personas” (Rivera, 2012). En otras palabras, el crowdfunding es una figura de origen anglosajón, que (Zunzunegui 2015, 4-5) señala lo siguiente:

Constituye un mecanismo de canalización directa del ahorro a la inversión productiva, la función que cumple es la misma que los intermediarios tradicionales, pero lo hace de forma distinta y más eficiente, porque las plataformas son algo más que unos portales que ponen en contacto a inversores con promotores, son intermediarios financieros que operan a través del internet. Surgiendo así las plataformas de financiación participativa como un mecanismo flexible que admite todo tipo de productos financieros.

Asimismo, el crowdfunding presenta cuatro modalidades distintas, que hacen referencia a los diferentes escenarios mediante los cuales se puede hacer el traslado de los recursos del público al promotor del proyecto, los cuales son los siguientes:

a) Donación: Esta modalidad consiste en que el inversionista otorga el financiamiento a título gratuito sin tener derecho a ningún tipo de beneficio por ello, no obstante, puede comprender la entrega de regalos simbólicos por los aportes realizados, como muestra de gratitud.

b) Recompensas: Esta modalidad se caracteriza por que los aportes de los inversionistas son retribuidos a través de la entrega de productos o servicios vinculados al proyecto financiado, “por lo que el escenario anterior puede implicar la compra venta de un bien futuro, pues el producto aún no existe y para que exista se necesita del financiamiento” (op. Cit., Collazos Annie 2018, 36).

c) Préstamo: Esta modalidad consiste en otorgar préstamos a favor de los promotores del proyecto a cambio de obligarlos a devolver el dinero en un cierto periodo de tiempo y sujeto, generalmente a intereses; pudiendo establecerse también garantías.

d) Aporte de capital o equity crowdfunding: Esta modalidad consiste en otorgar financiamiento y a cambio se les entrega a los inversionistas acciones o participaciones representativas del capital social de la sociedad titular del proyecto. Así, “esta modalidad califica como una oferta de valores mobiliarios, y, teniendo en cuenta que es abierta al público, se consideraría una oferta pública” (Collazos Annie 2018,36).

IV. El crowdfunding en la regulación peruana

4.1. Antecedentes

Por otra parte, como se mencionó anteriormente, la regulación del crowdfunding empieza en nuestro país con el Decreto de Urgencia Nro. 013-2020 (en adelante, DU) el cual tiene como objetivo establecer medidas que promueven el acceso al financiamiento de la Mipyme, el desarrollo de emprendimientos dinámicos y de alto impacto en su etapa formativa junto al fortalecimiento y ampliación de los servicios tecnológicos que brinda el Estado a la Mipyme.

De esta manera, se regula en el Título IV del DU, de manera breve y general, aspectos esenciales como: en qué consiste la actividad financiamiento participativo financiero (en adelante, AFPF), señalando que solo dos de sus modalidades pueden realizarse a través de las plataformas (las realizadas a través de valores representativos de capital y/o deuda, y las de préstamo) pero dando la posibilidad de incorporarse otras según lo establezca la Superintendencia de Mercado de Valores (en adelante, SMV), quién será el organismo encargado de su regulación y supervisión, por lo que con su previa autorización recién la sociedad administradora (en adelante, S.A.) podrá constituirse.

Posteriormente, con la Resolución SMV Nro. 012-2020-SMV/01 se puso a disposición de la ciudadanía el proyecto del Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras, el cual se difundió durante treinta días calendarios, recibiendo opiniones de diversas organizaciones.

4.2. Reglamento del crowdfunding

Mediante la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02 se publicó el Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras (en adelante, el Reglamento de crowdfunding) que tiene por objetivo establecer el marco normativo aplicable a la AFPF que se realice en el territorio nacional el cual será dirigido por la S.A. constituidas o domiciliadas en el país.

4.2.1. Receptores

Dentro de las disposiciones generales tenemos la identificación de cada uno de los participantes, siendo los Receptores, en otras legislaciones llamados promotores, aquellas personas naturales domiciliadas en el país o personas jurídicas constituidas en el país que solicitan el financiamiento a nombre propio a través de la plataforma de una S.A. para el desarrollo de un proyecto de tipo personal y/o empresarial que se realizará íntegramente en el territorio nacional.

Precisamente sobre este punto, consideramos acertado mencionar que ambas normas, tanto el DU como el Reglamento de crowdfunding, tienen como objetivo contribuir con el mejoramiento de acceso a financiamiento hacia la Mipyme y con ello la actividad económica nacional, por lo que la SMV menciona que, “no limita a que puedan participar como Receptores personas naturales o personas jurídicas, éstas o sus filiales, según corresponda, de otra nacionalidad distinta a la peruana, siempre y cuando se encuentren domiciliados o constituidos en el país y su proyecto se realice íntegramente en territorio nacional” (1).

