Entrevista con el Dr. Jaime Alcalde Silva

El Boletín Sociedades tuvo la oportunidad de entrevistar al destacado abogado chileno, Dr. Jaime Alcalde Silva, que es profesor asociado de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. En esta oportunidad nos comentó acerca de sus inicios en el Derecho, así como de sus interesantes investigaciones en dicho campo. 

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Karoline Alexandra BARBA SILVA

Michael Fabricio BLAS DIAZ

Dayana EVANGELISTA ROMERO

Leidy Lisset LIZARME CORONADO

¿Cuál fue la motivación para estudiar Derecho y qué experiencia universitaria o profesor determinó la materia jurídica de su preferencia?

La determinación de estudiar Derecho nació tan pronto como acabé la secundaria. Dentro de las carreras humanistas o de ciencias sociales, me pareció que Derecho era la que mejores oportunidades tenía. Estando en el último año de la educación media, fui a la Universidad de Chile y la Pontificia Universidad Católica de Chile para asistir a un par de clases. Es en esta última donde finalmente estudié mi carrera. La decisión de dedicarme académicamente a la carrera y no tanto al ejercicio fue bastante clara desde el inicio. 

Durante mi carrera en pregrado tuve varios profesores que tenían una trayectoria académica ya consolidada. Era el caso de los profesores José Luis Cea Egaña, Sergio Gaete, Gonzalo Rojas y Alejandro Vergara. En el doctorado, recuerdo a quien fue mi director de tesis doctoral, el profesor José Miguel Embid. Más tarde, ya doctorado, tuve la oportunidad de trabajar junto al profesor Embid en la edición de un libro con ocasión del sesquicentenario del Código de Comercio de Chile que se conmemoró en 2015. Organizamos un congreso internacional donde participaron varios profesores extranjeros para presentar una edición facsimilar de la primera edición del Código de Comercio de Chile, que fue publicada en 1866. Luego decidimos con el profesor Embid tomar esas ponencias y reunirlas con otras para realizar una obra que mostrara las nuevas tendencias del Derecho Comercial en clave comparada. 

Usted es profesor asociado y miembro de la Pontificia Universidad Católica de Chile. ¿Cómo inició la carrera docente en dicha universidad y cuáles son los cursos que tiene a su cargo? 

Cuando era alumno, asumió el decanato don Arturo Yrarrázaval, quien tenía como plan la modernización de la Facultad en varios aspectos. Uno de ellos era el aspecto material. Hasta ese momento no existía un edificio propiamente tal para la Facultad y uno de sus proyectos era contar con un lugar propio. Así se hizo y el nuevo edificio se inauguró en el año 2009. También se propuso una modernización de la planta académica y de investigadores. Comenzó un plan de contrataciones de profesores, donde se propuso a personas que habían manifestado algún interés en el ámbito académico y eran ayudantes de profesores. Fue de esta forma como me contrataron. Mi vinculación con la universidad comienza en el año 2007. Sin embargo, entre 2008 y 2013 estuve haciendo el doctorado en la Universidad de Valencia, de manera que me integré a la carrera académica a mediados de 2013. 

¿Está de acuerdo con la especialización en alguna materia del Derecho, o se debe conocer y estudiar el Derecho de manera integral? 

Hay que mezclar ambas cosas. La forma en que se está enseñando el Derecho es un tanto desfasada, porque las grandes disciplinas troncales como el Derecho Civil, Derecho Comercial y el Derecho Penal han tenido un desarrollo y una serie de ramificaciones que no entran en la presentación tradicional de la carrera. Hay que tratar de sintetizar los principios de las disciplinas y las categorías de estas en los cursos mínimos y aumentar la oferta de cursos dirigidos a especializaciones más abiertas, como el derecho de recursos naturales, derecho inmobiliario, derecho de alimentos. En materia comercial, las distintas disciplinas que lo integran, como el derecho de competencia, derecho societario, mercado de valores, etc., conforman un conjunto de materias que deberían formar parte del currículo universitario, pero pensando en que ellas deben ser profundizadas en especializaciones. De esta manera, la enseñanza en los cursos mínimos o generales debe concentrarse en los principios fundamentales que son los que finalmente le entregan al estudiante la arquitectura cultural de lo que es el derecho, para luego dejar que elijan las especializaciones sobre temas puntuales según las inquietudes de cada estudiante. 

¿Cómo percibe la relación entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial, especialmente cuando se habla de la “comercialización del Derecho civil”?

La unidad del Derecho Civil y el Derecho Comercial es una tendencia que se observa en el derecho anglosajón desde hace tiempo. Los países continentales no se han ido a la saga y durante el siglo XX fueron recogiendo esta tendencia en sus leyes. Ejemplos de ello son el Código de las Obligaciones suizo, el Código Civil italiano, el Código Civil brasileño y el reciente Código Civil y Comercial argentino, entre otros. 

José María Gondra habla de la deconstrucción del concepto de derecho mercantil, que nace como el derecho del comerciante o como el derecho del acto de comercio y va experimentando una serie de cruces: por una parte, por la creciente intervención de órganos públicos y otros organismos que velan por la libre competencia, el mercado de capitales, la protección del consumidor, etc.; por otra parte, las figuras más tradicionales, como las obligaciones y contratos, acaban convergiendo en categorías similares. 

¿Por qué habría que tener una regulación distinta para la compraventa civil y la compraventa comercial, o para una sociedad que desarrolla un giro civil frente a una que tiene actividad comercial? Pienso que el tratamiento debe ser igual. En un caso, porque en un caso estamos frente a un contrato que va a generar obligaciones para las partes y hay que tratarlo bajo la mirada de los conceptos generales de la contratación y las tendencias que han surgido en los últimos, años como la revisión del concepto de incumplimiento y los mecanismos de tutela previstos frente a su ocurrencia. En el caso de las sociedades, lo que importa es la forma cómo se aplica la técnica de organización, como los órganos internos de gestión, por lo que el giro específico al que se dedique la sociedad ya no tiene mucha importancia.

Lo que sería la gran diferencia entre el derecho civil y comercial es el ánimo de lucro como elemento caracterizador de las asociaciones, pues aquellas que no tengan ánimo de lucro serían civiles, mientras que aquellas que lo tengan serían comerciales. No obstante, este elemento diferenciador también está desapareciendo. En España, la figura del ánimo de lucro como criterio diferenciador ha sido apartado. Entre nosotros, en el continente, han empezado a surgir ciertas figuras híbridas, como la sociedad de beneficio e interés colectivo, donde el objeto social se integra con impactos sociales y medioambientales que van más allá de la realización de una actividad comercial. El Derecho Societario termina siendo hoy una técnica de organización. Por eso creo que la comercialización del Derecho Civil apunta a esa tendencia de la unificación del Derecho de las obligaciones y las sociedades. 

¿Está de acuerdo con la unificación de las obligaciones civiles y comerciales en un mismo cuerpo legal? 

En Chile se constituyó una comisión para la modernización del derecho comercial cuyo trabajo estuvo dividido en varias subcomisiones. Cada una de ellas emitió un informe. A partir de 2020 se trabajó en un comisión más pequeña, que se centra en elaborar un nuevo código de comercio bajo el concepto del “empresario”, sea individual o colectivo, buscando unificar el régimen de sociedades y parte general con reglas que no distingan lo civil y comercial. La unificación de los contratos no resultó tan fácil porque la formación del consentimiento estaba tratada en el Código de Comercio y no en el Código Civil. Con todo, en mi opinión, hay demasiados cruces en materia contractual, como sucede con las garantías, que justifican que exista un tratamiento uniforme que no distinga el ámbito civil y comercial.

Con relación al libro de su autoría “La modernización del Derecho mercantil. Estudios con ocasión del sesquicentenario del Código de Comercio de la República de Chile (1865-2015)”, ¿nos podría comentar sobre la utilidad del Código de Comercio frente a la existencia, en paralelo, de diversas normas que regulan materias del Derecho Comercial? ¿Son necesarios los códigos? 

El objetivo de ese libro era celebrar un hito histórico como fue la promulgación del Código de Comercio chileno en 1865. De ahí que en esa ocasión el énfasis haya sido histórica, como se refleja en la edición facsimilar que hicimos de ese código, acompañada de un estudio introductorio. Hoy en día queda poco del Código de Comercio, porque las materias que se fueron desarrollando con posterioridad están fuera de él, como sucede con el mercado de valores, la regulación de sociedades anónimas o la Ley de defensa de la libre competencia. A su vez, el código sufrió modificaciones internas, como la incorporación de una nueva regulación del derecho marítimo en 1978. Se sustituyó así de forma completa el libro III para que sus normas estuvieran de acorde con las Reglas de Hamburgo. 

Del año 2007 al 2014, el libro IV del Código de Comercio volvió a tener contenido (había sido derogado en 1929) mediante la incorporación de la Ley de Quiebras. Algo similar ha ocurrido con otras reformas menores, como la nueva disciplina del derecho de seguros. 

Los códigos tienen utilidad porque permiten condensar toda una materia en una sola obra y son de fácil consulta, permitiendo evitar las contradicciones de las normas. Quizá lo que ha cambiado en el derecho ha sido la forma de confeccionar los códigos, pues existe una codificación “a derecho constante”, donde no hay numeración tradicional sino por títulos, como se hizo Francia o los Países Bajos. Este último país, como ahora Bélgica, fue realizando sustituciones parciales de cada uno de los libros del Código Civil hasta que el nuevo código estuvo completo. Se trata de un código que no distingue entre lo civil y lo comercial. 

“La agencia de sociedad extranjera” es una de sus obras. ¿Podría resumir algunas conclusiones de su trabajo?

Desde el Código de Comercio de 1865, el régimen de la agencia ha tenido una evolución importante, que se consuma con una reforma efectuada en 2007. En Chile se ha denominado y regulado bajo la figura de la agencia la figura de la sucursal de una sociedad extranjera.

Originalmente, esta figura estaba prevista para las sociedades anónimas en general. Con el tiempo, su régimen se fue complejizando para las sociedades anónimas especiales, como las compañías de seguros y los bancos. No obstante, en el año 2007 se introdujo, por medio de una reforma al Código de Comercio, la figura de agencia para cualquier sociedad o persona jurídica con ánimo de lucro.

Un problema que depara la agencia es que el tratamiento de esta en Chile se fue construyendo sobre la base de los problemas concretos que la figura experimentaba. La mayoría de las reglas hoy existentes son el resultado del comercio de seguros que normalmente se hacía con un agente que llegaba al país, vendía pólizas y que, cuando la compañía quebraba ahí donde tenía su sede, el agente cerraba la oficina y se iba del país. Ante ello, los asegurados que habían contratado con el agente quedaban en indefensión. Por eso se fueron creando normas de resguardo, como la necesidad de contar con ciertos bienes o patrimonios radicados en el país. 

Todo esto era efectivo hasta el año 1981, cuando se promulgó la Ley de Sociedades Anónimas que rige hoy. Ella eliminó cualquier control administrativo previo para la constitución de una sociedad y también de la agencia. Solo quedó un control administrativo previo cuando se trata de sociedades especiales, como las compañías de seguros y los bancos. Esto significa que, hoy en día, las agencias se constituyen mediante una escritura pública, donde el agente efectúa una serie de declaraciones, entre ellas, la dotación patrimonial que tendría la agencia, las cuales carecen de cualquier control que asegure su efectividad.

El objetivo de la obra que escribí junto al profesor Juan Luis Goldenberg, y que concluimos en los primeros meses del encierro producido por la pandemia del COVID-19, era sistematizar el régimen de la agencia en el derecho chileno. Se trataba de presentar el problema general que ella supone como figura del tráfico. Sin embargo, esperamos junto al profesor Goldenberg abarcar otros problemas en una segunda edición, si es posible.

Actualmente en Chile se está debatiendo una nueva Constitución, ¿podría comentarnos si existen algunas propuestas que incidirán en la actividad económica de su país?

Debo advertir que hubo dos procesos constitucionales previos en Chile, ahora estamos incursos en el tercero. 

Primero, la expresidenta Michelle Bachelet presentó como parte de su programa de gobierno la elaboración de una nueva Constitución y el trazado que eligió fue la formación de cabildos donde las personas podrían discutir, formular propuestas y estas ser entregadas a una comisión que, tomando estas ideas, debía elaborar un borrador que posteriormente iba a ser presentado ante el Congreso. El texto discutido y aprobado por las Cámaras se sometería a un plebiscito o referéndum de aprobación por parte de la ciudadanía. Así se hizo y la expresidenta Bachelet ingresó al Congreso el proyecto de nueva Constitución en marzo de 2019.

Este proceso quedó interrumpido por el gobierno del expresidente Sebastián Piñera, quien expresamente manifestó que no deseaba que el proceso avanzara. Sin embargo, pronto los hechos forzaron su decisión. Producto de una serie de hechos de violencia social producidos en octubre de 2019, se inició un nuevo proceso constituyente que acabó el 4 de septiembre de 2022 con un plebiscito para aprobar o rechazar el texto propuesto por la Convención Constitución tras un año de trabajo. 

En ese plebiscito votó un 86% del padrón electoral. Un 62% de los votantes rechazaron la Propuesta de Constitución.

Posteriormente, y pese a que las reglas que preveía la reforma constitución que habilitó el proceso desarrollado entre 2019 y 2022, hubo un acuerdo de los partidos políticos para continuar con un tercer proceso constitucional, cuya estructura ya ha sido acordada. 

En cada Constitución hay un componente económico. La Propuesta de Constitución que se propuso y rechazó buscaba reformar el sistema político de manera importante y en materia económica generaba incertidumbre, ya que no quedaban claros temas como la expropiación, la libertad de empresa, etc., siendo esta una de las razones por las que fue rechazada según han reflejado las encuestas. 

Una Constitución debe regular las bases de lo que se ha denominado el “orden público económico” y eso supone dar ciertas garantías para el emprendimiento y desarrollo de una actividad económica.

En su calidad de profesor del curso de Seminario de Investigación, ¿podría brindarnos algunos consejos para iniciar y desarrollar una investigación jurídica a efectos de poder definir una buena tesis universitaria?

El Seminario de Investigación es una actividad prevista en la Facultad donde trabajo, que reemplaza a lo que antiguamente era la memoria, trabajo de fin de carrera o tesina. Consiste en que, dentro de un determinado tema, los alumnos elaboran un trabajo de investigación, el cual va a ser guiado por el profesor a cargo, con una extensión a un artículo de revista.

El curso considera un número de clases en el que el profesor presenta una serie de lineamientos generales sobre de la materia o los problemas entorno a ella y luego se enfoca en determinados aspectos metodológicos, donde se abordan las herramientas que hay que tener en cuenta para emprender una investigación en el campo del derecho. En mi caso, he impartido el Seminario de Investigación en dos temas: el marco jurídico de la economía social y la conexión entre derecho privado y cine.

Mis recomendaciones para comenzar a investigar son contar con un tema que a uno le guste y que tenga alguna relevancia, ya sea desde el punto de vista práctico o desde el punto de vista dogmático. Después, hay que problematizar el tema, es decir, plantearse cuáles son las dificultades que la materia supone y cómo esos problemas pueden ser solucionados y, si corresponde, cómo han sido solucionados por la literatura. También es importante el estilo, que se va mejorando a medida que se trabaja.

Estimado profesor Alcalde, ¿podría brindarnos un mensaje a los lectores del Boletín Sociedades?

Quiero agradecer al Boletín Sociedades y al Grupo de Estudio Sociedades de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por la oportunidad de tener esta conversación a través de esta entrevista. El mensaje que quisiera transmitir a los lectores es que hay que estar pendientes de las novedades y tendencias que va experimentando el derecho comparado por los desafíos que la realidad impone al derecho. Esa observación ayuda a mejorar la comprensión del propio derecho. Mucho éxito con el proyecto que ustedes llevan adelante.

Entrevista a la jueza suprema Emilia Bustamante Oyague

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Fátima Milagros de María REYES GARCÍA

Piero Alejandro SÁEZ ALFARO

Heydy Cristel OBREGÓN PALACIOS

Para esta edición, el Boletín Sociedades tuvo la oportunidad de entrevistar a la Dra. Emilia Bustamante Oyague, quien se desempeña como jueza suprema de la Corte Suprema de la República del Perú. En esta interesante entrevista nos comenta sobre el rol del Derecho de Sucesiones, del que es una experta, frente al Derecho Comercial, así como diversos aspectos relacionados con el sistema de justicia, el rol de la mujer en el mundo del derecho, sus inicios como docente universitaria e investigadora. Sin duda, una entrevista que será del agrado de nuestros lectores.

¿Cómo surge en usted la inquietud de estudiar Derecho y de seguir la carrera judicial? 

Recuerdo mucho una de mis clases de pre grado en la Pontificia Universidad Católica del Perú a cargo de la profesora Ana Bromley, quien, además, era magistrada. Fue la primera vez que escuché de un profesor decir que uno, como alumno o alumna, podía plantearse diversos propósitos a lograr profesionalmente, pero luego la vida y las circunstancias nos presentan otras oportunidades de desarrollo. Entonces, la profesora nos comentó que había elaborado su tesis sobre procesos de indemnización en el ámbito comercial, específicamente hizo una investigación sobre los accidentes de embarcaciones marítimas y la cobertura de los seguros. Sin embargo, la vida le había dado otras oportunidades como el acceso a la docencia y más luego a la magistratura. 

En mi actividad profesional estudié derecho con mucho ánimo. En un primer momento me interesaba dedicarme al Derecho Internacional. Recuerdo que éramos un grupo de alumnos en mi alma máter que, bajo la tutela de la doctora Elvira Méndez Chang, formamos un grupo de estudios en Derecho Internacional para afianzar nuestros conocimientos y de esa forma involucrarnos mucho más en esta interesante disciplina. Algunos optaron por postular a la Academia Diplomática y seguir la carrera diplomática. Otros nos abrimos a caminos diferentes, en mi caso, laboré en la Corte Suprema como Secretario de Confianza de Vocal Supremo. Entonces el inicial interés y el gusto de la especialidad se fueron volcando al ámbito de la justicia civil, en particular, porque me desempeñé como secretaria de confianza en la especialidad civil en la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

Fueron casi cinco años de aprendizaje continuo y permanente. Fue una pasantía, creo que al 200%. El tiempo que, antes lo había dedicado principalmente a las actividades académicas y de investigación, fue recuperado con creces en la experiencia adquirida en la Corte Suprema, que me posibilitó conocer todo un abanico de casos y problemas jurídicos. Ello ocurrió entre los años 1997 y 2000, que fue el tiempo fuerte de mi trabajo en la Corte Suprema, también laboré algunos meses en el año 2001. En ese periodo justamente estaba en afianzamiento la jurisprudencia de las casaciones civiles. Recuerdo que entonces, aún se encontraban en trámite los conocidos recursos de nulidad que llegaban a la Corte Suprema, y que se resolvían en tercera instancia. Con ocasión de la entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil se planteó la discusión sobre el rol de la Corte Suprema, ante dicha alta Corte debían llegar a su conocimiento sólo las causales de casación y no todos los procesos en revisión de instancia, tal como ocurría con el Código de Procedimientos Civiles de 1912.

En ese contexto, tuve la oportunidad de conocer los criterios de resolución de los recursos de casación en su etapa inicial, a la vez también se conocían los expedientes en que se habían interpuesto los recursos de nulidad, que llegaban en expedientes voluminosos remitidos de las diversas Cortes Superiores, puesto que se requería depurar bien el proceso y había que determinar con pulcritud si había nulidad del proceso. Entonces el acceso a la Corte Suprema era mucho más amplio, desde mi óptica era garantista el recurso de nulidad. Así, mi labor se concentraba en el estudio y revisión de los expedientes así como en la elaboración de los proyectos de resoluciones, toda una experiencia que sumó y enriqueció muchísimo mi bagaje profesional. 

Volviendo a la pregunta, recuerdo que mi madre me dijo una vez: “Has trabajado en la Corte Suprema, eres profesora de jueces y fiscales en la Academia de la Magistratura, entonces vas a ser jueza”. A veces los padres, tienen una mejor visión de nuestro destino. Su frase fue la más precisa en mi caso, pues ella vislumbró, mejor que yo,  hacia dónde estaba yendo profesionalmente. Ser juez no es una labor sencilla, la carrera judicial es dura, con muchos desafíos, nos  provee de una amplia experiencia y también se nos brinda la posibilidad del ascenso. En mi caso particular, fui Vocal Superior Suplente en la Corte de Lima Norte, luego accedí a una Vocalía Superior como titular el año 2003, y recientemente, por concurso he obtenido una plaza como Jueza Suprema Titular, luego de participar en un concurso muy competitivo, bastante largo en duración (casi seis meses), con evaluaciones diversas y que implicó un esfuerzo adicional para poder sobrellevar cada etapa, sin descuidar las labores de nuestros despachos.

Usted es profesora de Derecho e investigadora en diversas universidades del país, ¿cómo empezó a dedicarse a la docencia y la investigación? 

La docencia universitaria es algo que desarrollé mucho antes de ser magistrada. La docencia para mí es una actividad que me inspira mucho. Es como adrenalina para un intelectual porque compartir el aula con los alumnos va mucho más allá de preparar el contenido de las clases, se trata de fomentar una discusión alturada, proponer temas interesantes e inclusive crear el ambiente para lograr una retroalimentación mutua entre el docente y los alumnos. Ello es muy enriquecedor y gratificante, especialmente cuando nuestros alumnos logran superarnos.

Mi primera experiencia en docencia ocurrió cuando fui jefe de prácticas en Derecho Internacional en la PUCP, luego en el curso Proyección Social en Derecho, conocido como PROSODE que dirigió el doctor Carlos Montoya Anguerry, un curso que en aquella época implicaba para nosotros relacionar el quehacer real de la problemática que subyace a los temas jurídicos y las clases universitarias. En PROSODE se consolidaron tres áreas de trabajo: i) asesoría legal gratuita, ii) educación legal y iii) difusión. En esta última área me incorporé como jefa de prácticas, entonces se elaboraban boletines para difundir el derecho e incluso se llegaron a preparar algunos segmentos en programas radiales. En Radio Programas del Perú se dio una breve experiencia de participar como invitados en un segmento entre los años 1994 y 1995, el micro-espacio se llamaba el “Derecho a tu Alcance”, éste fue un interesante proyecto que se hizo, y que años antes, otro equipo de jefes de prácticas había tomado parte en un bloque parecido, pero en televisión, en RBC canal 11.

Posterior a ello, he sido docente de los cursos de investigación jurídica y metodología de la investigación jurídica, así como Derecho de Sucesiones. Este curso lo vengo dictado hace varios años. Luego, vino una pausa en la docencia universitaria, que fue un descanso académico que me posibilitó afianzarme en la judicatura, lograr mi especialización académica, así como mis grados académicos. Obtenido todo ello, retomé la docencia universitaria en mi querida alma máter.

Advertimos que usted tiene especial interés en el Derecho de Sucesiones y el Derecho de Familia, ¿podría decirse que estas disciplinas tienen un carácter transversal? De ser así, cuál sería la relación con el Derecho Comercial.

Derecho de Sucesiones es la rama del Derecho Civil que está conformado por las normas e instituciones vinculadas con los efectos jurídicos de la muerte de una persona física respecto de sus bienes, derechos y obligaciones. Lo importante para conocer de la sucesión es partir de que antes de la muerte de una persona física existía esta persona, que tiene una filiación y que tiene vivencias. Entonces la filiación va a determinar cuál es el derecho sucesorio de una persona cuando fallece un familiar. 

He escuchado que a veces se reduce a entender que Sucesiones sería como una conclusión del Derecho de Familia, pero en realidad no se comprende que el derecho sucesorio más bien empieza con la muerte de una persona física y ahí tenemos diversos temas que dilucidar. Y es verdad lo que ustedes señalan, el Derecho Sucesorio tiene una conexión con el Derecho de Familia y ello ocurre cuando tengamos que determinar quiénes son las personas que tienen derecho a heredar a un fallecido.

Y al preguntarnos quiénes son aquellas personas, el Derecho Sucesorio distingue entre herederos forzosos y los herederos legales; pero para determinar quiénes son los herederos forzosos, o legales, entendidos como los hijos y demás descendientes o los padres y demás ascendientes, o cónyuge supérstite o conviviente supérstite, o los parientes colaterales. Para responder esas preguntas tenemos que recurrir a la noción de parentesco que desarrolla el Derecho de Familia, ver quién acredita su filiación con el hijo, con el padre, con el vínculo jurídico matrimonial o el vínculo convivencial que existía a la fecha de la muerte de una persona.

Por otro lado, ¿qué relación tiene el Derecho Sucesorio con el Derecho Comercial?  Es una interesante interrogante, y no se agota su relación sólo con el Derecho Comercial, sino con todos los derechos. Justamente le decía a mis alumnos hace unos días: “No vean con lejanía el curso de Sucesiones, porque Sucesiones es una disciplina jurídica transversal con todos los actos jurídicos y con nuestras propias vidas. Por ejemplo, quien quiere ser diplomático dirá para qué voy a llevar este curso de Sucesiones o lo llevaré y lo aprobaré rapidito, pero ustedes no saben que pueden terminar trabajando en una sede en el extranjero o acá en el Perú, y van a conocer de problemas de los nacionales con los reclamos sucesorios; y si no han comprendido esta interesante materia, surgirán problemas de comprensión, tratarán de recordar las clases o estarán llamando por teléfono a Lima para que les asesoren en Sucesiones”. 

