Entrevista Dra. Carmen Boldó Roda

El Boletín Sociedades entrevistó, en esta oportunidad, a la Dra. Carmen Boldó Roda, jurista española, quien muy amablemente nos comentó sus inicios en el Derecho y su experiencia como catedrática de Derecho Mercantil, así como también de la actualidad de esta disciplina jurídica frente al avance de las nuevas tecnologías, entre ellas, el Blockchain.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Milagros ALVA LÓPEZ

Jessica CARRASCO RODRÍGUEZ

Carla CERVANTES VILLACORTA

Jimmy DE LA TORRE BARRIENTOS

Dra. Boldó, usted estudió Derecho en la Universidad de Navarra, realizó su doctorado en Derecho por la Universitat Jaume I y fue Premio extraordinario de doctorado, ¿cómo surgió su interés por estudiar Derecho y por profundizar sus conocimientos en el Derecho Mercantil?

Provengo de una familia de médicos, luego no tenía antecedentes familiares del mundo del Derecho. Sin embargo, una vez decidido que no seguiría la senda familiar, pues carecía de la vocación necesaria, el estudio de la carrera de Derecho me pareció adecuado por varias razones, ya que era bastante acorde a mi forma de ser y se trataba de una carrera clásica con muchas salidas profesionales. Estudié en la Universidad de Navarra, la universidad privada más prestigiosa de España, donde conseguí una sólida formación humana y jurídica. Posteriormente volví a mi tierra natal e hice la tesis doctoral en la nueva Universidad Jaume I, donde había obtenido plaza de profesora de Derecho Mercantil. Siempre me he sentido atraída por el Derecho Privado, que regula las relaciones entre las personas y en el que rige en principio de la autonomía de la voluntad. Dentro del mismo, la rama del Derecho Mercantil es sin duda la más dinámica y con más aplicación práctica en el mundo de la empresa. Por ello mi decisión de especializarme en ese ámbito del Derecho. Mi tesis “La doctrina del levantamiento del velo…” fue galardonada con el premio extraordinario de Doctorado, del que me siento muy orgullosa. Aquello fue el comienzo de mi carrera académica, de la que se cumplen treinta años.

Su tesis de doctorado se tituló La doctrina del levantamiento del velo en el derecho español (1995) la cual fue calificada como Apto Cum Laude por unanimidad, ¿puede comentar acerca de su motivación para desarrollar esta interesante teoría o doctrina? y ¿cuál es su apreciación respecto a la aplicación de la teoría en España y en otros países europeos?

El tema que me sugirió mi maestro el Prof. Dr. Jose Miguel Embid Irujo era muy novedoso y no había en España literatura jurídica al respecto, aunque ya los tribunales españoles aplicaban el levantamiento del velo desde los años 80, existiendo un buen cuerpo de jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. Parecía por tanto interesante centrar la investigación en esa doctrina de origen anglosajón (lifting the veil, o disregard of the legal entity) y averiguar cuál era su fundamento en los ordenamientos jurídicos continentales, y más concretamente en el español, y los casos en que podía ser aplicada. Tengo que decir que fue todo un acierto, pues son ya cuatro ediciones de la obra y ha tenido una enorme repercusión e influencia en las decisiones de los tribunales tanto españoles como de varios países iberoamericanos, con los que compartimos una misma cultura jurídica. De hecho actualmente es una doctrina que sigue siendo de aplicación por los mismos, pues permite al juez penetrar en el interior de la persona jurídica y juzgar conforme a la realidad de los hechos, impidiendo que la misma se convierta en un instrumento para cometer fraude de ley.

Usted ha sido profesora visitante en prestigiosas universidades del mundo (entre ellas, la Universidad de Harvard, Universidad de Bolonia, Universidad de París, etc.) ¿Qué recuerda de dichas estancias y qué diferencias puede encontrar en los métodos de aprendizaje en dichas universidades?

Para un investigador es esencial poder realizar estancias en otras universidades y así formarse “universalmente”. Yo tuve la oportunidad de estar investigando en tres de las universidades más prestigiosas y antiguas del mundo. Por una parte la Universidad de Bolonia, la más antigua de Europa, representa el “alma mater studiorum” y sin ella y los estudiosos que por ella pasaron, no se puede entender el pensamiento occidental. Lo mismo ocurre en la Universidad de la Sorbona. Ambas comenzaron en la Edad Media y allí a lo largo de los siglos se han formado filósofos, pensadores, juristas, investigadores fundamentales en la historia y pensamiento de occidente. En relación a la prestigiosa universidad de Harvard, también posee una larga e importante historia, constituyendo el centro académico más importante de los Estados Unidos. Es un privilegio haber podido trabajar en esas tres universidades. Naturalmente los métodos son muy distintos, sobre todo entre universidades europeas y universidades americanas, pues diferentes son el Derecho continental basado en la ley y el Derecho anglosajón basado en los precedentes jurisprudenciales, basándose estos últimos más en la práctica, mientras que en los primeros es esencial conocer las normas antes que aplicarlas.

Usted es autora del libro Responsabilidad social corporativa, nuevos retos, nuevas soluciones (2020). ¿Considera que la responsabilidad social (RS) es una facultad o es un deber?, ¿la RS alcanza también a las pequeñas empresas? y ¿qué propone usted respecto a la RS?

La RSC es objeto de implementación en todo tipo de empresas sin perjuicio de su actividad, ubicación y tamaño. En origen la RSC pone el foco en las grandes multinacionales pero las Pymes no se encuentran exentas de riesgos y deben interiorizar esos procesos, bien por convencimiento propio o por imposición de factores externos como son los clientes, en muchos casos grandes empresas que extienden sus políticas de RSC a toda su cadena de valor. Mi propuesta es que las Pymes deben acercarse a la RSC como un elemento de ventaja competitiva y como una herramienta capaz de generar valor a la empresa y a la sociedad donde convive. Por ello deben implementar programas de RSC e introducirlos en su cultura empresarial. Obviamente nos encontramos en el terreno de la convicción, del soft law, pero poco a poco se van dictando normas de carácter imperativo que recogen principios propios de la RSC (p.ej. tratamiento de residuos, políticas de igualdad en la empresa, etc.).

En mi opinión la Responsabilidad social corporativa va más allá de los deberes puramente legales que se establecen hacia los empresarios o empresas. Es más una vinculación de carácter moral, con el medio ambiente, con temas de igualdad hacia las personas que se relacionan con la empresa, su entorno social, el lugar donde se ubica, etc. 

¿Nos podría comentar sobre las normas de carácter imperativo que han recogido principios propios de la Responsabilidad social empresarial en España?

Poco a poco van calando. Así por ejemplo en el ámbito de las sociedades cotizadas la Comisión Nacional del Mercado de Valores española aprobó en 2006 (última actualización 2020) el Código de Buen Gobierno que recoge buenas prácticas en el gobierno corporativo mercado de valores, con la finalidad de mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las empresas y situar los estándares nacionales al más alto nivel de cumplimiento normativo comparado de los criterios y principios nacionales de buen gobierno. De este modo va penetrando esa influencia de lo que en un principio fueron sólo códigos de buena conducta ahora se van convirtiendo en obligaciones legales. También hace un par de años se introdujo la obligación por parte de las empresas de un determinado tamaño, que con la memoria anual, tiene que presentar un informe no financiero que contiene cuál ha sido la política de la empresa en materia de Responsabilidad social corporativa. El informe no financiero es un informe que deberá incluirse dentro del informe de gestión, o en forma separada, siempre que se publique junto a éste, y deberá incluir la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo empresarial o empresa, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, así como aquellas relativas al personal, incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la no discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad universal.

Por lo tanto, vemos el movimiento que ya le he explicado antes, este tipo de políticas legislativas van haciéndose cada vez más obligatorias. Así también, tenemos las recomendaciones de la Unión Europea que van trasladándose a la legislación interna por ejemplo para implicar a las mujeres en los órganos de dirección de las empresas, sobre todo de las empresas cotizadas.

Usted es Vocal de la Comisión de Codificación del Derecho Civil Valenciano, ¿puede comentar acerca de la labor que realiza y sobre la vigencia de la técnica de la codificación?

Ciertamente nos encontramos ante una etapa descodificadora, al menos en Europa. Los antiguos códigos del siglo XIX han ido perdiendo vigencia y han sido reemplazados por leyes especiales, cuya tramitación es más ágil y adecuada a la regulación de las nuevas instituciones. En España está vigente el Código civil de 1889, pero algunas regiones con derechos históricos mantienen su capacidad para legislar en materia de Derecho civil reconocida por la Constitución española. En Valencia tuvimos la oportunidad de, como miembros de la Comisión de Codificación, redactar diversas leyes (parejas de hecho, contratos agrarios, régimen económico matrimonial, etc.) que luego fueron aprobadas en las Cortes. Una magnífica experiencia como jurista.

Considerando su artículo titulado Registros Públicos y Blockchain (2020), ¿cómo surgió la idea de vincular dichos conceptos y cómo el Blockchain puede ayudar a mejorar los servicios de información y la seguridad jurídica que ofrecen los Registros Públicos?

Como ya es bastante conocido, la cadena de bloques (blockchain) es una tecnología que permite transferencia de datos codificados de manera segura. Dicha transferencia no hace necesaria la presencia de un intermediario centralizado que identifique la información, sino que está configurada a través de nodos independientes entre sí, que registran y validan las transferencias sin que medie conocimiento o haya que generar previamente una situación de confianza entre ellos. Una vez introducida la información en el sistema blockchain, no permite su borrado. Únicamente permite nuevos registros, de tal forma que el conjunto de transferencias tiene que ser congruente para explicar la transacción realizada, pues son los nodos independientes los que registran y validan la información. Aunque la red configurada caiga, siempre habrá al menos un nodo que no lo haga, por lo que la información registrada nunca se pierde. Esta tecnología abre muchas posibilidades en el ámbito de los Registros Públicos, pues permite que los datos que se vuelcan en Blockchain sean inamovibles. Obviamente, siempre se necesitará un jurista cualificado (Notario o Registrador) que controle la legalidad de la información que se vuelca en Blockchain, para mayor seguridad jurídica. 

Siguiendo con el tema del Blockchain, ¿qué puede comentar sobre la experiencia del namecoin y los nombres de dominio?

En el mercado on line se han abierto paso los nombres de dominio como elementos esenciales de la sociedad de la información dado que localizan la dirección de los ordenadores conectados a Internet y permiten la comunicación entre ellos, algo necesario para el funcionamiento de la Red. Esta capacidad localizadora también los ha hecho aptos para cumplir funciones identificativas de los operadores económicos titulares de una web, de su actividad y de sus productos o servicios. El registro como nombre de dominio del signo o signos más distintivos de un operador económico supone un instrumento muy importante para su estrategia comercial en el mercado electrónico (trademarketing) debido a su carácter diferenciador, a su función distintiva de una empresa y sus productos o servicios. En el registro de nombres de dominio también funciona el efecto red (network effect) por lo que será básico obtener un nombre de dominio relacionado con el sujeto, su actividad o sus productos o en su caso, registrar el signo distintivo que mejor represente a la empresa como dominio, a fin de diferenciarse claramente de los competidores. La institución internacional que provee de nombres de dominio es la ICANN. Sin embargo, entre los proveedores alternativos hay que destacar los conocidos como Namecoin P2P DNS, y Emercoin,  que emplean la tecnología blockchain, y que son una buena muestra de cómo el uso de esa nueva tecnología se va a implementar poco a poco en el ámbito de los registros con carácter y efectos jurídicos.

¿Es posible que se pueda emplear la tecnología Blockchain en el ámbito del Derecho Societario?

Efectivamente la tecnología Blockchain, que es una tecnología disruptiva, plantea muchas ventajas para el Derecho de sociedades. El hecho de constituir una forma de que toda la información quede asegurada en su integridad, porque viene asegurada por la multitud de nodos que guardan esa información y la imposibilidad de manipularla, pues no solo trae ventajas la utilización de esta metodología para los registros públicos, sino por ejemplo pensemos en las actas de las sociedades: si nosotros las pudiéramos incluir en un sistema Blockchain, nadie podría manipularlas y en ese sentido podría generar seguridad jurídica; así también para los contratos que celebre la sociedad o incluso en los Smart contracts que se celebren en masa, la venta de acciones, la transacciones en bolsa… Pienso que el uso de esta tecnología puede aplicarse a muchos campos, y que con el tiempo vamos a encontrar muchas más posibilidades de uso.

Tenemos entendido que usted ha participado en diferentes proyectos de investigación financiados por instituciones públicas y privadas, uno de ellos se refiere al Derecho de las Tics (Tecnologías de la información y la comunicación), ¿puede comentar sobre los hallazgos en dicha investigación y cómo sería posible regular adecuadamente las Tics?

Efectivamente, como ustedes señalan, he participado en varios proyectos de investigación, sobre temas diversos pero algunos sobre nuevas tecnologías, (Tics) como el que actualmente dirijo, sobre Digitalización del Derecho de Sociedades. También, como antes he mencionado, parte de mi investigación se ha dirigido al estudio de blockchain y sus utilidades dentro del mundo del Derecho mercantil y privado en general. Creo que la materia es apasionante, y es necesario que desde el mundo del Derecho, que siempre vamos un paso detrás de la tecnología, se afronten estos nuevos retos, y se estudien las repercusiones jurídicas que van a tener para el mundo al que nos dirigimos y que ya es una realidad. Siempre es mucho más difícil que investigar sobre instituciones clásicas y ampliamente reguladas, pero creo que es necesario y un desafío que como juristas tenemos que asumir. Su regulación es muy complicada, pues Internet traspasa las fronteras de los países, por lo que hay que llegar a acuerdos internacionales y globales, si queremos que realmente las normas sean efectivas.

¿Nos podría comentar sobre el proyecto de digitalización del Derecho de Sociedades en el que viene dirigiendo?

Soy la investigadora principal de un proyecto del Ministerio de Ciencia y Tecnología Español sobre digitalización del Derecho de Sociedades. A este respecto, hay hitos importantes recientes que nos indican esta tendencia que es necesario analizar desde el punto de vista académico. Por una parte, en España nos encontramos con la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre utilización de herramientas y procesos digitales, que ha supuesto una modificación de nuestra Ley de Sociedades de Capital; y por otra parte hemos asistido también (precisamente a causa de la pandemia de la COVID-19) a la necesidad, por parte del legislador, de implementar medidas de urgencia que permitan el funcionamiento de los órganos de administración y, sobre todo, de las juntas generales de las sociedades de manera telemática dada la imposibilidad de reunirse físicamente. Esto ha supuesto un cambio tremendo, pero que quizá hubiera sido mucho más lento en una situación de normalidad. Sin embargo, a causa de la necesidad que ha surgido a causa de la pandemia, el legislador español al igual que otros legisladores europeos, han tenido la necesidad de reformar la Ley de Sociedades de Capital, en el sentido de regular la junta virtual para que se pueda celebrar con carácter telemático… todo esto realmente nos plantea muchas cuestiones y es un nuevo horizonte que tenemos que estudiar… Creo que la forma en la que se pueden legitimar los socios al acudir a la junta general, el cómo se redacta el acta, el voto telemático, entre otros temas, constituyen una vertiente muy actual e interesante para investigar y legislar.

He participado recientemente también en un libro que va a salir precisamente sobre dicha cuestión, que se dirige desde la Universidad de Murcia, y me ha correspondido a mí elaborar el capítulo relativo a las asambleas virtuales en las cooperativas. Como digo, el uso de la telemática plantea muchas ventajas pues hace posible la participación de los socios, que muchas veces se dificulta por motivos de distancia y por otros motivos, con lo que permite potenciar la participación de los socios en las decisiones de la sociedad. En esa línea va nuestra investigación en el proyecto que dirijo. Tenemos investigadores de distintas universidades, sobre todo la Universidad de Valencia, que también colabora con nosotros, y nuestra línea va un poco en ir elaborando obras que traten los distintos puntos que plantea este desafío para el Derecho de Sociedades.

Usted es catedrática de Derecho Mercantil en la Universitat Jaume I de Castellón ¿Cuáles son los principales retos que enfrenta la enseñanza del Derecho Mercantil especialmente en este contexto donde la tecnología juega un rol muy importante?, ¿qué disciplinas del Derecho aconsejaría especializarse a los estudiantes de Derecho?

Creo que el Derecho Mercantil está muy vivo y su evolución es muy rápida. Tiene una clara vis expansiva, puesto que la actividad humana de contenido económico cada vez más se vincula a sociedades de diverso tamaño. Como he dicho antes el mundo de la empresa y el comercio ha evolucionado mucho con la llegada de Internet (e-commerce) y las nuevas tecnologías, que creo que es un campo muy interesante para especializarse. También el ámbito de los contratos internacionales, base del comercio internacional y el transporte puede ser interesante. Otro ámbito importante es el Derecho de la competencia y la propiedad industrial, que tiene mucha relevancia en las nuevas tecnologías.

