Fusión inversa: ¿una nueva modalidad por regular en la LGS?

Escribe: Jose Armando Martinez Parian

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM

I. Introducción

En el Perú, los mercados suelen desenvolverse bajo esquemas de competencia imperfecta, lo que lleva a las sociedades no solo a competir, sino también a buscar consolidar una posición de liderazgo dentro del mercado. Bajo esta premisa, las sociedades buscan diversos mecanismos para lograr obtener una posición de dominio en el mercado; algunos de estos son: la celebración de contratos de colaboración empresarial, la adquisición directa de acciones que otorgan control, la compraventa de activos y la fusión societaria. Esta última será de especial atención en el desarrollo del presente artículo.

La fusión societaria es una figura jurídica mercantil regulada por la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), normativa en la que se establecen dos modalidades para su ejecución: la fusión por incorporación y la fusión por absorción. Sin embargo, en la actualidad, ambas modalidades ya no bastan para satisfacer los intereses que surgen dentro del mercado; bajo este escenario, cobra relevancia la fusión inversa, figura que la doctrina y jurisprudencia identifican como una respuesta a la situación suscitada, Ante ello, surge la disyuntiva sobre su esencia legal y si su relevancia práctica justifica una reforma normativa que la incluya de manera taxativa.

A fin de absolver estas incógnitas, se dilucidará inicialmente la conceptualización de la fusión y su respectivo análisis; luego, se revisará la regulación de esta figura dentro del marco jurídico peruano; posteriormente, se analizará la fusión inversa desde una perspectiva jurisprudencial y doctrinal; seguidamente, se determinará si se manifiesta la figura en el ordenamiento jurídico peruano; y, finalmente, se brindarán conclusiones.

II. La fusión como reorganización societaria

La fusión, o también conocida como merger en el derecho anglosajón (common law), constituye una modalidad de reorganización societaria (1). En el marco jurídico nacional, Beaumont Callirgos indica que la reorganización implica organizar una cosa de manera distinta y de forma que resulta más eficaz (2022, 413). No obstante, desde una perspectiva estrictamente jurídica, dicha modalidad implica un conjunto de actos realizados por la propia sociedad con el fin de adoptar una estructura funcional distinta a la primigenia.

Establecida la definición de reorganización societaria, cabe plantear la siguiente interrogante, ¿qué es una fusión? (2)

Para Hernández de Gazo, la fusión consiste en la unión de dos o más sociedades que genera una confusión de patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad. Los patrimonios involucrados se transfieren a título universal e incluyen tanto activos como pasivos (1997, 27). Frente a dicha precisión conceptual, resulta interesante observar el uso del término “confusión”; puesto que se da a entender que no se distingue el aporte de cada sociedad. Dicha idea es absurda, ya que la ley prescribe que tras la unión de los patrimonios se deben conferir acciones o aportaciones, según lo aportado, a los accionistas de las sociedades extinguidas. Por tanto, aludir a ese término no resulta del todo correcto.

En una línea similar, la fusión es el proceso de consolidación de patrimonios, en el que los patrimonios de dos o más sociedades se reúnen para formar uno solo (Pastor Stumpf, 2023, 40). Desde una perspectiva crítica, la noción expuesta deriva en reiterativa e insuficiente, debido a que repite unos términos y no alude otros aspectos importantes de la fusión.

Bajo el mismo enfoque, Gonzales Ibarguen la conceptualiza como la unificación de dos o más sociedades para formar una sola, obteniéndose una concentración económica y jurídica de las respectivas sociedades, sin mediar acuerdo de disolución ni proceso de liquidación (2022, 451). Dicha definición es muy acertada, puesto que menciona la finalidad de la fusión y los aspectos relevantes de esta.

Al analizar las definiciones expuestas y las brindadas por la mayoría de la doctrina, se observa que coinciden en tres características esenciales: la participación de dos a más sociedades, la unificación patrimonial y la extinción de las sociedades, ya sean incorporadas o absorbidas, sin con ausencia de la disolución y la liquidación. Asimismo, existen otros aspectos fundamentales tales como la emisión y entrega de acciones a favor de los accionistas de las sociedades extintas.

A partir de los expuesto, desde mi perspectiva, la fusión se configura como una operación societaria (3), realizada entre dos o más sociedades con la finalidad de transferir su patrimonio social a título oneroso (en contraprestación de la transferencia del patrimonio, se otorgarán acciones o participaciones a los accionistas de las sociedades extinguidas) y universal (la transferencia de todos los activos y pasivos existentes de una sociedad), para fortalecer una de las sociedades participantes o constituir una nueva; lo cual implica la extinción de las sociedades transferentes, mas no su disolución ni liquidación de estas.

III. Marco jurídico de las modalidades de fusión

La fusión societaria está contemplada en la LGS, específicamente en el Libro IV, Sección II, Título II. Dicha sección abarca 23 artículos (desde el artículo 344 hasta el 366). En el presente trabajo, el precepto de especial interés es el artículo 344, el cual menciona:

Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. (el resaltado es nuestro).

Al realizar un análisis de la disposición en cuestión, se observa que la LGS regula solamente dos modalidades de fusión: la fusión por incorporación y la fusión por absorción.

La fusión por incorporación, o por creación, es aquella en la que dos o más sociedades (sociedades incorporadas) se unen con el fin de constituir una nueva sociedad (sociedad incorporante) mediante la transmisión de su patrimonio social de forma íntegra y a título oneroso.

Ejemplo: En el rubro de construcción, Alfa S.A. y Beta S.A. (sociedades incorporadas), sociedades con dominio mediano, deciden fusionarse con el interés común de crear Gama S.A para adquirir una fuerte posición de dominio. Para la consecución de dicho objetivo, las sociedades incorporadas transfieren su patrimonio social, de forma íntegra y onerosamente, a Gama S.A, la cual tiene el deber de emitir acciones a favor de los accionistas de aquellas transferentes, dependiendo de la relación de canje.

Por otro lado, en la fusión por absorción, dos o más sociedades (sociedades absorbidas) deciden unirse para que una de las sociedades participantes las asimile (sociedad absorbente). A tal efecto, las sociedades absorbidas transfieren, a título universal y oneroso, su patrimonio social a la sociedad absorbente.