El Derecho Comercial es interesantísimo porque trata de diversos tópicos vinculados al ámbito jurídico de los negocios comerciales, materia que conoce muy bien la doctora María Elena Guerra, aquí presente, quien hizo su tesis doctoral sobre el velo societario. Bueno, la idea general es que nunca se sepa quiénes son los socios que están detrás de una sociedad porque hay una teoría especial de la ficción de la persona jurídica que justifica dicha idea, pero los socios con derecho a acciones o participaciones, son personas físicas. Entonces al fallecimiento de un socio, habrá que ver lo que dice el estatuto para definir la transmisión de esas acciones o participaciones de una persona jurídica que desarrolla actividad comercial, pero, ¿cómo se identifica quiénes son los sucesores del socio? La respuesta la encontramos en el Derecho de Sucesiones, al cual hay que acudir.

En esta pandemia han fallecido muchos empresarios que son personas naturales y hemos visto que algunos abogados del giro comercial que no se dedicaban a resolver cuestiones vinculadas con el Derecho Sucesorio o con el Derecho de Familia, han dejado de ver constitución de sociedades y otros temas relacionados, porque sus clientes empresarios habían muerto y dejaban empresas en la familia, en la segunda, en la tercera generación. Entonces, no cabe duda que esta disciplina jurídica tiene un rol muy importante como usted menciona doctora.

No solamente queda en el Derecho Comercial. Nosotros, por ejemplo, ya el año pasado 2021, hemos constatado la cruda realidad del fallecimiento de los litigantes. En la Sala ya se comenzaban a depurar las fichas de Reniec (al que tenemos acceso informático) y previo a la vista a la causa en la Sala Superior se procedía a depurar las notificaciones válidas y el emplazamiento debido. Siempre hay un control procesal importante que consiste en chequear el sistema de consulta de Reniec para verificar si no hay fallecidos entre las partes, en cuyo caso hay que nombrar sus sucesores procesales. Y bueno, en los procesos de amparo, como en los procesos civiles en los cuales se verificaba que ya se encontraban fallecidas alguna o algunas de las partes, entonces se debe determinar cuándo ocurrió el fallecimiento: en primera instancia, en tránsito de apelación o ya en segunda instancia, y en función a dónde ocurría es que se tenía que convocarse a los sucesores procesales y notificar a los interesados. Y no solamente quedaba ahí el tema, el problema se ahonda mucho más cuando, por ejemplo, en los procesos de amparo donde el sucesor procesal nunca se apersona porque desconoce o prefiere no actuar como tal. No aparece nadie, entonces hay que proceder a nombrar a un curador de la lista de abogados que aparecen acreditados para ser designados. No obstante, de nombrarse un curador, al final el abogado que estaba en lista no aceptaba o devolvía la cédula y decía que ya tenía otro caso acreditado a modo de gratuito, e invocando el estatuto del Colegio de Abogados, presentaban su excusa, al entender que ya no podía avocarse a más de una defensa gratuita. Ello, nos lleva a que hay que reiniciar el trámite y volver a designar un abogado como curador procesal.

Es todo un problema que suscitan los fallecimientos que han ocurrido en estos últimos años, y tal como ustedes relatan, eso se ha dado en derecho comercial y se hace extensivo a los diversos procesos judiciales que vemos cotidianamente.

Otro ámbito jurídico lo constituyen los seguros, por ejemplo en el caso del SOAT hay casos de muchos fallecidos que no hacen uso del cobro de dicho seguro. Entonces, ante cualquier fallecido siempre hace que volteemos la mirada al Derecho de Sucesiones para identificar quién es el titular de los beneficios que emanan de cualquier concepto, ley o norma que le prevé algún derecho a favor de alguien. Acotando que en el caso de los seguros para la determinación de los beneficiarios se acude a las nociones de los sucesores acreditados del causante.

Si existe un conflicto societario, por ejemplo, por la transferencia de acciones de una SAC por sucesión, qué juez sería competente para resolverlo: un juez de la subespecialidad comercial o un juez civil. 

Para dilucidar la titularidad de derechos de acciones, ese es un tema que está dentro de las competencias de los juzgados civiles con subespecialidad comercial, pero hay que hacer una acotación: para determinar quiénes son los sucesores de una persona fallecida, la especialidad que prima es el Derecho Civil y corresponde a los juzgados especializados en lo civil el trámite de los procesos sucesorios. No obstante, hay que hacer un deslinde, porque al juez de subespecialidad comercial no le compete determinar cuándo se produjo el fallecimiento, cuál es la ley aplicable para el fallecido y quiénes son sus sucesores. Habrá que hacer primero una definición de quiénes son los sucesores de un socio cualquiera en la vía civil; luego ya el tema de la dilucidación del ejercicio de los derechos de los titulares de acciones en el ámbito comercial es materia de la judicatura de la subespecialidad civil en materia comercial. Esa es la manera en que se debe tratar este tema.

Uno de los problemas que se presentan es precisamente sobre la competencia, desde su punto de vista, ¿es evidente que haya este problema de competencia? Usted lo ha explicado correctamente pero, ¿cómo lo percibe si usted fuera la usuaria del servicio de justicia?, ¿a dónde se ingresa la demanda? Se podría decir: “Si es un tema de sociedades, por lo tanto, se ingresaría a la subespecialidad comercial”. Pero el juez comercial no va a determinar o tendría que asumir esa competencia de establecer quién tiene la calidad de sucesor para posteriormente pronunciarse sobre la transferencia de las acciones, es complicado, ¿verdad?

Claro que sí, porque ahora creo que se pone más en evidencia las situaciones, pero fíjese, el artículo 663 del Código Civil prevé en el libro cuarto de Sucesiones (en  la concepción civil pura y no subespecialidad) que corresponde al juez del lugar, donde el causante tuvo el último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión. Entonces esta norma establece el llamamiento a la competencia de juez civil para determinar la aplicación del libro cuarto de Sucesiones. El libro cuarto va a definirnos qué cosas, bienes, derechos y obligaciones dejó el causante como patrimonio hereditario, transmisible por sucesión, y nos va a dar las pautas para determinar quiénes son los receptores de este patrimonio como sucesores hereditarios. Entonces la definición de la titularidad de ese patrimonio sucesorio que se transmite a los sucesores tiene que hacerse en la vía civil, y ello será dilucidado según las normas y reglas del libro cuarto de Sucesiones de nuestro Código Civil. 

Un tema relevante son las cuotas hereditarias o los porcentajes: ¿cuánto le corresponde a cada sucesor de la masa hereditaria? Eso va a tener que hacerse con la acreditación de quién es el sucesor o los sucesores de la herencia, luego viene la asignación y entrega de su cuota hereditaria. Ahora, el proceso de sucesiones empieza con la muerte del causante, sigue el llamamiento sucesorio, la delación que es el ejercicio de la recepción del llamamiento sucesorio y luego la determinación de quiénes son los herederos o sucesores hereditarios; determinado ello, los sucesores hereditarios son titulares en copropiedad de los bienes y derechos hereditarios que deja el causante. Los sucesores declarados sobre determinados bienes y derechos (que puede incluir acciones) van a tener que hacer la división y partición de la cuota que le corresponde a cada uno, porque cuando hay pluralidad de sucesores, una vez que están determinados quiénes son y qué van a recibir. De la herencia indivisa van a ser copropietarios por título sucesorio. Para definir lo que le corresponde a cada uno sean, por ejemplo, bienes inmuebles o muebles, tiene que procederse a la división y partición de estos bienes. 

Es interesante la parte de división y partición de los herederos para proceder a la asignación de la cuota que le corresponde a cada uno en función a los porcentajes. Por ejemplo, si es un sucesor cónyuge supérstite, le corresponde sus derechos de gananciales -en caso del régimen patrimonial de sociedad de gananciales- más el porcentaje de cuota hereditaria como cónyuge. Por ejemplo, si son tres hijos y la esposa, la herencia del marido se divide en cuatro partes, porque así dispone la ley, el cónyuge recibe una cuota igual a la de un hijo. Entonces si son tres hijos más la esposa, el 50% de los bienes gananciales, de ser el caso, que deja como herencia el marido, se procede a repartir en cuatro partes. Entonces, el viudo o la viuda recibe el 50% de los bienes de gananciales más un cuarto de ese 50%, le corresponde un 12.5%. Es por ello que generalmente recibe un 62.50% la viuda y cada uno de los tres hijos recibe 12.50%. Las cuotas hereditarias pueden ser mayores cuando el causante deja como herencia bienes propios, que también forman parte del patrimonio hereditario. Si en esos bienes hay acciones, entonces se debe proceder a hacer la división que corresponda en la medida que eso se puede hacer con ejecución de sentencia en el proceso de división y partición. 

Si bien las medidas de protección en casos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar las dictan jueces de familia, entendemos que se trata de un delito y el juez competente es el penal. En su opinión, ¿es apropiada esta estructura? Y en relación al Derecho Comercial, ¿considera usted que estos actos de violencia inciden de manera negativa en el ámbito empresarial?

Con relación a la violencia familiar tenemos una ley especial, la Ley 30364, una regulación muy particular, porque las medidas de protección las dicta el juez de familia, ante quien se presenta el pedido y se señala cuál es la afectación de violencia ya sea psicológica o física u otra que se produce y que sustenta el dictado de una medida de protección. Ya la Corte Suprema ha establecido una interpretación de las medidas de protección, en el sentido que la medida de protección son sui generis y son en cierta manera asimilables con una medida cautelar, sin serlo, porque no garantizan alguna ejecución. Las medidas de protección dictadas en estos procesos, tal como dice María Barletta, profesora de la Academia de la Magistratura, tienen como finalidad cesar la agresión físico-psicológica u otro que exista sobre la víctima, sea la víctima un hombre o una mujer, o cualquier integrante del grupo familiar. 

La medida de protección tiene que ser inmediata para que no continúen los actos de violencia, y esa medida debe dictarse con celeridad, y se ha establecido la competencia del juez de familia para atender las solicitudes de medidas de protección de las familias. La consecuencia de esos actos debe tener una sanción. Es por ello que la legislación peruana acorde a la CEDAW (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer), ha regulado que las medidas de protección se tramitan ante el juez de familia, y ante la evidencia de violencia, lo cual constituye un delito, la legislación establece un proceso único con participación del fiscal que plantea la denuncia penal acorde a la gravedad del delito, el cual será de conocimiento del juez competente, y que culminará en una sentencia penal, que dispondrá la pena que corresponda, y ello se tramita en la vía penal porque detrás de la invocada denuncia de violencia puede existir un delito.

Ello también puede tener una incidencia en el ámbito empresarial como en cualquier otro. Recuerdo el caso de un conflicto de intereses en una empresa, las partes eran familiares y vivían en una casa relativamente amplia, sin embargo, tenían procesos de medidas de protección entre ellos mismos, inclusive llegando a interponerse más de 37 medidas de protección, en ese caso si fuesen socios de una empresa familiar, imagínense un contexto de violencia familiar que tiene una implicancia en la actividad de una empresa.

En el último concurso de la Junta Nacional de Justicia usted ha sido elegida para ejercer el cargo de jueza suprema en la Corte Suprema de Justicia ¿Podría destacar algunas ideas claves de su entrevista personal? 

Fue un concurso con mucha expectativa. Participé junto a distintos colegas anhelando un ascenso al grado más alto del sistema judicial. Fue una experiencia muy gratificante en la cual pude apreciar el esmero que puso la Junta Nacional de Justicia en brindar objetividad e imparcialidad en el desarrollo de las diversas etapas del concurso de jueces y fiscales supremos. Para mí significó una actividad que nos hizo repensar nuestro nivel de preparación. Durante mi evaluación del caso tuve ante mis ojos un caso penal sobre tráfico de drogas, en el cual tuve que identificar los problemas jurídicos subyacentes. Recuerdo haber realizado un análisis crítico del caso también identifiqué las notas características y señalé los errores que se advertían de la tramitación del caso analizado.

Recuerdo las distintas etapas del concurso: la evaluación curricular, la evaluación del análisis del caso, evaluación del ensayo-examen y la propia entrevista que fue pública. Entre todos los candidatos mostramos diferentes perspectivas acerca de los retos que afrontaríamos como magistrados supremos. Particularmente atendí las preguntas que me formularon, una de ellas acerca de las críticas que nos hacen en el sistema de justicia. Al respecto, hice referencia a la promoción de la transparencia, celeridad y aportar todas aquellas prácticas que hacemos los jueces en las distintas cortes superiores, pues considero que es necesario sistematizar esos pequeños aportes de cada corte superior.

Considero importante la sistematización y divulgación de los aportes o buenas prácticas que desarrollan los jueces y juezas en todo el Perú. Recuerdo que hace un tiempo atrás se premió a un magistrado porque implementó un sistema de calificación de demandas rápida y célere. Se consideró que era una buena práctica, pero no se hizo de conocimiento público menos al interior del Poder Judicial en qué consistía esa “buena práctica”, incluso a los colegas jueces de mi corte les pregunté por curiosidad, y ninguno conocía algo de dicha práctica premiada. Por ello, considero necesario que se difundan, que se den a conocer esos aportes, con el fin que los jueces conozcamos y nos animemos a incorporar tales buenas prácticas.

Otra gran problemática versa sobre los curadores procesales que se deben designar mediante un listado proporcionado por el Colegio de Abogados, debido a que, tal como he explicado al inicio de esta entrevista, muchos de los curadores rechazaban la designación del juez en el expediente constitucional, alegando que ya habían cumplido con la cuota ad honorem. Este número significativo de devoluciones resulta poco conveniente, es por ello que, implementé en la Sala Superior que, antes de la designación, el relator primero consulte al abogado o abogada acerca de su disposición para después emitir la resolución que lo designa, de ese modo, al menos evitamos que el expediente se encuentre paralizado por las excusas de los abogados que no quieren ser designados curadores procesales cuando se trata de designación gratuita en los procesos constitucionales.

Como un tercer punto importante es acerca del nivel y duración de los procesos judiciales. En mi experiencia he visto procesos pensionarios que han durado en promedio una década. Es importante encontrar una solución al estancamiento de los procesos, más aún cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya se ha pronunciado sobre la duración razonable de los procesos. Recordemos que un proceso no termina con la sentencia que resuelve el objeto de la controversia, sino cuando se ejecuta las decisiones judiciales, fase en la cual hay ostensible demora debido a diversas circunstancias, y es por ello que considero necesario que se implementen mecanismos para optimizar la fase de ejecución de los procesos.

Como juez suprema titular, ¿tiene algunas propuestas para la mejora del servicio de justicia? Ello en relación al comentario escrito en La Ley por el Día del juez y jueza, en el que señaló que el sistema de justicia peruano se encuentra en el puesto 87 de un total de 139 países.

Efectivamente, según parámetros económicos desarrollados por las Naciones Unidas en este ranking mundial de justicia nuestro país está ubicado en el puesto 87. Dicha posición nos revela la función de la justicia en el desarrollo de un país, se puede denotar una escasez de transparencia procesal y pocos parámetros que expresen la celeridad, también es importante optimizar la legitimidad de las instituciones que administren justicia (es otra variable que se toma en cuenta para este ranking mundial). Entonces la reflexión que nos invita el aludido ranking es que como operadores del sistema de justicia tenemos una demanda nacional sobre este tema. Es por ello que es necesario utilizar sus recursos logísticos en conjunto con el Ministerio Público para dar mejores garantías para el ejercicio de derechos de los usuarios del sistema de justicia. Un tema a guisa de ejemplo sobre la celeridad del proceso, por ejemplo en una demanda de desalojo, es de suma importancia para la economía no sólo la optimización del tiempo visto desde la duración del litigio, sino también analizarlo en cuanto al costo económico que implica el uso y transmisión de los bienes. 

Si un proceso se torna engorroso entonces éste se vuelve costoso para las partes porque limita también la facultad del propietario de la disposición de sus bienes. Claramente la problemática sobre los bienes influye sobre el sistema económico por lo que es necesario reforzar los mecanismos que se vienen implementando como la oralidad en el proceso civil, o el uso de las herramientas y recursos digitales, el promover transparencia real y efectiva, así como un adecuado control disciplinario del personal y de los jueces que incurran en malas prácticas.

Un sistema de justicia que es eficaz, transparente y célere va a implicar una mejora de nuestra visión internacional. Estar rezagados en este ranking mundial es una preocupación, pero a la vez un reto compartido y transversal para todos los jueces que integran el sistema de justicia.

Desde su experiencia profesional, ¿cómo ha percibido la evolución del rol de las abogadas en el sistema de justicia nacional? 

La presencia de las abogadas en el sistema de justicia es relevante, y está en creciente aumento. Es usual ver las audiencias que se transmiten en el Canal de TV del Poder Judicial JUSTICIATV, allí se aprecia que la participación de las abogadas es bastante activa en la defensa de intereses legales de los litigios que se vienen desarrollando. Pero esta participación no se limita a los tribunales, se ha ido expandiendo, tanto en instituciones públicas como en las privadas. 

Entonces tenemos abogadas muy destacadas en muchos ámbitos y las oportunidades profesionales se están dando, creo que es un orgullo para nuestro país ver que las oportunidades no sean mezquinas ni se reduzcan en el caso de las mujeres abogadas, a diferencia de otros países en los cuáles las mujeres tienen limitaciones para lograr un desarrollo profesional. He tenido la oportunidad de estar en un cónclave de jueces internacional en la India el año 2016, además de ser fantástica la experiencia, también fue preocupante ver el poco protagonismo o presencia de mujeres en el Derecho Asiático, por poner un ejemplo. Y esto ocurre por sus leyes, costumbres, creencias en torno al papel que se les da a las mujeres. 

Perú, dentro de los países de Latinoamérica, es un país que brinda oportunidades y estas se manifiestan en que muchas mujeres profesionales estamos logrando ciertos grados de desarrollo y obteniendo puestos públicos y privados en las diferentes instituciones públicas y privadas. Y en el Poder Judicial merece destacarse la importante presencia de las jueces y servidoras mujeres.

Para finalizar queríamos solicitar un mensaje suyo a nuestros lectores que en gran parte son estudiantes de Derecho.

Un saludo de esperanza de que nuestro Perú mejorará en el futuro en el ámbito político y social. La esperanza es lo que siempre debe animarnos. Los invito a cumplir sus objetivos como alumnos, que aprovechen las sesiones de clases de sus profesores, que estudien, que agradezcan a sus familias que los apoyan a seguir sus estudios universitarios. Es importante que se planteen estudios de perfeccionamiento para definir el área de trabajo en el que les interesaría desarrollarse, también ubicar los lugares donde hacer prácticas profesionales y luego el campo en el que focalizarán su trabajo de desarrollo profesional.

Las oportunidades que nos ofrece la carrera del Derecho son muy amplias, porque uno puede decidir ubicarse en cualquiera de las distintas áreas de especialización, participar de variadas experiencias laborales es interesante, pues ello les planteará abocarse a una sola área en la que pueden sentirse a gusto y trabajar completamente. Yo por ejemplo recuerdo a Nathaly Díaz Asmat una alumna muy querida que luego fue mi jefe de prácticas. Ella como estudiante de derecho le interesó practicar en el Ministerio de Agricultura un tiempo para conocer  aspectos jurídicos en torno a los recursos naturales, en otro momento efectuó sus prácticas en INDECOPI para conocer la regulación del derecho de marcas y signos distintivos, entre otros temas; y luego tuvo la oportunidad de hacer un posgrado en Suiza, luego tuvo la oportunidad de trabajar en la Organización Mundial de Comercio (OMC). Con ello les quiero decir que la vida de un estudiante no es definida a partir de único rumbo, es mucho más ustedes tienen a su alcance un abanico de posibilidades que pueden escoger para desarrollarse profesionalmente.

Como magistrada sí me gustaría mucho que los estudiantes que lean esta entrevista en el Boletín Sociedades (sean de la universidad que pertenezcan), que puedan interesarse en trabajar, postular y quien sabe también aspirar a ser miembro del Poder Judicial como magistrado o integrar el Ministerio Público como fiscal. Creo que son instituciones que requieren de profesionales con visión humana, valores e integridad, y si ustedes se animan a incorporarse a estas instituciones, creo que implicaría enriquecer más el sistema de justicia a nivel nacional.Muchas gracias por la entrevista amigos de Sociedades, así como a la doctora María Elena Guerra Cerrón, profesora y tutora del Grupo de Estudios Sociedad

Entrevista a la Dra. Tatiana Arroyo Vendrell

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Isabeau Carolina BARREDA ESPINOZA

Lucía Natalia TIMANÁ QUISPE 

Joaquín Alejandro MENDOCILLA SEGURA

Dra. Arroyo, muchas gracias por aceptar nuestra entrevista. Usted es Subdirectora del Máster de Acceso al Ejercicio de la Abogacía y del Máster de Abogacía Internacional  de la Universidad Carlos III de Madrid (Uc3m), además es Subdirectora del Moot Madrid (CNUDMI/Uc3m), miembro del Estudio Jurídico de la Universidad Carlos III de Madrid y experta en diversos temas del Derecho Mercantil; lo cual nos surgen las siguientes preguntas.

¿Cómo surge en usted el interés en especializarse en Derecho Mercantil y en el campo del arbitraje? 

Me enamoré del Derecho Mercantil en la carrera. Desde que abrí el primer manual sobre derecho mercantil me di cuenta de que me atraía las incidencias que se planteaban en el campo de la economía, las cuales se regulan en el derecho patrimonial. En cuanto al arbitraje, lo traté en algunos aspectos durante la carrera, pero tuve la suerte de ejercer en Viena en un estudio de abogados, al tiempo en que hacía mi tesis doctoral. Es durante esa estancia que tuve un contacto directo con el arbitraje desde el comienzo.

Usted es profesora de Derecho Mercantil, ¿qué la incentivó a ser docente-investigadora? ¿Cómo empezó a dedicarse a la docencia y a la investigación? 

Aquello que motivó fueron mis ganas de encontrar soluciones. El derecho está para regular las relaciones jurídicas, entre las personas ya sean consumidores o empresas. Desde mi perspectiva, la función del abogado, del investigador, es detectar esas incidencias y comprobar cómo el derecho puede o debe responder de manera correcta a esas contingencias.

¿Nos podría comentar en qué consiste y qué ventajas académicas y profesionales se pueden lograr al estudiar el Máster de Acceso al Ejercicio de la Abogacía y del Máster de Abogacía Internacional que ofrece la Uc3m?

El Máster de Acceso al Ejercicio de la Abogacía es actualmente el máster habilitante para ser abogado en España. Hasta hace no pocos años no se exigía que para colegiarse tuvieras que hacer un máster o unas prácticas adicionales. Sin embargo, desde hace unos cuantos años se incorporó esta exigencia adicional de realizar un máster, que además no es un máster de un curso académico, sino que es de un año y medio que incluye una formación el primer curso, y los restantes meses unas prácticas. Una vez culminado este máster en específico, se tiene que hacer el examen del ministerio para poder colegiarse en el Colegio de Abogados. Nosotros hemos tenido la suerte que el Máster de Acceso en la Universidad Carlos III de Madrid ha tenido un gran resultado; trabajamos con grandes firmas de abogados españolas e internacionales, y contamos con dicho apoyo que se ha venido refrendando año tras año tanto en la docencia como en las prácticas. 

En cuanto al Máster de Abogacía Internacional, al que nosotros llamamos MAI, es un máster de especialización. Lo que queremos lograr con ello es formar al abogado internacional. En consecuencia, la base del método es el caso, muy parecido a las competiciones moot: trabajar con un caso práctico lo más semejante a la realidad y resolverlo de la misma manera que lo haría un abogado. Tiene además la ventaja de que, en el mundo del derecho mercantil, generalmente el mundo del derecho privado, nos enfrentamos a estos dos sistemas: el Civil Law y el Common Law, y en este máster le damos especial importancia a estas dos mentalidades de entender el Derecho y enfrentarse al Derecho. Por otra parte, destacaría del Máster de Abogacía Internacional Universidad Carlos III de Madrid que es casi íntegramente en inglés, con lo cual uno puedo adquirir el conocimiento jurídico en dicho idioma.

Tiene dos sendas, una de ellas que es de resolución de disputas: el arbitraje y sistemas de resolución de disputas, incluida la jurisdicción ordinaria, la mediación… y luego tiene otra senda que es la transaccional, grandes operaciones mercantiles. De esta manera, cada alumno puede acogerse a cada rama específica en la que quiera especializarse. 