Este año el Boletín Sociedades cumplió 11 años de difusión continua de artículos y entrevistas, ¿puede dar un mensaje para nuestros lectores que en su mayoría son estudiantes de Derecho?

En principio les diría que han acertado en escoger esta maravillosa profesión. Cualquier trabajo relacionado con el mundo del Derecho puede ser apasionante. Y son unos estudios que transforman la forma de enfocar la vida, y buscar soluciones a los problemas. Mi consejo es que busquen aquel sector del Derecho que más les atraiga y consigan una buena especialización. Y que disfruten del ejercicio profesional de una de las carreras más antiguas, reconocidas y esenciales del mundo, tratando de ejercerlo con pasión y honestidad. Felicito también desde aquí al Boletín de Sociedades por su afán de transmitir saberes y experiencias a los estudiantes de Derecho y les agradezco que hayan contado conmigo para esta entrevista.

Muchas gracias por la entrevista.

Entrevista al magister Juan Diego Mujica Filippi

Este mes Sociedades entrevistó al magister Juan Diego Mujica Filippi quien es abogado por la Universidad de Lima, master en Derecho (LL.M.) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, en la que se especializó en responsabilidad corporativa, empresas de triple impacto y en el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030 de Naciones Unidas.

Nuestro entrevistado es autor académico y uno de los líderes del grupo promotor del proyecto de Ley BIC el cual sirvió como base para que el Congreso de la República aprobara la Ley Nº 31072, Ley de la sociedad de beneficio e interés colectivo.

Conozcamos sobre este y otros datos interesantes de nuestro entrevistado en esta edición por el Aniversario 11 del Boletín Sociedades.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Mario Eduardo CHACÓN BORJA

Leidy Lisset LIZARME CORONADO

Clever Daniel SANTILLAN LINARES

Juan Diego, tenemos entendido que en el año 2015, siendo alumno de la carrera de Derecho de la Universidad de Lima, ganaste una beca de intercambio del Gobierno de Canadá para estudiar un semestre en la Universidad de Ottawa; ¿Puedes contarnos acerca de esa experiencia y lo que pudiste aprender en dicho intercambio universitario?

Durante mis estudios universitarios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima donde, paralelamente a la currícula pude participar en una serie de actividades extracurriculares, interesarme en particular por el Derecho Comercial y en áreas vinculadas al desarrollo sostenible o a cómo resolver problemas sociales y ambientales desde el ámbito empresarial de manera sinérgica con la sociedad civil y el sector público.

En el año 2015 tuve la oportunidad de ser becario del Gobierno canadiense a través del programa “Líderes emergentes de las Américas”. Esta beca me permitió estudiar un semestre académico en la Universidad de Ottawa (Canadá). Es ahí donde me inscribo en un curso sobre nuevas maneras de hacer empresa donde estudié la transición de la gobernanza empresarial y de la inclusión de objetivos sociales y ambientales además de los objetivos económicos y cómo esto estaba modificando el Derecho Comercial en distintas partes del mundo. En ese contexto, me interesó mucho este tema y estudié qué ocurría en el Perú y América Latina con respecto al mismo, dándome cuenta que había algunos cambios en Argentina, Chile y Colombia. Cuando regresé al Perú decidí titularme como abogado por la Universidad de Lima mediante una tesis sobre la Sociedad B.I.C. Ese momento transformó mi vida académica y profesional.

Posterior a la sustentación de mi tesis, que fue asesorada por el Dr. Oswaldo Hundskopf, tuve la oportunidad de contar con el apoyo del congresista Alberto de Belaúnde y su despacho parlamentario, quienes asesoraron la elaboración de un proyecto de ley en el último capítulo de mi tesis, lo que derivó en la tramitación del mismo años más tarde. Esta experiencia tiene un primer nivel que es académico al estudiar este fenómeno —que se le denomina el cuarto sector— y luego otro que es un nivel práctico donde me doy cuenta que era necesario regular a la Sociedad B.I.C. para su aplicación en el Perú, la cual necesitaba de una promoción parlamentaria y una revisión del proyecto de ley que había redactado como parte de mi tesis.

Juan Diego has estudiado un master en Derecho (LL.M.) en la Facultad de Derecho de Harvard, ¿qué experiencias nos puedes compartir de tu estancia como estudiante en una de las universidades más prestigiosas del mundo como es Harvard?

Luego de la sustentación de mi tesis, le dediqué mayor tiempo a la promoción de las sociedades de beneficio e interés colectivo y en ese contexto postulé a la maestría de Derecho de la Universidad de Harvard. Ahí tuve la oportunidad de estudiar temas de mi interés vinculados al cuarto sector y contar con los recursos académicos así como de redes de contactos profesionales con especialistas de amplia trayectoria. Mi experiencia en la Universidad de Harvard fue transformadora y potenció mi aprendizaje que tenía sobre el Derecho Corporativo y su antecedente el Derecho Organizacional.

En el año 2020, el Congreso de la República aprobó la Ley Nº 31072, Ley de la sociedad de beneficio e interés colectivo. Tenemos entendido que el origen de dicha ley fue la investigación que realizaste como tesis para optar el título profesional de abogado en la Universidad de Lima en el año 2016.  ¿Cómo surgió el interés en este tema de investigación?

El interés surgió a partir de la experiencia comparada y el aprendizaje de clases en el extranjero, pero principalmente a partir de inquietudes personales de mejorar o solucionar problemas sociales y ambientales que muchas empresas en el mundo y en nuestro país tienen la oportunidad de hacer utilizando su increíble potencial, innovación y flexibilidad estratégica.

En mi tesis “Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo: un aporte societario al bienestar social y medioambiental” sostengo que la Sociedad B.I.C. es una categoría jurídica moldeable que se añade al Derecho Empresarial como una herramienta para ser utilizarla y transformarla por los empresarios según el tamaño y rubro de sus negocios, en la medida que puedan contribuir con la solución de problemas sociales y ambientales quedando, a elección de los accionistas, la identificación del problema y puedan solucionarlo. Tiene un componente de características vocacionales porque el accionariado es el que decide el propósito de beneficio social y ambiental según sobre los problemas sociales y ambientales que los inquietan.

¿Qué experiencias puedes destacar de la investigación y su desarrollo, como por el ejemplo, el método y el acceso a la información?

Con respecto al método de investigación fue comparativo al poder acceder a la información del fenómeno que sucedía en países como Argentina, Colombia, Chile y al saber cómo regulaban los proyectos de ley en curso, también realicé entrevistas a Sociedades B.I.C.

Es así como, al hacer una profunda investigación analítica a nuestro sistema de derecho comercial y a nuestra Ley General de Sociedades (LGS), pude darme cuenta que la sociedad de beneficio colectivo era aplicable a nuestro país en tanto que el artículo 1 de la LGS no identifica a la empresa con fin de lucro a diferencia de la jurisprudencia en otros países, donde las cortes han delimitado que los directores y administradores de las empresas obedecen al fin de lucro de los accionistas.

En el caso de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú, la LGS responde, como ya mencioné antes, a intereses de los accionistas, digamos que, si los accionistas tienen el interés de solucionar problemas sociales y ambientales, lo pueden hacer dejando constancia en el estatuto. Y nos preguntamos, ¿Cuál es la importancia de las Sociedades B.I.C. según las conclusiones de mi investigación? Es la oportunidad de brindar un faro académico y profesional a este tema, que permite a los funcionarios del sector público y a los empresarios, incorporar y aprender acerca de la sostenibilidad y acerca de la solución de problemas sociales y ambientales desde el núcleo de la empresa.

¿Consideraste la posibilidad que tu tesis serviría de base para un proyecto de ley?

Definitivamente, una vez que llegué a la realización de alrededor del 80% de mi tesis, me di cuenta que la misma tenía que ser expuesta a asesores parlamentarios que pudieran ver la viabilidad de la tramitación de un proyecto de ley en el Congreso, es por ello que por medio de una alianza académica importante con el congresista Alberto de Belaunde, pude tener la asesoría parlamentaria que buscaba para el proyecto de ley y luego participé apoyando la tramitación de la ley como parte del liderazgo del grupo promotor.

¿Consideras que hay algún punto pendiente de investigación en este tema?

Considero que es importante darnos cuenta de que esta ley tuvo un periodo de tramitación de varios años y que se dio en unas circunstancias bastante particulares en la vida de la nación, la cual es en primer lugar, el cierre del Congreso y en segundo, la vacancia presidencial de los años 2019 y 2020 respectivamente.

Cabe mencionar que tuvimos la ley aprobada en dos comisiones, tales como la Comisión de Justicia y Comisión de Economía del Congreso de la República, ambas con voto unánime dándonos la oportunidad de tener el proyecto listo para su debate en el Pleno; sin embargo, esto fue dilatado por los sucesos antes mencionados. Afortunadamente, gracias al liderazgo parlamentario del Congresista Alberto de Belaúnde, el año pasado después de una serie de reuniones y exposición mediática del proyecto de ley y de la importancia de las empresas con propósito en el desarrollo de la región, tuvimos la oportunidad de que este proyecto sea votado en el Congreso de la República, siendo aprobado por una gran mayoría.

Además de los diferentes eventos académicos en los que participas, en la Jornada Preparatoria del Congreso Internacional de Derecho Comercial organizada por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, llevada a cabo el 21 y 22 de mayo de este año —en la que participaste como expositor—desarrollaste el tema de la Sociedad B.I.C. y se analizó el contenido de la Ley Nº 31072 y su reglamento. Puedes dar un concepto concreto de la Sociedad B.I.C. que ilustre a nuestros lectores.

Hoy en día nos encontramos en un periodo en el cual el ecosistema regulatorio de la sociedad de beneficio de interés colectivo está listo para tener nuevas empresas, ya sea a través de constituciones o modificaciones de estatuto, en ese sentido hay una serie de empresas con propósito que pueden animarse a ser reguladas por la categoría B.I.C.

Una empresa con propósito tiene objetivos sociales y ambientales según lo definido por sus accionistas. Este propósito es parte del núcleo de su actividad empresarial, es decir, tiene la misma importancia que la generación de la actividad económica. Hay distintos ejemplos de estas empresas, uno de los más usuales tiene la generación de impacto social y ambiental ya sea a través de su propio proceso productivo o de comercialización, vincularlo con sus grupos de interés o también inclusive con el apoyo concreto a diferentes comunidades de riesgo o áreas naturalmente protegidas.

Una empresa con propósito bastante conocida en nuestro medio es Höseg, que tiene un modelo de compra de artículos de ropa, de abrigo o de aventura; con lo cual por cada compra de uno de sus artículos ellos realizan una donación a niños en su situación de vulnerabilidad a más de un número determinado de metros sobre el nivel del mar. Ese es un modelo de empresa con propósito, no lo son todos, hay una gran diversidad de modelos de empresas con propósitos en el Perú y en Iberoamérica, y todos tienen como objetivo solucionar problemas sociales y ambientales.

Estas empresas pueden ser de distintos tamaños, pueden ser empresas muy grandes, pueden ser empresas medianas o empresas pequeñas; lo importante es que se elija y se entienda cuál es este problema social y ambiental que quieren resolver según la medida de sus posibilidades.

¿Cuál es el diagnóstico que podrías dar acerca de la Sociedad B.I.C., y cuál sería su proyección a futuro a nivel nacional e internacional?

Considero que las Sociedades B.I.C. son una herramienta muy importante que tiene el empresariado nacional para generar una serie de compromisos importantes con respecto a la solución de problemas sociales y ambientales desde el núcleo de la empresa. Creo que esta categoría legal es una herramienta que no está solamente pensada en un sector del empresariado sino de manera muy horizontal en todo aquel empresario que quiera realizar actividad empresarial con propósito. Hay distintas maneras de hacerlo: los negocios que consideran criterios de sostenibilidad y criterios vinculados a los objetivos de desarrollo sostenible pueden adoptar en la propia generación de sus productos o la provisión de sus servicios un propósito que solucione problemas concretos vinculados, por ejemplo, a los Objetivos de Desarrollos Sostenible, o los Objetivos Perú 2050, entre otros.

El reglamento de la Ley B.I.C. es muy pedagógico en ese sentido, es un reglamento que tiene la oportunidad de enseñar y comunicar con respecto a que diferentes elementos de las empresas o de la metodología de las empresas pueden tener una visión conectada con los propósitos sociales y ambientales de nuestro país. Eso es parte del reto de esta ley y de este ecosistema regulatorio: generar estos espacios de conversación donde sea la empresa y los accionistas de la empresa los que conecten distintos elementos con su actividad económica.

El objetivo es que la actividad económica sea altamente rentable y que a partir de esta actividad económica rentable se generen los espacios de impacto social y ambiental según lo elegido por los accionistas. Y los accionistas tienen una gran paleta creativa y con una gran oportunidad de innovar, de poder elegir cuál es este propósito social y ambiental en el que quieren desarrollarse. Hay una gran cantidad de problemas sociales ambientales y hay la posibilidad según distintos tamaños de poder contribuir con su solución, si bien capaz no es la solución completa de estos problemas, ayudar a mejorar estas situaciones a través de un impacto positivo o la reducción de impactos negativos.

Desde el Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima, ¿qué tarea vienes desarrollando para la promoción de la Sociedad B.I.C.?

Desde el Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima soy responsable del proyecto estratégico “Innovación Legal para el Desarrollo Sostenible” que tiene como objetivo estudiar la aplicación de los conceptos de empresa con propósito y cuarto sector en nuestro país. A través de este proyecto hemos apoyado al Ministerio de la Producción en la reglamentación de la Sociedad B.I.C. y la generación de sus lineamientos, así como otros documentos de interés.

Es una oportunidad muy importante para mí poder a través del Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima de brindar el apoyo técnico legal al sector público y también a otros agentes del sector empresarial con respecto a las empresas con propósito en nuestro país. Reconozco especialmente la apertura de la gestión del Ministro Chicoma, por la cual se ha podido concretar el apoyo de la academia, de diferentes organizaciones promotoras de la sostenibilidad empresarial y de distintos órganos del sector público que han contribuido con la generación de estos documentos; esa labor es bastante importante en tanto este ecosistema regulatorio debe ser propicio para generar impacto.

¿Consideras que se requiere de promociones o incentivos tributarios para que los empresarios incorporen a sus sociedades la categoría B.I.C.?

Considero que en este primer momento de implementación es importante tener la cautela correspondiente con respecto a la inserción de estos nuevos modelos de empresa en la región, sin embargo, considero que en paralelo es importante analizar la naturaleza jurídica de las empresas con propósito para avanzar con otras políticas públicas. Las empresas con propósito son empresas híbridas que realizan actividad económica pero también cumplen con propósitos sociales y ambientales, generando impacto positivo pensando el interés colectivo.

En ese sentido, al analizar esta naturaleza jurídica considero que es justo (y es un tratamiento tributariamente igual) el entender que aquellos gastos que las empresas con propósito realizan para cumplir con su propósito y generar impacto deben ser deducibles del impuesto a la renta. Considero que esto no significa de por sí un beneficio a estas empresas, sino es una consecuencia del reconocimiento de su naturaleza jurídica en nuestro país y en los distintos países de la región. En ese sentido, estas personas jurídicas, en nuestro caso las Sociedades B.I.C. que vayan a realizar gastos legítimos en el cumplimiento de su propósito puedan deducir esos gastos del impuesto a la renta, lo que hace que esta figura tenga igualdad de oportunidades en el mercado y esto se traslade sin ser de por sí un beneficio tributario se traslade a ser percibido como un incentivo para distintos empresarios e inversionistas.

Por otra parte, considero que es fundamental repensar los sistemas de compra pública en América Latina. Según la OECD, los gobiernos de todo el mundo gastan anualmente alrededor de USD 9.5 billones en contratos públicos, lo cual en promedio representa entre el 12% y 20% del Producto Interno Bruto (PIB) de un país. Que el Estado, en todos sus niveles de gobiernos, priorice a empresas que generarán impacto social y ambiental comprobado a la hora de adjudicarles la compra pública de bienes y servicios genera un círculo virtuoso por el cual el empresario tendría la posibilidad de generar rentabilidad para su empresa pero también solucionar problemas sociales y ambientales de carácter público. Ello tiene como consecuencia generar un beneficio de interés colectivo, lo que es a su vez interés del Estado y para lo cual este utiliza fondos públicos. Un sector de la academia considera que ahí hay un eje muy importante y que estos dos componentes son decisivos para el despegue de las empresas con propósito a gran escala en la región hacia el año 2030 a través del cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible.

4.5. La Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM forma parte de un Grupo de Trabajo Multisectorial promovido por PRODUCE a fin de dinamizar el Ecosistema de la Sociedad B.I.C., ¿consideras importante la participación de la universidad como parte de la Academia? ¿En tu concepto cuál es el papel que debe tener la universidad en relación con la sociedad B.I.C.?