Ejemplo: En el rubro de mobiliario, se encuentra la sociedad Pico S.A., la cual cuenta con un ligero dominio de mercado; por otro lado, El Rápido S.A. es una sociedad con data reciente, pero con gran potencial en el rubro. Por conveniencia mutua, las partes deciden realizar una fusión y consensuan que, debido a la trayectoria de Pico S.A., está continuará en funcionamiento y El Rápido S.A. se extinguirá. Por ende, Pico S.A. será la sociedad absorbente y El Rápido S.A. la sociedad absorbida. Para ello, El Rápido S.A. transferirá todo su patrimonio de forma universal y onerosa a Pico S.A., y esta última deberá emitir acciones en favor de los accionistas de El Rápido S.A.

Tras haber profundizado en las dos modalidades reguladas por la LGS, surgen los siguientes cuestionamientos: si solo se regulan dichas modalidades en la normativa societaria peruana, ¿qué sucede con la fusión inversa? y, en esencia, ¿cuál es su naturaleza?

IV. Fusión inversa

La fusión inversa, también denominada fusión impropia, constituye una figura jurídico-mercantil cuyo origen responde a las particulares necesidades de estructuración corporativa en el mercado contemporáneo. A pesar de su atipicidad en diversos ordenamientos, su operatividad, alcances y naturaleza jurídica han sido delimitados mediante la doctrina y la jurisprudencia.

Antes de analizar la perspectiva brindada por las fuentes del derecho mencionadas, resulta imperativo delimitar dos conceptos fundamentales y el proceso de fusión inversa, a fin de comprender plenamente su naturaleza.

Dichos conceptos son la sociedad matriz y la sociedad filial. La primera, denominada también sociedad madre,es aquella sociedad que ejerce un control sustancial sobre otras entidades al poseer más del 50% del accionariado. En contraste, la segunda, referida como sociedad hija, es aquella sociedad que se encuentra sometida al control de la matriz (4).

Bajo esta premisa, respecto al proceso de fusión inversa, la sociedad matriz no absorbe el patrimonio de la filial; por el contrario, la matriz transfiere la totalidad de su patrimonio social en favor de esta última. En suma, la sociedad filial absorbe a la sociedad matriz. En concordancia con este planteamiento, la jurisprudencia reafirma lo expuesto:

En dicho sentido, el Informe N°000087-2022-SUNAT/7T000 realizado en Lima el 01 de diciembre de 2022 menciona lo siguiente:

Para efectos de determinar, si en el supuesto de la presente consulta se configura una enajenación indirecta de acciones a que se refiere el inciso citado, debe determinarse, entre otros, si en la fusión inversa llevada a cabo en el exterior, a través de la cual la Empresa B absorbe a la Empresa A, se produce la enajenación de las acciones representativas del capital social de la Empresa B (El resaltado es nuestro).

(…)

El mismo resulta aplicable para el caso de la fusión inversa, porque en esta también se produce la transmisión de la titularidad de bienes o derechos de la empresa absorbida a la sociedad absorbente, a título oneroso; por lo que se puede afirmar que la fusión inversa implica una enajenación de la titularidad de bienes o derechos de la empresa absorbida a la sociedad absorbente. (el resaltado es nuestro).

Asimismo, la resolución N°01795-1-2025 emitida por el Tribunal Fiscal el 28 de febrero del 2025, en varios apartados alude a una fusión inversa, el párrafo más importante sería este: Añade que los efectos de la continuidad económica y jurídica se producen en toda fusión por absorción, tanto en la fusión propia o directa, como en la fusión inversa o impropia. (el resaltado es nuestro).

En la misma línea, la resolución N°01498-4-2026 emitida por el Tribunal Fiscal el 18 de febrero del 2026, en varios de sus apartados precisa que:

(…) de una interpretación sistemática de la normativa del Impuesto a la Renta y la operatividad de la fusión inversa, cabe concluir que la referencia del inciso f) del numeral 21.2 del artículo 21 de la Ley del Impuesto a la Renta, la reorganización empresarial implica una situación usual o común, como por ejemplo cuando una empresa absorbe a su filial o a terceros, no así las particularidades de una operación en la que una filial es la que absorbe a su matriz y única accionista (fusión inversa), lo que se colige de la Exposición de Motivos de la Ley N°29645 que incorporó el citado inciso f).

(…)

Que agrega que la fusión inversa no es una simple especie de fusión por absorción, por cuanto es la entidad absorbida la que participa íntegramente en la absorbente (…). (el resaltado es nuestro).

Finalmente, si bien los órganos competentes para pronunciarse sobre este tema son los juzgados especializados comerciales y el Tribunal Registral; el proceso y los efectos generados por la fusión no se limitan al ámbito societario, sino que poseen un alcance multidisciplinario. Por tanto, el Tribunal Fiscal como la SUNAT tienen la potestad para emitir pronunciamientos sobre la fusión inversa.

En concordancia con lo anterior, la doctrina nacional e internacional sostiene la premisa planteada, tal como los siguientes autores:

Por su parte, Gloria Jorquera y Pincheira Castro consideran que la fusión inversa se define como aquella fusión vertical por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta última, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones (2012, 69).

En un sentido similar, expuso consideraciones relevantes sobre la dinámica de la fusión por absorción que rompen con el paradigma tradicional de la jerarquía patrimonial. Así, Hundskopf (2012, 240) refiere que en la sociedad más grande no siempre absorbe a la más pequeña. En la práctica se dan muchos casos donde por diversos motivos las sociedades absorbentes son más chicas que las absorbidas, por ejemplo, la empresa “A” puede tener un patrimonio neto menor a “B” y “C”, sin embargo, por tener mejor reputación absorbe a las más grandes, por cuestiones de estrategia.

Es notorio que el autor ha rescatado la esencia operativa de la fusión inversa, ello sin hacer mención directa a la terminología. En virtud de lo expuesto, se evidencia que tanto la jurisprudencia como la doctrina concuerdan en que la fusión inversa es una subespecie o una subcategoría integrada en la modalidad de fusión por absorción.

V. Reflexión sobre su regulación

Posterior al análisis jurisprudencial y doctrinal de la figura en cuestión, corresponde determinar si el supuesto contenido del inciso 2 del párrafo segundo y los efectos previstos en el párrafo tercero del artículo 344 de la LGS permite, mediante una interpretación extensiva, subsumir la operatividad de la fusión inversa.