En cuanto al Máster de Abogacía Internacional, al que nosotros llamamos MAI, es un máster de especialización. Lo que queremos lograr con ello es formar al abogado internacional. En consecuencia, la base del método es el caso, muy parecido a las competiciones moot: trabajar con un caso práctico lo más semejante a la realidad y resolverlo de la misma manera que lo haría un abogado. Tiene además la ventaja de que, en el mundo del derecho mercantil, generalmente el mundo del derecho privado, nos enfrentamos a estos dos sistemas: el Civil Law y el Common Law, y en este máster le damos especial importancia a estas dos mentalidades de entender el Derecho y enfrentarse al Derecho. Por otra parte, destacaría del Máster de Abogacía Internacional Universidad Carlos III de Madrid que es casi íntegramente en inglés, con lo cual uno puedo adquirir el conocimiento jurídico en dicho idioma. Tiene dos sendas, una de ellas que es de resolución de disputas: el arbitraje y sistemas de resolución de disputas, incluida la jurisdicción ordinaria, la mediación… y luego tiene otra senda que es la transaccional, grandes operaciones mercantiles. De esta manera, cada alumno puede acogerse a cada rama específica en la que quiera especializarse. 

Usted es coautora del artículo “El Moot Madrid como herramienta de aprendizaje” que forma parte del libro Innovación docente y renovación pedagógica en derecho internacional y relaciones internacionales: el impacto de la investigación en la docencia. (2021) ¿Nos podría mencionar sobre los beneficios que otorga a un estudiante de derecho el participar en un Moot Court?

El primero de los Moot relevantes en el ámbito internacional surgió en la década de los 60, por lo que estamos hablando de más medio siglo en el que los Moot perduran. Creo que esa idea de perduración es la prueba de lo que importante que son los Moot y de las grandes ventajas que ofrecen. Un Moot que siga el sistema clásico de una fase escrita, con redacción de escrito de demanda y de contestación, y una fase oral, en el que de nuevo cada equipo debe ser capaz de defender las posturas contrarias del demandado y del demandante, es una herramienta brillante para que los estudiantes desarrollen las habilidades escritas y las habilidades orales (análisis crítico, capacidad de persuasión…). Adicionalmente, los Moot son competiciones en las que se trabajan en equipo, y hoy en día en los despachos de abogados es esencial saber trabajar de ese modo.

Asimismo, en Moot Madrid, nuestra meta es aspirar a formar futuros abogados rigurosos, serios, profesionales, con una alta motivación por aprender de forma constante el Derecho. Por eso creemos que, si la base de la competición, el caso, está bien hecha y es compleja, es cierto que es más difícil, pero a todos nos requiere más trabajo, esfuerzo, como la vida misma, y todos aprendemos más con el resultado final. En este sentido, una de las experiencias que emocionan tras más de 14 ediciones organizando el Moot Madrid es que los que han sido participantes después vuelven como árbitros, para compartir su conocimiento con las posteriores promociones de estudiantes. En el fondo lo que creamos con el Moot Madrid es una comunidad de juristas que tenemos esa visión común del trabajo bien hecho y eso es lo que de alguna manera nos acerca, ya sea estando en Perú, en España, o en cualquier parte del mundo.

¿Considera que los Moot Court deberían pasar de ser actividades extracurriculares a formar parte del currículum académico de las universidades? 

En nuestra universidad lo tenemos organizado de tal manera para que los alumnos que quieran participar en un Moot Court tengan facilidades y cierto reconocimiento. Como se sabe hay algunas universidades que si un alumno es aceptado para participar en el equipo del Vis Moot (The Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot) durante ese cuatrimestre solo se dedica al Moot; en el caso de nuestra Universidad no alcanza ese nivel, pero sí hay un reconocimiento de créditos. 

De esta manera, aquellos que voluntariamente deciden participar en competiciones Moot obtienen cierto apoyo de la universidad. Si nos enfocamos en la cuestión de si las competiciones Moot son valoradas por los estudios de abogados, en España la respuesta es un rotundo sí. Cada vez más los despachos valoran sobre todas las cosas, no solo unas excelentes notas, sino además las habilidades y conocicimiento jurídico que se adquiere participado en un Moot y en especial en los mejor considerados: Vis Moot, Moot Madrid…

¿Qué recomendación podría dar a los estudiantes que están iniciando su preparación, para participar en competencias de arbitraje como el Moot Court? 

Un Moot Court puede durar hasta seis meses y es un trabajo muy intenso con distintas fases. La primera, la frase escrita, es muy compleja porque te enfrentas con un caso novedoso, probablemente de un tema que no se conoce o no se haya estudiado previamente. En mi opinión, lo primero que le diría a un alumno es que no olvide cuál es su motivación para participar y que el tiempo de estudio que inverta en ese momento siempre traerá una recompensa después.

La motivación para participar en un Moot es formarse, ser un mejor abogado, desarrollar las habilidades tanto escritas como verbales y trabajar en equipo. Seis meses son muy largos, muy intensos, entonces lo importante es no olvidar cuál es el objetivo.          Si este es “ser un profesional bueno y riguroso”, yo creo que el resto de cosas van de la mano. Si tu meta es ser un buen profesional no perderás la motivación que es lo más importante en esta vida para cualquier trabajo que tengas.

Por otro lado, usted es coautora del artículo “Riesgos comerciales y retos jurídicos del cloud computing en el marco de las relaciones entre empresas (B2B)” que se publicó en la Revista Española de Seguros (2019). ¿Puede comentar un poco sobre dicho trabajo académico? ¿Son mayores los riesgos o los beneficios de las TIC para las empresas?

En el Departamento de Derecho Mercantil de la UC3M, gracias a nuestro maestro Don Rafael Illescas, catedrático ya retirado, varios profesores hemos venido trabajando en el ámbito del comercio electrónico. De hecho, Rafael Illescas tiene uno de los libros de referencia en la materia. Y entre mis trabajos que he publicado no solo se encuentra este sino otros tantos. 

En general del entorno electrónico cabe destacar que no es algo del futuro sino del presente y que no conoce de fronteras físicas.  De un lado, en el ámbito europeo, normas europeas, que regulan entre otros las relaciones entre el vendedor y el consumidor y del otro lado nos encontramos las normas internacionales de agencias tan importantes como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). 

Si nos movemos al  ámbito más estrictamente comercial, es decir, a las relaciones entre empresarios, se debe abogar por una armonización lo más global posible. Es entonces, cuando agencias como la CNUDMI, con quien coorganizamos el Moot Madrid, son las que tienen una misión fundamental para establecer las reglas de juego que nos ayuden a responder las preguntas que hoy nos planteamos en el mundo electrónico.

En relación con el mercado digital, ¿en su opinión, cuál podría ser la regulación internacional sobre la protección del uso de los datos del consumidor? y ¿a qué retos se enfrenta el Derecho Mercantil, teniendo en cuenta a la Globalización y a las TIC?

Considero que está directamente relacionada con lo que comentábamos en la pregunta anterior; al menos en Europa, en materia del consumidor, es la Unión Europea la que viene regulando. En España tenemos una Directiva muy interesante ya está transpuesta sobre los contratos de suministro de contenido y de servicios digitales, que regula todo lo que empleamos con un móvil, una aplicación o la nube; regula las relaciones B2C, y si nos movemos al marco estrictamente B2B es aquí donde, como antes mencionaba, organismos tan importantes como la UNCITRAL tienen un rol esencial. Incluso la UNCITRAL ha tenido trascendencia en el caso de Europa en la regulación de esta normativa, hasta tal punto que la directiva citada no ha podido obviar los postulados de uno de los convenios mas importantes, que empleamos clásicamente en los Moots, que es la Convención de Viena sobre compraventa de mercaderías y que tan vital ha sido pues ha servido como base para muchos de nuestros ordenamientos en el marco de los contratos.  

En algunos textos se usa indistintamente la referencia a «Derecho Comercial» y «Derecho Mercantil», ¿existen diferencias de contenido o solo es de denominación? 

En España empleamos el término Derecho Mercantil. Es al menos, en inglés  donde encontramos la expresión comercial law. Por mi experiencia en Latinoamérica es más frecuente oír hablar de Derecho Comercial intuyo que debido con frecuencia  a esa traducción del inglés o porque originariamente nuestro texto que regula el derecho mercantil es el Código de Comercio, en ese sentido, hablamos del término “comercio”. Por tanto, si bien se ha extendido de gran manera ese término en diversos países, no es el caso de España, donde la utilización de la expresión “Derecho Comercial” generalmente es debido a la influencia anglosajona.

Estimada profesora, le pedimos un mensaje a los lectores del Boletín Sociedades que en su mayoría son estudiantes. 

Les diría que no olviden nunca la motivación por aprender Derecho. El abogado tiene la gran suerte de nunca poder permanecer estático. Siempre tenemos que enfrentarnos a nuevos retos y quizás el mensaje más relevante es que esa motivación por el estudio, continuado y perpetuo, nos lleve a tener como meta ser el mejor, el mejor abogado y la mejor persona. 

Entrevista a la Dra. Marianella Ventura Silva

En esta edición, el Boletín Sociedades se complace en presentar la entrevista realizada a la Dra. Marianella Ventura Silva, quien se desempeña como secretaría general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, una de las instituciones más prestigiosas del país en la resolución de disputas a través del arbitraje; quien en esta oportunidad nos comenta, entre diversos aspectos, sobre su estancia universitaria y su experiencia en tan importante institución.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Giampieer Jorge ALARCÓN PAUCAR

Gianella LEZAMA COAGUILA

Leidy Lisset LIZARME CORONADO

Marilu Danissa RAMOS CAPARACHIN

¿Cómo surge en usted el interés por estudiar Derecho luego por profundizar sus conocimientos en el arbitraje?

Desde muy temprana edad tuve mucho interés por las humanidades y me surgía natural adoptar el rol de intermediaria cuando había discusiones entre amigos, quienes, bromeando, me decían que debía ser jueza. Posteriormente, a medida que pasaba el tiempo, comencé a sentir una gran curiosidad por entender cómo funciona el mundo que nos rodea. Estas razones me llevaron a decidir estudiar la carrera de Derecho.

Luego, me especialicé en arbitraje y, en particular, en arbitraje internacional, entre otros motivos, por mi propia experiencia de vida. Nacida en Perú, estudié en un colegio bilingüe, luego por razones personales viví muchos años en Italia, muy cerca de la frontera con Francia, en donde se hablaba italiano y bastante francés, de manera que siempre estuvo muy latente el elemento de la internacionalización en mi vida. Durante la universidad, siempre opté por cursos electivos en materia de derecho internacional y de derecho comercial internacional; éste último incluyó unas clases referidas al arbitraje comercial internacional, y quedé totalmente fascinada con este mecanismo alternativo de resolución de disputas que podía ser definido según las necesidades de sus usuarios.

Usted ha estudiado el pregrado en la Università di Pavia, en Italia y la maestría en Stockholm University, en Suecia. ¿Qué experiencia nos puede compartir acerca de su estancia en estas universidades?

En el caso de la Universitá di Pavia, se trata de una universidad italiana muy tradicional, que procura excelencia académica; cuenta con muchos profesores a tiempo completo que residen en la ciudad, siendo además una ciudad universitaria, lo que motiva un ambiente de estudio y de aprendizaje continuo.

En el caso de la Stockholm University, se trata de una universidad con un enfoque más innovador, está en una capital europea con una mentalidad de vanguardia y en un ambiente marcadamente multicultural.

Los docentes de ambas universidades supieron motivar, de forma muy diferente, mi curiosidad intelectual y me transmitieron muchísimo conocimiento y experiencias profesionales y personales.

¿Qué métodos de enseñanza podríamos emular las universidades peruanas de estas prestigiosas universidades?

En la Università di Pavia habían muchos exámenes orales y creo que eso es importante para la carrera de Derecho, pues uno aprende a exponer en público muy bien sus conocimientos y su punto de vista. Creo que lo ideal es combinar exámenes escritos y exámenes orales.

Por otro lado, en la Universidad de Estocolmo, se tenía un corte muy práctico e incluso invitaban a muchos ponentes o profesores internacionales, profesionales de renombre que compartían con los alumnos sus experiencias prácticas, sumamente enriquecedoras.

Usted es secretaría general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la institución más relevante del arbitraje en nuestro país, ¿nos puede contar cómo así surge esta designación en este importante cargo?

Trabajé como secretaria arbitral en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del año 2014 al 2016, luego estuve trabajando en un estudio de abogados y en el año 2019 lanzaron una convocatoria para el cargo. Al cumplir ampliamente con los requisitos solicitados para el perfil, me presenté a la entrevista. Cuando fui seleccionada y acepté el puesto, lo asumí con gran compromiso y entusiasmo. Definitivamente constituye un reto ya que se trata de gerenciar la institución líder en el Perú y un referente en América Latina en la administración de arbitrajes y, como tal, tenemos el deber y la responsabilidad de buscar constantemente mejorar en la eficiencia y la calidad de los servicios que ofrecemos.

También considero que fue un factor importante el hecho de haber trabajado con anterioridad en la institución, ello jugó a mi favor porque ya conocía el centro por dentro, las funciones, los procesos internos que muchas veces los usuarios no conocen, los puntos débiles y las mejoras que se podían implementar; de la mano con ello también sabía lo que podía esperar y pedirle a los miembros del equipo y la manera de motivarlos para alcanzar los objetivos que nos fijamos.

Sabemos que el arbitraje institucional se caracteriza porque las partes acuerdan otorgar la administración del caso a un centro de arbitraje, ¿cuáles serían las ventajas de un arbitraje institucional frente a uno de naturaleza Ad Hoc?

En los arbitrajes institucionales, los aspectos logísticos del arbitraje son organizados por una secretaría arbitral con experiencia, lo que permite a los árbitros concentrarse en los aspectos de fondo del arbitraje. Además, las partes pueden escoger árbitros de nuestro registro de árbitros, cuya experiencia y ética han sido previamente validadas por la institución, y, durante la conducción del arbitraje, cuentan con una Secretaría General y un Consejo Superior de Arbitraje para la supervisión de su correcto desarrollo. Otra ventaja es la mayor previsibilidad de los costos del arbitraje, los cuales son previamente establecidos por la institución y pueden ser consultados en la página web del Centro de Arbitraje.

¿Cuáles serían las principales innovaciones de la Cámara de Comercio de Lima que lo diferencia de otros centros de arbitraje?

En primer lugar, en relación a la tecnología y la transparencia, desde el 2019 contamos con una plataforma digital llamada “Faro de Transparencia” que se encuentra en la página web del Centro de Arbitraje donde los interesados pueden consultar, libre de costo, información clave sobre el desempeño de los árbitros que han tenido casos administrados por nuestra institución desde el 2012. En particular, los usuarios pueden consultar el número de casos que un árbitro tiene en giro, cuál es su promedio de tiempo para laudar, si ha compartido tribunal con un determinado árbitro más de tres veces en los últimos tres años, si  ha sido designado como árbitro por un abogado o un estudio de abogados más de tres veces en los últimos tres años, si cuenta con sanciones por parte del Consejo Superior o si los laudos emitidos por estos han perecido ante un recurso de anulación, y también consultar laudos emitido en arbitrajes en materia de contratación pública y reseñas de laudos en materia comercial. Mediante esta plataforma nuestros usuarios están en la posición de poder tomar decisiones, como la de designación de árbitros, contando con mayores elementos de información.

En segundo lugar, con la finalidad de mejorar la calidad de los arbitrajes, promover que los tribunales gestionen el proceso arbitral en una forma eficiente, optimizar los costos y el tiempo de su duración, desde septiembre de 2020 contamos con la Nota Práctica N. 3/2020, mediante la cual el Consejo Superior de Arbitraje estableció la necesidad de contar en todo arbitraje con un calendario procesal acordado por las partes, con fechas concretas para la presentación de escritos, para la audiencia, para el cierre de las actuaciones y para la emisión del laudo. Me alegra compartir con ustedes que la implementación de esta medida nos ha permitido reducir el promedio de duración de los arbitrajes en más del 40%.

Tomando en cuenta los principales avances tecnológicos, ¿cómo se percibe este proceso de modernización en la Cámara de Comercio de Lima y cuáles han sido los mayores retos durante la pandemia del COVID-19?

El COVID-19 representó un reto y una oportunidad para adoptar los medios tecnológicos en la conducción de los arbitrajes de manera virtual. Nuestro reglamento de arbitraje, vigente desde el 1 de enero de 2017, es un reglamento moderno y flexible que incluye la posibilidad de realizar actuaciones procesales de manera tecnológica. Sin embargo, previo a la pandemia no era la práctica de los tribunales arbitrales el adoptar la tecnología al 100% en la conducción de los arbitrajes. En las órdenes procesales de reglas se permitía a las partes presentar sus escritos por correo electrónico, pero esencialmente se limitaba a eso.

Desde antes de la pandemia, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima contaba con un software llamado “Arbitraje Online” en donde se encontraban cargados los escritos y las comunicaciones de los arbitrajes; sin embargo, durante la pandemia, debido a la imposibilidad de desplazamiento, potenciamos dicho software y los usuarios empezaron a aprovechar todas sus funcionalidades, como presentar sus escritos directamente a través de la plataforma, visualizar los videos de las audiencias desde ahí y otros datos relevantes del caso, así como pagar las provisiones del arbitraje a través del mismo sistema, entre otros. Un proceso similar se dio también respecto de nuestra mesa de partes virtual para la presentación de solicitudes de arbitraje, la cual se había utilizado en muy pocos casos antes de la pandemia.

Este proceso de modernización, avanzó de la mano con la Nota Práctica N° 1/2020 del Consejo Superior de Arbitraje, mediante la cual se exhortó a los tribunales arbitrales a revisar y modificar las reglas de los procesos de manera que se pudieran emplear los medios tecnológicos en la conducción de los arbitrajes.

Se trató pues de un trabajo con distintos frentes. La pandemia dio la oportunidad de impulsar y permitir el cambio de mentalidad de los usuarios y, por el lado de la institución, se trabajó en la modificación de las reglas mediante la Nota Práctica N° 1/2020 y el fortalecimiento de los softwares que, si bien ya se existían, se potenciaron para que los usuarios pudieran sacar el mayor provecho.

En la última década el Estado peruano ha obtenido resultados desfavorables en muchos de los arbitrajes donde ha intervenido. Este panorama poco favorable tanto para las entidades como para los contratistas hizo propicio el camino para la incorporación en nuestra legislación de los dispute boards o junta de resolución de disputas. Desde su perspectiva, ¿cuáles son los principales beneficios que nos ofrece esta modalidad de solución de controversias?

La junta de resolución de disputas es una herramienta de prevención y/o resolución de disputas que tiene dos modalidades: i) permanente y ii) ad hoc.

La modalidad ad hoc se constituye para la resolución de un problema específico, mientras que en la modalidad permanente, que es la que se propone en el Reglamento de Junta de Resolución de Disputas bajo la Ley de Contrataciones con el Estado del Centro Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la junta se constituye desde que comienza la ejecución del contrato y lo acompaña durante todo ese tiempo. Esto hace que tenga una función importante de prevención de disputas. Los adjudicadores que conforman la junta realizan visitas periódicas a la obra y verifican el avance de ésta (si se están dando los trabajos conforme a lo pactado) y si detectan alguna posible contingencia en ese momento pueden conversar con las partes de manera informal y brindar recomendaciones para corregir eventuales defectos y, así, evitar una futura controversia.

Esta función de prevención de disputas, más que de resolución de las mismas, me parece clave para mantener las buenas relaciones comerciales entre las partes. Además, este mecanismo evita las paralizaciones de obras, que perjudican tanto.

¿Nos podría comentar sobre la experiencia obtenida luego de implementar el servicio de Administración de Juntas de Resolución de Disputas para la industria de la construcción por parte del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima?

Se lanzó el servicio de Junta de Resolución de Disputas en el año 2020 con un reglamento enfocado al ámbito de la contratación pública que recoge los requisitos establecidos en las directivas del OSCE. Luego, hemos lanzado recientemente, el 1 de enero del presente año, otro servicio que es el de Dispute Boards, un mecanismo similar pero con un reglamento distinto, más enfocado a la contratación entre privados, contratación internacional, que puedan estar contenidos en los modelos FIDIC y, también a nivel nacional pueden servir para contratos de APPs.

En ambos reglamentos se han adoptado las mejores prácticas internacionales en la materia. Vale la pena destacarlo, porque a nivel local es un mecanismo nuevo. Las primeras experiencias en nuestro país han sido positivas y han estado relacionadas con los Juegos Panamericanos que se llevaron en Lima, en el cual había contratos bajo el modelo FIDIC y se constituyeron unas Dispute Boards y, a raíz de los buenos resultados, se ha comenzado a difundir más información sobre este mecanismo. Al momento, tenemos una junta de resolución de disputas sobre un proyecto muy importante que involucra la pavimentación de una carretera y la experiencia es positiva.

¿Debería eliminarse el arbitraje administrativo en el Perú?

El arbitraje ofrece muchos beneficios, los cuales son importantes también para las controversias en materia de contratación pública. En primer lugar, en arbitraje, las controversias son resueltas por árbitros altamente especializados en la materia. En segundo lugar, los arbitrajes son céleres y eficientes; como les comenté, a raíz de medidas adoptadas por nuestra institución recientemente, el tiempo de duración promedio de los arbitrajes que administramos se han reducido significativamente. En casos de arbitrajes institucionales, además, existe un gran control por el cumplimiento de estrictas reglas éticas por parte de los intervinientes en los procesos arbitrales y la adopción de las mejores prácticas a fin de ganar en eficiencia.

Considero que eliminar el arbitraje administrativo sería un error. El Poder Judicial no ofrece mayores eficiencias ni garantías respecto a las que ofrece el arbitraje y se encuentra sobrecargado.

Tomando como marco de referencia a la nómina de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ¿cuáles son los elementos que se deben considerar para la elección de un árbitro? Respecto a las nuevas generaciones de árbitros, ¿qué tan importante resulta la experiencia para ser designado como árbitro?

El poder designar a un árbitro local o internacional es una de las grandes ventajas que ofrece el arbitraje. Por tanto, es muy importante que los usuarios, junto con sus asesores legales, realicen un buen estudio para seleccionar a los árbitros considerando que sea un especialista en la materia y que tenga una trayectoria intachable. Personalmente, además, considero adecuado tener en cuenta la carga laboral que tiene el árbitro para estar seguros de que este podrá atender adecuadamente el arbitraje y hacerlo en tiempos razonables.

En cuanto a la experiencia, sin duda es importante, pero creo que no es indispensable, porque hay árbitros jóvenes que pueden estar muy capacitados en la materia que se discute y que pueden tener mayor disponibilidad de tiempo para estudiar el caso y adentrarse en sus aspectos. Podría ser bueno incluso designar a un árbitro joven, siempre y cuando el mismo esté muy bien preparado y tenga un buen manejo del caso. Es importante, por ejemplo, que haga sentir su voz dentro del tribunal arbitral y que no se deje apabullar por árbitros con mayor experiencia.

Conocemos que adicionalmente a su actividad profesional, es fundadora de Arbitration 360°, un equipo conformado por abogados con experiencia local y extranjera, que comparten la visión de ejercer la profesión con altos estándares éticos y buscan ampliar y profundizar el alcance de las discusiones académicas y prácticas sobre el arbitraje doméstico e internacional, generando contenido informativo propio que es difundido mediante el uso de la tecnología, medios de comunicación y redes sociales; ¿cuál cree usted que es el impacto de estos espacios académicos extracurriculares dentro de la formación de un estudiante de derecho y para el ejercicio de la profesión?

Me parece que los espacios académicos extracurriculares son fundamentales para los estudiantes de derecho porque les permiten satisfacer su curiosidad académica a través de la investigación y de la revisión de las prácticas nacionales e internacionales para comparar cómo estamos haciendo las cosas en nuestro país frente a las tendencias que aparecen en el mundo, con la finalidad de mejorar nuestro nivel. Ello, además, permite ampliar la red de contactos del estudiante, ganar más conocimientos e, incluso, en determinados casos, perfeccionar habilidades blandas. Todo ello es muy importante para un futuro abogado.

¿Cuál sería la proyección de Arbitration 360°? 

Seguir proponiendo actividades innovadoras en base a la selección de temas muy específicos. Por la pandemia, se ha incrementado la oferta de eventos, seminarios, etc. en el mercado, no obstante, suele ser sobre temas muy tratados, lo cual hace que varios de los eventos virtuales ya no sean tan interesantes.

Nosotros, como asociación, hemos pensado enfocarnos en actividades seleccionadas, tal vez pocas, pero buenas, ya sea por los temas que se tratarán o por los ponentes de primer nivel que nos acompañarán.

Además, buscamos que desde afuera se vea un trabajo de equipo y no de individualidades.

Este año el Boletín Sociedades cumplirá 12 años de continuas publicaciones, ¿nos podría dejar un mensaje a nuestros más de 20,000 seguidores que nos leen?

Quiero felicitarlos por estos casi 12 años de publicaciones continuas, lo que demuestra la perseverancia, el compromiso y el interés genuino de las personas que componen el Boletín Sociedades. Los animo a seguir con ese apetito de conocimiento para que sigan creciendo con tanto éxito.

Muchas gracias por la entrevista.

Entrevista a la Dra. Jackeline Milagros Cubas Pashanasi

En esta edición, el Boletín Sociedades entrevistó a la Dra. Jackeline Milagros Cubas Pashanasi quien forma parte del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil del Poder Judicial, quien nos comenta sobre este interesante proyecto que ha logrado la transformación del proceso civil en el Perú.