Considero que la contribución de la academia a este grupo de trabajo presidido por el Ministerio de la Producción será fundamental. La presencia de distintas universidades, como lo son la UNMSM, la Universidad Continental y la Universidad de Lima, permitirán aportar distintas visiones de índole jurídico y académico. Esta oportunidad de involucrar a la academia es fundamental en el desarrollo del ecosistema de la Sociedad B.I.C., en especial, a través de una pluralidad de disciplinas jurídicas para complementar los intentos o las técnicas regulatorios utilizadas por los distintos órganos del Estado. Considero también que es importante generar esta relación de conversación, muy importante, entre la academia y el empresariado, en el sentido que el Derecho Comercial, por más que por momentos pueda verse bastante congelado en el tiempo, tiene innovaciones importantes que deben estar conectadas con la realidad a la que nos enfrentamos, y es imposible ignorar, en estos momentos, a los objetivos de desarrollo sostenible. Estoy bastante contento de poder compartir en esta mesa con la doctora María Elena Guerra, quien representa a la UNMSM y seguro que tendremos un aporte considerable en los esfueros de este Grupo de Trabajo.

Sabemos que luego de la Ley BIC has seguido impulsando la difusión de dicha ley, cuéntanos ¿Cuáles son tus próximos proyectos profesionales?

A nivel internacional, tengo el honor de desempeñarme como coordinador académico del proyecto de investigación internacional “Las empresas con propósito y la regulación del cuarto sector en Iberoamérica” auspiciado por la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el International Development Research Centre (IDRC) del Gobierno de Canadá.

Este proyecto tiene como objetivo investigar el estado de las leyes y las políticas públicas correspondientes a la empresa con propósito y el cuarto sector en trece jurisdicciones, para poder generar desde un punto de vista comparativo, una serie de recomendaciones a la región iberoamericana con respecto a temas tan importantes como el modelo de la empresa, la medición de impacto, los incentivos tributarios, el acceso a la compra pública sostenible y la improtancia del liderazgo empresarial femenino. Es ese sentido, a inicios del mes de julio, se lanzará este proyecto con un gran bagaje documentario compuesto por un resumen ejecutivo, cuatro informes temáticos y trece informes jurisdiccionales. La investigación pone a disposición distintas recomendaciones a ser tomadas por los operadores de política pública en la región.

A nivel local, soy responsable del proyecto de “Innovación Legal para el Desarrollo Sostenible” del Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima, el mismo que tiene como objetivo brindar soporte técnico-legal a la implementación del ecosistema regulatorio de la Sociedad B.I.C. en el Perú, así como generar investigación académica vinculada al cuarto sector.

Gran cantidad de nuestros lectores son estudiantes de Derecho y, seguro luego de leer esta entrevista, muchos se sentirán identificados con tus logros, ¿qué mensaje les podrías dar para su formación profesional?

Quisiera transmitir acerca de importancia que se tenga en cuenta la curiosidad intelectual como un punto de partida para poder lograr distintos cambios de leyes y de políticas públicas en nuestro país y en la región. La investigación académica tiene que ser, justamente, el punto de partida de la generación de leyes y de políticas públicas que sean adecuadas, que tengan un análisis costo beneficio, que respondan a distintas necesidades y que permitan generar pedagogía en el caso de estas innovaciones en distintos rubros. En este sentido, lo que puedo compartir con sus lectores, es la real importancia de poder pensar en la aplicabilidad de lo que estudiamos desde este laboratorio académico del Derecho y pensar en cómo podemos generar pedagogía útil para poder lograr impactos sociales y ambientales positivos, que mejoren la calidad de vida de las personas y el planeta.

El Boletín Sociedades cumple 11 años de difusión continua de artículos y entrevistas, ¿nos podrías dejar un mensaje?

Estoy muy contento de poder participar de esta edición de aniversario del Boletín Sociedades, y les deseo lo mejor en su aniversario. Confió en que esta atención a los distintos temas del Derecho Comercial, los cuales resaltan grandes innovaciones basadas en el desarrollo sostenible, está recién iniciándose en la mente y en el corazón de los distintos estudiantes que van a salir tanto al mundo empresarial como al sector público. Son estos estudiantes quienes tienen la oportunidad de generar relaciones sinérgicas y armoniosas entre estos sectores para lograr así objetivos concretos de mejorar la vida de las personas, y cuidar nuestro medio ambiente.

Muchas gracias por tus interesantes reflexiones, Juan Diego. Te agradecemos por el tiempo brindado y por la calidad académica a lo largo de estas preguntas.

Entrevista a la Dra. Jenifer Alfaro Borges

En este mes, Sociedades pudo entrevistar a la destacada abogada uruguaya, Dra. Jenifer Alfaro Borges, quien en una amena charla nos brindó su visión del Derecho Comercial y de sus inicios en esta interesante rama jurídica, así como experiencia como árbitro y sus reflexiones en el mes en que se celebra el día internacional de la mujer.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Giampieer Jorge ALARCÓN PAUCAR

Heydy Cristel OBREGON PALACIOS

Anwar Aram David PINGUZ GONZALES

Yesenia Hermelinda CISNEROS PALOMINO

Usted estudió Derecho en la Universidad de la República que es una prestigiosa universidad de Uruguay, ¿qué motivó su elección por el Derecho y luego profundizar su estudio?

Más allá de que soy una persona que le gustan las letras. Nosotros tenemos una enseñanza secundaria previa a la universidad y muchas veces el camino en la elección de una carrera, por lo menos en mi país, es el descarte: ver qué asignaturas uno se siente más cómodo o más competente. No fue mi camino, pues fui una estudiante que le gustó mucho las matemáticas, la física y también las letras. Llegué al Derecho por una vocación de desentrañar el significado del razonamiento lógico y de la defensa de determinada posición. La esencia de lo que es el abogado es lo que me llamó a estudiar Derecho. La Universidad de la República es una institución de primera línea con docentes que llevan la investigación como vocación que priorizan el ejercicio de la actividad docente.

¿Por qué razón profundizó en el estudio de diferentes ramas jurídicas?

El mundo empresarial me atrae. El Derecho Mercantil tiene un dinamismo particular. Es cierto que el Derecho en general, como ciencia social, debe comprender la materia que regula y nutrirse de las necesidades que marca la práctica. El Derecho Mercantil exige una visión, primero que nada, muy globalizada. Es verdad que ello ha ido creciendo con el tiempo y ahora la información jurídica y de los negocios fluye con gran rapidez debido al impacto de los medios de comunicación. Siempre, desde que inicié, fue así. Permite que uno se nutra de las prácticas negociales que vienen de otros lados y hace que el Derecho se vea obligado a adaptarse. Eso me ha parecido maravilloso. En lo personal, he encontrado en el Derecho Mercantil un camino para actuar más allá de fronteras. Los abogados a veces nos sentimos como atados al derecho positivo del lugar donde ejercemos o nos encontramos habilitados, sin embargo, con el Derecho Mercantil se puede ir más allá.

Como habrán visto en mi CV, hace poco he incursionado en el Arbitraje y con ello he cerrado el círculo de lo que significa actuar más allá de las fronteras.

Conocemos de su vasta producción académica, tanto de libros como artículos, lo que nos ilustra de su gran interés por la investigación, ¿puede comentarnos si considera indispensable para el ejercicio de la profesión, que un abogado escriba y difunda sus trabajos?

La investigación no solo tiene que estar reservada a los académicos, sino también para los no académicos porque el proceso de investigación, de hacerse preguntas más allá de lo que es imprescindible para la resolución de un caso o un informe hacen llevar a metas de formación continua. Creo que en la actualidad, cualquiera de los trabajos o de las profesiones, está exigiendo la constante adaptación y transformación. Hace mucho que comprendí que en la labor de los abogados eso debe estar presente como un lema aquello de la mejora continua. Ustedes habrán visto que hace muchos años que me dedico a viajar para asistir a congresos, seminarios y eventos en todos los lugares del mundo y he logrado captar, a partir del intercambio con otros colegas, comprender cómo la reflexión a partir de la investigación lleva a lo que es una norma fría, una ley o un contrato, a otro nivel porque siempre hay una visión distinta para abarcar un caso o una situación. A veces nos acostumbramos a leer la norma por cómo nos la enseñaron y dar ese paso para cuestionarlo, para que avance el Derecho, es fundamental. Hablaba hoy que el Derecho Mercantil es dinámico por las necesidades del mercado por lo que nos pide los comerciantes, pero también tenemos la responsabilidad de seguir autocuestionarnos a través de la investigación. Eso es muy valioso para cualquier profesional, por supuesto que con distinto nivel de enfoque o de profundidad. Un práctico del derecho lo hará con un enfoque particular.

A mí no solo me gusta escribir artículos académicos, sino publicarlos en ámbitos empresariales, profesionales o gremiales. El enfoque es diferente, pero es valioso y lleva a la construcción continua.

Tenemos conocimiento de que usted ha llevado a cabo la docencia por más de cinco años en rubros como Derecho Comercial, Derecho de la empresa, inclusive más de diez años en lo respecta a la cátedra de régimen jurídico del comercio exterior: ¿qué la inspiró desarrollarse en el campo de la docencia?

Fue algo natural que inició cuando estaba terminando la carrera de grado. Muchas veces nos inspiramos por los profesores, por esas convocatorias. Acá, llamo a la responsabilidad que tenemos los docentes de iniciar a las nuevas generaciones de propulsar la incorporación a las distintas facetas de las enseñanzas.

Seguramente fue algo natural a partir de esa invitación de los profesores. Antes de terminar la carrera como docente, estaba participando en algunos concursos. Antes de recibirme como abogada participé en un concurso de la American Bar Association y obtuve el primer premio. Para una persona que viene del Uruguay (hoy estamos más globalizados, pero antes estábamos más lejanos) aquel llamado del concurso me inquietó… ¿dónde vi ese llamado al concurso? En una cartelera de mi Facultad de Derecho. Respondí a aquella inquietud mandándolo por correo común y la respuesta también llegó por ese mismo medio, meses después. Vean cómo ha cambiado todo esto. Creo que se han ido retroalimentando las experiencias. Así es cómo llegué a iniciar en la docencia. Primero, Derecho Comercial (Parte general y Societario) a nivel local y, paulatinamente fui pasando al Comercio Internacional.

Conocemos que usted se ha desempeñado en el cargo de directora del Colegio de Abogados de Uruguay. En el Perú, la colegiatura es obligatoria y es requisito para ejercer la profesión de abogado: ¿En su país la colegiatura o la incorporación formal al Colegio es obligatoria o facultativa? ¿Cuál es su apreciación sobre la existencia de Colegios de Abogados?

En Uruguay la colegiatura no es obligatoria, por lo tanto, es una asociación gremial, de defensa de los intereses gremiales. Yo asumo el cargo de vicepresidenta de la Asociación de Escribanos, esto es, los notarios públicos. En ambos casos, la colegiatura no es obligatoria. Por lo tanto, para ejercer la abogacía o el notariado se requiere jurar ante la Suprema Corte de Justicia, que es el órgano máximo del Poder Judicial. En resumidas cuentas, lo que se requiere para ejercer como abogado o notario, es el título habilitante que te otorga alguna Facultad de Derecho autorizada y jurar en el cumplimiento de la función ante el Poder Judicial, por lo tanto, es de afiliación voluntaria.

Ahora, sobre mi apreciación, yo me encuentro a favor de la colegiatura obligatoria, además de exigir el mantenimiento de la formación a partir de créditos a cumplir por año. En muchos lugares del mundo exigen un mantenimiento de esa formación continua del abogado con cursos, eventos o seminarios. Si ustedes aprecian los eventos internacionales, estos suelen señalar cuántos créditos dan el evento al que uno asiste. Esto hace que le demos atención a la cultura de formación constante. Yo creo que la colegiatura es importante para controlar estándares éticos, estándares de cumplimiento de la profesión y para la formación constante, por supuesto que esto tiene que ser accesible a todos, en costo y en medios.

Es de nuestro conocimiento que se desempeña como representante de la Unión Internacional de Abogados (UIA) ante UNCITRAL: ¿podría comentarnos sobre su experiencia en tan relevante organismo en Derecho Mercantil? ¿Es posible contarnos en qué proyectos ha trabajado o se encuentra trabajando?

Sí, llevo más de doce años en la Unión Internacional de Abogados. Es una organización mundial donde uno tiene contacto con colegas de los más diversos países. La única forma de sacar provecho de esta participación es ser constante, es ir año tras año, porque hay que abrir canales de comunicación y diálogo ya que a veces no nos entendemos entre los abogados de distintas partes del mundo, lleva tiempo entenderlo, pero luego que uno lo entiende se abre un mundo de oportunidades. Hay una expresión en el Uruguay “apertura de cabeza”, en otras palabras, uno abre los ojos a la creatividad que puedan tener los abogados de distintos lugares que en Derecho Mercantil se puede trasladar de un lugar a otro por ese dinamismo que lo caracteriza y por la proximidad que tiene con el Derecho Empresarial.

Para mí ha sido muy enriquecedor conocer de las diversas culturas jurídicas en el marco de la cultura propia de cada país, pues estas cambian mucho de un país a otro. Sabemos de las culturas jurídicas clásicas, Common Law y Civil Law, pero va más allá que esto. Los proyectos a los cuales me ha llevado la actividad profesional me han permitido ejercer más allá de mi país.

Sobre mi labor como representante de la UIA debo comentar que dos veces al año la Unión Internacional de Abogados celebra asamblea conjunta con las Naciones Unidas a donde tuve la oportunidad de asistir dos veces consecutivas en Ginebra y New York (sede de la ONU), estas asambleas me hicieron repensar que aún hay mucho por hacer en materia de actuaciones en UNCITRAL, por eso es que aún no destacaría mi labor, sino que me proyecto a futuro.

Además de lo antes señalado: ¿qué nos puede comentar de su experiencia profesional, por ejemplo, liderando una firma de abogados?

Creo que a veces lo abogados de esta región del mundo nos molesta vincular la actividad de la firma o bufetes de abogados con la actividad empresarial, es decir, llevar estos como una empresa. Es decir, nos cuesta llevar la profesión de abogado como actividad empresarial porque nos parece incompatible. Yo postulo lo contrario, creo que debemos llevarlo como empresa de alta calidad.

Tenemos que invertir como empresa en instalaciones adecuadas, pero, sobre todo, en conocimiento y formación, esa es una visión empresaria que coincide con la visión de un profesional abogado de calidad. Digo empresario porque no hay que huir del marketing, debe haber sustancia; es decir, conocimiento, experiencia, que debe ser mostrado hacia fuera, eso es algo que cuesta.

Por ejemplo, en Asia es muy común que cuando te entregan una tarjeta de presentación personal, esta tiene foto del abogado y se encuentra en dos idiomas por el anverso y reverso, es decir, que por un lado está en caracteres chinos y por el otro lado se encuentra en inglés, esto quiere decir que se piensa a quién llega la información. En muchos lugares del mundo nos parecería que la fotografía es un cartel expuesto. Pero, ¿saben qué es ir a un congreso con más de mil abogados y luego tener que recordar al otro profesional con el cual tuviste una conversación importante que quisieras tener presente para recomendarlo o contratarlo y no saber cuál de todos es? Los asiáticos inteligentemente anotan en la tarjeta datos para recordar o asociar de qué persona se trata.

Como una empresa, hay que definir estrategia, el plan de negocios, pero a veces el error que ha llevado a rechazar esta visión es a apuntar solo al marketing, solo a la venta y dejar de lado la buena calidad del servicio y la constante formación. El combo de esto es el que da un resultado de calidad internacional. Esa es mi visión de los negocios y del desarrollo de la actividad.

En particular, ¿qué es lo que buscamos? Un estudio de abogados de grandes dimensiones como objetivo, ya sea integrándola o formándola, o lo que queremos es un estudio más pequeño. Nosotros, en particular, hemos apuntado a lo que se denomina estudio o firma de abogados boutique porque en materia de arbitraje las grandes dimensiones de firma genera problemas con los conflictos de interés. Cada vez que uno acepta una encargatura como árbitro debe chequear todos los conflictos, y cuanto más compleja y grande sea la estructura, es más posible que se den. Así que, tanto en eso como en la atención personalizada de los empresarios, nosotros optamos por los estudios de primera dimensión. El liderazgo en la firma también incluye eso, pensar con visión el futuro de esa empresa jurídica. Muchos dirán que es un pecado lo que estoy diciendo, pero creo que si va de la mano con la calidad y la formación continua no hay un problema en ello.

Considerando su experiencia en la función pública, así como su experiencia profesional en su propia firma de abogados: ¿qué retos considera que tiene el abogado civilista y mercantilista en estos tiempos?