Además, respecto a que esta actividad “se realiza íntegramente en el territorio nacional” se cuestiona que no sería razonable tal límite puesto que el crowdfunding es una actividad compleja y su desarrollo puede verse afectado al no contar con el soporte tecnológico de empresas extranjeras generando a la actividad mayores costos de transacción y pocas opciones de inversión. No obstante, la SMV responde que, “por el momento se restringirá a que el proyecto sea desarrollado íntegramente en el territorio peruano dejando la posibilidad que más adelante, mediante ciertas condiciones, sea posible que el proyecto se desarrolle simultáneamente en el país como en el extranjero” (2).

4.2.2. Inversionistas

Por otro lado, los inversionistas pueden ser personas naturales mayores de edad, personas jurídicas o entes colectivos que aportan fondos al proyecto de los receptores a través de la plataforma de la S.A., con el fin de obtener un retorno financiero por los recursos aportados; agregar que estos pueden ser domiciliados o constituidos, en el país o en el extranjero, según corresponda. En ese sentido, se señala que los inversores (Zunzunegui 2015, 18):

Son personas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario. Para ser incorporados a la plataforma, los proyectos deben dirigirse a una pluralidad de personas que actúan con ánimo de lucro y esperan obtener un rendimiento dinerario. Los inversores pueden ser personas físicas o jurídicas, que inviertan de forma profesional o no.

Los inversionistas se identificarán de forma plena con la S.A., quienes llevan un registro y solicitan por única vez, de manera previa y junto a la celebración del contrato, la declaración jurada en la que se manifieste el conocimiento del funcionamiento de las plataformas como los riesgos que implica la AFPF, que puede ser la pérdida parcial o total del capital invertido o prestado. De ahí que, luego de lo mencionado, se asume un compromiso de inversión para con el proyecto y se inicia el procedimiento para el cierre del financiamiento.

4.2.3. Sociedades Administradoras

Asimismo, en lo referente a la AFPF, se define en el artículo 3 del Reglamento de crowdfunding como:

Aquella que, a través de una plataforma administrada por una Sociedad Administradora, se pone en contacto a Receptores que solicitan financiamiento para destinarlo a un Proyecto de tipo personal y/o empresarial, con Inversionistas que buscan obtener un retorno financiero por los recursos que aportan.

De manera que, la definición no distingue los modelos de negocio que podrían abarcar los proyectos, pero se debe de tener en cuenta que el Reglamento de crowdfunding sí diferencia entre modalidades de AFPF de valores y AFPF de préstamos, tal como se estableció en el DU, señalando además las situaciones que no se encuentran bajo su alcance; como la modalidad de donación de crowdfunding, también cuando participen solo un demandante con un ofertante o cuando la S.A. que gestiona la plataforma actúe como inversionista del proyecto; y cuando se trate de crowdfactoring.

Al mismo tiempo, conviene resaltar que la SMV ha expresado que en caso el financiamiento no se realice a través de valores representativos de capital y deuda, o préstamo; y lo que adquiere el inversionista en copropiedad es un bien (por ejemplo, un inmueble o parte de este), dicha operación no se encontrará bajo el ámbito de su aplicación, por lo que tampoco se admitiría la modalidad del crowdfunding de recompensa.

Agregar también que, si el proyecto se encuentra relacionado con el rubro inmobiliario y se “ofrecen la posibilidad de invertir a través de aportes de capital o a través de préstamos, en la cual los promotores devuelven el capital invertido más un retorno, que puede ser fijo o asociado al alquiler y/o venta de un inmueble” el presente reglamento no lo prohíbe ni lo limita puesto que se utiliza las modalidades ya establecidas (3).

El registro de personas jurídicas que debe adoptar la S.A. según el artículo 5 del Reglamento de crowdfunding puede solo tratarse de una sociedad anónima, en cualquiera de sus modalidades, constituida en el país con previa autorización de la SMV y que tenga por objeto social la administración de dichas plataformas.

Así pues, conviene subrayar la importancia de las autorizaciones de la S.A., ya que en primer lugar deberá contar con el permiso para ser organizadores el cual será vigente por un año a fin de que se cumpla con todos los requisitos solicitados; para pasar posteriormente a solicitar la autorización de funcionamiento que será vigente de forma indefinida y solo podrá ser suspendida o revocada por la SMV, o cancelada a solicitud de la S.A.

Respecto al requisito financiero, el Reglamento de crowdfunding establece que el capital social mínimo es de S/ 300,000 (trescientos mil soles) que debe estar íntegramente suscrito y pagado en efectivo, lo cual ha sido cuestionado desde el proyecto del reglamento, que estimaba el monto incluso en S/ 400,000 (cuatrocientos mil soles). Y esto se debe a que, según la SMV es un “parámetro prudencial aplicado a todas las entidades supervisadas y que busca que éstos cuenten con los niveles de solvencia necesarios para asumir las exigencias y responsabilidades para las que han sido autorizadas” (4).