Del tenor literal de la disposición, se observa que la redacción realizada por el legislador resulta general por lo que permite abarcar esta subespecie societaria. No obstante, resulta inviable subsumirla, ya que la fusión inversa tiene sus peculiaridades propias, tal como lo señala en la resolución N°01795-1-2025:

(…) la continuidad económica y jurídica de la sociedad transferente en la sociedad adquirente que se presenta en la fusión por absorción, no se cumple en todos los casos de fusiones inversas debido a que, al transferirse el patrimonio de la absorbida a la absorbente, esta última se convierte en titular de sus propias acciones, siendo usual que estas se cancelen y se disminuya en esa cifra el capital de la sociedad fusionada o se mantengan hasta que sean amortizadas. (el resaltado es nuestro).

Este apartado menciona que, posterior a la transferencia del patrimonio social (incluidas las acciones poseídas sobre la sociedad filial) por parte de la sociedad matriz o matrices a favor de la sociedad filial; habrá un momento de confusión, debido a que la filial sería accionistas sobre sí misma.

En consecuencia, se debe proceder ya sea a la amortización inmediata de dichas acciones o a la generación de una autocartera temporal para su posterior se amortización. Independientemente de la vía que se elija, ambas operaciones conllevan necesariamente a una reducción capital previa a la emisión de acciones a favor los accionistas de las sociedades extinguidas. Por tanto, existe una etapa intermedia que no se encuentra expresamente prevista en los párrafos mencionados del artículo 344.

Por consiguiente, resulta imperativo la integración de esta subespecie en la LGS, bien mediante una tipificación expresa, o bien a través de precisión indirecta.

En defecto de lo anterior, es conveniente el pronunciamiento del Tribunal Registral o el juzgado especializado comercial; puesto que dichas instancias están facultadas para precisar con mayor detenimiento su conceptualización, el proceso que conlleva y los efectos jurídicos de la fusión inversa, inclusive mencionar excepciones de esta figura respecto con la fusión por absorción como lo realizado por RTF N°01795-1-2025.

Tal reforma al artículo 344 o pronunciamiento de las instancias competentes generaría dos consecuencias importantes:

a) La consolidación de la seguridad jurídica y protección de la inversión: Se garantizaría un marco predictible para los accionistas actuales y potenciales, de esta manera, mitigando los riesgos legales asociados a la ejecución de estructuras operativas complejas y asegurando la estabilidad de los derechos patrimoniales involucrados.

b) El establecimiento de una estándar en el mercado de M&A: Se sentaría un precedente determinante en el ámbito de las fusiones y adquisiciones en el Perú, optimizando la eficiencia de las transacciones corporativas de alta sofisticación al reducir la incertidumbre interpretativa.

VI. Conclusiones

a) Desde mi perspectiva, la fusión se define como una operación societaria realizada entre dos a más sociedades con la finalidad de transferir su patrimonio social, a título oneroso y universal, para fortalecer una de las sociedades o constituir una nueva, lo que conlleva a la extinción de las sociedades transferentes sin implicar la disolución y liquidación de estas.

b) La fusión inversa es una subespecie de la fusión por absorción, la cual no carece de regulación en la normativa nacional. Esta figura consiste en el desprendimiento, a título universal y oneroso, del patrimonio social por parte de la sociedad matriz (aquella que ostenta un control mayor al 50% respecto a una sociedad) en favor de la sociedad hacia la sociedad filial (aquella sometida al control de la matriz).

c) Ante la falta de regulación taxativa para de esta figura, resulta de vital importancia su tipificación o el pronunciamiento de las instancias competentes, a fin de dotar de seguridad jurídica y velar por la protección de la inversión, y establecimiento un estándar en las fusiones y adquisiciones.

VII. Notas

(1) Cabe precisar que, la fusión, además de cumplir el rol estructural y funcional en la sociedad, también, es considerada como uno los mecanismos más relevantes y usados de concentración empresarial en el mercado peruano.

(2) Al tratar de delimitar la fusión inversa, o, al menos, brindar nociones o al, en palabras de Laroza, la doctrina se bifurca intrínsecamente en dos perspectivas antagonistas:

a) La teoría Contractualista: Postula que la fusión constituye, en esencia, un negocio jurídico bilateral o plurilateral celebrado entre las sociedades intervinientes

b) La teoría de acto corporativo: Sostiene que la fusión es un acto societario especial, complejo y de naturaleza orgánica, que trasciende la mera voluntad contractual. (2023, p. 408).

(3) La ejecución de una fusión no se agota únicamente en el derecho societario, sino que converge con el derecho tributario, derecho registral, derecho laboral, compliance empresarial, derecho contractual, etc.; es decir, una fusión tiene efectos interdisciplinarios.

(4) La relación entre sociedades matrices y sociedades filiales presupone la existencia de un grupo empresarial, mejor llamado holding, donde diversas sociedades están sometidas bajo una misma dirección.

VIII. Referencias

Elías Laroza, Enrique. 2023. Derecho societario peruano: Comentarios a la Ley General de Sociedades del Perú. Tomo II. 4.ª ed. Gaceta Jurídica.

Hernández Gazzo, Juan Luis. 1997. Reorganización de sociedades: fusión y escisión. Ius et Veritas, 8(14), 27-36. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15703

Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2012. Manual de derecho societario. Lima. Gaceta Jurídica.

Informe de SUNAT N° 000087-2022-SUNAT/7T000, 1 de diciembre.

Jorquera, Carmen Gloria., & Pincheira Castro, Cristian 2012. Fusión inversa. Revistas De Estudios Tributarios, (7), pág. 67-90. Recuperado a partir de https://revistaestudiostributarios.uchile.cl/index.php/RET/article/view/41098

Meza Torres, Yelena, ed. 2022. Comentarios a la Ley General de Sociedades Tomo II. Jurista Editores.

Pastor Stumpf, Milagros. 2023. Análisis de la fusión inversa entre sociedades extranjeras como supuesto de enajenación indirecta de acciones peruanas. Actualidad jurídica Uría Menéndez, (61), 37-49.

La Factura Negociable Inmaterializada: hacia una digitación cambiaria

Escribe: Manuel Humberto Cuya Fiestas

Abogado de la UNMSM
Miembro Honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: Gemini IA

I. Introducción

El artículo explica la regulación actual de la Factura Negociable en el Perú, distinguiendo entre la modalidad materializada, emitida en soporte papel, y la desmaterializada, representada mediante anotación en cuenta ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores (“ICLV”).