El reto que tiene a partir de la globalización es estar informado y filtrar la información correcta o incorrecta. Hace muchos años, recuerdo que ya cuando se generalizaba el acceso a la información a través de Internet -me refiero a información que va desde las leyes en cada país, la jurisprudencia, la doctrina-, pensábamos que ahora será sencillo acceder a la normativa y a la jurisprudencia. Prácticamente puedo asesorar -se decía- para un cliente operando en otro país porque voy a encontrar toda la información en las redes. No es así. El tiempo probó que el conocimiento local es fundamental. El desafío entonces es buscar fuentes adecuadas de calidad cuando queremos conocer en negocios internacionales las normas que son aplicables.

Ustedes sabrán que cuando hablas de normas que son aplicables, no es solo la ley, no es solo el texto legal, sino cómo se aplica. Sabemos que existe la Ley modelo de arbitraje, pero en cada lugar en que se aplica puede haber un cambio sustancial. Aunque se adopten leyes modelos idénticas en cada país, los árbitros o los jueces, lo van a aplicar con matices, según su cultura local. Por lo tanto, comprendí que no se puede ir a la letra fría, sino que se tiene que trabajar en equipo con abogados locales. Entonces, ¿cuál es el desafío? Manejar la visión internacional, lograr identificar los riesgos, los derechos vinculados, las jurisdicciones vinculadas a cada caso o a cada contrato y tener las redes de confianza. Creo que la formación de equipos internacionales y la capacidad para formarlos es un plus, algo a lo cual un profesional en materia de Derecho Mercantil tiene que aspirar.

Luego que la red está construida, hay que identificar los asuntos relevantes, las jurisdicciones que pueden llegar a tocar ese caso o ese contrato. Esos son los desafíos constantes de estar viendo qué pasa en otro lado, porque en Derecho Mercantil los usos, las prácticas comerciales internacionales integran el contrato, se suman a lo que tenemos que considerar. Por lo tanto, hay que estar constantemente en contacto con los derechos extranjeros, analizar el derecho comparado y, como decía hoy, mirar el mundo empresarial. No podemos estar en la burbuja jurídica porque eso nos hace perder la realidad de aquello sobre lo cual el derecho actúa. 

¿Qué opinión le merece la corriente de unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial? ¿Cuál es el estado de la cuestión en su país?

Empiezo por lo último, por supuesto que estamos al tanto de larga data de lo que ha pasado en Brasil o en Argentina. Todos somos Civil Law, pero la proximidad en la región hace que la influencia sea importante entre unos y otros. Solo para dar una referencia, en materia de Derecho Societario, la ley uruguaya de Sociedades se inspira en la ley argentina de Sociedades. Se inspira porque ha incorporado institutos como el convenio de sindicación de acciones que no estaba en la ley de Argentina, la trajimos del derecho brasileño. Estamos hablando de una ley que ya cumplió 25 años.

En esta evolución del derecho hay que estar atentos a los cambios que vos decís. También hay que tener en cuenta que hay un camino de ida y otro de vuelta. Un camino de regreso en el que se empieza a separar esas dos ramas. Creo que es buena la integración, pero las diferencias son sustanciales. El punto de vista que regula la actividad empresarial no es el mismo que regula el Derecho Civil.

Soy docente en términos muy generales de Derecho Civil. Enseño en carreras que no son jurídicas, y ahí, en muchos casos, les doy nociones de Derecho Civil porque este, como está pensado en mi país y, en general, es casi el derecho común o el básico del cual se desprende luego los otros desarrollos. El Derecho Comercial se remite al Civil en institutos que son básicos y comunes a ambos, pero después no se puede perder de vista la especialidad de una rama del Derecho Mercantil en el cual el riesgo está implícito en la actividad del empresario y es bien visto, mientras que, tenemos un Derecho Civil en el cual el riesgo tiene otra valoración.

Cuando juzgamos la conducta de los empresarios, de los administradores de sociedades, de los fiduciarios de fideicomisos, etc., tenemos que tener presente que la asunción del riesgo informado es parte del negocio, es parte de para aquello para lo que fue designado. Entonces, la presencia del riesgo asociada a la aspiración de lucro es un diferencial que impregna a todo el Derecho Mercantil.

Otro punto para dar ejemplo, el hecho de que el incumplimiento de un contrato tenga una repercusión más allá que el de las partes, como la ruptura de la cadena de pagos o la ruptura de la cadena de suministros. Por eso, ustedes notarán que en el derecho se regula diferente la mora del acreedor, es decir, la calificación del incumplimiento. Ello porque estamos hablando de contratos que, aunque no sean coligados o estén jurídicamente vinculados o no puedan vincularse en lo jurídico, en lo económico tiene un impacto sustancial en el resto del mercado. Estos son ejemplos que doy de una mirada diferente del Derecho Comercial. Sin duda, en lo que es internacional se nota más todavía porque realmente la visión centrada en el derecho positivo en un Estado es completamente insuficiente.

Si pensamos en la regulación de los negocios internacionales, como la Convención de Viena en materia de compraventa internacional de mercadería o pensamos en incoterms. ¿Por qué los cito? Normas de derecho positivo incorporado de fuente de los tratados o normas de carácter voluntario. ¿Por qué ambos mantienen el éxito de su utilización en el mercado? Porque la Convención de Viena, aunque es del año 80 fue construida de forma tan amplia con conceptos jurídicos indeterminados que permiten dar flexibilidad a los cambios, sino imagínense conceptos del año 80, que ya fueron ampliamente superados y que, sin embargo, siguen vigentes y son útiles. Frente a eso, normas voluntarias como las de la Cámara de Comercio Internacional y les cité los incoterms, que con mucho mayor rapidez logran cada diez años renovarse y actualizarse. Entonces, una logra estar al día a partir de la amplitud de conceptos indeterminados y la otra a partir de estar revisándose y adaptarse a las necesidades de los empresarios. Creo que esto hay que comprenderlo, tanto en lo nacional como en lo internacional, el Derecho Mercantil tiene sus particularidades, sin que por ello esté vedada esa interacción fundamental para no duplicar regulación en los aspectos que son comunes.

Tenemos conocimiento que usted ha sido coautora del libro Régimen jurídico de sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada (SRL), sociedad por acciones simplificadas (SAS). En atención a ello: ¿cuál fue la razón de abordar estas formas societarias en un solo texto y qué tanta es la demanda por el uso de la SRL y de la SAS en su país frente a la sociedad anónima?

La decisión fue por la utilización de los tipos sociales más utilizados en Uruguay eran la SRL y la sociedad anónima, por eso la visión era ¿Cuáles eran los criterios básicos para elegir? ¿La responsabilidad? ¿La simplicidad en la constitución del tipo social o su funcionamiento? ¿El anonimato del accionista?

La SRL se presentaba como un tipo de fácil y económica constitución, en unos días se podía hacer, pero los socios figuran en el contrato social, es decir, no hay anonimato en los socios y cada cambio en el contrato requiere cumplir de nuevo todos los trámites. Inicialmente la SRL fue pensada para emprendimientos pequeños y por eso su capital tenía un máximo, lo cual era proporcional al mínimo capital que podía tener una sociedad anónima; no obstante, esto fue derogado en el 2007, donde se reconoció que el capital solo era una cifra teórica, y que el patrimonio y la actividad de las sociedades era indiferente a las formas societarias, ya que se podían encontrar grandes emprendimiento en cabeza de SRL o pequeñas inversiones en sociedades anónimas, esto porque en Uruguay, el socio de la SRL tiene responsabilidad limitada, salvo excepciones, como las deudas salariales de la sociedad o impuestos.

Ahora, en la sociedad anónima por acciones simplificadas, el accionista no responde por un pasivo de la sociedad, en ningún supuesto, salvo que lo asuma como fiador o garante.

Es por esto que el libro era inevitable para explicar las formas societarias de mayor uso, porque en términos de mercado eran las sociedades con las que competía la SAS, desde el 2019 donde surgieron, vinieron a sustituir a la SRL y la SAA.

En Uruguay, la reglamentación de la SAS está vigente desde el 1 de enero de 2020, lo que se vio afectado por el azote de la pandemia que afectó las labores de registros públicos y abogados; sin embargo, en el 2020 la cantidad de SAS constituidas superó a las que se dieron bajo la forma de la SRL, por esto era importante estudiar y explicar la utilidad de esta forma societaria.

Además, damos cuenta que se ha estado transformado SRL en SAS, a pesar que, en la legislación uruguaya, está prohibida la transformación de sociedades anónimas [ordinarias] en SAS, es decir, que las sociedades anónimas existentes hasta antes de la entrada en vigencia de la regulación de la SAS, no pueden transformarse en ella, sino la creación de SAS serían aún mayor de la que se da actualmente.

¿Cuáles considera que han sido los retos más resaltantes en Derecho Societario debido al contexto de la pandemia del COVID-19? ¿Qué soluciones ha brindado el Estado uruguayo ante ello?

Sin duda, la pandemia del COVID-19 ha generado que se acelere el afronte del problema, ya que nosotros tenemos un excesivo control sobre las cláusulas de los contratos sociales o estatutos… venimos de una ley general de sociedades (La Ley de Sociedades de Uruguay) que fue interpretada casi como una norma de orden público, complementado con lo expuesto por la doctrina que, en gran medida, está en contra de la autonomía de la voluntad en materia societaria.

En el 2019 llega la ley SAS, que sostiene expresamente que parte del principio de la autonomía de voluntad, lo que fue celebrado, porque realmente era una limitación constante a la creatividad de los usuarios en dar a la estructura jurídica societaria un traje a las medidas de las necesidades; sin embargo, en la práctica esto no fue tan flexible, hasta hoy los controles del registro de comercio, al momento de presentar un estatuto de una SAS, sigue siendo renuente a permitir el verdadero ejercicio de esa autonomía.

En el día a día las empresas se manejan con cierta informalidad, desde pequeñas a grandes estructuras, ya hemos visto desde hace muchos años que las asambleas no se celebran con los rigorismos que plantea la ley para su validez. Esto tiene como consecuencia, que posteriormente se den paso a litigios sobre la validez de estas actuaciones que fueron originalmente consentidos, pero en la informalidad. Creo que el Derecho Societario tiene que analizar, debe sincerarse y solo dejar fijado en la ley límites que verdaderamente requieran ser impuestos, y permitir que los otorgantes del estatuto, los fundadores de la sociedad, los accionistas, den la forma jurídica ideal a su emprendimiento.

A veces parece que el legislador cree saber mejor cómo llevar los negocios que los mismos empresarios, y tienen injerencia a través de normas imperativas en intereses que son puramente privados. Sin duda, la norma debe proteger la utilidad y el interés público, proteger a la sociedad comercial, pero, fijar estándares imperativos, para regular intereses privados, es un exceso. Y cabe notar que colegas, pueden pensar que con dichas normas se buscan proteger a las minorías, pero no necesariamente hablo de normas que protegen a las minorías, sino de normas que cortan la libertad incluso yendo en contra de las minorías, de los emprendimientos empresariales.

Tomamos conocimiento que, en una entrevista del 2019, en el Centro Iberoamericano del Arbitraje, usted consideró que era propicio el fortalecimiento del rol de las mujeres dentro del derecho. En ese sentido: ¿cuál su impresión actual sobre el espacio que tiene la mujer en el Derecho y sobre todo en el Arbitraje?

Ha ido creciendo muy lentamente, la cantidad de mujeres que se forman como juristas, que se forman en postgrado, no se traduce en sectores claves, en roles protagónicos. Es cierto que, recientemente, se dan señales como presidentes de centros arbitrales, secretarios generales, esto va creciendo, y hay distintas iniciativas como Arbitration Pledge, Arbitration Women, Women Way in Arbitration que no solo ponen el asunto en la mesa, sino que también dan a conocer a las mujeres. 

No se puede pretender que, desde el ámbito mercantil y arbitraje, se proponga elegir entre mujeres, lo que tiene que pasar es que se incluya seriamente en el listado entre los que se puede elegir, a las mujeres, porque hay mujeres altamente capacitadas, hábiles, con habilidades de organización que son claves para asesorar empresas, para litigar, para ser árbitro, etc. La expresión “mujer orquesta”, refiere a la mujer que ha tenido que crecer en su profesión a partir de seguir cumpliendo los roles tradicionales.

Como un pequeño paréntesis, cabe contar que muchos de mis colegas cuando se enteran de que tengo dos hijas, se sorprenden porque al ver el resto de mis actividades, no se les pasa por la cabeza que sea posible. Esto ha hecho, poniendo por ejemplo mi caso, que tengamos muchas actividades, y con ello una habilidad organizativa. Aclarando que por supuesto, en el ámbito personal, yo creo que la mujer debe seguir generando una nueva cultura en la familia a partir de compartir los roles, una división de roles real, y no de un “ayudo a”. En mi desenvolvimiento profesional, ha sido clave que en el backstage (vida personal/familiar) exista una división de roles real. Muchas veces, en los ámbitos profesionales reivindicamos que nos den tiempo para salir por alguna urgencia del hijo, yo postulo algo más, y es que la escuela, cuando se presente tal urgencia, no se llame necesariamente a la madre, sino también al padre. El origen del problema es anterior a la perspectiva. Este balance conlleva a que no se postergue la carrera profesional-académica de la mujer, sino que se vaya llevando en equipo con los pilares de la familia, esos dos elementos: familia y profesión deben ir en una forma paralela, porque el desarrollo de la vida profesional no implica el abandono de intereses o metas personales.

Excelentes reflexiones, Dra. Alfaro. Le agradecemos por el tiempo brindado y por la calidad académica a lo largo de estas preguntas.

Entrevista al Dr. Mario Bariona Grassi

Entrevistan:

Anthony GUTARRA SÁNCHEZ

Marilú Danissa RAMOS CAPARACHIN

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

En esta oportunidad, el Boletín Sociedades entrevistó al Dr. Mario Bariona Grassi, abogado venezolano experto en Derecho Mercantil y en Arbitraje quien además es docente universitario en diversos centros de enseñanza de su país. En esta entrevista nos cuenta su apreciación sobre estas interesantes ramas del Derecho en la Región, especialmente, respecto del Perú.

Usted es abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello de Caracas y especialista en Derecho Mercantil por la Universidad Central de Venezuela y en Derecho Tributario por la Universidad Central de Venezuela, ¿cómo surgió su interés en estudiar la carrera de Derecho?

La honestidad antes que nada, cuando estaba en bachillerato venezolano, cuando se tenía que optar ya por una universidad, una carrera, pues no tenía mucha claridad. Si tenía una cierta pasión por el Derecho, por las regulaciones, y por haber sido invitado a charlas vocacionales y ya como abogado hay un ejemplo que yo siempre doy a los muchachos pues el Derecho no es solo el estudio de libros o de la práctica en un bufete de abogados, no… el Derecho cubre, impregna todas las actividades del ser humano desde que se levanta hasta el día siguiente.

Si ustedes van al restaurant y ordenan un plato de comida, hay por lo menos diez negocios jurídicos distintos: prestación de servicios, contrato de compra venta, garantías, normas de contratación, oferta de contratación… de manera que cuando conecté ya después como estudiante de Derecho que esa pasión estaba en mí, lo que pasa es que había recibido una orientación vocacional válida, sólida; y así como fui muy honesto que llegué al Derecho un poquito, sin mucha convicción, pues al primer mes de estar en la carrera la pasión afloró y cada día crece más.

Sabemos que usted es docente en diferentes universidades de Venezuela, ¿qué o quién motivó su realización como docente universitario?

La vocación de docente, hay que estar claros que no se hace por otra cosa, sino por vocación, las remuneraciones no son atractivas, las cantidades de tiempo son grandes si uno ejerce la docencia con responsabilidad, los tiempos de preparar las clases demandan tiempo y esfuerzo. 

La pasión por la docencia fue inmediata, inclusive cuando era estudiante fui preparador, que es como asistente de cátedra. Inmediatamente graduado, pedí una cátedra y poco a poco me fui cambiando y llegué al Derecho Societario, pero esencialmente detrás de esto era una voluntad, unas ganas de retribuir toda la formación que yo había recibido de mis maestros.

El alumno ojalá que pueda apreciar siempre que detrás de una clase de dos horas, hay mucho esfuerzo, hay una preparación de un profesor, hay lecturas y búsqueda de jurisprudencia. Cuando me di cuenta de ese esfuerzo que hacían mis profesores por mí y mis compañeros, dije: “Esto no puede quedar sin retribución, sin que ese legado continuara”. Gracias a Dios lo puedo seguir haciendo a mis casi 40 años de graduado de la universidad, lo cual es un honor, un gusto y un constante aprendizaje porque uno enseña, pero al mismo tiempo uno está aprendiendo muchísimo de los muchachos que lo escuchan.

Usted es docente en la universidad de Andrés Bello de la que también fue alumno, entendemos que debe ser doblemente gratificante volver y enseñar en su centro de formación profesional ¿Cómo siente esa experiencia? 

