Control de concentraciones empresariales: La Adquisición de Enel Perú por China Southern Power Grid

Fuente:www.elcomercio.pe

I. Introducción

La gestión y regulación de las operaciones de concentración empresarial son esenciales en el contexto dinámico del sector para mantener la competencia equitativa y una correcta eficiencia económica. La Comisión de Libre Competencia del Indecopi posee un rol esencial en este proceso ya que garantiza que las transacciones realizadas dentro de este sector cumplan con los estándares requeridos por la normativa. La reciente controversia relacionada a la propuesta de China Southern Power Grid para adquirir Enel Perú ha acentuado la necesidad de un proceso de control previo sólido y detallado. En virtud de ello, a lo largo del presente escrito, se examinará a detalle el proceso de Indecopi, destacando las distintas fases o plazos a través del análisis de situaciones como la presentada adquisición, y como podría influir en la configuración de mercado de distribución eléctrica dentro del país.

II. Ley N° 31112

El 14 de junio de 2021 entró en vigencia la Ley N° 31112 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, la cual introdujo un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) aplicada a todos los sectores de la actividad económica y mercados del país con el propósito de promover la competencia efectiva y la eficiencia en los mercados para el bienestar de los consumidores.

El término “operación empresarial” está referido a cualquier acción que incluya la transferencia o el cambio de control, total o parcial, de una empresa y abarcan los actos de concentración empresarial que involucre un impacto nacional, incluso los que ocurren en el extranjero y se encuentren vinculados directa o indirectamente a los agentes económicos que operan en el país. En concordancia a Campana (2022), eventualmente las empresas utilizan los mecanismos de concentración empresarial para darle apariencia de legalidad a acuerdos colusorios que están prohibidos.

Por esta razón, en el numeral 5.1. de la mencionada ley se identifican como operaciones de concentración empresarial a:

(i) La fusión de dos o más agentes económicos independientes; (ii) La adquisición de derechos que permitan ejercer control; (iii) Constitución de dos o más agentes económicos de una empresa común, por ejemplo, mediante un joint venture; y, (iv) Adquisición de control por activos productivos de otros agentes económicos.

Por este motivo, el 30 de enero de 2023 se aprobaron los Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial, con el fin de proporcionar una explicación más detallada de cada una de las modalidades establecidas en la Ley N° 31112 para facilitar una identificación más clara y precisa de cada una:

De igual manera, en el numeral 6.1. del artículo 6 se establece que la operación de concentración requerirá de autorización previa únicamente en los casos que supere los siguientes umbrales económicos de manera concurrente:

(i) El umbral conjunto, donde la suma total de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país, de los agentes económicos involucrados en la operación de concentración empresarial, haya alcanzado, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118,000) unidades impositivas tributarias (UIT) y (ii) El umbral individual, donde el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos agentes económicos, de forma individual, hayan alcanzado, un valor igual o superior a dieciocho mil (18,000) UIT, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación.

Conforme a ello, el Indecopi aprobó los Lineamientos para el cálculo de umbrales, aprobados mediante la Resolución N° 022-2021-CLC-INDECOPI, estos lineamientos establecen que “de alcanzarse tales umbrales, los agentes económicos tendrán la obligación de presentar a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la Comisión) una solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial”.

Además, es pertinente hacer mención que en el numeral 6.4 del artículo 6 se contempla la opción para las empresas que no alcancen los umbrales económicos de optar por una notificación voluntaria de la operación de concentración empresarial, este proceso de notificación voluntaria seguirá el mismo procedimiento establecido para las notificaciones obligatorias.

De acuerdo con Zuñiga (2018) el control de concentraciones empresariales es el “procedimiento  administrativo donde se evaluarán los efectos de los cambios de la estructura del mercado con motivo de las fusiones y adquisiciones que impactan en la creación o fortalecimiento de la posición de dominio de mercado”. Contrario al control de conductas, no se fundamenta en el estudio detallado de comportamientos anticompetitivos particulares, sino en un análisis general de la estructura del mercado.

III. Procedimiento de control previo

En base a la Ley N° 31112, el artículo 21 indica que el proceso administrativo de control previo se compone de dos etapas: i) La primera fase, durante la cual se examina la viabilidad de la solicitud de autorización para la operación de concentración empresarial, evaluando si la misma presenta riesgos que puedan impactar la competencia en el mercado; y, ii) La segunda fase, activada cuando se determina que la operación podría resultar en efectos restrictivos para la competencia.