Sin embargo, esto resultaría, según otros especialistas, en un desincentivo para ingresar al mercado de crowdfunding teniendo en cuenta que la principal finalidad de la S.A. es administrar la plataforma donde interactúan los receptores e inversionistas, y no la de financiar los proyectos por lo que sugieren que se implemente un sistema progresivo gradual de capital social. Atendiendo a lo mencionado, la SMV redujo el monto inicial y estableció la posibilidad, de que más adelante se constituyan garantías a favor de la SMV para respaldar las obligaciones que asuma la S.A. y así modificar el monto del capital social.

V. Conclusiones

5.1. El crowdfunding es una figura de origen anglosajón que, mediante una plataforma digital, que es administrada por una Sociedad Administradora se colocan en contacto a receptores que necesitan el financiamiento de un proyecto con inversionistas que a cambio reciben un rendimiento dinerario, constituyendo un mecanismo de financiación alternativo distinto, eficiente y flexible que admite todo tipo de productos financieros.

5.2. Asimismo, el crowdfunding presenta cuatro modalidades: donación, que es el financiamiento a título gratuito; recompensa, que es el financiamiento que tiene como contraprestación algún bien o servicio fruto del proyecto financiado; préstamo, que es el financiamiento sujeto a la devolución de lo aportado más intereses; y aporte de capital, que es el financiamiento sujeto a la entrega de acciones o participaciones del capital social de la sociedad titular del proyecto.

5.3. El crowdfunding en la normativa peruana es de reciente incorporación a través del Decreto Urgencia Nro. 013-2021 y la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02 y el Reglamento de crowdfunding las cuales tienen como objetivo promover el acceso al financiamiento de la Mipyme, tanto en su etapa formativa como en el desarrollo aunado al fortalecimiento de herramientas tecnológicas que brinda el Estado a la Mipyme.

5.4. Respecto a los receptores, se estableció sea persona natural o persona jurídica, deben estar domiciliadas o constituidas en el país respectivamente; agregar que el proyecto se debe llevar a cabo íntegramente en el territorio nacional. Mientras que, en el caso de los inversionistas sea persona natural o persona jurídica, estos pueden ser nacionales o extranjeros, con o sin domicilio en el territorio nacional. 

5.5. Finalmente, sobre las Sociedades Administradores, según el Reglamento de crowdfunding son las únicas encargadas de administrar la plataforma digital en la que concurren receptores e inversionistas; además que solo administran las modalidades admitidas por ley, la de AFPF de valores y la AFPF de préstamos; y que estas se encuentran reguladas a una primera autorización para conformarse su organización y posteriormente a una autorización de funcionamiento.

VII. Notas

(1) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 7.

(2) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 9.

(3) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 24.

(4) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 85.

VIII. Referencias

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Collazos, Annie. 2018. «El crowdfunding en el Perú. Cronología de una regulación pendiente». Revista de Derecho Forseti N° 09: 31-38. Acceso el 1 de noviembre de 2021. http://hdl.handle.net/11354/2397

Congreso de la República del Perú. 2020. Exposición de Motivos. Decreto de Urgencia que Promueve el Financiamiento de la Mipyme, Emprendimientos y Startups. Pp. 1- 50.

Cuesta, Carmen; Fernández de Lis, Santiago; Roibas, Irene; Rubio, Ana; Ruesta, Macarena y Tuesta, David. 2014. «Crowdfunding en 360°: alternativa de financiamiento en la era digital». BBVA- Research. Observatorio Economía Digital y Sistemas Financieros. Actualizada al 2018. Pp. 1-27. Acceso el 1 de noviembre de 2021.

https://www.bbvaresearch.com/publicaciones/crowdfunding-en-360o-alternativa-de-financiacion-en-la-era-digital/

Comisión Europea. 2012. Libro verde. El sistema bancario en la sombra. Bruselas. Acceso el 1 de noviembre de 2021.

Haz clic para acceder a COM102.pdf

Mercado Espinosa, Ricardo. 2021. «El crowdfunding llegó al Perú, ¿para quedarse?». Revista Advocatus. N° 39: 285-296. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n39.5135

Moreno Serrano, Enrique. 2016. Crowdfunding: Aspectos legales. España: Thomson Reuters (Legal) Limited.

Rivera, E. 2012. «Crowdfunding: La eclosión de la financiación colectiva, un cambio tecnológico, social y económico». Albacete: Que vayan ellos – Aventis.

Superintendencia del Mercado de Valores. 2021. Matriz de comentarios recibidos al Proyecto de Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras. P. 241. Acceso 01 de noviembre de 2021. https://www.smv.gob.pe/Uploads/Matriz_comentarios_Reg_FPF.pdf

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Zunzunegui, Fernando. 2015. «Régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa (crowdfunding)». Revista de Derecho del Mercado Financiero. N° 03: 1-32. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://ssrn.com/abstract=2628249

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