La experiencia es extraordinaria, por más que haya hecho estudios en otras universidades: el alma mater es un llamado inconfundible, único diría. Volver a los mismos salones, pasillos o puertas, pero más extraordinario es constatar, ver, palpar que hay jóvenes que aún en la situación política y económica de Venezuela creen en el Derecho como elemento esencial del ordenamiento de la sociedad y eso es emocionante al poder transmitir esos conocimientos en esas mismas aulas que estuve hace unos cuantos años.

A partir de algunos eventos realizados en el Perú, sabemos de su interés y gran conocimiento en Arbitraje, por ello le consultamos ¿cómo surgió su interés por el Arbitraje y por qué lo recomendaría como especialidad a seguir por un profesional del Derecho? 

Tengo que hacer un previo a la pregunta. Desde antes de graduarme de abogado me apasioné mucho por el litigio civil, por el derecho procesal, y éste si bien es necesario e imprescindible para la realización de la Justicia; llegó un momento donde comencé a sentirlo como una “camisa de fuerza”, un procedimiento rígido, un procedimiento extremadamente formalista, de plazos implacables, donde la verdad se logra a través de artimañas procesales: lo empecé a sentir con un “saco apretado”. Y volteé la mirada hacia el Arbitraje, que si bien tiene sus reglas procedimentales y que nadie puede dudar de la precisión y eficacia de las mismas; sin embargo, vi que tenía una cantidad de ventajas frente al procedimiento civil, al procedimiento judicial, vamos a llamarlo de esta manera, en cuanto a la elasticidad, en cuanto a la capacidad de creatividad del litigante porque por el hecho que estemos en arbitraje, no perdemos la condición de litigante, pero el abanico de oportunidades de desarrollar argumentos jurídicos y procedimentales, para mí fue como dejar de manejar en una carretera de una sola vía y pasar a una autopista de ocho canales, un margen inmenso para la creatividad, para el ingenio, para el análisis.

Por último no olvidemos que cuando estamos en Arbitraje tenemos una posibilidad muy grande de, esa “sensación” de comodidad, de poner nombrar un árbitro que hable básicamente el mismo idioma que uno habla, de nombrar árbitros que sean realmente expertos en la materia que estamos litigando. Pongamos el ejemplo del Derecho Societario donde sé que nombro un árbitro que entiende, escucha, que sabe las palabras que estoy usando; pues el conforte, la comodidad, el sentirse a gusto es infinito; esa fue la principal motivación de mi migración parcial porque no he dejado el litigio judicial.

Entre sus publicaciones encontramos un “Estudio comparativo del Arbitraje con la legislación italiana del 2006” y en línea con ello observamos que es miembro de la Asociación Italiana para el Arbitraje, podría comentarles a nuestros lectores ¿Cuáles son las principales diferencias del arbitraje italiano con el latinoamericano en general, o si desea con el venezolano?

Antes de conversarles sobre el estudio del Derecho Arbitral y también del Derecho Societario italiano quisiera recordar en esta entrevista algo que observo. Es que es necesario quitarnos el complejo, que a veces siento en colegas latinoamericanos, de percibir que somos inferiores porque el Derecho europeo sea un Derecho que surgió cuando todavía América del Sur no había sido descubierta. Creo que la única manera de romper ese mito de relativa inferioridad no es otro sino estudiar, y estudiar mucho, comprar libros, navegar por Internet, buscar.

A veces se piensa que el Derecho Arbitral italiano versus el Derecho Arbitral latinoamericano en general es mil millones de veces más evolucionado que el nuestro y no lo está. Por ejemplo, hasta hace 30 o 35 años en Italia el laudo arbitral no tenía el carácter vinculante que tiene para la casi la totalidad de países latinoamericanos. Cuando se emite un laudo arbitral y se agotan los recursos contra el laudo, nosotros en Latinoamérica podemos pasar directamente a la ejecución  del laudo, mientras que en Italia todavía hace poco cuando se agotaban esos recursos contra del mismo tenía que ser depositado en un tribunal perteneciente a la justicia ordinaria, y ese tribunal le daba una especie de “bendición”, y solamente a partir de ese momento pasaba a ser un laudo con fuerza ejecutiva. Nosotros en Latinoamérica esa discusión la superamos hace muchísimo tiempo.

En Italia hay una provisión de orden público de que los árbitros no pueden dictar medidas cautelares, es una desconfianza importante, una desconfianza fuerte hacia el árbitro; y una norma que ha hecho perder la posibilidad a Italia de ser sede de muchos arbitrajes internacionales; por cuanto una de las figuras esenciales del arbitraje es que los árbitros puedan dictar medidas cautelares, salvo que las partes hayan acordado que no; entonces esas son las dos figuras que diferencian al procedimiento arbitral italiano con el procedimiento arbitral en general de los países latinoamericanos, y que nosotros logramos mantener en Latinoamérica una independencia bastante notable, sólida de arbitraje frente al poder judicial.

Nosotros, en los centros de arbitraje, se practica las notificaciones sin necesidad de acudir al Poder Judicial, la mayoría de los centros también puede nombrar al tercer árbitro o nombrar árbitros cuando no lo hacen las partes; en cambio el proceso arbitral italiano remite al Poder Judicial para que nombre al árbitro. Es decir, son varias injerencias del Poder Judicial en el Arbitraje italiano… En Latinoamérica ese “cordón umbilical” ya lo cortamos hace rato, por lo cual tenemos que sentirnos orgullosos y más ustedes los peruanos del procedimiento arbitral que tienen y de la evolución que ha alcanzado la figura del Arbitraje en nuestros países.

Desde su perspectiva, ¿Cómo ve el desarrollo del arbitraje en el Perú en comparación con su país y en general con los demás países de la Región? ¿Considera que hay aspectos que deben modificarse o revisarse para poder llegar a un estándar internacional que permita la confianza de los inversionistas en el proceso arbitral?

Perú tiene un camino andado, realmente envidiable, respecto a otros países de América del Sur y respecto a países de otros continentes. La inclusión de la obligatoriedad de los arbitrajes en el Perú, en los cuales esté involucrado el sector público, por más que sea discutida, es una cosa que le ha dado un empuje extraordinario al arbitraje peruano porque siempre existe como una desconfianza, ya no del Estado sino de quien ejerce las funciones del Estado a ir a un arbitraje.

Hay como una zona de confianza del gobernante de permanecer en los tribunales, pensando que como el Poder Judicial forma parte de la configuración del Estado, de alguna manera va a ser más fiel al Estado que un árbitro. Pues nada más equivocado que eso, un árbitro lo que cuida mayormente es la buena referencia de su conducta como decisor porque de eso depende su contratación para futuros arbitrajes. En Perú, tienen una obra doctrinaria impresionante, seguramente voy a pecar de dejar de nombrar autores importantes, pero tienen a profesores como Castillo Freyre, Alfredo Bullard y Carlos Soto. Yo cada vez que piso Perú salgo con un peso menos, pero de la cartera porque la maleta me la lleno de libros, realmente es irresistible dejar de comprar la producción de libros que ustedes tienen y que son un activo impresionante para el arbitraje peruano.

Finalmente, mi respuesta va a ser un poco irreverente, yo creo que cada país y cada centro de arbitraje, dentro de unos parámetros mínimos, tiene que mantener su independencia y particularidades. Eso es lo que dará esta competencia sana entre los centros de arbitraje y que como sabemos en el Derecho Arbitral, las partes podemos elegir un centro arbitral que no tenga nada que ver con nosotros, una ley de fondo, etc. Sí, hay una serie de cosas que deben mantenerse uniformes, pero también el que se mantengan peculiaridades, individualidades en los reglamentos es absolutamente normal y provechoso. Basta un ejemplo con la Ley Arbitral colombiana que optó por tener un arbitraje doméstico muy procesalizado, pero al mismo tiempo, para atraer arbitrajes internacionales, se vio en la necesidad de hablar un idioma distinto, optando por normas complemente distintas, dinámicas, flexibles que van a llamar a muchos arbitrajes a Colombia y que, en efecto, lo lograron.

En el contexto de la pandemia del COVID-19 a nivel mundial, ¿qué opinión le merece la virtualización del proceso arbitral? ¿Cuáles cree usted que son los mayores retos y desafíos?

Hablo de este tema con mucha pasión porque, por un lado, tuve la oportunidad de ser el redactor del Reglamento de Audiencias Electrónicas de la Cámara de Comercio de Caracas y, por otro lado, he participado desde abril del año pasado en unas muy nutritivas reuniones con Roberto Hermida y Francisco Ruiz sobre las normas que reglamentan las audiencias electrónicas. Nos dimos la tarea de hacer una especie de compendio que pronto saldrá a la luz pública sobre las diferentes maneras en que cada centro de arbitraje ha regulado las audiencias electrónicas.

En mi opinión, el efecto pandemia precipitó algo que ya venía tomando forma que son las audiencias electrónicas. Cuando explota la pandemia, el Poder Judicial suspendió sus actividades, por lo tanto, se paralizó uno de los elementos vitales de la vida en sociedad que es la justicia. Sin justicia el ser humano tiene una peligrosa tendencia a volver a los orígenes cavernícolas y decir voy a hacer justicia por mis propias manos. Para mí, desde el punto de vista de organización gubernamental, fue un error grave haber hecho esa paralización tan radical de la justicia, por lo menos así fue en Venezuela. Entonces el arbitraje se anota otro punto a favor porque se dictan cualquier cantidad de reglamentos en pocas semanas donde dicen que los centros de arbitraje vamos a seguir funcionando o reanudamos nuestros procedimientos arbitrales, lo cual logró un efecto psicológico muy bueno en el justiciable.

Hay dos puntos esenciales en las audiencias electrónicas. El primero, el poder o no poder obligar o constreñir a una parte a participar en una audiencia electrónica. Si es un arbitraje que se pacta ya después de que existe un reglamento de audiencias electrónicas, esta discusión no existe, pero si es un arbitraje que se pactó mucho antes de que se dictaran estos reglamentos, la discusión es válida. Señor, yo opté por el arbitraje porque pensaba que íbamos a tener audiencias presenciales, las audiencias virtuales no me convencen, ojo con este razonamiento porque es un razonamiento que lo va a utilizar mayormente la parte que desea retardar un procedimiento arbitral, no hay mejor excusa que esa. Hay centros de arbitraje que optaron por una decisión radical, por constreñir y decir que las audiencias se realizan de formar virtual y si usted no se puede conectar, lo que se decidió en la audiencia usted lo tiene que soportar.

El segundo punto delicado de las audiencias virtuales es cuando sean audiencias de pruebas y, específicamente, prueba de testigos. El testigo experto no es tan delicado porque este testigo emitió antes un dictamen escrito y más o menos sabemos por dónde van las cosas. Pero se complica bastante cuando se tiene audiencias de testigos donde para el abogado que interroga al testigo es esencial ver el comportamiento de gestos, de expresiones, las dudas al contestar, el body language. Si ustedes ven el Protocolo de Seúl, recordemos que este protocolo es un instrumento de Soft Law que se dicta empezando la pandemia, se brinda una serie de recomendaciones muy pesadas de cómo deben ser las audiencias de interrogatorio de testigos porque se tiene que estar seguro de que en la sala donde está el testigo no haya un abogado soplándole las respuestas.

El avance, la evolución y la dinámica que ha tomado el proceso arbitral con estas audiencias virtuales ustedes no se lo pueden imaginar. Bueno, sí se lo pueden imaginar, lo saben y lo conocen. Y ahora es cuando esto se va ir perfeccionando, se va ir evolucionando, yo creo que irreversiblemente hacia un formato electrónico, por lo menos en un 90%, quedando apenas las audiencias de pruebas para un formato presencial.

Teniendo en cuenta el contexto político interno de su país, ¿qué balance podría hacer del mismo y el desarrollo de la actividad económica del Derecho Comercial?  

La política influye indiscutiblemente en el Derecho Comercial, eso es inevitable. Desde el punto de vista legislativo, si hay un interés de parte de los gobernantes de impulsar reformas. Perdóneme que hable del campo que más me apasiona que es el Derecho Societario… si hay un interés verdadero de parte del gobernante para lograr el desarrollo económico de su país, de impulsar la empresa, la economía privada entonces el Derecho de Sociedades es uno de los elementos  fundamentales para lograrlo. Entonces resulta necesario presionar, en el buen sentido de la palabra, a mis legisladores para que emitan rápida y eficazmente leyes en materia comercial, en materia societaria que estimulen al comerciante a asociarse. Si, por el contrario, el modelo económico-político de un Estado en un determinado momento está dirigido a desacelerar la inversión privada, la industria, la economía particular, pues es lógico que impulsará reglas o decretos dirigidos a obstaculizar ese desarrollo.

Nosotros en Venezuela tenemos un escenario muy delicado en cuanto al Derecho Comercial y lo conversamos en una mesa de trabajo que estuvo la Dra. María Elena Guerra Cerrón. Las últimas reformas en materia de sociedades anónimas en Venezuela datan de 1920, apenas en 1955 se introduce la sociedad de responsabilidad limitada en el Código de Comercio. Venezuela no ha logado dar el gran paso esencial de tener una ley de sociedades independiente del Código de Comercio y eso trae una demora legislativa importante porque no es lo mismo tener una ley de sociedades que se puede reformar puntualmente en algunos capítulos, como hizo Argentina recientemente, que tener la regulación del Derecho Societario incrustada en un Código de Comercio.

Entonces la situación o la orientación política de un país indiscutiblemente repercutirán en primer lugar, en la regulación del Derecho Comercial y, en segundo lugar, en la aplicación del Derecho Comercial. Nosotros tenemos una institución llamada Registro Mercantil que depende del Estado, totalmente desbandada. Son funcionarios que emiten actos administrativos cuando inscriben o cuando niegan una inscripción de una determinada sociedad mercantil pero cada registrador tiene su criterio y aplica como mejor le parece las normas vetustas e imperfectas del Código de Comercio. Entonces eso ya no pertenece al momento de hacer las normas comerciales sino al momento de ponerlas en ejecución. Repito, tenemos lamentablemente un desorden muy grande, una necesidad de uniformidad en cuanto a la aplicación de las normas mercantiles, de las normas societarias.

Por otro lado, hemos leído en una de sus publicaciones realizadas en la Revista Venezolana de Derecho Mercantil donde comenta que, en las sociedades de comercio, cuyo único accionista ha fallecido, es posible la celebración de asamblea de accionistas, ¿nos podría señalar cómo es que se regula dicha posibilidad en la normativa venezolana?

La sociedad mercantil en Venezuela se tiene que fundar necesariamente con dos accionistas; no existe, como en otros países, la posibilidad de que inicie con un solo accionista; sin embargo, en el Código de Comercio es permitido la transmisión de las acciones a una sola persona que puede concentrar en un determinado momento el cien por ciento del capital social, esto es perfectamente factible y no implica la extinción de la sociedad. La pregunta parte del impacto de que esta sea una persona natural, que fallece, por lo que se abre la sucesión, en las cuales estarán las acciones, que se transmitirán a los herederos; los cuales para celebrar una junta de accionista tienen que hacer una cosa, que es designar a un solo representante, aunque no se haya liquidado la comunidad sucesoral, el cual podrá formar parte y votar en la asamblea de accionistas. La titularidad de las acciones sigue estando dividida, es decir cada heredero tiene un porcentaje del derecho proindivisos sobre cada acción, un error común es considerar la división igualitaria, lo correcto es considerar que a cada heredero le corresponde un porcentaje de los derechos proindivisos de sobre cada acción; es decir, que sobre cada acción hay varios titulares. 

El Código de Comercio da esta válvula de escape con el fin de evitar que la compañía entre en liquidación; es así que mientras se liquida la comunidad sucesoral, se designe a un representante de las acciones y este puede ir a la asamblea de accionistas y dar a valer su voto. Pueden existir ciertos problemas, al delimitar a la persona que haría la convocatoria; en tal caso, si hay otro administrador de la sociedad sin ser accionista puede convocarla; pero en el caso de que no, se recurre al juez de comercio, con el fin de que supla las funciones del administrador en jurisdicción voluntaria. Es así que tenemos dos caminos para celebrar la asamblea de accionistas; aun en el caso que fallezca el accionista único y que este haya sido el único director de la compañía.

En su trayectoria hemos podido observar que una de las ramas en las que más se ha destacado es el Derecho Societario y, de hecho, encontramos entre sus publicaciones “La asamblea de accionistas por medios electrónicos”. Los medios electrónicos se han impulsado a propósito de la pandemia del COVID-19, entonces ¿podría comentar un poco acerca de la aplicación que ha visto de los medios electrónicos en el Derecho de Sociedades?

La respuesta implica una explicación previa. En Venezuela tenemos una legislación tan vetusta, que los profesores de Derecho Societario nos hemos visto obligados a abandonar las simple exégesis de la norma del Código del Comercio o de la Ley de Sociedades, para dirigirnos hacia el estudio de los principios del Derecho Societario; los cuales, cuando los individualizamos, son principios que van más allá de cualquier legislación, sea vieja, sea actual, sea moderna y permiten entender las necesidades del comerciante que entra en una sociedad.