¿Cuál fue su principal motivo para especializarse en Derecho Procesal y Derecho Laboral?, ¿qué es lo que le gusta más de estas ramas jurídicas a diferencia de otras? 

Ahora mi especialidad está enfocada al área de recursos humanos y gestión por proyectos, es lo que vengo aplicando en el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil del Poder Judicial. Respecto a la especialidad procesal, lo que me impulsó a especializarme en ello, fue conocer más a fondo las etapas del proceso, las estrategias, técnicas, entre otros. Gracias al conocimiento práctico que obtuve litigando es que he podido conocer mucho más sobre Derecho Procesal. Lo bueno de mi trabajo actual es que no solo he veo las etapas del proceso civil, plasmado en el modelo tradicional, sino que como proyecto venimos trabajando en nuevas formas de impartir justicia en el ámbito procesal aplicando la oralidad en dicha materia, bajo un modelo corporativo; además de aplicar conocimientos vinculados a temas de recursos humanos, gestión del cambio y desarrollo del potencial humano.

Podría explicarnos en qué consiste la oralidad en el proceso civil y por qué considera que se debía implementar la oralidad civil en el Poder Judicial en nuestro país

Este proyecto no solo implica aplicar la oralidad en las audiencias en materia civil, sino que este método o principio, como lo llaman algunos, está ideado para que sea aplicado bajo un módulo civil corporativo de litigación oral. Esta es precisamente la gran diferencia con el modelo tradicional, donde el juez no tenía una relación inmediata con las partes procesales. Con este nuevo modelo se busca que el juez escuche a las partes de manera inmediata, no solo a los abogados, sino también a los justiciables. Dentro del proceso, los trabajadores coadyuvan con el apoyo jurisdiccional en el módulo corporativo, y además existe un área administrativa que se encarga de los temas logísticos, quitando esta función al juez a fin de que éste tenga mayor tiempo para  dedicarse de manera exclusiva al estudio de sus expedientes.

Es necesario destacar que esta dinámica nos ha traído buenos resultados en las cortes donde se viene aplicando la oralidad civil. Los resultados más notorios lo tenemos de las cortes más antiguas, como la Corte de Arequipa o la Corte de La Libertad en donde se viene aplicando este modelo desde hace más de dos años. Asimismo, de las 34 cortes de justicia de nuestro país tenemos 21 de ellas aplicando este modelo lo cual representa más del 62% del total de cortes.

Es muy importante la continuación de ese proyecto a nivel nacional y los resultados respaldan esto. De toda la información recopilada de las cortes de justicia que vienen aplicando la oralidad, la celeridad de las sentencias y de los autos finales, en días calendarios, ha mejorado. Así, en el caso de la emisión de las sentencias que antes se realizaba en 461 días aplicando el modelo tradicional, ahora con la aplicación del modelo de la oralidad se emiten en 141 días. Mientras que en el caso de los autos finales que antes se emitían en 188 días, ahora estos se emiten en 161 días con el nuevo modelo lo que representa una reducción aproximada de 40% del tiempo que antes se empleaba.

Podría explicarnos cómo el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial viene llevando este proceso de implementación de la oralidad en el proceso civil.

Este proyecto se inició en el 2017, año en que vienen nuestros amigos del Centro de Estudios Judiciales de las Américas (CEJA) y  presentan un proyecto piloto relacionado al  modelo corporativo. Este modelo fue aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y se coordinó que se implemente en la Corte de Arequipa dado que era una de las cortes más grandes y preparadas a nivel nacional. En esta corte se empezó a aplicar dicho modelo a finales del año 2018. Al año siguiente se determinó que se habían alcanzado buenos resultados; es así que en el año 2019 la Corte de Justicia de La Libertad solicita incorporarse a este proyecto piloto, obteniendo también muy buenos resultados.

Ante dicha evidencia, el Consejo Ejecutivo decide aplicar este modelo a la corte más grande y con mayor carga procesal: la Corte Superior de Justicia de Lima. Es así que en agosto del año 2019 se aplica este modelo de la oralidad en la Corte de Lima donde también se obtuvo mejoras en los procesos, razón por la cual y, dada la experiencia recogida en Arequipa como en La Libertad, es que otras cortes de justicia solicitan incorporarse. Sin embargo, estas incorporaciones demandaban un acompañamiento en el proceso de implementación del nuevo modelo. Por ello se crea el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil en septiembre de 2019. 

Para una adecuada implementación del nuevo modelo se establecieron unos criterios mínimos que debían ser cumplidos por las cortes tales como contar con una infraestructura física y tecnológica para la puesta en marcha de un módulo corporativo, que los jueces  y  trabajadores estén debidamente capacitados, entre otros requisitos. Cada corte de justicia preparó un informe donde justificaban el cumplimiento de requisitos lo cual fue evaluado por el Equipo Técnico y, al estar conforme, se procedió con aprobar la implementación. 

Este modelo también cuenta con la función de monitoreo para conocer sus avances. Este acompañamiento que se realiza a las cortes superiores de justicia, es antes, durante y después de la implementación del nuevo modelo de la oralidad. 

Ha habido ciertos cambios naturales que han contribuido a la mejora del proyecto, en el sentido que se debe ir adecuando al tiempo, realidad y a la carga procesal de cada corte. Quienes vienen trabajando en estas mejores son, justamente quienes los aplican, los jueces, trabajadores y abogados. Ha sido un trabajo bastante desafiante, pero sobre todo importante y positivo por los buenos resultados que se ha tenido desde su aplicación a nivel nacional. 

En el cambio de paradigma, como parte del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil, y además de ser responsable de las capacitaciones, ¿nos puede comentar su diagnóstico de la actual implementación de este nuevo paradigma de los procesos?

Sí, definitivamente, tenemos muchos retos. Uno de los desafíos más complicados es afrontar la insuficiencia presupuestal. La implementación de la oralidad se está realizando con los recursos de las mismas cortes. No se ha dispuesto un presupuesto para su implementación como en otras materias (laborales o penales). El presupuesto no solo se requiere para la adecuación, sino también para las capacitaciones en el extranjero, como en su momento se trabajó con el CEJA.

Otro reto que identifico es el tema de recursos humanos y adaptación al cambio. Definitivamente se necesita invertir en la contratación de personal que coadyuve en afrontar la carga procesal de los órganos jurisdiccionales, y por supuesto, trabajar en erradicar la resistencia al cambio tanto por parte de los jueces como también de los trabajadores y abogados. 

Frente a este problema, definitivamente  ha costado doble esfuerzo la implementación de este proyecto de la oralidad civil mediante un módulo corporativo, sin embargo y pese a ello, se han logrado resultados bastante positivos, por ello,  continuamos convencidos de que el proyecto continuará dando buenos resultados en la medida que tengamos estos recursos y que, por supuesto, se tenga la voluntad y el compromiso de querer hacer las cosas bien para un fin colectivo, el cual es brindar un mejor servicio de Justicia Si bien, hay deficiencias, pero no porque el problema sea el modelo o el proyecto, sino porque se requiere mayores recursos para mejorar la infraestructura física, tecnológica, entre otros. 

Las capacitaciones organizadas por el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil en las cortes, ¿han tenido un buen impacto en los jueces, servidores jurisdiccionales y administrativos?, ¿cuál ha sido la respuesta por parte de estos?

Las capacitaciones siempre han sido un factor básico, indispensable y permanente para mejorar este proyecto, en ese contexto, se han tenido respuestas positivas, puesto que, se ha visto un mejor manejo y se ha ido perfeccionando el uso de este método.  

En ese marco, se capacitaron a 500 jueces civiles, 34 administradores y secretarios técnicos de los equipos técnicos distritales, 11.000 operadores de justicia (entre abogados, estudiantes de derecho, etc.). Asimismo, en coordinación con las cortes superiores de justicia y el apoyo de especialistas en la materia, se dictaron charlas sobre la aplicación de la oralidad, beneficios y desafíos de esta, así como, intercambio de experiencias y buenas prácticas en la aplicación de dicho método. De esta forma se viene reforzando y potenciando las competencias técnicas y transversales de los distintos operadores de justicia que intervienen en la aplicación de este proyecto piloto de la oralidad en los procesos civiles mediante un módulo civil corporativo de litigación oral.

Desde su perspectiva, ¿qué dificultades ha presentado la implementación de la oralidad civil a nivel nacional?

Digamos que cierta resistencia de algunos jueces para incorporarse a esta nueva forma de trabajo, asimismo afrontar la insuficiencia presupuestal con la asignación de los recursos mínimos para consolidar las medidas de mejora implementadas, así como consolidar de forma uniforme los niveles de avance que experimentan algunas cortes. 

Nos podría comentar sobre el rol de juez en un proceso civil oral, ¿qué aspectos cambian y cuáles permanecen? Respecto de los abogados, ¿cuál es su rol en la implementación de la oralidad en los procesos civiles? 

En este caso, el juez asume un rol de líder y director, donde debe dirigir su audiencia oral en todo momento. El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. 

En cuanto a los abogados, estos deben estar bien preparados, pues ya no solo es presentar su escrito, ahora deben fundamentar su teoría del caso, exponer y explicar sus alegatos, elaborar un discurso jurídico, manejo y conocimiento de nuevas tecnologías.

Es propicio mencionar que a través de encuestas realizadas a los abogados nos ha permitido conocer su percepción sobre lo que se debe mejorar con la finalidad de optimizar este proyecto piloto. En su mayoría, nos han comentado aspectos positivos como el que la audiencia oral les permite saber qué sentenció el juez y ya no tienen que esperar años de años. 

Las partes tienen conocimiento de la sentencia en ese acto, no tienen que esperar más tiempo para conocer la sentencia. En resumen, el rol que asume el juez es uno de líder, donde tiene que estar atento y un rol conciliador, dado que tiene que promover la conciliación en la etapa de la audiencia preliminar. 

¿La oralidad en los procesos civiles se encuentra implementada en otros países de Latinoamérica o en países de habla hispana? ¿Conoce sobre los avances que se han presentado? 

Sí, cuando nos presentaron este proyecto los señores del CEJA trajeron experiencias de Chile, Bolivia, Uruguay, Nicaragua, Paraguay y Costa Rica, respecto de la oralidad en las audiencias. En el Perú se promueve el modelo corporativo con tres equipos, el de calificación, trámite y de ejecución.

¿Cuáles son las dificultades que ha tenido el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil del Poder Judicial con relación a la cuarentena y el COVID-19 en general? 

Las limitaciones que hemos tenido desde un inicio ha sido el seguimiento del monitoreo presencial a las cortes, la imposibilidad de acompañarlos presencialmente para coadyuvar en su proceso de adecuación al modelo civil corporativo de litigación oral, asimismo la imposibilidad de realizar talleres presenciales, entre otros; sin embargo, pese a ello nos hemos adecuado a la realidad y hemos continuado laborando de manera virtual. 

¿Considera favorable que la oralidad  se realice a través de plataformas como Zoom, Google Meet, entre otros? ¿A través de estas plataformas se sigue conservando los principios que rigen en la oralidad? 

Actualmente la plataforma virtual oficial de las audiencias en el Poder Judicial es Google Meet. Esto definitivamente tiene sus pro y contras, por la realidad de cada corte y porque no todos los abogados y en general los distritos judiciales cuentan con alta tecnología. Es un brecha tecnológica que debemos superar y se debe trabajar a través de una política pública. 

Respecto a esta forma de realizar las audiencias de manera virtual, definitivamente tiene muchos beneficios, pues se materializa el contacto de manera directa y por supuesto  existe la inmediatez. No  se necesita estar en un mismo espacio  físico para que el juez pueda escuchar a las partes, esta realidad nos la ha demostrado, inclusive algo muy positivo con la virtualidad es que se ha podido entrevistar a partes procesales que se encuentran en el extranjero.

Nos podría dejar un mensaje a los lectores del Boletín Sociedades que este año cumple 12 años de continuas publicaciones.

Felicitaciones por sus doce años que vienen trabajando en el boletín informativo. Considero que el cambio para tener un mejor país es gracias a investigadores y estudiantes como ustedes. Creo que la investigación universitaria no solo es durante la etapa pre universitaria sino después; y el trabajo que ustedes vienen realizando es de suma importancia porque contribuye a la suma del conocimiento y actualización de los lectores interesados en temas de materia comercial, procesal civil y afines. 

El día que dejemos de leer, vamos a dejar de ser abogados y ustedes con su proyecto fomentan la investigación y la lectura constante. A seguir así.

Suerte chicos y muchos éxitos.

Muchas gracias por la entrevista.

Entrevista Dr. Luis Andrés Cucarella Galiana

En nuestra última edición del año 2021, el Boletín Sociedades destaca la entrevista que nos concedió el Dr. Luis Andrés Cucarella Galiana, abogado español especialista en Derecho Procesal e investigador de esta apasionante disciplina jurídica. En esta entrevista, nos comenta sobre sus inicios en el Derecho y su visión sobre las relaciones entre el Derecho procesal con el Derecho comercial y Derecho constitucional. Una interesante perspectiva que compartimos con nuestros lectores.

Dr. Cucarella, usted estudió Derecho y se ha especializado en Derecho procesal, ¿podría comentarnos las razones que lo motivaron a estudiar Derecho y a especializarse en el Derecho Procesal?

Cuando vivimos en sociedad, necesitamos unas reglas que regulen la convivencia y he tenido muy marcada esa idea; que sería muy bonito profundizar en el estudio y la investigación de las normas jurídicas que regulan la convivencia en la sociedad, y eso me llevó a estudiar Derecho. La verdad es que para mí la carrera fue apasionante, me gustó, estuve muy a gusto, y conforme avanzaba en mi formación, crecía mi interés por la investigación y la docencia.

Cursé mi carrera en la Universidad de Valencia y ahí egresé; y ya antes de acabar mis estudios, tenía ya la inquietud de dedicarme a la investigación y a la docencia, pude participar en algunas actividades académicas como estudiante exponiendo casos prácticos en clase, o realizando investigaciones en el ámbito jurídico, y me llamaba la atención hacer realidad la vocación que tenía de dedicarme a la investigación y la docencia. Sé que bastantes de los lectores del Boletín Sociedades son estudiantes y en ese sentido, el mensaje que me gustaría trasmitirles es que hay que trabajar por hacer realidad las aspiraciones o sueños que puedan tener, y que, si alguien tiene ilusión por ser juez, fiscal, abogado, notario, o profesor universitario, hay que ponerse a trabajar en ello, es decir se pueden aplicar todos los medios y la ilusión para poder llegar a ser lo que uno quiere ser; si se quiere, se puede.

Y porque me decanté por el Derecho procesal, es por una razón muy sencilla: es la disciplina más trasversal de todo el ámbito jurídico; a mí me permite dar el salto en actividades investigadoras en materia comercial, civil, penal, o constitucional; es decir puedo estar trabajando, y de hecho así hago, investigaciones en Derecho procesal penal, Derecho procesal civil, Derecho procesal constitucional, y eso me permite tener una visión amplia y hacerme más rico científicamente hablando. El Derecho procesal para mí tiene esa virtud, que, de todas las disciplinas, siendo todas igual de importantes obviamente, es la que veo más trasversal y es la que me permite tener una visión amplia del ordenamiento jurídico y poder contribuir con las investigaciones en la materia, a que se puedan tutelar mejor, por parte de los órganos jurisdiccionales, los derechos y libertades de las personas.

Usted es profesor de pregrado y postgrado en la Universidad de Valencia y otras universidades de Argentina, México, Perú y Brasil, entre otros países ¿qué opinión le merece el estudio del derecho a nivel de postgrado en Latinoamérica y qué se podría hacer para mejorar la experiencia para los alumnos?

Siguiendo un poco el hilo cronológico en la exposición de los hechos que estamos tratando hoy, yo acabé mi carrera y me incorporé al Departamento de derecho procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia y ahí comencé a hacer mi camino académico, un recorrido que es largo porque dedicarse a la investigación y la docencia requiere ir pasando por distintas etapas de la formación, pero llegó un momento en el que empecé a dar el salto al continente americano, es decir unos años después de estar investigando en España, después de haber hecho también investigaciones en Italia, donde me doctoré en la Universidad de Bolonia en donde presenté una tesis doctoral sobre la relación del proceso cautelar con el proceso principal, y después de haber hecho esas investigaciones en el ámbito español e italiano principalmente, decidí dar el salto al continente americano y la verdad es que ahí ha sido muy bien acogido. Empecé con actividades en post grados en Argentina, Colombia, Perú, etc. y la experiencia ha sido muy enriquecedora.

Como digo siempre es importante seguir creciendo, nunca hay que estancarse, pues siempre hay cosas que aprender, para poder enseñar mejor. Mi experiencia en los postgrados de las distintas Universidades latinoamericanas, me ha permitido crecer académicamente hablando, me he incorporado a distintos postgrados, a distintos doctorados de universidades latinoamericanas y la verdad es que la experiencia es muy buena, ese ha sido el mensaje que me gustaría trasmitir. Siempre hay cosas que pueden hacerse de otra manera, o, por ejemplo, la pandemia generada por la covid-19 nos ha conducido a una docencia en línea que nos es tan satisfactoria como la presencial. Lo importante es subrayar que los postgrados en los que participo son altamente enriquecedores y de alta calificación. En el caso de la Universidad de Valencia, por ejemplo, participo como docente en los Másteres en derechos humanos, paz y desarrollo sostenible, en el de Garantías penales y delitos socioeconómicos y en el de Derecho de la empresa, asesoría mercantil, laboral y fiscal. En el ámbito latinoamericano, imparto clases, sobre todo, en aspectos relacionados con Derecho procesal constitucional: derechos humanos, justicia constitucional, etc.; y la verdad es que en todos los postgrados en los que participo, tanto en Valencia como en Latinoamérica, están bien muy cualificados y de los cuales me siento muy orgulloso de ser docente.

Creo que en general es bueno en todos los programas una mayor internacionalización, del estudiante y del profesorado; es decir que el estudiante esté dispuesto a dar el salto a otras universidades de otros países para realizas estancias investigadoras, es bueno porque hay que salir de la zona de confort de la que a veces nos instalamos como estudiantes o como docentes, yo como docente estaría muy cómodo en la Universidad de Valencia impartiendo mis clases, pero es bueno que haya salido a otros países a conocer la realidad de los mismos, y digo siempre que he vuelto más rico académica

y personalmente de mis colaboraciones con distintas universidades, instituciones, organismos, juzgados, tribunales, etc. de otros países; entonces la propuesta o mensaje que me gustaría trasmitir a los estudiantes de pregrado o postgrado es que se atrevan a dar el salto a otros países, a conocer otras realidades jurídicas, para que se den cuenta que las cosas se pueden hacer igual, mejor o peor, por eso es bueno que eso lo aprecie una persona, que a lo mejor que en su país hay cosas que están mucho mejor, por lo tanto se reafirma de que lo que está en su país es bueno y se consolida, o se puede dar cuenta que hay cosas en su país que necesitan mejora; todos los países. No es bueno en la vida tener solo una perspectiva a la hora de valorar las cosas, primero se valora desde diferentes perspectivas y luego se toma la respectiva decisión; y en ese sentido mayor proceso de internacionalización, creo que siempre es bueno en todos los ámbitos tanto aquí en Europa como allá en América.

¿Cuál es opinión acerca de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas como son las sociedades anónimas?

La cuestión relacionada con la titularidad de los derechos fundamentales y su reconocimiento a las personas jurídicas es controvertida porque si ustedes investigan en la materia, verán que hay posturas a favor y en contra. Pero en la medida que me preguntan la opinión, tengo clara una cosa: constituir una sociedad o ejercer el derecho de asociación es un derecho fundamental que sí que está reconocido en los distintos textos constitucionales, por tanto, en la medida que las personas naturales ejercen ese derecho en constituir personas jurídicas ¿Por qué no se les puede reconocer a las personas jurídicas esa titularidad también?  , ya que la titularidad jurídica es el resultado del ejercicio de un derecho fundamental. Esta postura está consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español o en la Corte Constitucional colombiana reconociendo la titularidad a los derechos fundamentales a las personas jurídicas. Es verdad que a veces nos podemos encontrar con resistencias conceptuales, pero el Derecho es un instrumento para facilitar la vida de las personas, permitir un adecuado ejercicio de sus derechos y protegerlos de manera adecuada y efectiva. Si buscamos alcanzar esos objetivos, no veo obstáculo para superar limitaciones. Las personas jurídicas pueden ser perfectamente y así se les ha reconocido jurisprudencialmente, titulares del derecho de honor, o del derecho al acceso a la justicia efectiva, o el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Hay toda una serie de haz de derechos fundamentales que jurisprudencialmente se les ha reconocido a las personas jurídicas, aunque es verdad que los textos constitucionales cuando hablan de derechos fundamentales no mencionan, por lo menos en el derecho constitucional español, a las personas jurídicas como titulares de los mismos, habla de personas, pero las personas jurídicas también son personas, por tanto perfectamente entiendo que es viable este reconocimiento; en el caso español el tribunal constitucional la sentencia # 64 de 1988 así lo señala; pero como les decía hay veces que como venimos muy predeterminados por concepciones conceptuales nos resulta difícil encasillar nuevas realidades y es el caso que les planteo de si, por ejemplo, la Naturaleza puede ser reconocida como sujeto de Derecho. Hay quien se extraña cuando se le comparte esta idea, cuando, por ejemplo, la Constitución Política de Ecuador ya ha consagrado esta idea, o en el caso de Colombia, jurisprudencialmente se ha reconocido a ríos o a la selva la titularidad de derechos y estamos hablando de Naturaleza. Digo todos esto porque es bueno jurídicamente hablando, que cuando nos sentamos a investigar dejar de lado ideas predeterminadas y analizar; y estos conceptos sirven para avanzar, reconocer derechos fundamentales a las personas jurídicas sirve para avanzar, valorar si la Naturaleza es sujeto de derechos, desde mi punto de vista, también podría servir para avanzar, en definitiva cuando hablamos de que una comunidad de propietarios puede ser parte de un proceso, una comunidad de propietarios ni siquiera es una persona jurídica, sin embargo, le estamos reconociendo capacidad para ser parte en un proceso ¿Por qué la Naturaleza no puede ser parte de un proceso?

¿Cuál es el tratamiento en Europa acerca de la protección de los derechos fundamentales de las personas jurídicas? ¿O no se reconocen?

Cuando hablamos de Europa o América la realidad es muy distinta.  La distancia vista desde América, al hablar de Europa, puede servir para simplificar y unificar algo o desde Europa, al hablar de América, es meter bajo un mismo paraguas realidades muy distintas.

Esto se dice porque Europa es un continente más pequeño que América. Es un continente muy diverso al haber muchas realidades, culturales, lingüísticas, religiosas y jurídicas. Conceptualmente hablando, en el ámbito jurídico, por ejemplo, la doctrina alemana no tiene ningún inconveniente en reconocer a las personas jurídicas esa titularidad de derechos.

Luego hay que ver cómo se va consagrando, reconociendo sobre todo por los tribunales constitucionales. Es en la mayoría de países europeos en donde existe un tribunal o una corte constitucional que va a acabar reconociendo y explicitando esos derechos fundamentales para las personas jurídicas. Ello porque en los textos constitucionales no vamos a encontrar esa referencia explícita a la titularidad de las personas jurídicas de los derechos fundamentales, pero por vía jurisprudencial constitucional, sí.

¿Cuál considera que es la razón para que en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se brinde tutela a las personas jurídicas (sociedades) y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no?

Las realidades del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son distintas. Ambos persiguen el mismo objetivo que es la tutela de los derechos humanos, solo que a veces siguen caminos diferentes para seguir esos objetivos.

En el ámbito de la realidad europea, se permite el acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos directamente a las víctimas. Por lo tanto, si una víctima de una violación de derechos humanos fuera una persona jurídica entonces ¿Por qué no puede acceder esta al Tribunal Europeo?

Obviamente debería admitirse esa posibilidad. Las organizaciones no gubernamentales también podrían presentar demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y ¿por qué una ONG no puede actuar en defensa de derechos de algunas sociedades perjudicadas?

En el caso del sistema interamericano, el acceso a la Corte no es directo, viene condicionado por la Comisión Interamericana. Las víctimas tienen legitimación para denunciar, pero la receptora de esas denuncias es la Comisión Interamericana. Entonces, habría que analizar qué criterios está siguiendo la Comisión Interamericana para admitir denuncias presentadas por personas naturales o jurídicas.

No podría mencionar en estos momentos los criterios que sigue la Comisión Interamericana pero destaco que sería una línea de investigación interesante para futuros trabajos de post grado en materia Comercial el ver hasta qué punto las sociedades son titulares de derechos reconocidos en el Pacto de San José y qué criterios está siguiendo la Comisión Interamericana para permitir el acceso a estas sociedades al sistema interamericano de protección de Derechos Humanos.

¿Cuál es su concepto sobre la Constitución Económica? ¿Es un término común en los países?