La Factura Negociable desmaterializada ha modernizado su circulación y brinda mayor seguridad frente al soporte físico. No obstante, todavía depende de una ICLV, lo que puede generar barreras operativas y concentración del servicio. Por ello, se plantea la necesidad de reconocer una tercera modalidad: la Factura Negociable inmaterializada, basada en documento electrónico, firma digital y un sistema de control único.

La propuesta central consiste en reformar la Ley N°27287 – Ley de Títulos Valores (en adelante, “LTV”) y la Ley N°29623 – Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial (en adelante, “Ley N°29623”) para admitir títulos valores electrónicos autónomos, sin papel ni anotación en cuenta ante una ICLV.

II. Concepto de la Factura Negociable

La Factura Negociable es un título valor a la orden, creado por la Ley N°29623, transferible por endoso o un valor representado y transferible mediante anotación en cuenta en una ICLV, de acuerdo a la ley de la materia.

Al respecto, podemos señalar como concepto de la Factura Negociable que es un título valor que nace de la emisión de facturas y recibos por honorarios a crédito, cuyo girador y beneficiario es el proveedor de los bienes y/o servicios detallados en el comprobante de pago y el girado es el adquirente o usuario de estos, cuyo contenido patrimonial representa el saldo del precio o la contraprestación pactada; y que, está destinado a circular libremente bajo los efectos del endoso.

La importancia de la Factura Negociable radica en difundir el financiamiento a través de la factura comercial y recibos por honorarios y brindar financiamiento, especialmente en las operaciones de factoring y descuento; tal como lo señala exposición de motivos del Proyecto de Ley N°4081-2009-PE.

Asimismo, el referido proyecto detalla las razones de su promoción: a) El nivel bajo de bancarización respecto del PBI en el Perú, generando dificultades a las pequeñas empresas para acceder a financiamiento; b) escases del crédito comercial y caro; y, c) desarrollo incipiente de la industria de factoring en el Perú.

III. Creación, emisión, conformidad y transferencia de la Factura Negociable materializada

La Factura Negociable es un título valor vinculado a una factura comercial o recibo por honorarios emitido por una operación de venta de bienes o prestación de servicios al crédito. Puede ser materializada o desmaterializada.

La Factura Negociable materializada se genera junto con el comprobante de pago impreso o importado por imprentas autorizadas por SUNAT. Es la tercera copia del comprobante y debe incluir información básica de la factura o recibo, además de requisitos especiales, como: denominación “Factura Negociable”, firma y domicilio del proveedor, domicilio del adquirente, fecha de vencimiento, monto neto pendiente de pago, fechas de pago, entre otros. Si no se consigna vencimiento, se entiende que vence a los 30 días calendario desde su emisión.

La constancia de presentación puede obtenerse mediante sello del adquirente, carta notarial o comunicación del registro ante una ICLV. Desde esa presentación, el adquirente tiene 8 días calendario para aceptar o rechazar la factura. Si no responde, se presume su conformidad de forma irrevocable. La factura puede transferirse mediante endoso desde que tiene constancia de presentación, y el adquirente debe ser informado dentro de los 3 días hábiles para que pague al nuevo tenedor. Para que tenga mérito ejecutivo, se requiere presentación, conformidad expresa o presunta, y protesto o formalidad equivalente.

La Factura Negociable desmaterializada nace por la anotación en cuenta de un comprobante electrónico o por la desmaterialización de una factura física. Su emisión es facultativa y se realiza a través de una ICLV; en Perú, CAVALI cumple esta función mediante FACTRACK. El proveedor o legítimo tenedor solicita el registro directamente o mediante un participante autorizado.

Luego, el adquirente debe ser comunicado dentro de los 3 días de realizado el registro.Esta factura también debe contener información del comprobante de pago y datos esenciales como firma y domicilio del proveedor, domicilio del adquirente, fecha de vencimiento, monto pendiente y fechas de pago. Si no se indica vencimiento, rige el plazo de 30 días calendario desde la emisión. El adquirente tiene igualmente 8 días calendario desde la comunicación del registro para expresar conformidad o disconformidad. Si no lo hace, se presume la conformidad.

La transferencia de la factura desmaterializada se realiza por anotación en cuenta, con efectos similares al endoso. El mérito ejecutivo se acredita mediante una constancia emitida por la ICLV, siempre que haya comunicación al adquirente, conformidad expresa o presunta y falta de pago.

IV. Monto y vencimiento de la Factura Negociable

El crédito (derecho patrimonial) que incorpora la Factura Negociable es el monto neto pendiente de pago que se encuentra a cargo del adquirente de los bienes y/o servicios consignados en la factura o recibo por honorarios. Este monto es equivalente al saldo del precio de venta o de la contraprestación pactada por las partes, luego de descontar los adelantos efectuados por el adquirente, las retenciones, detracciones y otras deducciones o adelantos a los que pueda estar sujeto el comprobante de pago en virtud del marco normativo vigente.

Respecto al vencimiento, conforme al artículo 4 de la Ley N°29623, se precisa que toda Factura Negociable vencerá de las siguientes formas: (i) a fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trate de pago único o en armadas o cuotas; (ii) a la vista; (iii) a cierto plazo o plazos desde la fecha de emisión de la factura comercial o recibo por honorarios del cual derive; y, (iv) a cierto plazo o plazos desde su emisión.

V. Formas de representación de la Factura negociable

La LTV señala que tendrá la calidad y efectos de Título Valor: (i) los valores materializados que representan o incorporan derechos patrimonios cuando estén destinados a la circulación y cumplan con los requisitos esenciales señaladas en la Ley conforme a su naturaleza (art. 1 de la LTV); y, (ii) los valores desmaterializados cuando se encuentren representados por anotación en cuenta y registrados ante una ICLV (art. 2 de la LTV).

En ese sentido, la LTV solo permite dos formas de representación, la materializada y desmaterializada. No obstante, en el Derecho Comparado existe una tercera forma de representación de los títulos valores que no requieren de un soporte material, ni tampoco de su anotación en cuenta en una ICLV, llamándolos títulos valores inmaterializados o títulos valores electrónicos propiamente dicho.

En ese sentido, se comentará cada una de las tres formas de representación de los títulos valores aplicables a la Factura Negociable objeto de estudio, precisando que solo la materializada y desmaterializada se encuentra legisladas en el Perú.