Realizada esta explicación, puedo mencionar que las asambleas de accionistas por vía telemática no están previstas en el Código de Comercio venezolano. En tal caso, ¿qué hace el abogado que se encuentra con el problema de una sociedad mercantil que necesita hacer una asamblea de accionistas, pero a la vez hay una prohibición de reuniones de personas? ¿Cuál es el principio del Derecho Societario que debe imperar en ese momento? Las respuestas a estas interrogantes sería que las asambleas de accionistas no solo son buenas sino también son necesarias para la vida de la sociedad mercantil. Por lo que si yo convoco a una asamblea por vía telemática, dando las garantías a todos los accionistas por ejemplo: los que quieran conectarse se puedan conectar, que el conteo de votos sea utilizada como prueba al momento de una impugnación; si se toman todas estas precauciones, se satisface un principio del Derecho Societario: Que las sociedades mercantiles necesitan asambleas de accionistas con la mayor agilidad y elasticidad posible, garantizando el derecho a la participación y a la asistencia. En tal caso cualquier norma e interpretación que impida u obstaculice la realización de la asamblea, debe ser censurada o eliminada; porque contradeciría un principio del derecho societario.

Otros países, como Italia o España, ya habían previsto con mucha anterioridad a la pandemia la posibilidad de celebrar asambleas en forma telemática con la condición de que sean grabadas y que haya elementos de prueba suficientes. Espero que esta aplicabilidad pueda extenderse a otros temas del Derecho Societario donde no nos sintamos vinculados a la existencia de una norma, sino por el contrario, buscar en el principio del Derecho Societario que nos orienta en una u otra dirección, en pro de favorecer a los accionistas en la expresión de su voluntad.

En el Perú, todas las personas jurídicas, de manera temporal, pueden convocar y celebrar juntas de accionistas y asambleas de manera no presencial. ¿Cuál ha sido o es el tratamiento de las juntas o asambleas no presenciales en Venezuela y especialmente qué acciones se han realizado en el ámbito societario?

Lamentablemente no hubo un pronunciamiento oficial, concreto y definitivo; varios colegas hemos realizado y presentado en los registros mercantiles asambleas celebradas en forma electrónica de manera que existe una aceptación de esta forma, pero hubiera sido deseable un pronunciamiento oficial dando las reglas o condiciones para que estas se lleven a cabo.

Nuestro boletín tiene más de 10 años de publicaciones continuas y nuestros seguidores siempre buscan orientaciones y nuevas materias jurídicas o económicas, es por ello que quisiéramos que nos deje una recomendación y mensaje para los estudiantes de Derecho y para los abogados.

La respuesta tiene varios puntos. Primero, ser siempre críticos de la información que se recibe, ningún profesor, doctrinario o juez es poseedor de la verdad. Es necesario recibir siempre la información con espíritu crítico. Segundo consejo, mientras son estudiantes, cuando sean abogados o sean profesores, la humildad por delante, lo que se diga o escribe sea con la más sublime humildad. Tercer punto esencial es la investigación, hoy en día tenemos al alcance el acceso a una gran cantidad de información, del libro publicado en el rincón más lejano de nuestra casa. La motivación a la investigación jurídica debe estar presente en todos los estudiantes de Derecho, en los abogados y en los profesores; nada más falso es pensar que al terminar la carrera se deja de estudiar, al contrario, es ahí donde se empieza a estudiar. Hoy en día tenemos un sin fin de herramientas, como el Boletín Sociedades, que es una herramienta sensacional, hasta hace unos años no soñábamos con eso; antes si no estaba impreso no existía, ahora todo eso está superado. Finalmente, se debe usar todas las herramientas para think outside of the box (pensar fuera de la caja), porque en el Derecho nunca dos más dos será cuatro, siempre habrá la posibilidad de nuevas orientaciones jurisprudenciales, nuevos conceptos u interpretaciones.

Muchas gracias  por la entrevista, Dr. Bariona

Entrevista al Dr. Oscar Vásquez del Mercado Cordero

Entrevistan:

Cristina Mishel VARILLAS CASTILLO

Aracelly MACHACA ALOSILLA

Daisy Judith LAURENTE BELLIDO

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Dr. Oscar Vásquez del Mercado Cordero, el Grupo de Estudios Sociedades (GES), conformado por un equipo de estudiantes de Derecho, egresados y abogados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) agradece su aceptación a realizar esta entrevista para nuestro Boletín Sociedades y blog.

Nuestro equipo ha sido reconocido oficialmente por el Decanato de nuestra Facultad y es en base a ese reconocimiento que realizamos todas nuestras actividades académicas, relativas al estudio, investigación y difusión de conocimientos en materia comercial/empresarial/corporativo con carácter multidisciplinario.

Nos gustaría comenzar esta entrevista conociendo un poco sobre su vida universitaria. Usted es egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), díganos ¿Qué le llevó a estudiar Derecho? ¿Por qué decidió estudiar en la UNAM?

Cuando fui niño y joven quería estudiar Medicina, sin embargo, cuando llevé la materia de anatomía en el segundo de preparatoria, me di cuenta de que la medicina no era para mí. En esa época, le estoy hablando del año 1976 -1977, empezaba a desarrollarse una carrera que se llama administración de empresas, ahora mucho más desarrollada, estoy hablando hace más de 40 años. Le comenté a mi papá, también abogado de empresas, y él me dijo que era una carrera que estaba empezando y debía estudiar una carrera completa tipo Contaduría, Ingeniería o Derecho para luego hacer una maestría.

Tercero de preparatoria, aquí en México, lo hacemos por áreas de conocimiento en función de lo que queremos estudiar. Así, empecé a ver el área 1, luego el área 2, área 3. Estas llevaban matemáticas y esa fue otra razón que también me hizo estudiar otra carrera. Por ello, me inscribí en el área 4 que era de disciplinas sociales, pensando estudiar Derecho.

¿Por qué a la universidad nacional? La UNAM, independientemente que es mi alma mater, para mí es la mejor universidad de México. Llevo cinco años como alumno y ahora ya 38 años como profesor, o sea llevo como 43 años ahí adentro. A partir de la universidad se han desarrollado muchas otras pues se debe recordar que la UNAM tiene 460 años de existencia y la carrera de Derecho es la número uno. Los mejores profesores estaban y están en esta allí a tal punto que de otras universidades nos llaman para dar clases… Si me preguntas ¿si volvería a nacer qué serías? Pues sería abogado y volvería estudiar en la UNAM.

Usted obtuvo el grado de doctor en Derecho con mención honorífica por la UNAM con la tesis titulada “Reglas generales de aplicación común a los contratos mercantiles internacionales, una teoría de unificación”, al respecto ¿nos podría comentar sobre las principales conclusiones de su investigación?

Después 25 años de haberme titulado y de haber hecho otros estudios algo que me faltaba era realizar el doctorado dentro del área del Derecho Mercantil y Corporativo, pues he escrito sobre la contratación mercantil.

Soy partidario de la teoría de la unificación, como les explicaré. Muchas materias son muy complicadas de poder unificarlas a nivel internacional, como puede ser por ejemplo la materia civil puesto que esta representa la cultura y el desarrollo de una sociedad. Hay otras que sí se podría. Pienso que el Derecho Mercantil, incluso la parte procesal, puede ser materia de unificación estableciendo reglas que sean comunes a todos los Estados. En ese orden, la principal idea de mi tesis era precisamente unificar todos los criterios alrededor de una pequeña parte del Derecho Mercantil que lo conforma básicamente los contratos mercantiles. Posteriormente, este trabajo de investigación concluyó en un libro que se titula Contratos mercantiles internacionales, de la cual estoy a punto de publicar la cuarta edición.

Además de haber sido estudiante, usted es docente de la UNAM, así como de otras universidades, díganos, ¿que lo llevó a la docencia?

Creo que gran parte es de sangre y que no quería irme o salir de la universidad. Si algo me ha gustado de mi vida, es la universidad. Para mí la docencia es algo fundamental. Yo no me puedo ver sin estar dando clase. Lo último que haría sería jubilarme de la docencia, la voy a dejar cuando ya no pueda, algún día llegará ese momento, pero mientras tanto seguiré dando clase.

Además, algo que extraño en esta época de pandemia es el contacto usual con los alumnos. Se aprende mucho de ellos como bien lo decía la doctora María Elena Guerra: “Con los alumnos se aprende”. Uno nunca deja de estudiar, sobre todo cuando uno tiene alumnos con ganas de aprender le hacen a uno preguntas que, muchas veces, no se tiene las respuestas en ese momento. Yo siempre les respondo en ese momento no les puedo contestar, pero mañana sí. Eso me obliga a mantenerme leyendo y a buscar otras áreas del conocimiento. Inclusive, es muy claro que el Derecho es una ciencia donde no podemos pensar en un Derecho Mercantil aislado del Civil, del Penal, del Fiscal o del Laboral. Uno debe profundizar en un área de conocimiento, pero también conocer de los otros derechos. Por otro lado, la docencia la llevo en la sangre debido  que mi abuelo fue profesor en la universidad, mi padre también y yo soy la tercera generación.

A diferencia de la legislación mexicana, en nuestro país no hay una regulación separada de contratos civiles y mercantiles en muchos casos, por ejemplo, en la compraventa, la permuta, el préstamo, se aplica únicamente el Código Civil, en su opinión y experiencia, ¿considera útil e importante contar con una regulación diferenciada para los contratos civiles y mercantiles?

No, le voy a decir por qué no. Los romanos nunca distinguieron la materia civil de la mercantil, ellos hablaban del Derecho Civil y el Derecho de Gentes, la división de civil y mercantil fue una división posterior… ¿Qué es lo importante? No es si tenemos que dividir o que existan los contratos civiles y mercantiles… En México, por ejemplo, tenemos un Código de Comercio que podría decirse como mixto donde regula tanto a los que ejercen el comercio como a cualquier persona que realiza actos de comercio; y, por otro lado, la parte objetiva que es lo relacionado con los actos de comercio.

Para el Derecho Mercantil existe algunos elementos que nos pueden hacer presumir que estamos ante un acto mercantil. Así, por ejemplo, tenemos que la participación de un comerciante, el objeto del contrato, el lucro, el riesgo y la intermediación son algunos de los elementos nos llevan a presumir que un acto tiene naturaleza mercantil.

En el Derecho Mexicano, la materia mercantil la consideramos como un tema incluido en el Derecho Federal, en cambio, la materia civil es local. Respecto al origen de estas normas, se puede comentar que es la Cámara de Diputados y Senadores quien tiene facultades para legislar en materia mercantil mientras que los Congresos Locales no tienen dichas facultades, pero sí pueden interpretar o aplicar dicho derecho. En cambio, cada uno de los Estados en México puede producir sus normas civiles, normas que son o pueden ser distintas de un Estado a otro. Hace un momento comentaba sobre lo difícil que sería unificar al Derecho Civil, aquí tienen la razón de dicha dificultad. Sin embargo, al Derecho Mercantil sí lo podemos unificar y en México así ocurre porque está unificado.

Un contrato de compra venta en la ciudad de México es igual que en California que en Chihuahua, cualquiera de los Estados. En qué momento surge la importancia de que el acto sea civil o mercantil, solo en tanto exista conflicto en el contrato, porque nuestra propia ley dice, cuando un contrato para una de las partes es de naturaleza civil y para las otras es de naturaleza mercantil, se regirá por las leyes mercantiles en materia procesal.

La figura de la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) fue incluida en la Ley General de Sociedades Mercantiles mediante el Decreto con fecha 14/03/2016 (México), en el Perú se viene regulando recientemente las Sociedades por Acciones Cerradas Simplificadas de forma análoga, en ese sentido, quisiéramos que nos pueda comentar sobre cómo se regula las S.A.S. en su país y qué tan empleada es por los empresarios.

El origen de las S.A.S. fue tratar de regular una situación de hecho que existía y que existe en el mundo y en México, que son aquellas sociedades anónimas que cuando menos deberían haber dos socios, antes eran cinco socios cuando menos, pero después se modificó porque en esa época de los cinco socios uno suscribía el 96% del capital social y para cumplir con el requisito de los cinco socios cada uno suscribía el uno por ciento. Después se redujo a dos socios y de esos dos uno suscribía el 99% y el otro socio el 1%, entonces, ¿qué es lo que se buscaba con la norma?, pues incorporar una norma que muchos de ustedes lo han visto en el Derecho colombiano, en el Derecho chileno y en el Derecho español.

¿Qué sucedió en México?, en mi país fue tratar de mezclar una serie de normas para reconocer a una sociedad unipersonal. Ello puede resultar contradictorio, porque si yo les pregunto a mis alumnos qué entienden por sociedad ellos me responderán que se trata de una agrupación de personas. Es por ello que creo que debió llamarse como una persona mercantil individual, una persona moral, una empresa, un empresario mercantil único, pero no una sociedad.

Segundo defecto que tiene es que todos los aspectos societarios en México tienen que iniciar su perfeccionamiento ante un fedatario, y las sociedades por acción simplificada se pueden constituir por una simple redacción de un documento, llenar un formulario que tiene nuestra Secretaria de Economía y presentarla. Por otro lado, debo mencionar que la ley estuvo y está muy mal planteada en el Derecho mexicano.

¿Qué han hecho los empresarios? No han constituido S.A.S. o si las hay, estas son muy pocas. Por ejemplo, al menos yo, no he tenido que constituir ninguna. Solo lo hice una sola vez para que, de manera didáctica, decirles a todos qué tenían que hacer y fue muy complicado técnicamente, no jurídicamente.

Es por ello, que se puede decir que la S.A.S. no ha funcionado como se esperaba en México. Otro problema que he podido detectar es que todos los actos posteriores a su constitución de parte de una S.A.S. tienen que ser protocolizados ante notario o ante corredor, lo que me parece totalmente incongruente con el acto constitutivo de la S.A.S. donde no se requiere la participación de un fedatario siendo que los actos posteriores, sí.

En su experiencia como árbitro de la Cámara de Comercio Internacional, ¿qué tan importante son los Incoterms para la resolución de controversias? ¿La actual pandemia por el COVID-19 ha tenido algún impacto en el número de casos en el arbitraje internacional?

Aquí hay dos puntos importantes y lo primero es aclarar que los Incoterms están conformados en un documento que ha sido emitido por la Cámara de Comercio desde los años 30’s en el que surgió su primera versión, después empezaron a surgir otras versiones y a partir de 1980 cada diez años se van actualizando. Actualmente están publicadas la versión 2020 de los Incoterms.

¿Pero que son los Incoterms? Estos no son otra cosa que términos de contratación internacional fundamentalmente con el contrato de compraventa internacional de mercaderías, por eso lo quiero hacer a un lado, por un rato, de los arbitrajes.

Los Incoterms están íntimamente relacionados con el contrato de compraventa. ¿Qué implican los Incoterms? Es poder facilitar a comprador y vendedor la relación de sus obligaciones; obligaciones que surgen en la compraventa; obligaciones de con quién debe embalar la mercancía, quién debe de producirla, quién debe de exportar y pagar la exportación, realizar trámites de exportación; lo mismo que de importación, quién debe pagar los impuestos, quién tiene que pagar el transporte, cuál es la relación con el transportista, quién tiene que pagar el seguro, cuáles son los riesgos, quién cubre los riesgos dependiendo del lugar de entrega, cuándo con la entrega de la mercancía se transfiere el riesgo… todo eso es lo que regulan los Incoterms. En la actualidad hay 11 Incoterms en un contrato de compraventa donde las partes escogen uno: tiene que ser solo uno. El arbitraje no es que esté relacionado con los Incoterms de manera directa, pero se usan para analizar algunos casos.

Ahora, ¿la pandemia ha causado problema en el arbitraje? Sí ¿en qué sentido? Haber reducido a las personas a un confinamiento implicó que no tengan acceso a toda su información y muchos de los procedimientos arbitrales quedaron suspendidos, otros se continúan, depende de las circunstancias que hay dentro del arbitraje.

¿Cuál es la ventaja del arbitraje? Tiene muchísimas ventajas, frente a los medios tradicionales de justicia, este es un medio alternativo, junto con la mediación, la conciliación, la avenencia de las transacciones. Una de las grandes desventajas que tiene es que es un procedimiento caro, pero es con mayor celeridad, mayor confiabilidad, mayor confidencialidad y una serie de otras ventajas que sobre arbitraje podemos hablar.

Como usted ya lo había dicho, usted extraña las clases presenciales, en ese sentido, debido a la crisis sanitaria hemos tenido que alejarnos de la propia dinámica de la carrera y adaptarnos a diversos instrumentos tecnológicos. Como docente, ¿cuál cree usted que ha sido su mayor dificultad para el desarrollo de clases? ¿Ha podido adaptarse rápidamente?