Si hablamos de Constitución Económica, nos estamos refiriendo a las normas que regulan todos los aspectos relacionados con el sistema económico y que están incorporadas a la Constitución o normas que regulan las reglas o condiciones en las que el sector público y privado interactúan: principalmente las reglas del sector público en la sociedad, en la economía.

Es verdad que, si se estudia sobre esta cuestión, a veces se utilizan expresiones como derecho constitucional económico, derecho económico constitucional para referirse a esto; pero la clave está en que estamos hablando de normas incorporadas a los textos constitucionales y que están condicionando estos aspectos relacionados con el sistema económico y el funcionamiento de la actividad de las administraciones públicas.

Sabemos que las constituciones como cartas políticas tienen también un conjunto de reglas en materia económica para lograr que las personas puedan vivir en armonía, sin embargo, la realidad nos pone de relieve que a veces se producen conflictos entre empresas y determinados grupos sociales (por ejemplo, consumidores, pueblos originarios, etc.). Es por ello que la clave al hablar de derecho constitucional económico es intentar responder a esta pregunta: ¿de qué manera tener un régimen económico bien estructurado en la Constitución de un país ayuda a mejorar la protección de los derechos humanos en el mismo?

Esta pregunta conduce de nuevo al problema del reconocimiento y la protección de los derechos humanos. Es decir, cómo hacemos compatible la protección de los derechos de las personas con la articulación de un sistema económico adecuado dentro de lo que es un Estado social y democrático de Derecho. Hay que lograr el desequilibrio, pero hay que tener muy presente que existen determinados grupos, especialmente vulnerables, a los que no hay que descuidar. Es cierto que no hay que descuidar a nadie, pero existen supuestos en donde existen posibles vulneraciones de los derechos humanos que hay que tener muy presente por la especial situación de vulnerabilidad.

Más arriba he hecho referencia a las comunidades originarias. Como grupo, existen deficiencias estructurales en lo que se refiere al reconocimiento o a la protección de sus derechos. Ello lo dice la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos por lo que no es una simple apreciación que hace un investigador europeo de una realidad americana.

Esas deficiencias estructurales están recogidas en diferentes sentencias de la corte y han aflorado con mayor gravedad en esta crisis pandémica. Es decir, ya en marzo del 2020, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciaba que esas deficiencias estructurales en relación con las comunidades originarias podrían ocasionar un mayor impacto de la COVID19.

Es verdad que se está hablando de un tema de la salud que no es tanto un derecho de ámbito económico, pero si es necesario que ese equilibrio entre los que son las reglas del sistema económico y la protección de estos grupos vulnerables.

Con relación al grupo de los consumidores, obviamente es necesario en este ámbito tener claro la necesidad de que las reglas económicas no generen o no coloquen al consumidor en una situación de mayor vulnerabilidad. En este ámbito, por ejemplo, la Unión Europea ha trabajado bastante. Es decir, existen normas, en el ámbito de la Unión para garantizar la efectiva protección de los consumidores.

Es por ello que es interesante de como la Unión Europea, que es una institución que nació en su origen como una finalidad exclusivamente económica de reconstruir Europa tras la Segunda Guerra Mundial, tras la ruptura de los distintos mercados, ha conseguido sobre la base de la reconstrucción económica, ampliar su ámbito de actuación. Esto es bueno porque muchas veces se oyen voces críticas hacia la Unión Europea por parte de diferentes sectores.

Evidentemente hay cosas que se pueden mejorar en el ámbito de la Unión Europea, pero es importante transmitir un mensaje de integración y un mensaje europeísta. La Unión Europea ha contribuido a la paz en el continente europeo. Aun hay que seguir avanzando, pero sobre ese núcleo básico en materia económica se ha ido, como círculos concéntricos, añadiendo otros objetivos que son claves.

La política europea en materia de protección del consumidor es muy importante, incluso que a los tratados constitutivos de la Unión Europea se haya incorporado el Tratado de Niza, en materia de derechos humanos, también es clave.

Al día de hoy, la Unión Europea ya está legislando en materia de derechos humanos. Por ejemplo, está dictando normas para garantizar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

Por lo mismo, en materia de consumo, la política de la Unión Europea y, en su caso, la aplicación por parte de los jueces nacionales también resulta clave.

Volviendo al punto de partida, es necesario lograr un adecuado equilibrio entre ese derecho constitucional económico y en los derechos de las personas, con especial atención a los grupos vulnerables como son las comunidades originarias, los consumidores, las mujeres cuando son objeto de discriminación –tengamos muy presente la necesidad de combatir, por ejemplo, las campañas publicitarias sexistas o discriminatorias-. No vale todo, para vender productos o ampliar la cuota de mercado.

¿Cuál es su percepción del Derecho comercial internacional y su relación con los derechos humanos?

El sistema de derecho internacional de derechos humanos y el derecho interno de los derechos humanos protege los derechos de la persona. El derecho comercial internacional se centra más en materia de intereses. Entonces, ¿es necesario ese equilibrio entre ambos? Ello con razón a que hay una serie de intereses que son jurídicamente relevantes y que tienen que ser protegidos y garantizar la libre circulación de personas, garantizar la libertad de empresa etc. Pero, por otro lado, también tenemos que tener presente que existen unos determinados derechos que deben ser protegidos como los derechos de los trabajadores, el medio ambiente, la salud, la vivienda, el trabajo en sí mismo considerado, por ejemplo.

Esta crisis pandémica que estamos atravesando ha evidenciado que es necesario articular mecanismos para que estos derechos sean debidamente protegidos. El problema que nos encontramos está en que estos tipos de derechos como el de la salud, al medio ambiente, etc. en muchos textos constitucionales no están consagrados como verdaderos derechos fundamentales.

En el ámbito español, por ejemplo, en la constitución vigente del año 1978, el derecho a la salud o el derecho al medio ambiente no están insertados en la categoría de derechos fundamentales, sino en la categoría de principios rectores de política, social y económica. Es decir, no son derechos directamente invocables ante los tribunales, sino, se invocan en función del desarrollo normativo. No son derechos, por tanto, que gocen del nivel de protección como el derecho a la vida, etc., cuando en realidad, estamos hablando de derechos claves para garantizar la vida como es el derecho a la salud.

Debemos de salir con la lección aprendida de la crisis generada por la pandemia que nos golpea. Debemos ser capaces de detectar qué ámbitos del Derecho comercial internacional necesitan ser mejorados para que estos derechos sean debidamente protegidos y por otro lado, ver qué caminos debemos de seguir para que estos derechos sociales, culturales y medioambientales, sean debidamente protegidos ante los tribunales. Esa es una tarea a la que tenemos que implicarnos en la academia y también en la sociedad. Es decir, reforzar el nivel de protección y de reconocimiento de este tipo de derechos.

En ese punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sí ha avanzado mucho, sosteniendo, por ejemplo, en el caso Lagos del Campo vs. Perú, que los derechos consagrados en el Protocolo de San Salvador, tienen el mismo nivel de protección que los derechos fundamentales clásicos.

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha generado su jurisprudencia en torno al control de convencionalidad en virtud de la cual se autoriza a los jueces peruanos, colombianos o argentinos, por ejemplo, a que sean garantes de la supremacía de las normas convencionales de derechos humanos. En ese sentido, si existiera un conflicto entre una norma interna comercial que generara vulneración de esos derechos de carácter económico, social y cultural, los jueces de los países del sistema interamericano, están autorizados por la Corte Interamericana para dotar de virtualidad a este tipo de derechos.

De ahí lo interesante que en el ámbito americano reflexionen sobre esa cuestión y tengan muy presente esa jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que se refuercen este tipo de derechos logrando el equilibrio entre las normas comerciales, internas e internacionales de los derechos humanos.

¿Podríamos decir que hoy en día existe una armonía entre los derechos humanos y el Derecho comercial internacional? De no ser así entonces ¿Cuáles serían las razones que impiden ese logro?

Si existe o no equilibrio entre el Derecho comercial internacional y los derechos humanos, no siempre se produce, ya que eventualmente existirán choques entre ambas ramas y son estos los que nos deben llevar a una reflexión respecto a la necesidad de lograr ese equilibrio entre los intereses económicos y los derechos humanos, junto con un refuerzo en la protección de los derechos económicos sociales y culturales, con los cuales construimos verdaderos Estados sociales y democráticos de derecho, ya que no basta con que los Estados sean de derecho, es necesario que esa perspectiva, esa dimensión social también quede reflejada, es decir, que ese derecho económico del que hablamos antes o la constitución económica, garantice el equilibrio.

¿Podría comentar qué es una sentencia piloto y en qué casos se puede utilizar? ¿Por qué razones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado utilizarlas?

Las sentencias piloto son propias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y son un mecanismo procesal que utiliza este órgano jurisdiccional para la tutela colectiva de derechos humanos cuando existan violaciones masivas de estos derechos por fallos estructurales o sistémicos en los ordenamientos jurídicos o en la práctica judicial o administrativa de un país.

Para estos casos, el Tribunal Europeo tiene prevista en su reglamento la posibilidad de que cuando exista una pluralidad de violaciones por un mismo hecho, pueda seleccionar un asunto como “piloto” y los asuntos restantes, fundamentados en la misma violación, queden suspendidos y a la espera de lo que se resuelva en la sentencia piloto.

Esta sentencia pasa a tener una tramitación preferente y en la misma se recogen las medidas de reparación individual, pero también se incluyen las medidas reparatorias de índole general con las cuales, básicamente se le indican al Estado las reformas estructurales, desde un punto de vista legislativo, jurisprudencial o administrativo, que tendría que llevar a cabo para evitar la violación masiva de derechos humanos.

Si el estado cumple, de cara al futuro se ha evitado que se sigan produciendo las violaciones masivas y, por otro lado, respecto a las violaciones que ya se han producido, que son los casos que quedaron suspendidos durante la tramitación de la sentencia piloto, pues bien, lo que regula el reglamento es que se resuelvan mediante un arreglo amistoso entre el Estado y las víctimas, teniendo en cuenta lo que se ha resuelto en la sentencia piloto.

¿Podría comentar acerca de su monografía sobre protección procesal de las modalidades de propiedad industrial?

Sí claro, esta monografía fue el resultado de la investigación que llevé a cabo de la tesis doctoral que sostuve en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia. Fue mi primera gran investigación y en ella analicé las normas procesales existentes en España, en aquel entonces en la Ley 11 del 20 de marzo de 1986, para la protección de las modalidades de propiedad industrial.

En España se había dado una situación curiosa, y es que la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el código procesal civil español, era antiguo y no contemplaba especialidades procesales en derechos comercialmente relevantes, como eran los de propiedad industrial, competencia desleal, o publicidad ilícita, entre otros, y esto generó que cuando el legislador ponía al día la legislación mercantil en esas materias, incorporaba a esa Ley especial normas procesales, es decir, en lugar de estar en el código procesal civil se incorporaban esas normas a las leyes mercantiles o civiles especiales.

Pues bien, la ley de patentes española, por entonces en vigor, seguía esa pauta, incorporaba esas normas especiales en materia de propiedad industrial y lo que hice fue investigar para verificar cómo se pueden proteger ante los tribunales las patentes y las marcas cuando son objeto de violación, viendo las especialidades que existen en materia de especialización de los juzgados o tribunales en la materia.

Creo que es interesante si comparamos España con Perú, en donde creo que la propiedad industrial es protegida por una institución de naturaleza administrativa (Indecopi). Eso es algo que me llama la atención porque estamos hablando de un órgano de naturaleza administrativa que ejerce funciones jurisdiccionales, quizá no es algo extraño en otros países como Colombia, donde órganos de naturaleza administrativa también juzgan pero en materia de litigios de consumo, en España no existe ello ya que la Constitución le atribuye en exclusiva a jueces y magistrados la función jurisdiccional, por tanto cuando hablamos de litigios en materia de propiedad industrial, estamos hablando de litigios y controversias que se suscitan ante tribunales integrantes del Poder Judicial en España.

Este año el Boletín Sociedades cumplió 11 años de difusión continua de artículos y entrevistas, ¿Podría dejar un mensaje a nuestros lectores que en su mayoría son estudiantes de Derecho?

El mensaje que me gustaría transmitir a los lectores del Boletín Sociedades es uno de ilusión. Yo creo que como revista, como estudiantes y como personas siempre debemos mantener la ilusión por hacer las cosas mejor y por seguir creciendo, en ese sentido, cuando nos estancamos y perdemos la ilusión, no se alcanza ningún objetivo, por lo que hay que trabajar para que España, en mi caso, y Perú en el suyo, sean mejores de lo que ya son, hay cosas que mejorar en muchos ámbitos y debemos trabajar para cambiar aquello que necesita ser cambiado y lo que está bien, consolidarlo.

Entrevista Dra. Carmen Boldó Roda

El Boletín Sociedades entrevistó, en esta oportunidad, a la Dra. Carmen Boldó Roda, jurista española, quien muy amablemente nos comentó sus inicios en el Derecho y su experiencia como catedrática de Derecho Mercantil, así como también de la actualidad de esta disciplina jurídica frente al avance de las nuevas tecnologías, entre ellas, el Blockchain.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Milagros ALVA LÓPEZ

Jessica CARRASCO RODRÍGUEZ

Carla CERVANTES VILLACORTA

Jimmy DE LA TORRE BARRIENTOS

Dra. Boldó, usted estudió Derecho en la Universidad de Navarra, realizó su doctorado en Derecho por la Universitat Jaume I y fue Premio extraordinario de doctorado, ¿cómo surgió su interés por estudiar Derecho y por profundizar sus conocimientos en el Derecho Mercantil?

Provengo de una familia de médicos, luego no tenía antecedentes familiares del mundo del Derecho. Sin embargo, una vez decidido que no seguiría la senda familiar, pues carecía de la vocación necesaria, el estudio de la carrera de Derecho me pareció adecuado por varias razones, ya que era bastante acorde a mi forma de ser y se trataba de una carrera clásica con muchas salidas profesionales. Estudié en la Universidad de Navarra, la universidad privada más prestigiosa de España, donde conseguí una sólida formación humana y jurídica. Posteriormente volví a mi tierra natal e hice la tesis doctoral en la nueva Universidad Jaume I, donde había obtenido plaza de profesora de Derecho Mercantil. Siempre me he sentido atraída por el Derecho Privado, que regula las relaciones entre las personas y en el que rige en principio de la autonomía de la voluntad. Dentro del mismo, la rama del Derecho Mercantil es sin duda la más dinámica y con más aplicación práctica en el mundo de la empresa. Por ello mi decisión de especializarme en ese ámbito del Derecho. Mi tesis “La doctrina del levantamiento del velo…” fue galardonada con el premio extraordinario de Doctorado, del que me siento muy orgullosa. Aquello fue el comienzo de mi carrera académica, de la que se cumplen treinta años.

Su tesis de doctorado se tituló La doctrina del levantamiento del velo en el derecho español (1995) la cual fue calificada como Apto Cum Laude por unanimidad, ¿puede comentar acerca de su motivación para desarrollar esta interesante teoría o doctrina? y ¿cuál es su apreciación respecto a la aplicación de la teoría en España y en otros países europeos?

El tema que me sugirió mi maestro el Prof. Dr. Jose Miguel Embid Irujo era muy novedoso y no había en España literatura jurídica al respecto, aunque ya los tribunales españoles aplicaban el levantamiento del velo desde los años 80, existiendo un buen cuerpo de jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. Parecía por tanto interesante centrar la investigación en esa doctrina de origen anglosajón (lifting the veil, o disregard of the legal entity) y averiguar cuál era su fundamento en los ordenamientos jurídicos continentales, y más concretamente en el español, y los casos en que podía ser aplicada. Tengo que decir que fue todo un acierto, pues son ya cuatro ediciones de la obra y ha tenido una enorme repercusión e influencia en las decisiones de los tribunales tanto españoles como de varios países iberoamericanos, con los que compartimos una misma cultura jurídica. De hecho actualmente es una doctrina que sigue siendo de aplicación por los mismos, pues permite al juez penetrar en el interior de la persona jurídica y juzgar conforme a la realidad de los hechos, impidiendo que la misma se convierta en un instrumento para cometer fraude de ley.

Usted ha sido profesora visitante en prestigiosas universidades del mundo (entre ellas, la Universidad de Harvard, Universidad de Bolonia, Universidad de París, etc.) ¿Qué recuerda de dichas estancias y qué diferencias puede encontrar en los métodos de aprendizaje en dichas universidades?

Para un investigador es esencial poder realizar estancias en otras universidades y así formarse “universalmente”. Yo tuve la oportunidad de estar investigando en tres de las universidades más prestigiosas y antiguas del mundo. Por una parte la Universidad de Bolonia, la más antigua de Europa, representa el “alma mater studiorum” y sin ella y los estudiosos que por ella pasaron, no se puede entender el pensamiento occidental. Lo mismo ocurre en la Universidad de la Sorbona. Ambas comenzaron en la Edad Media y allí a lo largo de los siglos se han formado filósofos, pensadores, juristas, investigadores fundamentales en la historia y pensamiento de occidente. En relación a la prestigiosa universidad de Harvard, también posee una larga e importante historia, constituyendo el centro académico más importante de los Estados Unidos. Es un privilegio haber podido trabajar en esas tres universidades. Naturalmente los métodos son muy distintos, sobre todo entre universidades europeas y universidades americanas, pues diferentes son el Derecho continental basado en la ley y el Derecho anglosajón basado en los precedentes jurisprudenciales, basándose estos últimos más en la práctica, mientras que en los primeros es esencial conocer las normas antes que aplicarlas.

Usted es autora del libro Responsabilidad social corporativa, nuevos retos, nuevas soluciones (2020). ¿Considera que la responsabilidad social (RS) es una facultad o es un deber?, ¿la RS alcanza también a las pequeñas empresas? y ¿qué propone usted respecto a la RS?

La RSC es objeto de implementación en todo tipo de empresas sin perjuicio de su actividad, ubicación y tamaño. En origen la RSC pone el foco en las grandes multinacionales pero las Pymes no se encuentran exentas de riesgos y deben interiorizar esos procesos, bien por convencimiento propio o por imposición de factores externos como son los clientes, en muchos casos grandes empresas que extienden sus políticas de RSC a toda su cadena de valor. Mi propuesta es que las Pymes deben acercarse a la RSC como un elemento de ventaja competitiva y como una herramienta capaz de generar valor a la empresa y a la sociedad donde convive. Por ello deben implementar programas de RSC e introducirlos en su cultura empresarial. Obviamente nos encontramos en el terreno de la convicción, del soft law, pero poco a poco se van dictando normas de carácter imperativo que recogen principios propios de la RSC (p.ej. tratamiento de residuos, políticas de igualdad en la empresa, etc.).

En mi opinión la Responsabilidad social corporativa va más allá de los deberes puramente legales que se establecen hacia los empresarios o empresas. Es más una vinculación de carácter moral, con el medio ambiente, con temas de igualdad hacia las personas que se relacionan con la empresa, su entorno social, el lugar donde se ubica, etc. 

¿Nos podría comentar sobre las normas de carácter imperativo que han recogido principios propios de la Responsabilidad social empresarial en España?

Poco a poco van calando. Así por ejemplo en el ámbito de las sociedades cotizadas la Comisión Nacional del Mercado de Valores española aprobó en 2006 (última actualización 2020) el Código de Buen Gobierno que recoge buenas prácticas en el gobierno corporativo mercado de valores, con la finalidad de mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las empresas y situar los estándares nacionales al más alto nivel de cumplimiento normativo comparado de los criterios y principios nacionales de buen gobierno. De este modo va penetrando esa influencia de lo que en un principio fueron sólo códigos de buena conducta ahora se van convirtiendo en obligaciones legales. También hace un par de años se introdujo la obligación por parte de las empresas de un determinado tamaño, que con la memoria anual, tiene que presentar un informe no financiero que contiene cuál ha sido la política de la empresa en materia de Responsabilidad social corporativa. El informe no financiero es un informe que deberá incluirse dentro del informe de gestión, o en forma separada, siempre que se publique junto a éste, y deberá incluir la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo empresarial o empresa, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, así como aquellas relativas al personal, incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la no discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad universal.

Por lo tanto, vemos el movimiento que ya le he explicado antes, este tipo de políticas legislativas van haciéndose cada vez más obligatorias. Así también, tenemos las recomendaciones de la Unión Europea que van trasladándose a la legislación interna por ejemplo para implicar a las mujeres en los órganos de dirección de las empresas, sobre todo de las empresas cotizadas.

Usted es Vocal de la Comisión de Codificación del Derecho Civil Valenciano, ¿puede comentar acerca de la labor que realiza y sobre la vigencia de la técnica de la codificación?

Ciertamente nos encontramos ante una etapa descodificadora, al menos en Europa. Los antiguos códigos del siglo XIX han ido perdiendo vigencia y han sido reemplazados por leyes especiales, cuya tramitación es más ágil y adecuada a la regulación de las nuevas instituciones. En España está vigente el Código civil de 1889, pero algunas regiones con derechos históricos mantienen su capacidad para legislar en materia de Derecho civil reconocida por la Constitución española. En Valencia tuvimos la oportunidad de, como miembros de la Comisión de Codificación, redactar diversas leyes (parejas de hecho, contratos agrarios, régimen económico matrimonial, etc.) que luego fueron aprobadas en las Cortes. Una magnífica experiencia como jurista.

Considerando su artículo titulado Registros Públicos y Blockchain (2020), ¿cómo surgió la idea de vincular dichos conceptos y cómo el Blockchain puede ayudar a mejorar los servicios de información y la seguridad jurídica que ofrecen los Registros Públicos?

Como ya es bastante conocido, la cadena de bloques (blockchain) es una tecnología que permite transferencia de datos codificados de manera segura. Dicha transferencia no hace necesaria la presencia de un intermediario centralizado que identifique la información, sino que está configurada a través de nodos independientes entre sí, que registran y validan las transferencias sin que medie conocimiento o haya que generar previamente una situación de confianza entre ellos. Una vez introducida la información en el sistema blockchain, no permite su borrado. Únicamente permite nuevos registros, de tal forma que el conjunto de transferencias tiene que ser congruente para explicar la transacción realizada, pues son los nodos independientes los que registran y validan la información. Aunque la red configurada caiga, siempre habrá al menos un nodo que no lo haga, por lo que la información registrada nunca se pierde. Esta tecnología abre muchas posibilidades en el ámbito de los Registros Públicos, pues permite que los datos que se vuelcan en Blockchain sean inamovibles. Obviamente, siempre se necesitará un jurista cualificado (Notario o Registrador) que controle la legalidad de la información que se vuelca en Blockchain, para mayor seguridad jurídica. 

Siguiendo con el tema del Blockchain, ¿qué puede comentar sobre la experiencia del namecoin y los nombres de dominio?

En el mercado on line se han abierto paso los nombres de dominio como elementos esenciales de la sociedad de la información dado que localizan la dirección de los ordenadores conectados a Internet y permiten la comunicación entre ellos, algo necesario para el funcionamiento de la Red. Esta capacidad localizadora también los ha hecho aptos para cumplir funciones identificativas de los operadores económicos titulares de una web, de su actividad y de sus productos o servicios. El registro como nombre de dominio del signo o signos más distintivos de un operador económico supone un instrumento muy importante para su estrategia comercial en el mercado electrónico (trademarketing) debido a su carácter diferenciador, a su función distintiva de una empresa y sus productos o servicios. En el registro de nombres de dominio también funciona el efecto red (network effect) por lo que será básico obtener un nombre de dominio relacionado con el sujeto, su actividad o sus productos o en su caso, registrar el signo distintivo que mejor represente a la empresa como dominio, a fin de diferenciarse claramente de los competidores. La institución internacional que provee de nombres de dominio es la ICANN. Sin embargo, entre los proveedores alternativos hay que destacar los conocidos como Namecoin P2P DNS, y Emercoin,  que emplean la tecnología blockchain, y que son una buena muestra de cómo el uso de esa nueva tecnología se va a implementar poco a poco en el ámbito de los registros con carácter y efectos jurídicos.

¿Es posible que se pueda emplear la tecnología Blockchain en el ámbito del Derecho Societario?

Efectivamente la tecnología Blockchain, que es una tecnología disruptiva, plantea muchas ventajas para el Derecho de sociedades. El hecho de constituir una forma de que toda la información quede asegurada en su integridad, porque viene asegurada por la multitud de nodos que guardan esa información y la imposibilidad de manipularla, pues no solo trae ventajas la utilización de esta metodología para los registros públicos, sino por ejemplo pensemos en las actas de las sociedades: si nosotros las pudiéramos incluir en un sistema Blockchain, nadie podría manipularlas y en ese sentido podría generar seguridad jurídica; así también para los contratos que celebre la sociedad o incluso en los Smart contracts que se celebren en masa, la venta de acciones, la transacciones en bolsa… Pienso que el uso de esta tecnología puede aplicarse a muchos campos, y que con el tiempo vamos a encontrar muchas más posibilidades de uso.

Tenemos entendido que usted ha participado en diferentes proyectos de investigación financiados por instituciones públicas y privadas, uno de ellos se refiere al Derecho de las Tics (Tecnologías de la información y la comunicación), ¿puede comentar sobre los hallazgos en dicha investigación y cómo sería posible regular adecuadamente las Tics?