5.1. Factura Negociable materializada.

La forma tradicional forma de representar a los títulos valores es mediante soporte material o papel, que conforme al numeral 1.1. del artículo 1 de la LTV, son:

Los valores materializados que represente o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de título valor.

Asimismo, el término decimoquinto del artículo 279 de la LTV, señala que valor materializado es el título valor emitido en soporte de papel, generándose una inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte.

Respecto a la Factura Negociable, título valor originada de comprobante de pago impreso y/o importado, esta forma de representación le es aplicable, debiendo constar en soporte de papel, conforme al numeral 4.2 del artículo 4 y el artículo 11 de la Ley N°29623. Asimismo, es concordante con el numeral 1.1. del artículo 1 de la LTV.

Mediante el uso de la Factura Negociable materializada se promoverá el acceso a las micro y pequeñas empresas con deficiencias para acceder a los servicios de una ICLV o cuando estas tengan problemas en el acceso a internet o energía eléctrica, conforme al anexo I de la Resolución de Superintendencia N°254-2018/SUNAT que señala los emisores electrónicos con domicilio en zona con baja o nula conexión a internet.

5.2. Factura Negociable desmaterializada.

La desmaterialización nace en el campo del mercado de valores, donde se requería de un mayor dinamismo y seguridad en la emisión y transferencia de valores mobiliarios. Esta forma de representación requiere que el valor se anote en cuenta y se registre en una ICLV, entidad imparcial que se encarga del registro, liquidación y transferencia de estos títulos valores desmaterializados; conforme lo señala el numeral 2.1 del artículo 2 de la LTV.

Asimismo, el término decimoquinto del artículo 279 de la LTV, señala que es valor desmaterializado aquel título valor que prescinde del soporte papel y, en su lugar, está representado por anotación en cuenta cuyo registro está a cargo de una ICLV.

Respecto a la Factura Negociable desmaterializada, conforme el artículo 2 de la Ley N°29623 es un valor anotado en cuenta que se origina del comprobante de pago electrónico. Asimismo, la Factura Negociable desmaterializada también puede surgir de la desmaterialización de una Factura Negociable materializada o física, tal como lo señala el numeral 2.4 del artículo 2 de la LTV.

Las ventajas de la anotación en cuenta de la Factura Negociable son notables, ya que agiliza su circulación, brindando igual o mayor seguridad en su emisión, transferencia y/o ejecución; así como también, al encontrarse anotado en un registro a cargo de una ICLV, se evita la generación de duplicidad, pues toda transferencia deberá ser registra ante la ICLV. No obstante, para el uso de esta forma de representación se requiere acceder al registro como Emisor con Cuenta o indirectamente a través de un Participante Autorizado, además de contar con el servicio que brinda CAVALI S.A. ICLV, única ICLV en el Perú, por lo que se puede señalar que tiene el monopolio de los servicios de desmaterialización de títulos valores.

5.3. Factura Negociable inmaterializada.

Los títulos valores inmaterializados son aquellos títulos valores soportados en archivos digitales (documentos electrónicos) que contiene todos los requisitos necesarios para su creación, emisión y circulación sin la necesidad de registrarse ante un ICLV. Esto es, mediante el uso de medios electrónicos, cualquier persona puede emitir y utilizar un título valor sin la participación de una ICLV, de forma autónoma e independiente, la cual deberá regirse bajo los mismos principios y reglas de los títulos valores en general.

Estos títulos valores inmaterializados o propiamente electrónicos, nacen, se desarrollan y se extinguen sin el uso de papel u otro tipo de soporte físico. Al respecto, Vega (2015, 325) señala que:

Actualmente se hable de “electronificación de los títulos valores”, aludiendo con esta frase al sistema de emisión del título valor mediante la integración de su clausulado o información en un archivo informático que permite su circulación a través de redes, y, por ende, su uso como medio de pago o de financiación, en su caso.

Como señalamos, la legislación cambiaria peruana solo regula dos formas de representación de los títulos valores: materializada y desmaterializada. Revisando la LTV, solo permite el uso de la firma digital previo acuerdo, sin mencionar posibilidad de utilizar documentos o archivos digitales que puedan contener el título valor electrónico o inmaterializada.

Pareciera que con la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales bastaría para poder concebir en el Perú el uso de los títulos valores en documentos electrónicos; de acuerdo a sus artículos 1 y 6. Sin embargo, el término decimoquinto del artículo 279 de la LTV, al referirse a la palabra documento, elimina toda posibilidad de concebir a los títulos valores en documentos electrónicos, señalado que el valor materializado es aquel título valor emitido en soporte papel, generándose una inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte; esto es, que el término documento es sinónimo de soporte papel y no de archivos electrónicos o digitales.

En ese sentido, con la actual LTV no es posible crear, emitir, circular y/o ejecutar un título valor en un soporte totalmente electrónico sin la participación de una ICLV.

Cabe resaltar que, el uso de la Factura Negociable inmaterializado generaría mayor fluidez y seguridad en el uso de la Factura Negociable en comparación a su forma de representación desmaterializada por no requerir la intervención de una ICLV y en mayor medida frente a la materializada o física, en términos de reducción de los costos y el tiempo de creación, emisión y transferencia.

Esta propuesta parte de una premisa: la firma digital permite acreditar la autoría, integridad y vinculación del firmante con el documento electrónico, pero no resuelve por sí sola el problema de la unicidad del título valor. En los documentos electrónicos no existe una diferencia natural entre “original” y “copia”, pues un archivo puede reproducirse sin pérdida de calidad. Por ello, la Factura Negociable inmaterializada no debería configurarse como un simple PDF firmado digitalmente, sino como un documento electrónico firmado digitalmente y sujeto a un sistema de control único.

Respecto al sistema de control único, este podría ser una plataforma de publicidad, a cargo de SUNAT, cuya función no sería compensar ni liquidar valores, sino garantizar la existencia, integridad, titularidad, trazabilidad y circulación de cada Factura Negociable inmaterializada. Para ello, debería registrar su creación, aceptación, transferencia, pago, rechazo, protesto o formalidad equivalente, así como identificar al legítimo tenedor en cada momento; similar al actual Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias de SUNARP.

Bajo esta lógica, la Factura Negociable inmaterializada debería contener, como mínimo, la información esencial del comprobante de pago, los datos del proveedor y adquirente, el monto neto pendiente de pago, la fecha de vencimiento, la firma digital del proveedor, que sea único, genere una fecha cierta o sello de tiempo y un mecanismo de bloqueo cuando se transfiere o se utilice para su ejecución.