Ya llevamos ocho meses desde marzo. En México fue desde marzo que se dispuso el confinamiento, por ello el ultimo día que fui a clases presenciales fue el 18 de marzo de 2020. ¿Cuál ha sido el principal obstáculo? La UNAM es una universidad muy grande, gratuita, en la que muchos de los alumnos no tienen el acceso de la tecnología en su casa o si lo tienen, lo tienen limitado, a veces no tienen Internet o tienen que compartir una computadora con sus hermanos, ha sido un gran problema que hemos tratando de ir resolviendo, en la Ciudad Universitaria estamos dando en comodato computadoras, iPads, equipos electrónicos, ese es el obstáculo; otro es, los profesores tenemos que hablar a los alumnos si en clases presenciales es muy complicado, en la clase virtual también lo es, estar escuchando es muy cansado. Más aún si una conferencia de clases es de 2, de 3 o de 4 horas continuas. A mí, por poner un ejemplo, me ha tocado dar clases de hasta 5 horas continuas. Pero esos son las dos principales desventajas, primero el ámbito tecnológico, que no todos tienen el mismo acceso y segundo que tenemos que adecuarnos a estas circunstancias perdiendo la parte presencial: el ser humano no puede estar aislado.

¿Cuáles cree que son los retos que imponen la Globalización y las nuevas tecnologías al Derecho Mercantil?

En México decimos que la Globalización es como el “chupacabras”, todo el mundo habla de él, pero nadie lo ha visto. La Globalización implica una unión entre todos los países en distintas áreas: el área de la comunicación, el área ambiental, el área de la educación, el área de la tecnología, es decir, la globalización implica todo. Nace en el Derecho Mercantil, este viene siendo copado por la parte tecnológica del comercio electrónico y es fundamental, eso nos ha ayudado a desarrollar el comercio y el Derecho Mercantil se ha tenido que ir precisamente a los procesos tecnológicos, ya los contratos se celebran entre ausentes, es decir, nos estamos viendo entre pantallas, jurídicamente hablando es que uno no está frente al otro físicamente.

Sobre los títulos de crédito se dice: “todo tiene que estar incorporado en el papel para poder ejecutarlo”, pero ahora tenemos la desmaterialización de los títulos de crédito, es decir, ya no necesito el papel para tener la figura del título de crédito, simple y sencillamente la transacción electrónica de dinero de un lugar a otro, el hecho de yo poder obtener el dinero de mi cuenta de cheque sin tener que expedir un cheque, sino simple y sencillamente ir a un cajero a sacar dinero. Entonces el ámbito electrónico ha ayudado definitivamente, hay quienes dicen que nos ha obstaculizado, en absoluto, al contrario, es un gran desarrollo y en materia mercantil yo no concebiría ahora el desarrollo de la contratación internacional sin el apoyo de la tecnología.

Usted tiene la tendencia de la unificación, pero no estamos hablando, según entendí, de la unificación del Derecho Civil y del Derecho Mercantil, sino entiendo bien que usted considera que la ubicación se puede dar del Derecho Mercantil, específicamente y tampoco habla de la unificación de todo el Derecho Mercantil sino al parecer es de algo que al parecer es el común denominador, los contratos mercantiles propiamente dicho ¿es así? ¿hemos entendido bien?

La tendencia de unificación del Derecho Mercantil va más allá. Hablé de dos temas del Derecho Mercantil como fue la parte de los contratos y la parte de los títulos. Podría pensar en la operación de un cheque con una normatividad distinta entre México, Perú, la India y Japón, hay normas unificatorias de esto, entonces es todo el Derecho, la parte sustantiva. La parte adjetiva es más complicada, sin embargo, sí lo hemos logrado, y se está logrando también en México en otras materias como la materia penal, la materia civil.

También hay una teoría que está buscando la unificación del Derecho Civil con el Derecho Mercantil, yo partí mencionando que los romanos nunca distinguieron lo civil de lo mercantil y tan es así que en nuestro Derecho la teoría de las obligaciones es fundamental, pero no tenemos una teoría de obligaciones civiles y aparte una teoría de obligaciones mercantiles o la teoría de obligaciones penales o las obligaciones fiscales u obligaciones administrativas. Es una solo teoría que tiene sus aplicaciones a cada área del conocimiento, sí, pero la base general es única, entonces, sí, en efecto, yo por el momento no soy partidario de la unificación del Derecho Civil y del Derecho Mercantil, sino mi teoría es la unificación de todo el Derecho Mercantil a nivel internacional, en México lo tenemos unificado, el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito operan en todo el territorio nacional. A lo que me refiero es a la unificación del Derecho Mercantil a nivel internacional y muchos instrumentos nos llevan a esa unificación: modelos de contratos, leyes modelo, leyes uniforme, principios de interpretación.

Ello se debe a que la organización de México es por Estados, por eso es que usted hace alusión a que han logrado tener un único Derecho Mercantil y en Perú no tenemos ese problema porque somos unitarios, hay una Ley General de Sociedades, podemos decir que tenemos un Derecho uniforme a nivel nacional pero también tenemos, muchas de nuestras disposiciones se armonizan con las leyes modelo internacionales, por ejemplo; nuestra norma de arbitraje sigue la Ley Modelo de Uncitral, por eso es que tenemos el arbitraje nacional y el internacional.

En el Perú no tenemos ese problema porque somos unitarios, hay una Ley General de Sociedades, o sea, podríamos decir que tenemos un Derecho uniforme a nivel nacional pero también, muchas de nuestras disposiciones se armonizan con las leyes modelo internacional.

Cuando usted mencionó que hay diferencias en materia sustantiva en el ámbito mercantil y civil pero no en procesal.

Si hay un conflicto entre un contrato que se podría dar como civil y otro mercantil, prevalece la categorización de mercantil y se resuelve con las normas procesales mercantiles. Ustedes en México ¿tienen normas procesales mercantiles?, podría brevemente comentarlo.

Nosotros en México tenemos varias materias que son la parte sustantiva y la parte adjetiva separada. Tenemos el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles; tenemos el Código Penal, y Código de Procedimientos Penales, se está buscando porque ya hay un código nacional de procedimientos penales, esas son las normas sustantivas y adjetivas.

Pero también tenemos normas que son mixtas, en el que, en el mismo instrumento o código, tenemos la parte sustantiva como la parte adjetiva. Es el caso de la materia laboral, mercantil y fiscal.

En materia mercantil, en el mismo Código de Comercio tenemos un título completo para todos los procedimientos mercantiles que hay y tenemos una ley adicional que es para la parte procesal que el concurso mercantil, pero la parte del arbitraje, que también es parte, llamémosle parte procesal sustantivo, de nosotros también fue una copia de la ley arbitral sobre arbitraje comercial.

Nosotros en materia mercantil, en el mismo Código de Comercio, tenemos el qué hacer y el cómo; este código es del año 1890. A partir del año 1932 el código quedo pequeño en algunas materias, y poco a poco se han ido derogando, para ir apareciendo las leyes especiales. 

En 1932, todos los títulos de las operaciones de crédito se quitan del Código de Comercio. En 1934 se creó la Ley General de Sociedades Mercantiles. Luego la Ley de quiebras y suspensión de pagos, pero son leyes que han salido del Código de Comercio original

Algo curioso en mi país es que tenemos un código único de comercio y, por otro lado, tenemos 33 códigos civiles, uno por cada uno se los Estados más el Código Civil de la Ciudad de México, más el Código Civil Federal.

Toda la materia mercantil, la materia financiera y la metería bursátil es por lo tanto las normas son de carácter federal, las mayorías de ellas concurrentes, la emite la federación, pero las aplican los estados.

Nuestro boletín cumple 10 años de publicaciones continuas y nuestros lectores siempre nos leen, buscan nuevas materias en función del Derecho, es por ello que quisiéramos que nos deje un mensaje para esos lectores.

Siempre las universidades deben tener medios de comunicación para quienes produzcan distinta obra literaria jurídica, para así publicarla y llegue a nosotros. En ese sentido, todas las instituciones públicas y las privadas deben tener sus órganos de difusión que son fundamentales para la formación de los estudiantes y en el caso de nuestra materia para la propia formación del Derecho.

Urge los temas que después van a formar a la ley, a través de documentos serios que están arbitrados, que tiene una autoría de temas novedosos del Derecho Mercantil  y, en general, pues el Derecho es una ciencia no estática, evoluciona todos los días, tenemos que ir pensando en lo que vamos a producir.

El Derecho nos ayuda a resolver las relaciones entre las personas, es cuando surge la interpretación. De esa interpretación surge la jurisprudencia, pero también puede surgir la propia doctrina

Estas publicaciones son fundamentales, no se podría pensar que una institución educativa no tenga órganos de difusión en donde tanto alumnos como profesores contribuyen para su divulgación. Les deseo el mejor de los éxitos, 10 años no se cumple todos los días, eso quiere decir que han sido constantes. Será para mí un placer, que un articulo pueda estar en su prestigiosa revista.

Muchas gracias por la entrevista, Dr. Vásquez.

Entrevista al Dr. José Miguel Embid Irujo

Entrevistan:

Jorge Luís SERNAQUÉ URACAHUA

Mariela CCENCHO CONDORI

Kenny Roger MECHAN HUAPAYA

Diana Carolina QUISPIALAYA ESPINOZA

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Estimado Dr. José Miguel Embid, el Grupo de Estudios Sociedades (GES), conformado por un equipo de estudiantes de Derecho, egresados y abogados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de San Marcos (Perú) agradece su aceptación a realizar esta entrevista para nuestro Boletín Sociedades y blog.

Nuestro equipo ha sido reconocido oficialmente por el Decanato de nuestra Facultad y es en base a ese reconocimiento que realizamos todas nuestras actividades académicas, relativas al estudio, investigación y difusión de conocimientos en materia comercial/empresarial/corporativo con carácter multidisciplinario

Dr. Embid, conocemos una basta cantidad de publicaciones de su autoría vinculadas Derecho Mercantil europeo, ¿qué motivó su elección por el Derecho y profundizar su estudio?

No sabría decir con exactitud cuál fue el motivo de elegir los estudios de Derecho. No había precedentes en mi familia de personas dedicadas a las actividades jurídicas ni en los estudios previos a la universidad existían asignaturas relacionadas, aunque fuera mínimamente con el mundo del Derecho. No estaba seguro de que me interesara una carrera científica y las Humanidades, aun sintiéndome más cercano a algunas de ellas (por ejemplo, la Filosofía), no me atraían lo suficiente como para decidirme por esa opción. Es cierto que mi hermano Antonio había comenzado los estudios de Derecho y yo veía en aquellos libros que él manejaba, tan gruesos y de contenido tan diverso a lo que conocía, ciertos elementos de atracción. Por otra parte, el Derecho se me mostraba como el mecanismo mejor para que la convivencia social se llevara a cabo por caminos pacíficos, además de que, finalmente, también el Derecho tenía que ver con el Estado y las instituciones principales de la Nación, mundo que también empezaba a atraerme, aunque la realidad política de la España de aquella época no fuera precisamente estimulante.

La idea de centrar mi vida profesional en el ámbito universitario surgió casi de inmediato a mi ingreso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza (donde cursé mis estudios), aunque también percibí enseguida que no se trataba de un camino precisamente fácil. El ejemplo, no obstante, de muchos profesores de dicha Facultad, dedicados plenamente a la vida universitaria y con un encomiable rigor académico, tanto en la actividad docente como en la vertiente investigadora, fue el impulso que necesitaba para confirmar mi vocación. Optar por el Derecho Mercantil, asignatura que se estudiaba en los últimos cursos de la licenciatura y cuyo interés me parecía notorio, fue una decisión dotada de un cierto sentido pragmático por mi parte, ya que, de no tener éxito en la carrera académica el conocimiento de las instituciones jurídico-mercantiles que hubiera podido conseguir quizá me ayudara a orientar la vida profesional fuera del ámbito de la universidad. Por suerte, no hubo que recurrir a esta solución.

Sé que soy un escritor jurídico pertinaz y, sin valorar obviamente la calidad de mis aportaciones, es posible que haya escrito y publicado en exceso. No hay una razón determinada que explique, por sí sola, esta tendencia mía a escribir y publicar tantos trabajos sobre Derecho Comercial. En su mayor parte, esos trabajos responden a peticiones de colegas para integrar una obra conjunta; pero también son el resultado de participaciones en congresos o reuniones científicas de distinto orden. No quiero omitir, por último, que existe una razón en ocasiones puramente personal para escribir y publicar; se trata de que hay materias que atraen de una manera que no puede calificarse exclusivamente como profesional; así ha sucedido con el tema de la responsabilidad social corporativa o el Derecho de fundaciones, a los que he dedicado los dos últimos libros publicados.

¿Cómo se empezó a dedicar a la docencia universitaria? ¿Qué comentarios tiene usted acerca de las clases no presenciales?

La única razón válida para explicar mi actividad como profesor universitario (desde hace más de cuatro décadas, en diversas universidades) se resume en una sola palabra: vocación. En estos tiempos, hablar de “vocación” puede resultar extraño o insólito, pero no veo otro motivo suficientemente sólido que explique una dedicación profesional tan dilatada en el tiempo como la mía, sin que, por otra parte, haya habido interrupciones. Fue además una vocación temprana, prácticamente desde que comencé los estudios de la licenciatura de Derecho en la Universidad de Zaragoza (la ciudad española en la que nací). No sabía entonces, lógicamente, lo que significaba ser profesor universitario y, además, había que elegir una determinada disciplina, lo que exigía esperar hasta concluir los estudios para llevar a cabo una elección fundada. Esa elección se produjo en el último año de la licenciatura y la materia elegida fue el Derecho Comercial (o Mercantil, como decimos en España).

No me arrepiento de la elección porque se trata de una disciplina siempre actual, dado que su contenido está siempre en relación directa con la evolución del sistema económico, tan acelerada, por otra parte, en los últimos tiempos. Por sí mismo, entonces, el Derecho Comercial o, mejor, su estudio y su interpretación, bien merece una vocación profesional, en mi caso desde la atalaya que proporciona la universidad y desde el rigor que ha de acompañar siempre a la investigación jurídica. Y sin perjuicio de concentrar la atención en dicha materia, es verdad que el paso del tiempo fuerza al jurista a no ignorar las conexiones de un determinado sector del ordenamiento (como el Derecho Comercial, en el presente caso), con otras materias o disciplinas, debido al estrecho entrecruzamiento de muchas de ellas cuando se trata de estudiar y analizar el ejercicio de la actividad empresarial en el mercado.

Estos dos términos (“empresa” y “mercado”) definen lo que para mí es el tema clave del Derecho Comercial. A lo largo del siglo XX, sobre todo hasta las últimas décadas, ha sido la empresa (y su titular, el empresario) el centro de la disciplina. Hoy, sin embargo, parece claro que el mercado no sólo no puede marginarse, sino que ha pasado a convertirse en una realidad amplia, compleja y sumamente diversificada, determinante, en todo caso, para el conocimiento y el estudio del actual Derecho Comercial. Cabría decir, incluso, que el mercado es una “institución jurídica”, en cuanto que es objeto de regulación desde diversas perspectivas (tanto de Derecho privado, como de Derecho público), dentro de las que destaca con especial relieve la materia relativa a la defensa de la competencia y al régimen de la competencia desleal. En todo caso, la empresa está en el mercado y las exigencias y requerimientos de éste, así como su régimen jurídico (en evidente expansión), condicionan su actividad. Podríamos decir, en consecuencia, que el mercado es la variable independiente y que la empresa (aunque no sólo ella) es la variable dependiente dentro de la “ecuación” en que consistiría el Derecho Comercial de nuestros días.

Por lo que se refiere a las clases no presenciales, considero que se trata de una solución de urgencia, adoptada en muchas universidades como consecuencia inevitable de la pandemia. En mi opinión, no obstante, creo que las clases presenciales son claramente superiores y benefician mucho más al alumno, que tiene siempre la posibilidad de consultar directamente con el profesor las dudas o los problemas que se le puedan presentar. Por otra parte, la clase presencial permite organizar la actividad docente con más libertad y flexibilidad que la clase no presencial; hace posible una comunicación continua y directa, favorece la intervención del alumno y permite matizar todo lo que se exponga por el profesor, en caso de que plantee dificultades. No se trata, en fin, de rechazar las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías, pero entiendo que, al menos por el momento, las posibilidades y la eficacia de las clases presenciales son muy superiores a las que, en su caso, pueden proporcionar las no presenciales.

Usted ha afirmado en algún artículo que el Derecho de Sociedades de nuestro tiempo ha absorbido ideas propias del análisis económico del Derecho que genera inestabilidad, ¿en qué normas se puede observar dicha inestabilidad?