Este procedimiento es iniciado con la presentación de la solicitud de la autorización para la concentración empresarial, la cual debe contener la información detallada sobre los antecedentes que proporcionen a la autoridad de competencia una comprensión del mercado afectado y los posibles impactos de la concentración. Además, es necesario cumplir con los requisitos establecidos dentro del Reglamento, que incluye el pago correspondiente por el derecho de tramitación.

En un plazo de diez (10) días hábiles, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia verifica que la solicitud cumpla con todos los requisitos, colocándola en trámite, en el caso que sea necesario. Posteriormente, en caso de advertirse una omisión o información incompleta, al solicitante se le otorga un periodo adicional de diez (10) días hábiles para la subsanación correspondiente, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la solicitud. La autoridad administrativa debe pronunciarse sobre la admisión de la solicitud dentro de cinco (05) días máximo hábiles.

Una vez que esta solicitud ha sido aceptada para su procesamiento, cumpliendo con el plazo establecido de treinta (30) días hábiles, el procedimiento administrativo puede desembocar en dos posibles resultados: A) En la primera vía, la Comisión emite una resolución que establece que la operación no se encuentra comprendida dentro del ámbito de la aplicación de la norma o no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado, dando por concluido el procedimiento o B) la segunda vía, en el supuesto que la Comisión comprueba que la operación plantea preocupaciones significativas respecto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, será declarado mediante resolución, comunicando a los interesados los riesgos identificados, así también como el fin de la primera fase e inicio de la segunda, junto a sus respectivas razones.

Una vez iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión publica un resumen de la resolución que da inicio a la segunda etapa, con el propósito que los terceros con legítimo interés puedan presentar información considerada relevante ante la autoridad, sin necesariamente ser considerados como intervinientes dentro del procedimiento.

En un plazo de noventa (90) días hábiles desde el inicio de esta segunda fase, prorrogables por treinta (30) días hábiles adicionales, la Comisión procederá a evaluar los riesgos inherentes a la operación de concentración empresarial, emitiendo el pronunciamiento correspondiente.

Finalmente, la Comisión puede concluir este procedimiento con alguno de los siguientes pronunciamientos: A) Autorizar la operación, siempre y cuando los solicitantes puedan demostrar la presencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia; (B) Autorizar la operación con condiciones destinadas para prevenir o reducir los posibles efectos restrictivos; o en el último caso, (C) Denegar la autorización para la operación en caso de que los solicitantes no logren demostrar la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia y no sea factible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos restrictivos.

Es menester mencionar que en caso de que la Comisión no emita un pronunciamiento expreso dentro del plazo establecido por la ley, se activa el silencio administrativo positivo. Bajo esta circunstancia, se interpreta que la solicitud ha sido aprobada y se considera concluido el procedimiento de control previo.

IV. Procedimiento administrativo de solicitud simplificado

Dentro de las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM que aprueba el Reglamento de la Ley N° 31112, en el artículo 10, se encuentra establecido un procedimiento administrativo de solicitud simplificada de autorización de operación de concentración empresarial con los siguientes supuestos:

a) Cuando los agentes económicos que intervienen en la operación de concentración empresarial o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado de producto y en el mismo mercado geográfico; o, no participen en la misma cadena productiva o de valor.

b) Cuando la operación de concentración empresarial genere que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto.

Además, este procedimiento simplificado también posee dos etapas. En la primera, la Secretaría Técnica se encarga de verificar los requisitos establecidos en el numeral 10.2 del artículo 10 del Reglamento de la Ley N° 31112, además de la evaluación adicional para establecer a la operación dentro de los supuestos para el procedimiento simplificado. En caso de considerar que se requiere información adicional para una investigación más exhaustiva de los posibles riesgos para la competencia derivados de la operación, la Secretaría Técnica tiene la facultad de disponer la tramitación bajo el procedimiento ordinario.