Efectivamente, como ustedes señalan, he participado en varios proyectos de investigación, sobre temas diversos pero algunos sobre nuevas tecnologías, (Tics) como el que actualmente dirijo, sobre Digitalización del Derecho de Sociedades. También, como antes he mencionado, parte de mi investigación se ha dirigido al estudio de blockchain y sus utilidades dentro del mundo del Derecho mercantil y privado en general. Creo que la materia es apasionante, y es necesario que desde el mundo del Derecho, que siempre vamos un paso detrás de la tecnología, se afronten estos nuevos retos, y se estudien las repercusiones jurídicas que van a tener para el mundo al que nos dirigimos y que ya es una realidad. Siempre es mucho más difícil que investigar sobre instituciones clásicas y ampliamente reguladas, pero creo que es necesario y un desafío que como juristas tenemos que asumir. Su regulación es muy complicada, pues Internet traspasa las fronteras de los países, por lo que hay que llegar a acuerdos internacionales y globales, si queremos que realmente las normas sean efectivas.

¿Nos podría comentar sobre el proyecto de digitalización del Derecho de Sociedades en el que viene dirigiendo?

Soy la investigadora principal de un proyecto del Ministerio de Ciencia y Tecnología Español sobre digitalización del Derecho de Sociedades. A este respecto, hay hitos importantes recientes que nos indican esta tendencia que es necesario analizar desde el punto de vista académico. Por una parte, en España nos encontramos con la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre utilización de herramientas y procesos digitales, que ha supuesto una modificación de nuestra Ley de Sociedades de Capital; y por otra parte hemos asistido también (precisamente a causa de la pandemia de la COVID-19) a la necesidad, por parte del legislador, de implementar medidas de urgencia que permitan el funcionamiento de los órganos de administración y, sobre todo, de las juntas generales de las sociedades de manera telemática dada la imposibilidad de reunirse físicamente. Esto ha supuesto un cambio tremendo, pero que quizá hubiera sido mucho más lento en una situación de normalidad. Sin embargo, a causa de la necesidad que ha surgido a causa de la pandemia, el legislador español al igual que otros legisladores europeos, han tenido la necesidad de reformar la Ley de Sociedades de Capital, en el sentido de regular la junta virtual para que se pueda celebrar con carácter telemático… todo esto realmente nos plantea muchas cuestiones y es un nuevo horizonte que tenemos que estudiar… Creo que la forma en la que se pueden legitimar los socios al acudir a la junta general, el cómo se redacta el acta, el voto telemático, entre otros temas, constituyen una vertiente muy actual e interesante para investigar y legislar.

He participado recientemente también en un libro que va a salir precisamente sobre dicha cuestión, que se dirige desde la Universidad de Murcia, y me ha correspondido a mí elaborar el capítulo relativo a las asambleas virtuales en las cooperativas. Como digo, el uso de la telemática plantea muchas ventajas pues hace posible la participación de los socios, que muchas veces se dificulta por motivos de distancia y por otros motivos, con lo que permite potenciar la participación de los socios en las decisiones de la sociedad. En esa línea va nuestra investigación en el proyecto que dirijo. Tenemos investigadores de distintas universidades, sobre todo la Universidad de Valencia, que también colabora con nosotros, y nuestra línea va un poco en ir elaborando obras que traten los distintos puntos que plantea este desafío para el Derecho de Sociedades.

Usted es catedrática de Derecho Mercantil en la Universitat Jaume I de Castellón ¿Cuáles son los principales retos que enfrenta la enseñanza del Derecho Mercantil especialmente en este contexto donde la tecnología juega un rol muy importante?, ¿qué disciplinas del Derecho aconsejaría especializarse a los estudiantes de Derecho?

Creo que el Derecho Mercantil está muy vivo y su evolución es muy rápida. Tiene una clara vis expansiva, puesto que la actividad humana de contenido económico cada vez más se vincula a sociedades de diverso tamaño. Como he dicho antes el mundo de la empresa y el comercio ha evolucionado mucho con la llegada de Internet (e-commerce) y las nuevas tecnologías, que creo que es un campo muy interesante para especializarse. También el ámbito de los contratos internacionales, base del comercio internacional y el transporte puede ser interesante. Otro ámbito importante es el Derecho de la competencia y la propiedad industrial, que tiene mucha relevancia en las nuevas tecnologías.

Este año el Boletín Sociedades cumplió 11 años de difusión continua de artículos y entrevistas, ¿puede dar un mensaje para nuestros lectores que en su mayoría son estudiantes de Derecho?

En principio les diría que han acertado en escoger esta maravillosa profesión. Cualquier trabajo relacionado con el mundo del Derecho puede ser apasionante. Y son unos estudios que transforman la forma de enfocar la vida, y buscar soluciones a los problemas. Mi consejo es que busquen aquel sector del Derecho que más les atraiga y consigan una buena especialización. Y que disfruten del ejercicio profesional de una de las carreras más antiguas, reconocidas y esenciales del mundo, tratando de ejercerlo con pasión y honestidad. Felicito también desde aquí al Boletín de Sociedades por su afán de transmitir saberes y experiencias a los estudiantes de Derecho y les agradezco que hayan contado conmigo para esta entrevista.

Muchas gracias por la entrevista.

Entrevista al magister Juan Diego Mujica Filippi

Este mes Sociedades entrevistó al magister Juan Diego Mujica Filippi quien es abogado por la Universidad de Lima, master en Derecho (LL.M.) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, en la que se especializó en responsabilidad corporativa, empresas de triple impacto y en el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030 de Naciones Unidas.

Nuestro entrevistado es autor académico y uno de los líderes del grupo promotor del proyecto de Ley BIC el cual sirvió como base para que el Congreso de la República aprobara la Ley Nº 31072, Ley de la sociedad de beneficio e interés colectivo.

Conozcamos sobre este y otros datos interesantes de nuestro entrevistado en esta edición por el Aniversario 11 del Boletín Sociedades.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Mario Eduardo CHACÓN BORJA

Leidy Lisset LIZARME CORONADO

Clever Daniel SANTILLAN LINARES

Juan Diego, tenemos entendido que en el año 2015, siendo alumno de la carrera de Derecho de la Universidad de Lima, ganaste una beca de intercambio del Gobierno de Canadá para estudiar un semestre en la Universidad de Ottawa; ¿Puedes contarnos acerca de esa experiencia y lo que pudiste aprender en dicho intercambio universitario?

Durante mis estudios universitarios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima donde, paralelamente a la currícula pude participar en una serie de actividades extracurriculares, interesarme en particular por el Derecho Comercial y en áreas vinculadas al desarrollo sostenible o a cómo resolver problemas sociales y ambientales desde el ámbito empresarial de manera sinérgica con la sociedad civil y el sector público.

En el año 2015 tuve la oportunidad de ser becario del Gobierno canadiense a través del programa “Líderes emergentes de las Américas”. Esta beca me permitió estudiar un semestre académico en la Universidad de Ottawa (Canadá). Es ahí donde me inscribo en un curso sobre nuevas maneras de hacer empresa donde estudié la transición de la gobernanza empresarial y de la inclusión de objetivos sociales y ambientales además de los objetivos económicos y cómo esto estaba modificando el Derecho Comercial en distintas partes del mundo. En ese contexto, me interesó mucho este tema y estudié qué ocurría en el Perú y América Latina con respecto al mismo, dándome cuenta que había algunos cambios en Argentina, Chile y Colombia. Cuando regresé al Perú decidí titularme como abogado por la Universidad de Lima mediante una tesis sobre la Sociedad B.I.C. Ese momento transformó mi vida académica y profesional.

Posterior a la sustentación de mi tesis, que fue asesorada por el Dr. Oswaldo Hundskopf, tuve la oportunidad de contar con el apoyo del congresista Alberto de Belaúnde y su despacho parlamentario, quienes asesoraron la elaboración de un proyecto de ley en el último capítulo de mi tesis, lo que derivó en la tramitación del mismo años más tarde. Esta experiencia tiene un primer nivel que es académico al estudiar este fenómeno —que se le denomina el cuarto sector— y luego otro que es un nivel práctico donde me doy cuenta que era necesario regular a la Sociedad B.I.C. para su aplicación en el Perú, la cual necesitaba de una promoción parlamentaria y una revisión del proyecto de ley que había redactado como parte de mi tesis.

Juan Diego has estudiado un master en Derecho (LL.M.) en la Facultad de Derecho de Harvard, ¿qué experiencias nos puedes compartir de tu estancia como estudiante en una de las universidades más prestigiosas del mundo como es Harvard?

Luego de la sustentación de mi tesis, le dediqué mayor tiempo a la promoción de las sociedades de beneficio e interés colectivo y en ese contexto postulé a la maestría de Derecho de la Universidad de Harvard. Ahí tuve la oportunidad de estudiar temas de mi interés vinculados al cuarto sector y contar con los recursos académicos así como de redes de contactos profesionales con especialistas de amplia trayectoria. Mi experiencia en la Universidad de Harvard fue transformadora y potenció mi aprendizaje que tenía sobre el Derecho Corporativo y su antecedente el Derecho Organizacional.

En el año 2020, el Congreso de la República aprobó la Ley Nº 31072, Ley de la sociedad de beneficio e interés colectivo. Tenemos entendido que el origen de dicha ley fue la investigación que realizaste como tesis para optar el título profesional de abogado en la Universidad de Lima en el año 2016.  ¿Cómo surgió el interés en este tema de investigación?

El interés surgió a partir de la experiencia comparada y el aprendizaje de clases en el extranjero, pero principalmente a partir de inquietudes personales de mejorar o solucionar problemas sociales y ambientales que muchas empresas en el mundo y en nuestro país tienen la oportunidad de hacer utilizando su increíble potencial, innovación y flexibilidad estratégica.

En mi tesis “Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo: un aporte societario al bienestar social y medioambiental” sostengo que la Sociedad B.I.C. es una categoría jurídica moldeable que se añade al Derecho Empresarial como una herramienta para ser utilizarla y transformarla por los empresarios según el tamaño y rubro de sus negocios, en la medida que puedan contribuir con la solución de problemas sociales y ambientales quedando, a elección de los accionistas, la identificación del problema y puedan solucionarlo. Tiene un componente de características vocacionales porque el accionariado es el que decide el propósito de beneficio social y ambiental según sobre los problemas sociales y ambientales que los inquietan.

¿Qué experiencias puedes destacar de la investigación y su desarrollo, como por el ejemplo, el método y el acceso a la información?

Con respecto al método de investigación fue comparativo al poder acceder a la información del fenómeno que sucedía en países como Argentina, Colombia, Chile y al saber cómo regulaban los proyectos de ley en curso, también realicé entrevistas a Sociedades B.I.C.

Es así como, al hacer una profunda investigación analítica a nuestro sistema de derecho comercial y a nuestra Ley General de Sociedades (LGS), pude darme cuenta que la sociedad de beneficio colectivo era aplicable a nuestro país en tanto que el artículo 1 de la LGS no identifica a la empresa con fin de lucro a diferencia de la jurisprudencia en otros países, donde las cortes han delimitado que los directores y administradores de las empresas obedecen al fin de lucro de los accionistas.

En el caso de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú, la LGS responde, como ya mencioné antes, a intereses de los accionistas, digamos que, si los accionistas tienen el interés de solucionar problemas sociales y ambientales, lo pueden hacer dejando constancia en el estatuto. Y nos preguntamos, ¿Cuál es la importancia de las Sociedades B.I.C. según las conclusiones de mi investigación? Es la oportunidad de brindar un faro académico y profesional a este tema, que permite a los funcionarios del sector público y a los empresarios, incorporar y aprender acerca de la sostenibilidad y acerca de la solución de problemas sociales y ambientales desde el núcleo de la empresa.

¿Consideraste la posibilidad que tu tesis serviría de base para un proyecto de ley?

Definitivamente, una vez que llegué a la realización de alrededor del 80% de mi tesis, me di cuenta que la misma tenía que ser expuesta a asesores parlamentarios que pudieran ver la viabilidad de la tramitación de un proyecto de ley en el Congreso, es por ello que por medio de una alianza académica importante con el congresista Alberto de Belaunde, pude tener la asesoría parlamentaria que buscaba para el proyecto de ley y luego participé apoyando la tramitación de la ley como parte del liderazgo del grupo promotor.

¿Consideras que hay algún punto pendiente de investigación en este tema?

Considero que es importante darnos cuenta de que esta ley tuvo un periodo de tramitación de varios años y que se dio en unas circunstancias bastante particulares en la vida de la nación, la cual es en primer lugar, el cierre del Congreso y en segundo, la vacancia presidencial de los años 2019 y 2020 respectivamente.

Cabe mencionar que tuvimos la ley aprobada en dos comisiones, tales como la Comisión de Justicia y Comisión de Economía del Congreso de la República, ambas con voto unánime dándonos la oportunidad de tener el proyecto listo para su debate en el Pleno; sin embargo, esto fue dilatado por los sucesos antes mencionados. Afortunadamente, gracias al liderazgo parlamentario del Congresista Alberto de Belaúnde, el año pasado después de una serie de reuniones y exposición mediática del proyecto de ley y de la importancia de las empresas con propósito en el desarrollo de la región, tuvimos la oportunidad de que este proyecto sea votado en el Congreso de la República, siendo aprobado por una gran mayoría.

Además de los diferentes eventos académicos en los que participas, en la Jornada Preparatoria del Congreso Internacional de Derecho Comercial organizada por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, llevada a cabo el 21 y 22 de mayo de este año —en la que participaste como expositor—desarrollaste el tema de la Sociedad B.I.C. y se analizó el contenido de la Ley Nº 31072 y su reglamento. Puedes dar un concepto concreto de la Sociedad B.I.C. que ilustre a nuestros lectores.

Hoy en día nos encontramos en un periodo en el cual el ecosistema regulatorio de la sociedad de beneficio de interés colectivo está listo para tener nuevas empresas, ya sea a través de constituciones o modificaciones de estatuto, en ese sentido hay una serie de empresas con propósito que pueden animarse a ser reguladas por la categoría B.I.C.

Una empresa con propósito tiene objetivos sociales y ambientales según lo definido por sus accionistas. Este propósito es parte del núcleo de su actividad empresarial, es decir, tiene la misma importancia que la generación de la actividad económica. Hay distintos ejemplos de estas empresas, uno de los más usuales tiene la generación de impacto social y ambiental ya sea a través de su propio proceso productivo o de comercialización, vincularlo con sus grupos de interés o también inclusive con el apoyo concreto a diferentes comunidades de riesgo o áreas naturalmente protegidas.

Una empresa con propósito bastante conocida en nuestro medio es Höseg, que tiene un modelo de compra de artículos de ropa, de abrigo o de aventura; con lo cual por cada compra de uno de sus artículos ellos realizan una donación a niños en su situación de vulnerabilidad a más de un número determinado de metros sobre el nivel del mar. Ese es un modelo de empresa con propósito, no lo son todos, hay una gran diversidad de modelos de empresas con propósitos en el Perú y en Iberoamérica, y todos tienen como objetivo solucionar problemas sociales y ambientales.

Estas empresas pueden ser de distintos tamaños, pueden ser empresas muy grandes, pueden ser empresas medianas o empresas pequeñas; lo importante es que se elija y se entienda cuál es este problema social y ambiental que quieren resolver según la medida de sus posibilidades.

¿Cuál es el diagnóstico que podrías dar acerca de la Sociedad B.I.C., y cuál sería su proyección a futuro a nivel nacional e internacional?

Considero que las Sociedades B.I.C. son una herramienta muy importante que tiene el empresariado nacional para generar una serie de compromisos importantes con respecto a la solución de problemas sociales y ambientales desde el núcleo de la empresa. Creo que esta categoría legal es una herramienta que no está solamente pensada en un sector del empresariado sino de manera muy horizontal en todo aquel empresario que quiera realizar actividad empresarial con propósito. Hay distintas maneras de hacerlo: los negocios que consideran criterios de sostenibilidad y criterios vinculados a los objetivos de desarrollo sostenible pueden adoptar en la propia generación de sus productos o la provisión de sus servicios un propósito que solucione problemas concretos vinculados, por ejemplo, a los Objetivos de Desarrollos Sostenible, o los Objetivos Perú 2050, entre otros.

El reglamento de la Ley B.I.C. es muy pedagógico en ese sentido, es un reglamento que tiene la oportunidad de enseñar y comunicar con respecto a que diferentes elementos de las empresas o de la metodología de las empresas pueden tener una visión conectada con los propósitos sociales y ambientales de nuestro país. Eso es parte del reto de esta ley y de este ecosistema regulatorio: generar estos espacios de conversación donde sea la empresa y los accionistas de la empresa los que conecten distintos elementos con su actividad económica.

El objetivo es que la actividad económica sea altamente rentable y que a partir de esta actividad económica rentable se generen los espacios de impacto social y ambiental según lo elegido por los accionistas. Y los accionistas tienen una gran paleta creativa y con una gran oportunidad de innovar, de poder elegir cuál es este propósito social y ambiental en el que quieren desarrollarse. Hay una gran cantidad de problemas sociales ambientales y hay la posibilidad según distintos tamaños de poder contribuir con su solución, si bien capaz no es la solución completa de estos problemas, ayudar a mejorar estas situaciones a través de un impacto positivo o la reducción de impactos negativos.

Desde el Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima, ¿qué tarea vienes desarrollando para la promoción de la Sociedad B.I.C.?

Desde el Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima soy responsable del proyecto estratégico “Innovación Legal para el Desarrollo Sostenible” que tiene como objetivo estudiar la aplicación de los conceptos de empresa con propósito y cuarto sector en nuestro país. A través de este proyecto hemos apoyado al Ministerio de la Producción en la reglamentación de la Sociedad B.I.C. y la generación de sus lineamientos, así como otros documentos de interés.

Es una oportunidad muy importante para mí poder a través del Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima de brindar el apoyo técnico legal al sector público y también a otros agentes del sector empresarial con respecto a las empresas con propósito en nuestro país. Reconozco especialmente la apertura de la gestión del Ministro Chicoma, por la cual se ha podido concretar el apoyo de la academia, de diferentes organizaciones promotoras de la sostenibilidad empresarial y de distintos órganos del sector público que han contribuido con la generación de estos documentos; esa labor es bastante importante en tanto este ecosistema regulatorio debe ser propicio para generar impacto.

¿Consideras que se requiere de promociones o incentivos tributarios para que los empresarios incorporen a sus sociedades la categoría B.I.C.?

Considero que en este primer momento de implementación es importante tener la cautela correspondiente con respecto a la inserción de estos nuevos modelos de empresa en la región, sin embargo, considero que en paralelo es importante analizar la naturaleza jurídica de las empresas con propósito para avanzar con otras políticas públicas. Las empresas con propósito son empresas híbridas que realizan actividad económica pero también cumplen con propósitos sociales y ambientales, generando impacto positivo pensando el interés colectivo.

En ese sentido, al analizar esta naturaleza jurídica considero que es justo (y es un tratamiento tributariamente igual) el entender que aquellos gastos que las empresas con propósito realizan para cumplir con su propósito y generar impacto deben ser deducibles del impuesto a la renta. Considero que esto no significa de por sí un beneficio a estas empresas, sino es una consecuencia del reconocimiento de su naturaleza jurídica en nuestro país y en los distintos países de la región. En ese sentido, estas personas jurídicas, en nuestro caso las Sociedades B.I.C. que vayan a realizar gastos legítimos en el cumplimiento de su propósito puedan deducir esos gastos del impuesto a la renta, lo que hace que esta figura tenga igualdad de oportunidades en el mercado y esto se traslade sin ser de por sí un beneficio tributario se traslade a ser percibido como un incentivo para distintos empresarios e inversionistas.

Por otra parte, considero que es fundamental repensar los sistemas de compra pública en América Latina. Según la OECD, los gobiernos de todo el mundo gastan anualmente alrededor de USD 9.5 billones en contratos públicos, lo cual en promedio representa entre el 12% y 20% del Producto Interno Bruto (PIB) de un país. Que el Estado, en todos sus niveles de gobiernos, priorice a empresas que generarán impacto social y ambiental comprobado a la hora de adjudicarles la compra pública de bienes y servicios genera un círculo virtuoso por el cual el empresario tendría la posibilidad de generar rentabilidad para su empresa pero también solucionar problemas sociales y ambientales de carácter público. Ello tiene como consecuencia generar un beneficio de interés colectivo, lo que es a su vez interés del Estado y para lo cual este utiliza fondos públicos. Un sector de la academia considera que ahí hay un eje muy importante y que estos dos componentes son decisivos para el despegue de las empresas con propósito a gran escala en la región hacia el año 2030 a través del cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible.

4.5. La Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM forma parte de un Grupo de Trabajo Multisectorial promovido por PRODUCE a fin de dinamizar el Ecosistema de la Sociedad B.I.C., ¿consideras importante la participación de la universidad como parte de la Academia? ¿En tu concepto cuál es el papel que debe tener la universidad en relación con la sociedad B.I.C.?

Considero que la contribución de la academia a este grupo de trabajo presidido por el Ministerio de la Producción será fundamental. La presencia de distintas universidades, como lo son la UNMSM, la Universidad Continental y la Universidad de Lima, permitirán aportar distintas visiones de índole jurídico y académico. Esta oportunidad de involucrar a la academia es fundamental en el desarrollo del ecosistema de la Sociedad B.I.C., en especial, a través de una pluralidad de disciplinas jurídicas para complementar los intentos o las técnicas regulatorios utilizadas por los distintos órganos del Estado. Considero también que es importante generar esta relación de conversación, muy importante, entre la academia y el empresariado, en el sentido que el Derecho Comercial, por más que por momentos pueda verse bastante congelado en el tiempo, tiene innovaciones importantes que deben estar conectadas con la realidad a la que nos enfrentamos, y es imposible ignorar, en estos momentos, a los objetivos de desarrollo sostenible. Estoy bastante contento de poder compartir en esta mesa con la doctora María Elena Guerra, quien representa a la UNMSM y seguro que tendremos un aporte considerable en los esfueros de este Grupo de Trabajo.

Sabemos que luego de la Ley BIC has seguido impulsando la difusión de dicha ley, cuéntanos ¿Cuáles son tus próximos proyectos profesionales?

A nivel internacional, tengo el honor de desempeñarme como coordinador académico del proyecto de investigación internacional “Las empresas con propósito y la regulación del cuarto sector en Iberoamérica” auspiciado por la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el International Development Research Centre (IDRC) del Gobierno de Canadá.

Este proyecto tiene como objetivo investigar el estado de las leyes y las políticas públicas correspondientes a la empresa con propósito y el cuarto sector en trece jurisdicciones, para poder generar desde un punto de vista comparativo, una serie de recomendaciones a la región iberoamericana con respecto a temas tan importantes como el modelo de la empresa, la medición de impacto, los incentivos tributarios, el acceso a la compra pública sostenible y la improtancia del liderazgo empresarial femenino. Es ese sentido, a inicios del mes de julio, se lanzará este proyecto con un gran bagaje documentario compuesto por un resumen ejecutivo, cuatro informes temáticos y trece informes jurisdiccionales. La investigación pone a disposición distintas recomendaciones a ser tomadas por los operadores de política pública en la región.

A nivel local, soy responsable del proyecto de “Innovación Legal para el Desarrollo Sostenible” del Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima, el mismo que tiene como objetivo brindar soporte técnico-legal a la implementación del ecosistema regulatorio de la Sociedad B.I.C. en el Perú, así como generar investigación académica vinculada al cuarto sector.

Gran cantidad de nuestros lectores son estudiantes de Derecho y, seguro luego de leer esta entrevista, muchos se sentirán identificados con tus logros, ¿qué mensaje les podrías dar para su formación profesional?

Quisiera transmitir acerca de importancia que se tenga en cuenta la curiosidad intelectual como un punto de partida para poder lograr distintos cambios de leyes y de políticas públicas en nuestro país y en la región. La investigación académica tiene que ser, justamente, el punto de partida de la generación de leyes y de políticas públicas que sean adecuadas, que tengan un análisis costo beneficio, que respondan a distintas necesidades y que permitan generar pedagogía en el caso de estas innovaciones en distintos rubros. En este sentido, lo que puedo compartir con sus lectores, es la real importancia de poder pensar en la aplicabilidad de lo que estudiamos desde este laboratorio académico del Derecho y pensar en cómo podemos generar pedagogía útil para poder lograr impactos sociales y ambientales positivos, que mejoren la calidad de vida de las personas y el planeta.

El Boletín Sociedades cumple 11 años de difusión continua de artículos y entrevistas, ¿nos podrías dejar un mensaje?

Estoy muy contento de poder participar de esta edición de aniversario del Boletín Sociedades, y les deseo lo mejor en su aniversario. Confió en que esta atención a los distintos temas del Derecho Comercial, los cuales resaltan grandes innovaciones basadas en el desarrollo sostenible, está recién iniciándose en la mente y en el corazón de los distintos estudiantes que van a salir tanto al mundo empresarial como al sector público. Son estos estudiantes quienes tienen la oportunidad de generar relaciones sinérgicas y armoniosas entre estos sectores para lograr así objetivos concretos de mejorar la vida de las personas, y cuidar nuestro medio ambiente.