La principal ventaja de este modelo es que permitiría reemplazar la posesión física del título por la noción de control legítimo. Así, será legítimo tenedor quien aparezca como titular en la plataforma o registro electrónico de control. Además, la transferencia podría realizarse mediante endoso electrónico firmado digitalmente, con efectos cambiarios desde que la plataforma o registro actualice la titularidad a favor del adquirente, evitando la doble transferencia del mismo título.

Para conservar el mérito ejecutivo, la plataforma debería emitir una constancia electrónica de titularidad, trazabilidad y exigibilidad, firmada digitalmente y con sello de tiempo o en su defecto bloquear los endosos una vez se solicite su ejecución. Esta acreditaría la existencia del título, la identidad del legítimo tenedor, la conformidad del adquirente, el vencimiento y la falta de pago.

En consecuencia, esta figura requiere reforma legal expresa para incorporar en la LTV y en la Ley N°29623 una modalidad electrónica autónoma, basada en documento electrónico, firma digital y registro electrónico de control. Así se facilitaría el financiamiento de proveedores, especialmente mypes, sin depender necesariamente de CAVALI o de una ICLV.

VI. Conclusiones

a) La Factura Negociable cumple una función económica relevante, pues permite transformar cuentas por cobrar en instrumentos de financiamiento. Sin embargo, su régimen actual se limita a dos formas de representación: la materializada en papel y la desmaterializada por anotación en cuenta ante una ICLV; siendo esta última un avance importante; no obstante, su dependencia a una única ICLV genera barreras operativas y concentración del servicio.

b) La Factura Negociable inmaterializada debe concebirse como una tercera forma de representación del título valor, que no requeriría papel ni anotación en cuenta ante una ICLV, bastando solo de firma digital y un registro electrónico de control.

c) Para que la Factura Negociable inmaterializada sea segura, deberá existir una plataforma de publicidad que registre la creación, aceptación, transferencia, titularidad, vencimiento, pago o incumplimiento del título.

d) El mérito ejecutivo podría sustentarse en una constancia electrónica de la titularidad, trazabilidad y exigibilidad, emitida por la plataforma de control, firmada digitalmente y con sello de tiempo. Esta constancia cumpliría una función equivalente a la constancia emitida actualmente por la ICLV en la Factura Negociable anotada en cuenta.

e) La implementación de esta figura requiere reforma legal expresa. La LTV y la Ley N°29623 deberían reconocer que ciertos títulos valores pueden nacer, circular y ejecutarse como documentos electrónicos, siempre que cumplan estándares de firma digital, unicidad, trazabilidad, integridad y control de titularidad.

VII. Referencias

Castellares Aguilar, Rolando. 2020. “La necesidad de usar títulos valores en soporte electrónico en tiempos de la COVID-19”. La Ley, 29 de abril. https://laley.pe/art/9646/la-necesidad-de-usar-titulos-valores-en-soporte-electronico-en-tiempos-de-la-covid-19.

Congreso de la República. 2010. “Proyectos de ley presentados: Período 2006-2011”. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf.

Escobar-Saavedra, Maximiliano. 2017. “La factura electrónica: Un caso de análisis del principio de equivalencia funcional para el derecho chileno”. Revista de Derecho (Concepción) 85, n.º 242: 159-188. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-591X2017000200159.

Ezequiel, Politi. 2022. “Títulos valores electrónicos y el principio de equivalencia funcional”. El Derecho – Derecho, Innovación & Desarrollo Sustentable, n.º 5, febrero. ED-II-DLIX-179.

Hinarejos Campos, Francisca, José Luis Ferrer Gomila y Apol Martínez Nadal. 2013. “Letras de cambio, cheques y pagarés electrónicos: Aproximación técnica y jurídica”. Revista IUS 7, n.º 31: 223-258.

Musitani, Alfredo. 2006. “Desmaterialización de títulos valores”. Revista Argentina de Derecho Empresario, n.º 5: 123-202. https://ar.ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=42143&prin.

Ríos Torres, Sergio David. 2023. “El título valor electrónico y las firmas electrónicas como herramientas del derecho moderno”. Revista de Derecho 1, n.º 33: 131-150. https://doi.org/10.5377/derecho.v1i33.15729.

Vega Vega, José Antonio. 2015. Derecho mercantil electrónico. 1.ª ed. Madrid: Editorial Reus S.A.

Zea Huamán, Vanessa. 2016. “Ventajas de la factura negociable representada mediante anotación en cuenta en la ICLV”. Ita Ius Esto, n.º 12: 1-6.

Franquicias moverán US$ 1600 millones en 2026 por expansión de marcas locales

Escribe: Paola Nicole Salazar García

Estudiante de 4° año de Derecho de la UNMSM
Miembro ordinario del Grupo de Estudios Fiscales, taller de derecho tributario de la UNMSM

Fuente: El Peruano

I. Introducción y contexto macroeconómico

A pesar de la constante incertidumbre generada por el complejo panorama político nacional y los inminentes riesgos climáticos como las anomalías asociadas al fenómeno El Niño costero, el mercado de franquicias en el Perú ha demostrado una capacidad de adaptación excepcional. Actualmente, este sector se encuentra en un sólido, sostenido y resiliente proceso de recuperación económica. Según las recientes declaraciones de Juan Lazarte, presidente del sector franquicias de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), las proyecciones más conservadoras estiman que durante el ejercicio comercial del 2026 la facturación total de este modelo de negocio alcanzará la notable cifra de 1,600 millones de dólares.

Este importante monto no es una cifra menor para la economía peruana, ya que representa un crecimiento neto del 8% en comparación directa con los resultados del año anterior. Más allá del porcentaje, este hito financiero marca oficialmente la recuperación de los niveles de inversión y facturación modelo de franquicias es uno de los vehículos de inversión más seguros en tiempo de volatilidad. La capacidad de mitigar riesgos a través de marcas ya probadas en el mercado es el principal atractivo para los nuevos emprendedores que buscan salvaguardar su capital.

II. Factores de crecimiento y preferencias del mercado

El rotundo éxito y la demostrada resistencia del modelo de franquicias frente a las múltiples adversidades macroeconómicas se sustentan de manera fundamental en dos grandes ventajas competitivas: la estandarización rigurosa de sus procesos operativos y la capacidad de generar economías de escala a corto plazo.