V. Adquisición de Enel Perú por parte de Southern Power Grid

Luego de llevar a cabo una revisión integral acerca del control de concentraciones empresariales y su procedimiento, se realizará un análisis de ambos a través del caso de Enel Perú y Southern Power Grid. En abril de 2023, el grupo energético italiano Enel anunció un acuerdo con China Southern Power Grid International HK (en adelante, CSGI) mediante el cual la empresa estatal asiática compraría activos de Enel Distribución en Perú, por aproximadamente US$ 3,000 millones. Ante la dimensión del trato, CSGI notificó a la Comisión del Indecopi una solicitud de autorización para la adquisición del control de Enel Distribución Perú S.A.A. (empresa dedicada a la distribución, comercialización y transmisión de energía eléctrica) y Enel X Perú S.A.C. (empresa dedicada a la provisión de soluciones energéticas). Esta notificación fue realizada en el marco de la Ley N° 31112, ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, donde se encuentran incluidos los requisitos y umbrales para que las operaciones de compraventa entre ambas firmas puedan cerrarse.

La Comisión, mediante la Resolución N° 072-2023/CLC-INDECOPI, emitida el 25 de julio de 2023, determinó que CSGI comparte el mismo grupo económico con otras empresas, entre ellas, Luz del Sur S.A.A.  (otra empresa de distribución eléctrica en Lima, bajo control de China Three Gorges, en adelante CTG), Tecsur S.A., Empresa de Generación Huallaga S.A., Inland Energy S.A.C., Hydro Global Perú S.A.C. y Grupo de Contratistas Internacionales S.A.C. (en adelante, Grupo Adquirente).

Luego de realizar este análisis, la Comisión identificó “potenciales efectos restrictivos a la competencia de carácter horizontal en el mercado de usuarios regulados”, donde mencionaba, por ejemplo, las consecuencias que esta adquisición podría tener en el mercado de usuarios regulados que optaron cambiar de condición (pasando a usuario libre) en el área de concesión de Enel y de Luz del Sur. En la citada resolución se menciona que “En este mercado, la transacción permitiría al Grupo Adquirente alinear las políticas comerciales de sus empresas con las de Enel Distribución; siendo Luz del Sur una de las empresas que forman parte del referido grupo. De este modo, la competencia en este mercado se vería disminuida debido a la escasez de opciones disponibles para los usuarios mencionados.

Adicional a ello, en la resolución ya mencionada se indica que la autoridad competente identificó posibles impactos que podría limitar la competencia de carácter vertical en los mercados donde operan las empresas implicadas o pertenecientes al Grupo Adquiriente que son las siguientes: (i) El mercado de contratos entre las empresas generadoras y distribuidoras para proveer electricidad a los consumidores bajo regulación; (ii) El mercado de transmisión destinado a la provisión de energía a los usuarios libres en la zona de concesión de Enel Distribución y Luz del Sur, así como a los usuarios regulados que optaron por cambiar de condición a usuario libre dentro de estas áreas de concesión; (iii) El mercado de mantenimiento de la infraestructura energética perteneciente a empresas de distribución; y, por último, (iv) El mercado de edificación de la infraestructura energética de compañías dedicadas a la distribución.

Junto a ello, se precisó que se daba por concluida la primera fase para dar paso a la segunda con el propósito de evaluar y analizar posibles escenarios donde exista una reducción significativa de la competencia, a fin de que los terceros con legítimo interés puedan presentar la información que estimen pertinente, no ante la Secretaría Técnica sino ante la propia Comisión de Libre Competencia del Indecopi.

El inicio de esta segunda fase, como fue mencionado anteriormente, se encuentra fundamentado en el numeral 21.6 de la Ley N° 31112, la cual establece expresamente lo siguiente:

“Si la Comisión comprueba que la operación de concentración empresarial cuya autorización se solicita plantea serias preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, lo declara mediante resolución, así como el fin de la primera fase de evaluación e inicio de la segunda fase, sustentando las razones de su decisión.”

Para esta segunda fase, se espera que se evalúen situaciones donde la competencia se reduzca de forma significativa, que, según el reglamento, deberá tomar 90 días hábiles y hasta 30 adicionales, para obtener novedades relacionadas a la autorización de la transacción, lo que es normal ya que la evaluación de operaciones de relacionadas a este ámbito normalmente ocupan un tiempo considerable, como ocurrió anteriormente con CTG al solicitar autorización para poder adquirir a Luz del Sur, por lo que necesitó de una segunda revisión. Y de acuerdo a lo mencionado por Josimar Cóndor, a través del diario Gestión: “La compañía italiana espera cerrar o concluir con el proceso de venta en el primer trimestre del 2024.” que concluiría con la aprobación de Indecopi y la transferencia de los activos tanto de Enel Distribución como de Enel X a la estatal china.