Muchas gracias por tus interesantes reflexiones, Juan Diego. Te agradecemos por el tiempo brindado y por la calidad académica a lo largo de estas preguntas.

Entrevista a la Dra. Jenifer Alfaro Borges

En este mes, Sociedades pudo entrevistar a la destacada abogada uruguaya, Dra. Jenifer Alfaro Borges, quien en una amena charla nos brindó su visión del Derecho Comercial y de sus inicios en esta interesante rama jurídica, así como experiencia como árbitro y sus reflexiones en el mes en que se celebra el día internacional de la mujer.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Giampieer Jorge ALARCÓN PAUCAR

Heydy Cristel OBREGON PALACIOS

Anwar Aram David PINGUZ GONZALES

Yesenia Hermelinda CISNEROS PALOMINO

Usted estudió Derecho en la Universidad de la República que es una prestigiosa universidad de Uruguay, ¿qué motivó su elección por el Derecho y luego profundizar su estudio?

Más allá de que soy una persona que le gustan las letras. Nosotros tenemos una enseñanza secundaria previa a la universidad y muchas veces el camino en la elección de una carrera, por lo menos en mi país, es el descarte: ver qué asignaturas uno se siente más cómodo o más competente. No fue mi camino, pues fui una estudiante que le gustó mucho las matemáticas, la física y también las letras. Llegué al Derecho por una vocación de desentrañar el significado del razonamiento lógico y de la defensa de determinada posición. La esencia de lo que es el abogado es lo que me llamó a estudiar Derecho. La Universidad de la República es una institución de primera línea con docentes que llevan la investigación como vocación que priorizan el ejercicio de la actividad docente.

¿Por qué razón profundizó en el estudio de diferentes ramas jurídicas?

El mundo empresarial me atrae. El Derecho Mercantil tiene un dinamismo particular. Es cierto que el Derecho en general, como ciencia social, debe comprender la materia que regula y nutrirse de las necesidades que marca la práctica. El Derecho Mercantil exige una visión, primero que nada, muy globalizada. Es verdad que ello ha ido creciendo con el tiempo y ahora la información jurídica y de los negocios fluye con gran rapidez debido al impacto de los medios de comunicación. Siempre, desde que inicié, fue así. Permite que uno se nutra de las prácticas negociales que vienen de otros lados y hace que el Derecho se vea obligado a adaptarse. Eso me ha parecido maravilloso. En lo personal, he encontrado en el Derecho Mercantil un camino para actuar más allá de fronteras. Los abogados a veces nos sentimos como atados al derecho positivo del lugar donde ejercemos o nos encontramos habilitados, sin embargo, con el Derecho Mercantil se puede ir más allá.

Como habrán visto en mi CV, hace poco he incursionado en el Arbitraje y con ello he cerrado el círculo de lo que significa actuar más allá de las fronteras.

Conocemos de su vasta producción académica, tanto de libros como artículos, lo que nos ilustra de su gran interés por la investigación, ¿puede comentarnos si considera indispensable para el ejercicio de la profesión, que un abogado escriba y difunda sus trabajos?

La investigación no solo tiene que estar reservada a los académicos, sino también para los no académicos porque el proceso de investigación, de hacerse preguntas más allá de lo que es imprescindible para la resolución de un caso o un informe hacen llevar a metas de formación continua. Creo que en la actualidad, cualquiera de los trabajos o de las profesiones, está exigiendo la constante adaptación y transformación. Hace mucho que comprendí que en la labor de los abogados eso debe estar presente como un lema aquello de la mejora continua. Ustedes habrán visto que hace muchos años que me dedico a viajar para asistir a congresos, seminarios y eventos en todos los lugares del mundo y he logrado captar, a partir del intercambio con otros colegas, comprender cómo la reflexión a partir de la investigación lleva a lo que es una norma fría, una ley o un contrato, a otro nivel porque siempre hay una visión distinta para abarcar un caso o una situación. A veces nos acostumbramos a leer la norma por cómo nos la enseñaron y dar ese paso para cuestionarlo, para que avance el Derecho, es fundamental. Hablaba hoy que el Derecho Mercantil es dinámico por las necesidades del mercado por lo que nos pide los comerciantes, pero también tenemos la responsabilidad de seguir autocuestionarnos a través de la investigación. Eso es muy valioso para cualquier profesional, por supuesto que con distinto nivel de enfoque o de profundidad. Un práctico del derecho lo hará con un enfoque particular.

A mí no solo me gusta escribir artículos académicos, sino publicarlos en ámbitos empresariales, profesionales o gremiales. El enfoque es diferente, pero es valioso y lleva a la construcción continua.

Tenemos conocimiento de que usted ha llevado a cabo la docencia por más de cinco años en rubros como Derecho Comercial, Derecho de la empresa, inclusive más de diez años en lo respecta a la cátedra de régimen jurídico del comercio exterior: ¿qué la inspiró desarrollarse en el campo de la docencia?

Fue algo natural que inició cuando estaba terminando la carrera de grado. Muchas veces nos inspiramos por los profesores, por esas convocatorias. Acá, llamo a la responsabilidad que tenemos los docentes de iniciar a las nuevas generaciones de propulsar la incorporación a las distintas facetas de las enseñanzas.

Seguramente fue algo natural a partir de esa invitación de los profesores. Antes de terminar la carrera como docente, estaba participando en algunos concursos. Antes de recibirme como abogada participé en un concurso de la American Bar Association y obtuve el primer premio. Para una persona que viene del Uruguay (hoy estamos más globalizados, pero antes estábamos más lejanos) aquel llamado del concurso me inquietó… ¿dónde vi ese llamado al concurso? En una cartelera de mi Facultad de Derecho. Respondí a aquella inquietud mandándolo por correo común y la respuesta también llegó por ese mismo medio, meses después. Vean cómo ha cambiado todo esto. Creo que se han ido retroalimentando las experiencias. Así es cómo llegué a iniciar en la docencia. Primero, Derecho Comercial (Parte general y Societario) a nivel local y, paulatinamente fui pasando al Comercio Internacional.

Conocemos que usted se ha desempeñado en el cargo de directora del Colegio de Abogados de Uruguay. En el Perú, la colegiatura es obligatoria y es requisito para ejercer la profesión de abogado: ¿En su país la colegiatura o la incorporación formal al Colegio es obligatoria o facultativa? ¿Cuál es su apreciación sobre la existencia de Colegios de Abogados?

En Uruguay la colegiatura no es obligatoria, por lo tanto, es una asociación gremial, de defensa de los intereses gremiales. Yo asumo el cargo de vicepresidenta de la Asociación de Escribanos, esto es, los notarios públicos. En ambos casos, la colegiatura no es obligatoria. Por lo tanto, para ejercer la abogacía o el notariado se requiere jurar ante la Suprema Corte de Justicia, que es el órgano máximo del Poder Judicial. En resumidas cuentas, lo que se requiere para ejercer como abogado o notario, es el título habilitante que te otorga alguna Facultad de Derecho autorizada y jurar en el cumplimiento de la función ante el Poder Judicial, por lo tanto, es de afiliación voluntaria.

Ahora, sobre mi apreciación, yo me encuentro a favor de la colegiatura obligatoria, además de exigir el mantenimiento de la formación a partir de créditos a cumplir por año. En muchos lugares del mundo exigen un mantenimiento de esa formación continua del abogado con cursos, eventos o seminarios. Si ustedes aprecian los eventos internacionales, estos suelen señalar cuántos créditos dan el evento al que uno asiste. Esto hace que le demos atención a la cultura de formación constante. Yo creo que la colegiatura es importante para controlar estándares éticos, estándares de cumplimiento de la profesión y para la formación constante, por supuesto que esto tiene que ser accesible a todos, en costo y en medios.

Es de nuestro conocimiento que se desempeña como representante de la Unión Internacional de Abogados (UIA) ante UNCITRAL: ¿podría comentarnos sobre su experiencia en tan relevante organismo en Derecho Mercantil? ¿Es posible contarnos en qué proyectos ha trabajado o se encuentra trabajando?

Sí, llevo más de doce años en la Unión Internacional de Abogados. Es una organización mundial donde uno tiene contacto con colegas de los más diversos países. La única forma de sacar provecho de esta participación es ser constante, es ir año tras año, porque hay que abrir canales de comunicación y diálogo ya que a veces no nos entendemos entre los abogados de distintas partes del mundo, lleva tiempo entenderlo, pero luego que uno lo entiende se abre un mundo de oportunidades. Hay una expresión en el Uruguay “apertura de cabeza”, en otras palabras, uno abre los ojos a la creatividad que puedan tener los abogados de distintos lugares que en Derecho Mercantil se puede trasladar de un lugar a otro por ese dinamismo que lo caracteriza y por la proximidad que tiene con el Derecho Empresarial.

Para mí ha sido muy enriquecedor conocer de las diversas culturas jurídicas en el marco de la cultura propia de cada país, pues estas cambian mucho de un país a otro. Sabemos de las culturas jurídicas clásicas, Common Law y Civil Law, pero va más allá que esto. Los proyectos a los cuales me ha llevado la actividad profesional me han permitido ejercer más allá de mi país.

Sobre mi labor como representante de la UIA debo comentar que dos veces al año la Unión Internacional de Abogados celebra asamblea conjunta con las Naciones Unidas a donde tuve la oportunidad de asistir dos veces consecutivas en Ginebra y New York (sede de la ONU), estas asambleas me hicieron repensar que aún hay mucho por hacer en materia de actuaciones en UNCITRAL, por eso es que aún no destacaría mi labor, sino que me proyecto a futuro.

Además de lo antes señalado: ¿qué nos puede comentar de su experiencia profesional, por ejemplo, liderando una firma de abogados?

Creo que a veces lo abogados de esta región del mundo nos molesta vincular la actividad de la firma o bufetes de abogados con la actividad empresarial, es decir, llevar estos como una empresa. Es decir, nos cuesta llevar la profesión de abogado como actividad empresarial porque nos parece incompatible. Yo postulo lo contrario, creo que debemos llevarlo como empresa de alta calidad.

Tenemos que invertir como empresa en instalaciones adecuadas, pero, sobre todo, en conocimiento y formación, esa es una visión empresaria que coincide con la visión de un profesional abogado de calidad. Digo empresario porque no hay que huir del marketing, debe haber sustancia; es decir, conocimiento, experiencia, que debe ser mostrado hacia fuera, eso es algo que cuesta.

Por ejemplo, en Asia es muy común que cuando te entregan una tarjeta de presentación personal, esta tiene foto del abogado y se encuentra en dos idiomas por el anverso y reverso, es decir, que por un lado está en caracteres chinos y por el otro lado se encuentra en inglés, esto quiere decir que se piensa a quién llega la información. En muchos lugares del mundo nos parecería que la fotografía es un cartel expuesto. Pero, ¿saben qué es ir a un congreso con más de mil abogados y luego tener que recordar al otro profesional con el cual tuviste una conversación importante que quisieras tener presente para recomendarlo o contratarlo y no saber cuál de todos es? Los asiáticos inteligentemente anotan en la tarjeta datos para recordar o asociar de qué persona se trata.

Como una empresa, hay que definir estrategia, el plan de negocios, pero a veces el error que ha llevado a rechazar esta visión es a apuntar solo al marketing, solo a la venta y dejar de lado la buena calidad del servicio y la constante formación. El combo de esto es el que da un resultado de calidad internacional. Esa es mi visión de los negocios y del desarrollo de la actividad.

En particular, ¿qué es lo que buscamos? Un estudio de abogados de grandes dimensiones como objetivo, ya sea integrándola o formándola, o lo que queremos es un estudio más pequeño. Nosotros, en particular, hemos apuntado a lo que se denomina estudio o firma de abogados boutique porque en materia de arbitraje las grandes dimensiones de firma genera problemas con los conflictos de interés. Cada vez que uno acepta una encargatura como árbitro debe chequear todos los conflictos, y cuanto más compleja y grande sea la estructura, es más posible que se den. Así que, tanto en eso como en la atención personalizada de los empresarios, nosotros optamos por los estudios de primera dimensión. El liderazgo en la firma también incluye eso, pensar con visión el futuro de esa empresa jurídica. Muchos dirán que es un pecado lo que estoy diciendo, pero creo que si va de la mano con la calidad y la formación continua no hay un problema en ello.

Considerando su experiencia en la función pública, así como su experiencia profesional en su propia firma de abogados: ¿qué retos considera que tiene el abogado civilista y mercantilista en estos tiempos?

El reto que tiene a partir de la globalización es estar informado y filtrar la información correcta o incorrecta. Hace muchos años, recuerdo que ya cuando se generalizaba el acceso a la información a través de Internet -me refiero a información que va desde las leyes en cada país, la jurisprudencia, la doctrina-, pensábamos que ahora será sencillo acceder a la normativa y a la jurisprudencia. Prácticamente puedo asesorar -se decía- para un cliente operando en otro país porque voy a encontrar toda la información en las redes. No es así. El tiempo probó que el conocimiento local es fundamental. El desafío entonces es buscar fuentes adecuadas de calidad cuando queremos conocer en negocios internacionales las normas que son aplicables.

Ustedes sabrán que cuando hablas de normas que son aplicables, no es solo la ley, no es solo el texto legal, sino cómo se aplica. Sabemos que existe la Ley modelo de arbitraje, pero en cada lugar en que se aplica puede haber un cambio sustancial. Aunque se adopten leyes modelos idénticas en cada país, los árbitros o los jueces, lo van a aplicar con matices, según su cultura local. Por lo tanto, comprendí que no se puede ir a la letra fría, sino que se tiene que trabajar en equipo con abogados locales. Entonces, ¿cuál es el desafío? Manejar la visión internacional, lograr identificar los riesgos, los derechos vinculados, las jurisdicciones vinculadas a cada caso o a cada contrato y tener las redes de confianza. Creo que la formación de equipos internacionales y la capacidad para formarlos es un plus, algo a lo cual un profesional en materia de Derecho Mercantil tiene que aspirar.

Luego que la red está construida, hay que identificar los asuntos relevantes, las jurisdicciones que pueden llegar a tocar ese caso o ese contrato. Esos son los desafíos constantes de estar viendo qué pasa en otro lado, porque en Derecho Mercantil los usos, las prácticas comerciales internacionales integran el contrato, se suman a lo que tenemos que considerar. Por lo tanto, hay que estar constantemente en contacto con los derechos extranjeros, analizar el derecho comparado y, como decía hoy, mirar el mundo empresarial. No podemos estar en la burbuja jurídica porque eso nos hace perder la realidad de aquello sobre lo cual el derecho actúa. 

¿Qué opinión le merece la corriente de unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial? ¿Cuál es el estado de la cuestión en su país?

Empiezo por lo último, por supuesto que estamos al tanto de larga data de lo que ha pasado en Brasil o en Argentina. Todos somos Civil Law, pero la proximidad en la región hace que la influencia sea importante entre unos y otros. Solo para dar una referencia, en materia de Derecho Societario, la ley uruguaya de Sociedades se inspira en la ley argentina de Sociedades. Se inspira porque ha incorporado institutos como el convenio de sindicación de acciones que no estaba en la ley de Argentina, la trajimos del derecho brasileño. Estamos hablando de una ley que ya cumplió 25 años.

En esta evolución del derecho hay que estar atentos a los cambios que vos decís. También hay que tener en cuenta que hay un camino de ida y otro de vuelta. Un camino de regreso en el que se empieza a separar esas dos ramas. Creo que es buena la integración, pero las diferencias son sustanciales. El punto de vista que regula la actividad empresarial no es el mismo que regula el Derecho Civil.

Soy docente en términos muy generales de Derecho Civil. Enseño en carreras que no son jurídicas, y ahí, en muchos casos, les doy nociones de Derecho Civil porque este, como está pensado en mi país y, en general, es casi el derecho común o el básico del cual se desprende luego los otros desarrollos. El Derecho Comercial se remite al Civil en institutos que son básicos y comunes a ambos, pero después no se puede perder de vista la especialidad de una rama del Derecho Mercantil en el cual el riesgo está implícito en la actividad del empresario y es bien visto, mientras que, tenemos un Derecho Civil en el cual el riesgo tiene otra valoración.

Cuando juzgamos la conducta de los empresarios, de los administradores de sociedades, de los fiduciarios de fideicomisos, etc., tenemos que tener presente que la asunción del riesgo informado es parte del negocio, es parte de para aquello para lo que fue designado. Entonces, la presencia del riesgo asociada a la aspiración de lucro es un diferencial que impregna a todo el Derecho Mercantil.

Otro punto para dar ejemplo, el hecho de que el incumplimiento de un contrato tenga una repercusión más allá que el de las partes, como la ruptura de la cadena de pagos o la ruptura de la cadena de suministros. Por eso, ustedes notarán que en el derecho se regula diferente la mora del acreedor, es decir, la calificación del incumplimiento. Ello porque estamos hablando de contratos que, aunque no sean coligados o estén jurídicamente vinculados o no puedan vincularse en lo jurídico, en lo económico tiene un impacto sustancial en el resto del mercado. Estos son ejemplos que doy de una mirada diferente del Derecho Comercial. Sin duda, en lo que es internacional se nota más todavía porque realmente la visión centrada en el derecho positivo en un Estado es completamente insuficiente.

Si pensamos en la regulación de los negocios internacionales, como la Convención de Viena en materia de compraventa internacional de mercadería o pensamos en incoterms. ¿Por qué los cito? Normas de derecho positivo incorporado de fuente de los tratados o normas de carácter voluntario. ¿Por qué ambos mantienen el éxito de su utilización en el mercado? Porque la Convención de Viena, aunque es del año 80 fue construida de forma tan amplia con conceptos jurídicos indeterminados que permiten dar flexibilidad a los cambios, sino imagínense conceptos del año 80, que ya fueron ampliamente superados y que, sin embargo, siguen vigentes y son útiles. Frente a eso, normas voluntarias como las de la Cámara de Comercio Internacional y les cité los incoterms, que con mucho mayor rapidez logran cada diez años renovarse y actualizarse. Entonces, una logra estar al día a partir de la amplitud de conceptos indeterminados y la otra a partir de estar revisándose y adaptarse a las necesidades de los empresarios. Creo que esto hay que comprenderlo, tanto en lo nacional como en lo internacional, el Derecho Mercantil tiene sus particularidades, sin que por ello esté vedada esa interacción fundamental para no duplicar regulación en los aspectos que son comunes.

Tenemos conocimiento que usted ha sido coautora del libro Régimen jurídico de sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada (SRL), sociedad por acciones simplificadas (SAS). En atención a ello: ¿cuál fue la razón de abordar estas formas societarias en un solo texto y qué tanta es la demanda por el uso de la SRL y de la SAS en su país frente a la sociedad anónima?

La decisión fue por la utilización de los tipos sociales más utilizados en Uruguay eran la SRL y la sociedad anónima, por eso la visión era ¿Cuáles eran los criterios básicos para elegir? ¿La responsabilidad? ¿La simplicidad en la constitución del tipo social o su funcionamiento? ¿El anonimato del accionista?

La SRL se presentaba como un tipo de fácil y económica constitución, en unos días se podía hacer, pero los socios figuran en el contrato social, es decir, no hay anonimato en los socios y cada cambio en el contrato requiere cumplir de nuevo todos los trámites. Inicialmente la SRL fue pensada para emprendimientos pequeños y por eso su capital tenía un máximo, lo cual era proporcional al mínimo capital que podía tener una sociedad anónima; no obstante, esto fue derogado en el 2007, donde se reconoció que el capital solo era una cifra teórica, y que el patrimonio y la actividad de las sociedades era indiferente a las formas societarias, ya que se podían encontrar grandes emprendimiento en cabeza de SRL o pequeñas inversiones en sociedades anónimas, esto porque en Uruguay, el socio de la SRL tiene responsabilidad limitada, salvo excepciones, como las deudas salariales de la sociedad o impuestos.

Ahora, en la sociedad anónima por acciones simplificadas, el accionista no responde por un pasivo de la sociedad, en ningún supuesto, salvo que lo asuma como fiador o garante.

Es por esto que el libro era inevitable para explicar las formas societarias de mayor uso, porque en términos de mercado eran las sociedades con las que competía la SAS, desde el 2019 donde surgieron, vinieron a sustituir a la SRL y la SAA.

En Uruguay, la reglamentación de la SAS está vigente desde el 1 de enero de 2020, lo que se vio afectado por el azote de la pandemia que afectó las labores de registros públicos y abogados; sin embargo, en el 2020 la cantidad de SAS constituidas superó a las que se dieron bajo la forma de la SRL, por esto era importante estudiar y explicar la utilidad de esta forma societaria.

Además, damos cuenta que se ha estado transformado SRL en SAS, a pesar que, en la legislación uruguaya, está prohibida la transformación de sociedades anónimas [ordinarias] en SAS, es decir, que las sociedades anónimas existentes hasta antes de la entrada en vigencia de la regulación de la SAS, no pueden transformarse en ella, sino la creación de SAS serían aún mayor de la que se da actualmente.

¿Cuáles considera que han sido los retos más resaltantes en Derecho Societario debido al contexto de la pandemia del COVID-19? ¿Qué soluciones ha brindado el Estado uruguayo ante ello?

Sin duda, la pandemia del COVID-19 ha generado que se acelere el afronte del problema, ya que nosotros tenemos un excesivo control sobre las cláusulas de los contratos sociales o estatutos… venimos de una ley general de sociedades (La Ley de Sociedades de Uruguay) que fue interpretada casi como una norma de orden público, complementado con lo expuesto por la doctrina que, en gran medida, está en contra de la autonomía de la voluntad en materia societaria.

En el 2019 llega la ley SAS, que sostiene expresamente que parte del principio de la autonomía de voluntad, lo que fue celebrado, porque realmente era una limitación constante a la creatividad de los usuarios en dar a la estructura jurídica societaria un traje a las medidas de las necesidades; sin embargo, en la práctica esto no fue tan flexible, hasta hoy los controles del registro de comercio, al momento de presentar un estatuto de una SAS, sigue siendo renuente a permitir el verdadero ejercicio de esa autonomía.

En el día a día las empresas se manejan con cierta informalidad, desde pequeñas a grandes estructuras, ya hemos visto desde hace muchos años que las asambleas no se celebran con los rigorismos que plantea la ley para su validez. Esto tiene como consecuencia, que posteriormente se den paso a litigios sobre la validez de estas actuaciones que fueron originalmente consentidos, pero en la informalidad. Creo que el Derecho Societario tiene que analizar, debe sincerarse y solo dejar fijado en la ley límites que verdaderamente requieran ser impuestos, y permitir que los otorgantes del estatuto, los fundadores de la sociedad, los accionistas, den la forma jurídica ideal a su emprendimiento.

A veces parece que el legislador cree saber mejor cómo llevar los negocios que los mismos empresarios, y tienen injerencia a través de normas imperativas en intereses que son puramente privados. Sin duda, la norma debe proteger la utilidad y el interés público, proteger a la sociedad comercial, pero, fijar estándares imperativos, para regular intereses privados, es un exceso. Y cabe notar que colegas, pueden pensar que con dichas normas se buscan proteger a las minorías, pero no necesariamente hablo de normas que protegen a las minorías, sino de normas que cortan la libertad incluso yendo en contra de las minorías, de los emprendimientos empresariales.

Tomamos conocimiento que, en una entrevista del 2019, en el Centro Iberoamericano del Arbitraje, usted consideró que era propicio el fortalecimiento del rol de las mujeres dentro del derecho. En ese sentido: ¿cuál su impresión actual sobre el espacio que tiene la mujer en el Derecho y sobre todo en el Arbitraje?

Ha ido creciendo muy lentamente, la cantidad de mujeres que se forman como juristas, que se forman en postgrado, no se traduce en sectores claves, en roles protagónicos. Es cierto que, recientemente, se dan señales como presidentes de centros arbitrales, secretarios generales, esto va creciendo, y hay distintas iniciativas como Arbitration Pledge, Arbitration Women, Women Way in Arbitration que no solo ponen el asunto en la mesa, sino que también dan a conocer a las mujeres. 

No se puede pretender que, desde el ámbito mercantil y arbitraje, se proponga elegir entre mujeres, lo que tiene que pasar es que se incluya seriamente en el listado entre los que se puede elegir, a las mujeres, porque hay mujeres altamente capacitadas, hábiles, con habilidades de organización que son claves para asesorar empresas, para litigar, para ser árbitro, etc. La expresión “mujer orquesta”, refiere a la mujer que ha tenido que crecer en su profesión a partir de seguir cumpliendo los roles tradicionales.