Asimismo, el dinamismo proyectado por la CCL responde a tres factores estratégicos clave: la agresiva expansión comercial hacia las diversas regiones del interior del país, la consolidación de nuevos y ágiles formatos de negocio, y la cada vez mayor internacionalización de las marcas nacionales que buscan diversificar sus ingresos fuera del territorio peruano.

Al analizar minuciosamente las preferencias actuales de los consumidores y de los inversores en el mercado peruano, se observa que el sector se encuentra dividido y liderado principalmente por los siguientes rubros comerciales:

a) Gastronomía (68%): Se mantiene indiscutiblemente como el motor principal del sector. Este liderazgo absoluto está fuertemente impulsado por las tradicionales pollerías, las cadenas de comida rápida, las sangucherías y las modernas cafeterías de especialidad, capitalizando el arraigo cultural de la gastronomía en el consumidor peruano.

b) Salud y belleza (12%): Este rubro ha experimentado un fuerte crecimiento post pandemia. Destacan las inversiones en sofisticados centros de estética, spas, barberías modernas, clínicas odontológicas y laboratorios clínicos de atención rápida, respondiendo a una sociedad cada vez más preocupada por el bienestar integral.

c) Moda y otros (12%): En esta categoría sobresale de manera particular el auge de las tiendas de conveniencia, que han transformado el comercio minorista tradicional, así como la aparición de innovadores servicios de micrologística y mensajería urbana de última milla.

d) Educación (8%): Enfocado primordialmente en responder a las demandas del mercado laboral actual. Destacan los centros de capacitación técnica especializada, institutos de idiomas y academias de habilidades digitales, que operan bajo modelos altamente estandarizados.

III. Formatos de inversión y expansión territorial

En el análisis de la presente “noticia del mes” resulta fundamental destacar la rápida evolución de los formatos de inversión que liderarán las tendencias empresariales durante el 2026. En un contexto donde la optimización de recursos es vital, destacan de manera muy atractiva las denominadas microfranquicias o modelos low cost. Estos formatos, que requieren inversiones iniciales por debajo de los US$ 30,000, democratizan el acceso a la propiedad empresarial. De igual manera, se consolida el modelo de las dark Kitchens (cocinas ocultas dedicadas exclusivamente al servicio de delivery), las cuales reducen drásticamente los costos fijos de alquiler y personal de salón, así como los modelos diseñados específicamente para fomentar el autoempleo familiar.

Respecto a la expansión interna, el centralismo limeño comienza a ceder terreno. Plazas comerciales como Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Piura y Cusco continúan siendo los destinos más atractivos para las franquicias debido a la creciente penetración y modernización de los centros comerciales en dichas regiones, sumado a una clase media emergente con mayor poder adquisitivo.

A nivel internacional, el mercado experimenta un fenómeno bidireccional sumamente enriquecedor. Por un lado, las marcas locales están madurando y evolucionando hacia el rol de franquiciadores regionales, abriendo fronteras y exportando el know-how peruano hacia Chile, Ecuador, Bolivia, e incluso ingresando a nichos estratégicos en Estados Unidos, especialmente enfocados en el mercado hispano. Por otro lado, la CCL proyecta que entre 15 y 21 nuevas marcas extranjeras —provenientes principalmente de Colombia, México y Ecuador— ingresarán al mercado peruano a lo largo del año, atraídas por la estabilidad jurídica para la inversión privada.

IV. Adaptación tecnológica, sostenibilidad y formalización

El panorama a futuro para el sector de las franquicias en el Perú no solo se rige por la expansión física de locales. El impulso definitivo del e-commerce, la integración de la inteligencia artificial para la gestión de inventarios y la adopción de modelos operativos alineados con los exigentes criterios ESG (factores ambientales, sociales y de gobernanza corporativa) se han vuelto determinantes para atraer la atención de fondos de inversión. Estas prácticas corporativas modernas están profesionalizando rápidamente la industria.

Actualmente, operan de manera formal en el país alrededor de 500 franquicias activas. De este universo, el 60% (unas 300 marcas) provienen del exterior, principalmente de potencias comerciales como Estados Unidos, Colombia, España y Brasil. Todo este ecosistema suma un total que supera los 2,800 locales comerciales operando a nivel nacional. Con estos sólidos números, el sistema de franquicias se reafirma como un motor indispensable para la innovación comercial.

V. Comentarios

La proyección de crecimiento del sector franquicias a US$ 1,600 millones para el cierre del 2026 es una señal sumamente alentadora y optimista para todo el ecosistema empresarial peruano. En un entorno que históricamente ha estado marcado de manera negativa por la alta tasa de informalidad laboral y comercial —que supera el 70% a nivel nacional— sumado a la volatilidad política y los embates climáticos, la franquicia se erige no solo como un mecanismo eficiente y probado de expansión corporativa, sino como una herramienta vital y estratégica para la ansiada formalización económica del país.

Al trasladar el know-how, implementar manuales de procesos estrictamente estandarizados y exigir el cumplimiento de normativas corporativas, las marcas franquiciantes obligan naturalmente a sus nuevos operadores a integrarse plenamente a la economía formal. Deben emitir comprobantes de pago, registrar a sus trabajadores en planillas y cumplir con las normativas sanitarias y municipales. Asimismo, la proliferación de las microfranquicias democratiza el acceso al empresariado estructurado. Esto representa una oportunidad invaluable para los emprendedores locales, quienes pueden minimizar drásticamente el riesgo de quiebra —un fenómeno lamentablemente típico en los primeros tres años de vida de cualquier negocio independiente— cobijándose bajo el paraguas de una marca que ya sido validada y aceptada por el mercado.

Para los grandes y medianos inversionistas, el mensaje que deja este repunte económico es sumamente claro: la estandarización operativa y la rápida adaptabilidad a las nuevas tendencias tecnológicas constituyen el mejor “escudo” frente a la incertidumbre nacional. El gran reto que queda pendiente ahora recae en las manos del Estado peruano y las entidades del sistema financiero tradicional, quienes deberán diseñar instrumentos y facilitar el acceso a créditos con tasas preferenciales. De esta manera, más ciudadanos peruanos podrán adquirir estas franquicias, acelerando así la recuperación del empleo formal, incrementando la recaudación tributaria y descentralizando el desarrollo económico desde el interior del país hacia la capital.