El análisis económico del Derecho surgió con finalidades “imperalistas”, podríamos decir, frente al modo de operar consolidado de los juristas, al menos los pertenecientes, como es mi caso, al ámbito del Derecho continental, frente al Common Law. Sus aparentes ventajas consistían en soslayar los elementos centrales del tradicional análisis jurídico en beneficio de fórmulas aparentemente nítidas, pero de difícil concreción en la mayor parte de los problemas. Por otra parte, el hecho de poner en primer plano, de manera exclusiva, a una determinada metodología economicista, obligaba a ver todos los problemas jurídicos (en particular, los mercantiles) desde una óptica reduccionista que, curiosamente, terminaba por favorecer a intereses del todo particulares. Al mismo tiempo, el hecho de privilegiar la operatividad de conceptos sumamente abiertos, como eficiencia o autorregulación, centrales, como se sabe, en el análisis económico del Derecho, obligaba a prescindir no sólo de los conceptos dogmáticos fundamentales del mundo jurídico, sino también de toda consideración de los fines esenciales del Derecho (justicia, seguridad jurídica). Todo ello dificultaba enormemente la operatividad razonable del análisis económico del Derecho, al margen de que, como ya he dicho, terminaba por proteger única y exclusivamente determinados intereses.

En realidad, si no me equivoco, el análisis económico del Derecho ha sido una corriente de pensamiento relevante no tanto en el ámbito legislativo, sino, sobre todo, en la interpretación de las normas, aunque éstas no estuvieran inspiradas en sus postulados. Tengo la impresión de que se trata de una orientación metodológica en claro retroceso, en particular, por su propósito de convertirse en el instrumento exclusivo para el estudio del Derecho.

Luego de diez años de unificación de las sociedades de capitales en un único texto legal (Real Decreto Legislativo 1/2010) ¿Cree usted que aún existe la posibilidad de una codificación del derecho societario español sobre la base de un Código de sociedades mercantiles?

A corto plazo, me parece que es imposible codificar el Derecho de sociedades español en un texto único, llámese código de sociedades mercantiles o de cualquier otra forma. Por otra parte, el intento de una codificación de mayor alcance, extensiva a todo el Derecho Mercantil, como fue el Anteproyecto de Código mercantil, de 2014, puede darse por fracasado en estos momentos. Sería deseable, a mi juicio, retomar este último planteamiento, pero no creo que sea posible debido, entre otros extremos, a la difícil coyuntura política en la que se vive en España desde hace tiempo, así como al desinterés de los medios políticos e institucionales por una reforma legislativa de semejante alcance. Mientras tanto, tenemos que seguir contando con una regulación societaria a varios niveles, desde el viejo Código de comercio (de 1885), cuyos preceptos en la materia tienen escasa trascendencia, hasta la Ley de sociedades de capital, nacida, como dice su exposición de motivos, con “voluntad de provisionalidad”, pasando por otros textos de diverso alcance.

En la actualidad, en el Perú, a excepción del Estado, para constituir una sociedad se requiere mínimo dos personas naturales o jurídicas. En la práctica esto obliga a las personas a crear una sociedad con al menos dos accionistas: uno con el 99% y el otro con el 1% del capital social solo con el objetivo de cumplir la pluralidad de socios y olvidan el sentido de tomar decisiones en conjunto en beneficio de la sociedad. Este problema se debe, según algunos autores, a la existencia de normas rígidas (hard law) que existen en la Ley General de Sociedades (LGS); sin embargo, existen postulados de usar el soft law o derecho flexible (blando) en nuestra LGS. ¿qué opinión nos puede brindar acerca del soft law en la doctrina comparada?

La práctica de constituir sociedades con arreglo a lo que se indica en la pregunta fue relativamente frecuente en numerosos países (incluido España) hasta que, hace ya varias décadas, se admitió la figura de la sociedad unipersonal con carácter genérico, sin entenderla limitada a las sociedades constituidas por el Estado o los entes públicos. Dicha práctica suponía la realización de un negocio jurídico indirecto, es decir, se intentaba, como finalidad real, constituir una sociedad que diera “plenos poderes” a uno de los socios, y que fuera, de hecho, una sociedad unipersonal, a través de un negocio jurídico que respetaba en apariencia el requisito de pluralidad de socios fundadores.

Ese negocio jurídico indirecto, como digo, era en buena medida consecuencia de una regulación que no admitía la sociedad de un solo socio como una posibilidad auténtica y plenamente legítima. Entonces, y también ahora, cuando, como sucede en Perú, el legislador no ha dado curso legal a la sociedad de un solo socio, resulta posible decir que hay “rigidez” en la regulación societaria. No me parece, sin embargo, que esa rigidez (que, en el fondo, traduce una determinada opción de política jurídica) pueda superarse por la vía del Derecho blando; éste, en cuanto tal, sirve para formular recomendaciones que, por su propia naturaleza, no resultan vinculantes para sus destinatarios. Y menos, lógicamente, para el legislador.

Entiendo, por ello, que procedería reformar la LGS, admitiendo sin género de duda la plena legitimidad de la sociedad de un solo socio. No me parece que, en el momento presente, pueda alegarse en contra de esta posibilidad la contradicción que supone unir la palabra “sociedad”, como persona jurídica, a la presencia en su seno, de un solo socio. La sociedad unipersonal es hoy una realidad admitida en numerosísimos países y lo que procede es establecer un régimen jurídico idóneo, que dote de la debida transparencia al propósito de constituir una sociedad mercantil por una sola persona y que, por tanto, evite el fraude que, en su caso, pueda pretenderse realizar.

El reconocimiento debería extenderse tanto a la sociedad unipersonal originaria como a la sobrevenida, es decir, a aquella sociedad que constituida inicialmente por varias personas se convierte, con posterioridad, en persona jurídica de un solo socio porque este ha adquirido las acciones o participaciones de los restantes socios fundadores. En Europa, la regulación de la figura tuvo como punto de partida la aprobación de una directiva por la Unión Europea en 1989, de la que provienen en España los arts. 12 a 17 de la vigente Ley de sociedades de capital. Se trata de normas específicas relativas a dicho supuesto; en todos los demás aspectos de su régimen jurídico, la sociedad unipersonal se regirá por las normas que sean aplicables según el tipo de sociedad elegido en el momento de la constitución (anónima o de responsabilidad limitada). 

¿Considera usted que la presencia del Derecho Comunitario Europeo genere a futuro un derecho de sociedades uniforme aplicable a toda la Unión Europea?

Llevamos más de medio siglo desde que comenzó a elaborarse un Derecho de sociedades en la Unión Europea. Ese Derecho, relativo sobre todo a las sociedades anónimas (en mucha menor medida a las sociedades de responsabilidad limitada), es claramente incompleto y no ha traído consigo la supresión de los Derechos de sociedades correspondientes a los Estados miembros de la Unión. Es verdad que hay considerable semejanza en numerosos aspectos, pero siguen existiendo diferencias significativas entre ellos. Para conseguir algo más de homogeneidad y de seguridad jurídica, resulta de suma importancia la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuyas sentencias, sobre todo desde hace un par de décadas, se aspira a que la normativa societaria de cada país no impida la vigencia de las libertades fundamentales sobre las que se edifica la Unión Europea: libertad de establecimiento, libre prestación de servicios, libertad de circulación de personas, de mercancías y de capitales. Por último, conviene aludir a la creación de formas societarias de Derecho europeo, como es, sobre todo, la sociedad anónima europea, con su propia regulación, y figura lógicamente distinta de la sociedad anónima de cada país. Esta vertiente, que supone auténtica unificación, no ha tenido sin embargo la importancia que teóricamente se le concedió.

¿Es posible pensar en una uniformización latinoamericana del Derecho como viene ocurriendo en la Unión Europea?

Sería altamente deseable que se avanzara en la elaboración de un Derecho de sociedades en Iberoamérica, siguiendo el camino de la Unión Europea, sin perjuicio, claro está, de las necesidades y conveniencias de los distintos países del continente americano. En mi opinión, hay algunas circunstancias que podrían favorecer ese trabajo, frene a lo que sucede, por ejemplo, en Europa; me refiero a la existencia de una comunidad lingüística, de una historia cercana por parte de muchos países, a pesar, claro está, de las diferencias existentes. Hace tiempo que vengo hablando de un “círculo jurídico iberoamericano”, cuya consolidación sería de enorme importancia en particular para una disciplina como el Derecho Mercantil. Me parece conveniente mencionar, por último, que en ese círculo incluyo a Brasil, por muy diferentes razones, creo que fáciles de comprender. Ni el idioma es particularmente diferente (frente a lo que sucede en Europa, con más de veinte lenguas, algunas de ellas sumamente peculiares y escasamente conocidas), ni la historia ha señalado caminos tan diversos frente a la América hispana.

Dr. Embid usted ha recibido —junto con Paula del Val Talens— el premio San Raimundo de Peñafort, concedido por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, por el trabajo “la responsabilidad social corporativa (RSC) y el Derecho de sociedades de capital”. ¿Nos podría comentar brevemente sobre dicho premio y especialmente sobre el citado trabajo de investigación premiado?

Agradezco muy sinceramente la felicitación por el premio San Raimundo de Peñafort, concedido en 2015 por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, con sede en Madrid. En realidad, esa felicitación habría que extenderla a la Dra. Paula del Val Talens, profesora de Derecho Mercantil en la Universidad de Valencia, a quien tuve el honor de dirigir su tesis doctoral en 2017, y coautora del libro precisamente titulado “La responsabilidad social corporativa y el Derecho de sociedades de capital: entre la regulación legislativa y el soft law” (Madrid, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2016).

Este trabajo responde al propósito de dotar de un cierto carácter sistemático al fenómeno de la RSC desde la perspectiva jurídica. Se ha hablado mucho de que la idea que inspira la RSC nada tiene que ver con el Derecho, pues se trata de una conducta puramente voluntaria, sin incidencia específica en el mundo jurídico. La Dra. del Val y yo no compartíamos este criterio y veíamos en el Derecho de sociedades de capital, precisamente, el marco idóneo para dotar a la RSC de una cierta consistencia jurídica. Así se intenta en el libro, combinando tanto la perspectiva de “Derecho firme” (hard law) como de “Derecho blando” (soft law), en este último caso concretada en el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, de 2015. Es verdad que, en ambos casos, la RSC se contempla en relación con las grandes sociedades, aunque las materias principalmente afectadas (el interés social, el gobierno corporativo, los derechos económicos de los socios, etc.) trascienden a esa delimitación.

Existe una tradicional adscripción la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) a la gran empresa organizada en la forma de sociedad anónima; sin embargo, existe una expansión de la RSC a otras entidades jurídicas. ¿Nos podría comentar cómo sucede la expansión de la RSC?

En mi opinión, la RSC se expande a otras entidades jurídicas (sean sociedades o no) por la vía de algunos objetivos que hoy se consideran irrenunciables, sobre todo cuando nos encontramos ante operadores económicos en el mercado. Me refiero a la sostenibilidad, en relación, en buena medida, con la protección del medio ambiente, y a la transparencia; podrían alegarse otros, desde luego, entre los cuales adquieren cada día más importancia los instrumentos predispuestos para evitar las conductas penalmente ilícitas de las empresas, cualquiera sea su forma jurídica. La lucha contra la corrupción y el soborno, entre otros extremos, se convierten hoy en un factor decisivo para que la idea de responsabilidad social impregne a todos los operadores económicos en el mercado. Y, en fin, para evitar que la RSC, por su misma amplitud, se convierta en un factor irrelevante o muy difícil de precisar en su contenido, considero que todas las circunstancias enumeradas pueden agruparse en una noción, hoy en boga, que es la llamada “información no financiera”; es decir, el deber que afecta a ciertas empresas de proporcionar públicamente aquellos datos relativos a la actividad de la empresa que van más allá de lo que constituye, propiamente, el ejercicio de la actividad económica en el mercado, y sobre los que se hace preciso dar a conocer a la sociedad, a los poderes públicos y a los numerosos stakeholders afectados por la actividad de la empresa la “política” que ésta última ha formulado y aplica respecto de ese amplio conjunto de materias que, hoy por hoy, sólo se comprenden unitariamente bajo la forma negativa de la “información no financiera”.

Se trata de un asunto sobre el que se dispone en fechas recientes de una regulación amplia, compleja y, por desgracia, no bien precisada en lo que atañe a sus extremos fundamentales. Debe destacarse, en este plano, la iniciativa de la Unión Europea, a través de diversas directivas aprobadas en los últimos años, que los diversos Estados miembros han trasladado a su ordenamiento interno. En España hay que prestar atención a la importante Ley 11/2018, de 28 de diciembre (que reformó el Código de comercio, la Ley de sociedades de capital y la Ley de auditoría), donde, siguiendo las orientaciones de la Unión Europea, se restringe a las empresas de mayor dimensión el deber de informar sobre los asuntos no financieros; esa regulación se lleva a cabo con una perspectiva que, siendo, básicamente, de Derecho firme, parece recoger también elementos del Derecho blando, como sucede con la inclusión en la ley, sin nombrarlo, del principio comply or explain

En el Perú y en Latinoamérica tenemos grandes empresas procesadas por actos de corrupción, asimismo existen diversas empresas y pymes que utilizan la herramienta de la elusión tributarias. Entonces, ¿considera acertado calificar a estas empresas como responsables socialmente?

La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) no puede ser considerada, en sí misma, como un fenómeno de marketing, es decir, como un conjunto de actuaciones para mejorar la imagen de una determinada empresa, aunque su conducta efectiva, dentro y fuera del mercado, no se corresponda plenamente con ella. Si, además, sucede que la empresa que pretende ser socialmente responsable, y que ha preparado a tal efecto una ambiciosa política de RSC, ha sido procesada por conductas graves, incluso delictivas, no resulta posible, en modo alguno, mantener aquel calificativo. A tal fin resulta imprescindible que haya coherencia plena entre lo que se pretende ser (empresa “socialmente responsable”) y lo que, de hecho, se es. No conviene olvidar que, en nuestro tiempo, esta identificación es susceptible de atraer la atención de los consumidores y de favorecer, por tanto, la mejora de la cuenta de resultados. Y es lícito, desde luego, que la RSC pueda ser vista también como un instrumento de competencia entre las empresas dentro del mercado; pero eso es una cosa, congruente, por otra parte, con los principios de nuestro sistema económico, y otra es, lisa y llanamente, engañar a todo el mundo, infringiendo, además, normas fundamentales del ordenamiento jurídico.

El contexto actual de crisis sanitaria ha generado que los países promulguen diversas normas para hacer frente a ésta. Por ejemplo, muchos países latinoamericanos —que incluye al Perú— publicaron normas para permitir sesiones no presenciales de los órganos de administración de las sociedades. Desde el plano económico, ¿nos podría comentar sobre las normas más importantes que se han promulgado en la Unión Europea para enfrentar la actual crisis del COVID-19?

El panorama europeo es sumamente heterogéneo, entre otras cosas porque cada país ha seguido su camino en esta materia, sin que la Unión Europea haya dictado normas, por obvias razones, en la materia.  Resulta imposible, por ello, exponer sintéticamente aquí los caracteres principales de la, por otra parte, intensa actividad legislativa en los países europeos. La idea de favorecer las reuniones no presenciales, sean de la junta de socios o de los órganos de administración, resulta común a muchos ordenamientos y creo que en este plano es sin duda muy importante que la tecnología permita obviar la presencialidad, sin impedir, por ello, que se puedan adoptar los acuerdos que procedan en cada momento.

Al mismo tiempo, hay países, como España, que han dictado normas de emergencia para impedir la puesta en marcha de algunas causas de disolución de las sociedades (sobre todo, la debida a la producción de graves pérdidas). Es una medida razonable que no debe verse aisladamente, sino en conexión con las normas del Derecho Concursal, otro sector importante en un contexto de tanta dificultad como el presente.

¿Qué experiencia rescataría de su vida universitaria, que quizá conlleve a dar unos consejos a los actuales estudiantes de Derecho que se inclinan por estudiar Derecho Mercantil?

El mejor consejo que se puede dar al estudiante de Derecho con inclinación por el Derecho Mercantil es que tome muy en serio la etapa de estudios, que busque conseguir la mejor formación posible y que adopte una actitud mental, a la vez, de apertura para absorber nuevos conocimientos, pero también de carácter crítico, de modo que en vez de aceptar mecánicamente lo que pueda decirse, por ejemplo, en las normas, intente averiguar cuáles son los intereses en conflicto en cada situación jurídica, buscando los argumentos que en cada caso procedan y se decante finalmente por los que mejor se acomoden a la normativa vigente y permitan una asignación justa y equilibrada de los bienes jurídicos.

Finalmente, ¿qué mensaje podría dejar a los lectores del Boletín Sociedades que este año cumplió 10 años de ininterrumpida publicación?

Que prosigan con su labor, con entusiasmo y dedicación, buscando la continuidad de tan interesante iniciativa.

Muchas gracias por la entrevista.