Como un pequeño paréntesis, cabe contar que muchos de mis colegas cuando se enteran de que tengo dos hijas, se sorprenden porque al ver el resto de mis actividades, no se les pasa por la cabeza que sea posible. Esto ha hecho, poniendo por ejemplo mi caso, que tengamos muchas actividades, y con ello una habilidad organizativa. Aclarando que por supuesto, en el ámbito personal, yo creo que la mujer debe seguir generando una nueva cultura en la familia a partir de compartir los roles, una división de roles real, y no de un “ayudo a”. En mi desenvolvimiento profesional, ha sido clave que en el backstage (vida personal/familiar) exista una división de roles real. Muchas veces, en los ámbitos profesionales reivindicamos que nos den tiempo para salir por alguna urgencia del hijo, yo postulo algo más, y es que la escuela, cuando se presente tal urgencia, no se llame necesariamente a la madre, sino también al padre. El origen del problema es anterior a la perspectiva. Este balance conlleva a que no se postergue la carrera profesional-académica de la mujer, sino que se vaya llevando en equipo con los pilares de la familia, esos dos elementos: familia y profesión deben ir en una forma paralela, porque el desarrollo de la vida profesional no implica el abandono de intereses o metas personales.

Excelentes reflexiones, Dra. Alfaro. Le agradecemos por el tiempo brindado y por la calidad académica a lo largo de estas preguntas.

Entrevista al Dr. Mario Bariona Grassi

Entrevistan:

Anthony GUTARRA SÁNCHEZ

Marilú Danissa RAMOS CAPARACHIN

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

En esta oportunidad, el Boletín Sociedades entrevistó al Dr. Mario Bariona Grassi, abogado venezolano experto en Derecho Mercantil y en Arbitraje quien además es docente universitario en diversos centros de enseñanza de su país. En esta entrevista nos cuenta su apreciación sobre estas interesantes ramas del Derecho en la Región, especialmente, respecto del Perú.

Usted es abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello de Caracas y especialista en Derecho Mercantil por la Universidad Central de Venezuela y en Derecho Tributario por la Universidad Central de Venezuela, ¿cómo surgió su interés en estudiar la carrera de Derecho?

La honestidad antes que nada, cuando estaba en bachillerato venezolano, cuando se tenía que optar ya por una universidad, una carrera, pues no tenía mucha claridad. Si tenía una cierta pasión por el Derecho, por las regulaciones, y por haber sido invitado a charlas vocacionales y ya como abogado hay un ejemplo que yo siempre doy a los muchachos pues el Derecho no es solo el estudio de libros o de la práctica en un bufete de abogados, no… el Derecho cubre, impregna todas las actividades del ser humano desde que se levanta hasta el día siguiente.

Si ustedes van al restaurant y ordenan un plato de comida, hay por lo menos diez negocios jurídicos distintos: prestación de servicios, contrato de compra venta, garantías, normas de contratación, oferta de contratación… de manera que cuando conecté ya después como estudiante de Derecho que esa pasión estaba en mí, lo que pasa es que había recibido una orientación vocacional válida, sólida; y así como fui muy honesto que llegué al Derecho un poquito, sin mucha convicción, pues al primer mes de estar en la carrera la pasión afloró y cada día crece más.

Sabemos que usted es docente en diferentes universidades de Venezuela, ¿qué o quién motivó su realización como docente universitario?

La vocación de docente, hay que estar claros que no se hace por otra cosa, sino por vocación, las remuneraciones no son atractivas, las cantidades de tiempo son grandes si uno ejerce la docencia con responsabilidad, los tiempos de preparar las clases demandan tiempo y esfuerzo. 

La pasión por la docencia fue inmediata, inclusive cuando era estudiante fui preparador, que es como asistente de cátedra. Inmediatamente graduado, pedí una cátedra y poco a poco me fui cambiando y llegué al Derecho Societario, pero esencialmente detrás de esto era una voluntad, unas ganas de retribuir toda la formación que yo había recibido de mis maestros.

El alumno ojalá que pueda apreciar siempre que detrás de una clase de dos horas, hay mucho esfuerzo, hay una preparación de un profesor, hay lecturas y búsqueda de jurisprudencia. Cuando me di cuenta de ese esfuerzo que hacían mis profesores por mí y mis compañeros, dije: “Esto no puede quedar sin retribución, sin que ese legado continuara”. Gracias a Dios lo puedo seguir haciendo a mis casi 40 años de graduado de la universidad, lo cual es un honor, un gusto y un constante aprendizaje porque uno enseña, pero al mismo tiempo uno está aprendiendo muchísimo de los muchachos que lo escuchan.

Usted es docente en la universidad de Andrés Bello de la que también fue alumno, entendemos que debe ser doblemente gratificante volver y enseñar en su centro de formación profesional ¿Cómo siente esa experiencia? 

La experiencia es extraordinaria, por más que haya hecho estudios en otras universidades: el alma mater es un llamado inconfundible, único diría. Volver a los mismos salones, pasillos o puertas, pero más extraordinario es constatar, ver, palpar que hay jóvenes que aún en la situación política y económica de Venezuela creen en el Derecho como elemento esencial del ordenamiento de la sociedad y eso es emocionante al poder transmitir esos conocimientos en esas mismas aulas que estuve hace unos cuantos años.

A partir de algunos eventos realizados en el Perú, sabemos de su interés y gran conocimiento en Arbitraje, por ello le consultamos ¿cómo surgió su interés por el Arbitraje y por qué lo recomendaría como especialidad a seguir por un profesional del Derecho? 

Tengo que hacer un previo a la pregunta. Desde antes de graduarme de abogado me apasioné mucho por el litigio civil, por el derecho procesal, y éste si bien es necesario e imprescindible para la realización de la Justicia; llegó un momento donde comencé a sentirlo como una “camisa de fuerza”, un procedimiento rígido, un procedimiento extremadamente formalista, de plazos implacables, donde la verdad se logra a través de artimañas procesales: lo empecé a sentir con un “saco apretado”. Y volteé la mirada hacia el Arbitraje, que si bien tiene sus reglas procedimentales y que nadie puede dudar de la precisión y eficacia de las mismas; sin embargo, vi que tenía una cantidad de ventajas frente al procedimiento civil, al procedimiento judicial, vamos a llamarlo de esta manera, en cuanto a la elasticidad, en cuanto a la capacidad de creatividad del litigante porque por el hecho que estemos en arbitraje, no perdemos la condición de litigante, pero el abanico de oportunidades de desarrollar argumentos jurídicos y procedimentales, para mí fue como dejar de manejar en una carretera de una sola vía y pasar a una autopista de ocho canales, un margen inmenso para la creatividad, para el ingenio, para el análisis.

Por último no olvidemos que cuando estamos en Arbitraje tenemos una posibilidad muy grande de, esa “sensación” de comodidad, de poner nombrar un árbitro que hable básicamente el mismo idioma que uno habla, de nombrar árbitros que sean realmente expertos en la materia que estamos litigando. Pongamos el ejemplo del Derecho Societario donde sé que nombro un árbitro que entiende, escucha, que sabe las palabras que estoy usando; pues el conforte, la comodidad, el sentirse a gusto es infinito; esa fue la principal motivación de mi migración parcial porque no he dejado el litigio judicial.

Entre sus publicaciones encontramos un “Estudio comparativo del Arbitraje con la legislación italiana del 2006” y en línea con ello observamos que es miembro de la Asociación Italiana para el Arbitraje, podría comentarles a nuestros lectores ¿Cuáles son las principales diferencias del arbitraje italiano con el latinoamericano en general, o si desea con el venezolano?

Antes de conversarles sobre el estudio del Derecho Arbitral y también del Derecho Societario italiano quisiera recordar en esta entrevista algo que observo. Es que es necesario quitarnos el complejo, que a veces siento en colegas latinoamericanos, de percibir que somos inferiores porque el Derecho europeo sea un Derecho que surgió cuando todavía América del Sur no había sido descubierta. Creo que la única manera de romper ese mito de relativa inferioridad no es otro sino estudiar, y estudiar mucho, comprar libros, navegar por Internet, buscar.

A veces se piensa que el Derecho Arbitral italiano versus el Derecho Arbitral latinoamericano en general es mil millones de veces más evolucionado que el nuestro y no lo está. Por ejemplo, hasta hace 30 o 35 años en Italia el laudo arbitral no tenía el carácter vinculante que tiene para la casi la totalidad de países latinoamericanos. Cuando se emite un laudo arbitral y se agotan los recursos contra el laudo, nosotros en Latinoamérica podemos pasar directamente a la ejecución  del laudo, mientras que en Italia todavía hace poco cuando se agotaban esos recursos contra del mismo tenía que ser depositado en un tribunal perteneciente a la justicia ordinaria, y ese tribunal le daba una especie de “bendición”, y solamente a partir de ese momento pasaba a ser un laudo con fuerza ejecutiva. Nosotros en Latinoamérica esa discusión la superamos hace muchísimo tiempo.

En Italia hay una provisión de orden público de que los árbitros no pueden dictar medidas cautelares, es una desconfianza importante, una desconfianza fuerte hacia el árbitro; y una norma que ha hecho perder la posibilidad a Italia de ser sede de muchos arbitrajes internacionales; por cuanto una de las figuras esenciales del arbitraje es que los árbitros puedan dictar medidas cautelares, salvo que las partes hayan acordado que no; entonces esas son las dos figuras que diferencian al procedimiento arbitral italiano con el procedimiento arbitral en general de los países latinoamericanos, y que nosotros logramos mantener en Latinoamérica una independencia bastante notable, sólida de arbitraje frente al poder judicial.

Nosotros, en los centros de arbitraje, se practica las notificaciones sin necesidad de acudir al Poder Judicial, la mayoría de los centros también puede nombrar al tercer árbitro o nombrar árbitros cuando no lo hacen las partes; en cambio el proceso arbitral italiano remite al Poder Judicial para que nombre al árbitro. Es decir, son varias injerencias del Poder Judicial en el Arbitraje italiano… En Latinoamérica ese “cordón umbilical” ya lo cortamos hace rato, por lo cual tenemos que sentirnos orgullosos y más ustedes los peruanos del procedimiento arbitral que tienen y de la evolución que ha alcanzado la figura del Arbitraje en nuestros países.

Desde su perspectiva, ¿Cómo ve el desarrollo del arbitraje en el Perú en comparación con su país y en general con los demás países de la Región? ¿Considera que hay aspectos que deben modificarse o revisarse para poder llegar a un estándar internacional que permita la confianza de los inversionistas en el proceso arbitral?

Perú tiene un camino andado, realmente envidiable, respecto a otros países de América del Sur y respecto a países de otros continentes. La inclusión de la obligatoriedad de los arbitrajes en el Perú, en los cuales esté involucrado el sector público, por más que sea discutida, es una cosa que le ha dado un empuje extraordinario al arbitraje peruano porque siempre existe como una desconfianza, ya no del Estado sino de quien ejerce las funciones del Estado a ir a un arbitraje.

Hay como una zona de confianza del gobernante de permanecer en los tribunales, pensando que como el Poder Judicial forma parte de la configuración del Estado, de alguna manera va a ser más fiel al Estado que un árbitro. Pues nada más equivocado que eso, un árbitro lo que cuida mayormente es la buena referencia de su conducta como decisor porque de eso depende su contratación para futuros arbitrajes. En Perú, tienen una obra doctrinaria impresionante, seguramente voy a pecar de dejar de nombrar autores importantes, pero tienen a profesores como Castillo Freyre, Alfredo Bullard y Carlos Soto. Yo cada vez que piso Perú salgo con un peso menos, pero de la cartera porque la maleta me la lleno de libros, realmente es irresistible dejar de comprar la producción de libros que ustedes tienen y que son un activo impresionante para el arbitraje peruano.

Finalmente, mi respuesta va a ser un poco irreverente, yo creo que cada país y cada centro de arbitraje, dentro de unos parámetros mínimos, tiene que mantener su independencia y particularidades. Eso es lo que dará esta competencia sana entre los centros de arbitraje y que como sabemos en el Derecho Arbitral, las partes podemos elegir un centro arbitral que no tenga nada que ver con nosotros, una ley de fondo, etc. Sí, hay una serie de cosas que deben mantenerse uniformes, pero también el que se mantengan peculiaridades, individualidades en los reglamentos es absolutamente normal y provechoso. Basta un ejemplo con la Ley Arbitral colombiana que optó por tener un arbitraje doméstico muy procesalizado, pero al mismo tiempo, para atraer arbitrajes internacionales, se vio en la necesidad de hablar un idioma distinto, optando por normas complemente distintas, dinámicas, flexibles que van a llamar a muchos arbitrajes a Colombia y que, en efecto, lo lograron.

En el contexto de la pandemia del COVID-19 a nivel mundial, ¿qué opinión le merece la virtualización del proceso arbitral? ¿Cuáles cree usted que son los mayores retos y desafíos?

Hablo de este tema con mucha pasión porque, por un lado, tuve la oportunidad de ser el redactor del Reglamento de Audiencias Electrónicas de la Cámara de Comercio de Caracas y, por otro lado, he participado desde abril del año pasado en unas muy nutritivas reuniones con Roberto Hermida y Francisco Ruiz sobre las normas que reglamentan las audiencias electrónicas. Nos dimos la tarea de hacer una especie de compendio que pronto saldrá a la luz pública sobre las diferentes maneras en que cada centro de arbitraje ha regulado las audiencias electrónicas.

En mi opinión, el efecto pandemia precipitó algo que ya venía tomando forma que son las audiencias electrónicas. Cuando explota la pandemia, el Poder Judicial suspendió sus actividades, por lo tanto, se paralizó uno de los elementos vitales de la vida en sociedad que es la justicia. Sin justicia el ser humano tiene una peligrosa tendencia a volver a los orígenes cavernícolas y decir voy a hacer justicia por mis propias manos. Para mí, desde el punto de vista de organización gubernamental, fue un error grave haber hecho esa paralización tan radical de la justicia, por lo menos así fue en Venezuela. Entonces el arbitraje se anota otro punto a favor porque se dictan cualquier cantidad de reglamentos en pocas semanas donde dicen que los centros de arbitraje vamos a seguir funcionando o reanudamos nuestros procedimientos arbitrales, lo cual logró un efecto psicológico muy bueno en el justiciable.

Hay dos puntos esenciales en las audiencias electrónicas. El primero, el poder o no poder obligar o constreñir a una parte a participar en una audiencia electrónica. Si es un arbitraje que se pacta ya después de que existe un reglamento de audiencias electrónicas, esta discusión no existe, pero si es un arbitraje que se pactó mucho antes de que se dictaran estos reglamentos, la discusión es válida. Señor, yo opté por el arbitraje porque pensaba que íbamos a tener audiencias presenciales, las audiencias virtuales no me convencen, ojo con este razonamiento porque es un razonamiento que lo va a utilizar mayormente la parte que desea retardar un procedimiento arbitral, no hay mejor excusa que esa. Hay centros de arbitraje que optaron por una decisión radical, por constreñir y decir que las audiencias se realizan de formar virtual y si usted no se puede conectar, lo que se decidió en la audiencia usted lo tiene que soportar.

El segundo punto delicado de las audiencias virtuales es cuando sean audiencias de pruebas y, específicamente, prueba de testigos. El testigo experto no es tan delicado porque este testigo emitió antes un dictamen escrito y más o menos sabemos por dónde van las cosas. Pero se complica bastante cuando se tiene audiencias de testigos donde para el abogado que interroga al testigo es esencial ver el comportamiento de gestos, de expresiones, las dudas al contestar, el body language. Si ustedes ven el Protocolo de Seúl, recordemos que este protocolo es un instrumento de Soft Law que se dicta empezando la pandemia, se brinda una serie de recomendaciones muy pesadas de cómo deben ser las audiencias de interrogatorio de testigos porque se tiene que estar seguro de que en la sala donde está el testigo no haya un abogado soplándole las respuestas.

El avance, la evolución y la dinámica que ha tomado el proceso arbitral con estas audiencias virtuales ustedes no se lo pueden imaginar. Bueno, sí se lo pueden imaginar, lo saben y lo conocen. Y ahora es cuando esto se va ir perfeccionando, se va ir evolucionando, yo creo que irreversiblemente hacia un formato electrónico, por lo menos en un 90%, quedando apenas las audiencias de pruebas para un formato presencial.

Teniendo en cuenta el contexto político interno de su país, ¿qué balance podría hacer del mismo y el desarrollo de la actividad económica del Derecho Comercial?  

La política influye indiscutiblemente en el Derecho Comercial, eso es inevitable. Desde el punto de vista legislativo, si hay un interés de parte de los gobernantes de impulsar reformas. Perdóneme que hable del campo que más me apasiona que es el Derecho Societario… si hay un interés verdadero de parte del gobernante para lograr el desarrollo económico de su país, de impulsar la empresa, la economía privada entonces el Derecho de Sociedades es uno de los elementos  fundamentales para lograrlo. Entonces resulta necesario presionar, en el buen sentido de la palabra, a mis legisladores para que emitan rápida y eficazmente leyes en materia comercial, en materia societaria que estimulen al comerciante a asociarse. Si, por el contrario, el modelo económico-político de un Estado en un determinado momento está dirigido a desacelerar la inversión privada, la industria, la economía particular, pues es lógico que impulsará reglas o decretos dirigidos a obstaculizar ese desarrollo.

Nosotros en Venezuela tenemos un escenario muy delicado en cuanto al Derecho Comercial y lo conversamos en una mesa de trabajo que estuvo la Dra. María Elena Guerra Cerrón. Las últimas reformas en materia de sociedades anónimas en Venezuela datan de 1920, apenas en 1955 se introduce la sociedad de responsabilidad limitada en el Código de Comercio. Venezuela no ha logado dar el gran paso esencial de tener una ley de sociedades independiente del Código de Comercio y eso trae una demora legislativa importante porque no es lo mismo tener una ley de sociedades que se puede reformar puntualmente en algunos capítulos, como hizo Argentina recientemente, que tener la regulación del Derecho Societario incrustada en un Código de Comercio.

Entonces la situación o la orientación política de un país indiscutiblemente repercutirán en primer lugar, en la regulación del Derecho Comercial y, en segundo lugar, en la aplicación del Derecho Comercial. Nosotros tenemos una institución llamada Registro Mercantil que depende del Estado, totalmente desbandada. Son funcionarios que emiten actos administrativos cuando inscriben o cuando niegan una inscripción de una determinada sociedad mercantil pero cada registrador tiene su criterio y aplica como mejor le parece las normas vetustas e imperfectas del Código de Comercio. Entonces eso ya no pertenece al momento de hacer las normas comerciales sino al momento de ponerlas en ejecución. Repito, tenemos lamentablemente un desorden muy grande, una necesidad de uniformidad en cuanto a la aplicación de las normas mercantiles, de las normas societarias.

Por otro lado, hemos leído en una de sus publicaciones realizadas en la Revista Venezolana de Derecho Mercantil donde comenta que, en las sociedades de comercio, cuyo único accionista ha fallecido, es posible la celebración de asamblea de accionistas, ¿nos podría señalar cómo es que se regula dicha posibilidad en la normativa venezolana?

La sociedad mercantil en Venezuela se tiene que fundar necesariamente con dos accionistas; no existe, como en otros países, la posibilidad de que inicie con un solo accionista; sin embargo, en el Código de Comercio es permitido la transmisión de las acciones a una sola persona que puede concentrar en un determinado momento el cien por ciento del capital social, esto es perfectamente factible y no implica la extinción de la sociedad. La pregunta parte del impacto de que esta sea una persona natural, que fallece, por lo que se abre la sucesión, en las cuales estarán las acciones, que se transmitirán a los herederos; los cuales para celebrar una junta de accionista tienen que hacer una cosa, que es designar a un solo representante, aunque no se haya liquidado la comunidad sucesoral, el cual podrá formar parte y votar en la asamblea de accionistas. La titularidad de las acciones sigue estando dividida, es decir cada heredero tiene un porcentaje del derecho proindivisos sobre cada acción, un error común es considerar la división igualitaria, lo correcto es considerar que a cada heredero le corresponde un porcentaje de los derechos proindivisos de sobre cada acción; es decir, que sobre cada acción hay varios titulares. 

El Código de Comercio da esta válvula de escape con el fin de evitar que la compañía entre en liquidación; es así que mientras se liquida la comunidad sucesoral, se designe a un representante de las acciones y este puede ir a la asamblea de accionistas y dar a valer su voto. Pueden existir ciertos problemas, al delimitar a la persona que haría la convocatoria; en tal caso, si hay otro administrador de la sociedad sin ser accionista puede convocarla; pero en el caso de que no, se recurre al juez de comercio, con el fin de que supla las funciones del administrador en jurisdicción voluntaria. Es así que tenemos dos caminos para celebrar la asamblea de accionistas; aun en el caso que fallezca el accionista único y que este haya sido el único director de la compañía.

En su trayectoria hemos podido observar que una de las ramas en las que más se ha destacado es el Derecho Societario y, de hecho, encontramos entre sus publicaciones “La asamblea de accionistas por medios electrónicos”. Los medios electrónicos se han impulsado a propósito de la pandemia del COVID-19, entonces ¿podría comentar un poco acerca de la aplicación que ha visto de los medios electrónicos en el Derecho de Sociedades?

La respuesta implica una explicación previa. En Venezuela tenemos una legislación tan vetusta, que los profesores de Derecho Societario nos hemos visto obligados a abandonar las simple exégesis de la norma del Código del Comercio o de la Ley de Sociedades, para dirigirnos hacia el estudio de los principios del Derecho Societario; los cuales, cuando los individualizamos, son principios que van más allá de cualquier legislación, sea vieja, sea actual, sea moderna y permiten entender las necesidades del comerciante que entra en una sociedad.

Realizada esta explicación, puedo mencionar que las asambleas de accionistas por vía telemática no están previstas en el Código de Comercio venezolano. En tal caso, ¿qué hace el abogado que se encuentra con el problema de una sociedad mercantil que necesita hacer una asamblea de accionistas, pero a la vez hay una prohibición de reuniones de personas? ¿Cuál es el principio del Derecho Societario que debe imperar en ese momento? Las respuestas a estas interrogantes sería que las asambleas de accionistas no solo son buenas sino también son necesarias para la vida de la sociedad mercantil. Por lo que si yo convoco a una asamblea por vía telemática, dando las garantías a todos los accionistas por ejemplo: los que quieran conectarse se puedan conectar, que el conteo de votos sea utilizada como prueba al momento de una impugnación; si se toman todas estas precauciones, se satisface un principio del Derecho Societario: Que las sociedades mercantiles necesitan asambleas de accionistas con la mayor agilidad y elasticidad posible, garantizando el derecho a la participación y a la asistencia. En tal caso cualquier norma e interpretación que impida u obstaculice la realización de la asamblea, debe ser censurada o eliminada; porque contradeciría un principio del derecho societario.

Otros países, como Italia o España, ya habían previsto con mucha anterioridad a la pandemia la posibilidad de celebrar asambleas en forma telemática con la condición de que sean grabadas y que haya elementos de prueba suficientes. Espero que esta aplicabilidad pueda extenderse a otros temas del Derecho Societario donde no nos sintamos vinculados a la existencia de una norma, sino por el contrario, buscar en el principio del Derecho Societario que nos orienta en una u otra dirección, en pro de favorecer a los accionistas en la expresión de su voluntad.

En el Perú, todas las personas jurídicas, de manera temporal, pueden convocar y celebrar juntas de accionistas y asambleas de manera no presencial. ¿Cuál ha sido o es el tratamiento de las juntas o asambleas no presenciales en Venezuela y especialmente qué acciones se han realizado en el ámbito societario?

Lamentablemente no hubo un pronunciamiento oficial, concreto y definitivo; varios colegas hemos realizado y presentado en los registros mercantiles asambleas celebradas en forma electrónica de manera que existe una aceptación de esta forma, pero hubiera sido deseable un pronunciamiento oficial dando las reglas o condiciones para que estas se lleven a cabo.

Nuestro boletín tiene más de 10 años de publicaciones continuas y nuestros seguidores siempre buscan orientaciones y nuevas materias jurídicas o económicas, es por ello que quisiéramos que nos deje una recomendación y mensaje para los estudiantes de Derecho y para los abogados.

La respuesta tiene varios puntos. Primero, ser siempre críticos de la información que se recibe, ningún profesor, doctrinario o juez es poseedor de la verdad. Es necesario recibir siempre la información con espíritu crítico. Segundo consejo, mientras son estudiantes, cuando sean abogados o sean profesores, la humildad por delante, lo que se diga o escribe sea con la más sublime humildad. Tercer punto esencial es la investigación, hoy en día tenemos al alcance el acceso a una gran cantidad de información, del libro publicado en el rincón más lejano de nuestra casa. La motivación a la investigación jurídica debe estar presente en todos los estudiantes de Derecho, en los abogados y en los profesores; nada más falso es pensar que al terminar la carrera se deja de estudiar, al contrario, es ahí donde se empieza a estudiar. Hoy en día tenemos un sin fin de herramientas, como el Boletín Sociedades, que es una herramienta sensacional, hasta hace unos años no soñábamos con eso; antes si no estaba impreso no existía, ahora todo eso está superado. Finalmente, se debe usar todas las herramientas para think outside of the box (pensar fuera de la caja), porque en el Derecho nunca dos más dos será cuatro, siempre habrá la posibilidad de nuevas orientaciones jurisprudenciales, nuevos conceptos u interpretaciones.

Muchas gracias  por la entrevista, Dr. Bariona