Con el propósito de avanzar en el proceso de venta, se han realizado reuniones preliminares, y en caso exista una respuesta negativa por parte de Indecopi, se está considerando la opción de apelación como parte de las medidas disponibles para abordar esta situación ya que de acuerdo a lo mencionado por Jungmann (2022) sí es posible apelar la decisión de la Comisión ante el Tribunal del Indecopi. El numeral 26.1 indica que si la autorización es denegada o autorizada con condiciones, los agentes económicos solicitantes pueden interponer el recurso impugnatorio de apelación, que tendría un plazo de quince (15) días hábiles posteriores al día de la notificación de la resolución.

Es fundamental recordar que CTG posee Luz del Sur y con la noticia sobre la posible adquisición de Enel por parte de CSGI, el sector de distribución eléctrica estaría bajo el control de empresas chinas. Lo más preocupante es que ambas entidades estatales se encuentran interconectadas, ya que ambas son propiedad del Estado chino. Por ende, si la venta de Enel se concreta, podría surgir un auténtico “monopolio chino” dentro de la distribución eléctrica en Lima que permita al gobierno chino sincronizar políticas comerciales y ejercer una presión competitiva que pueda limitar las alternativas en el mercado eléctrico. Con relación a esta situación, el exministro de relaciones exteriores, Miguel Rodríguez Mackay, sostiene que si bien se da la bienvenida a la inversión extranjera, se enfatiza en la necesidad de ejercer una cautela especial cuando se trata de inversiones en activos estratégicos del Estado, como son los casos de agua y la electricidad.

Por otro lado, en noviembre de 2023 se anunció que Enel Perú también tiene previsto realizar la venta de sus activos de generación a Niagara Energy, una empresa peruana bajo el control del fondo de inversión Actis. Esta transacción implica la adquisición de las participaciones de Enel Generación Perú y de compañía energética Veracruz, que tendría como un aproximado de 1,300 millones de euros. De acuerdo al marco regulatorio de operaciones de control empresarial, se anticipa que la materialización de esta transacción tendrá lugar durante el segundo trimestre de 2024, sujeta a los procedimientos correspondientes y a la aprobación previa por parte del Indecopi.

VI. Conclusiones

6.1 La Ley N° 31112, introduce un texto administrativo específico para la evaluación previa de determinadas operaciones de concentración empresarial, donde busca asegurar que las transacciones empresariales cumplan con los principios de competencia justa y económica, además, la implementación de este procedimiento busca fortalecer la supervisión y regulación de las concentraciones empresariales en beneficio de la competencia y el bienestar del mercado.

6.2. En el caso en concreto, el Indecopi se posiciona como un factor clave en la venta de activos de Enel Distribución Perú y Enel X, evaluando las transacciones y asegurando que cumpla con el marco regulatorio sin afectar negativamente la competencia. Por ello, es que mediante Resolución N° 072-2023/CLC-INDECOPI al encontrarse potenciales efectos restrictivos, se ha iniciado una segunda fase que implica una evaluación más detallada de los impactos potenciales en el mercado, donde se profundiza en el análisis y se busca asegurar que la operación no genere efectos adversos para la competencia en el mercado eléctrico peruano.

VII. Referencias

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Campana Rodríguez, Vanessa. 2022. “Análisis de comparación legislativa sobre el control previo de operaciones de concentración empresarial en los ordenamientos peruano, argentino, chileno y colombiano”. Tesis doctoral. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/OwGHDdEE

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El Peruano. 2023. «Enel vende unidad en Perú a CSGI». https://cutt.ly/UwGHKhx4.

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Indecopi. 2023. Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. “Lineamientos para el cálculo de los umbrales de notificación”. https://cutt.ly/KwGHLnSu

Jungmann, Ricardo D. 2021. “El ABC de la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial”. Estudio Muñiz. Recuperado de https://cutt.ly/TwGHJ6BS  

Resolución N° 072-2023/CLC-Indecopi. 3 de agosto de 2023. https://cutt.ly/FwGHGfFq

Zúñiga Fernández, Tania. 2018. “El control de concentraciones empresariales en el Perú: Bases fundamentales para su regulación”. Ius et veritas, n° 56: 220-256. https://cutt.ly/zwGHHz0U