Entre asistencia y sustitución: límites del uso de IA en la redacción del laudo arbitral

Escribe: Lucía Natalia Timaná Quispe

Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: Gemini IA

El laudo es el producto directo de la función decisión del árbitro, es la expresión escrita de su razonamiento sobre la controversia puesta a su conocimiento. Como señala Born (2014), “the making of an award refers to the tribunal’s rendering of its decision”. Desde esta perspectiva, las partes esperan un documento que refleje su análisis y criterio de las personas que eligieron como sus árbitros. Sin embargo, detrás de cada laudo suele existir un trabajo colectivo que podría contradecir esa premisa.

El apoyo de asistentes, practicantes o secretarios arbitrales constituye una práctica invisible pero ampliamente reconocida. No obstante, el grado de intervención varía según el tipo de arbitraje y el perfil del árbitro. Esta situación incide en las siguientes cuestiones: (i) la autoría material de la decisión, y (ii) la función decisoria del árbitro.

Asimismo, abre la puerta a cuestionar la posibilidad de que las decisiones de un tribunal arbitral podrían ser redactadas/generadas mediante inteligencia artificial, en la medida que podría sostenerse una similitud entre el equipo de apoyo de un árbitro y la IA. A partir de ello, surge la siguiente interrogante: ¿hasta qué punto la inteligencia artificial puede intervenir en la redacción del laudo sin desnaturalizar la esencia del juicio arbitral ni comprometer su validez?

Al redactar el laudo, el árbitro debe tener presente quién lo leerá: la parte perdedora revisará minuciosamente los fundamentos de la decisión, la ganadora buscará claridad en la parte dispositiva y las cortes superiores verificarán el respeto al debido proceso (Award, 2020). La precisión y coherencia en la redacción no son solo cualidades de estilo, sino elementos sustanciales de la función decisoria. Destaca aquí la motivación del laudo, la cual constituye una garantía procesal esencial que asegura que la decisión sea producto de un razonamiento lógico y no de la arbitrariedad.

Dado que el laudo debe ser escrito (art. 55.1 de la Ley de Arbitraje peruana y art. 31.1 de la Ley CNUDMI), la motivación está estrechamente ligada a la redacción. “La importancia de la redacción jurídica estriba en (…) transmitir correctamente sus argumentos claves para una defensa adecuada” (Bautista, 2023). Así, esta no puede reducirse solo a una lista de argumentos, sino que también implica la construcción estructurada y coherente de los argumentos jurídicos.

Ahora bien, ello no implica que los árbitros deban redactar íntegramente sus decisiones por sí solos, pero sí corresponde reconocer un límite intraspasable frente al uso de nuevas tecnologías: no es equivalente el apoyo en la redacción de un laudo brindado por un asistente humano que aquel proporcionado por una IA. La diferencia se sustenta en varios factores: el contacto directo con el equipo de trabajo, mayor garantía de confidencialidad, supervisión inmediata, conocimiento especializado, posibilidad de debate y contraste de posiciones, y mayor capacidad para detectar errores y ejercer autocrítica.

Si bien una inteligencia artificial puede contribuir a mejorar la eficiencia en la gestión documental y en la sistematización de información, su participación en la etapa decisoria y en la elaboración del laudo no puede sustituir el trabajo y el criterio humano; por el contrario, utilizarla introduce riesgos significativos para la debida motivación. Potencialmente puede afectar la coherencia interpretativa que sustenta la seguridad jurídica, relacionado con el problema de la “caja negra” de la IA. Este es entendido como la incapacidad de ciertos modelos de aprendizaje automático para explicar o justificar las decisiones que adoptan, generando procesos opacos incluso para sus propios programadores (Jijón y Moncayo, 2024).

La función decisoria del árbitro no se agota en determinar el sentido del fallo, sino que se materializa en su redacción y motivación. Si bien la inteligencia artificial puede constituir una herramienta de apoyo útil, no puede sustituir el juicio humano sin comprometer la esencia misma de la decisión arbitral. Permitir su intervención en la elaboración del laudo introduce riesgos para la debida motivación y, en consecuencia, para su validez. El arbitraje descansa en la confianza depositada en la experiencia y criterio de los árbitros; admitir que un sistema algorítmico sustituya —total o parcialmente— ese juicio implicaría socavar los fundamentos de su legitimidad.

Referencias

Award, Álvaro. 2020. “Chapter 11: Jumping in the Pool: How to Write Your First Arbitral Award.” En Surviving in the Field of International Arbitration: War Stories and Lessons Learned.

Born, Gary B. 2014. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.

Jijón Letort, P., y D. Moncayo Grijalva. 2024. “La inteligencia artificial en el arbitraje internacional: entre la eficiencia y la opacidad decisoria.” Revista Ecuatoriana de Arbitraje, n.º 15: 55–78.

Yllanes Bautista, Gustavo. 2023. “La importancia y necesidad de la redacción jurídica en la formación profesional del abogado en el siglo XXI.” Boletín Científico de la Escuela Superior de Actopan.

Relación entre el proceso arbitral alemán y el proceso arbitral peruano

Escribe: Matthias Immanuel Martinez Dorador

Estudiante de Derecho de la UNMSM

Fuente: https://buse.de/

“Die Weltgeschichte ist der Fortschritt im Bewusstsein der Freiheit”

Georg Wilhelm Friedrich Hegel

Hegel señala que “La historia mundial es un progreso en la conciencia de la libertad.” (1) y con ese progreso, aparecen nuevos conflictos, y nuevos mecanismos de solución de estos, o se fortalecen los ya existentes, como el caso del arbitraje

Los primeros sistemas normativos se desarrollaron cómo “islas frondosas” en donde la costumbre y los principios generales del derecho nutrieron el progreso institucional, cada uno de estos evolucionó divergentemente, condicionado por sus propias necesidades sociales. Sin embargo, cuando estos sistemas empezaron a interactuar mediante el comercio, dejaron de concebirse como estructuras aisladas y empezaron a influirse recíprocamente. De esa interacción surge un “proceso de enriquecimiento jurídico”, en el cual las instituciones y costumbres empezaron a transformarse. La historia del arbitraje no es indiferente ante este fenómeno.

Con esta introducción, se presenta una “ventana” al arbitraje alemán y algunas recientes reformas del mismo.

I. Influencia del UNCITRAL

En Alemania, se pueden encontrar leyes concernientes al arbitraje en el libro décimo de la ZPO (Código de Procedimientos Civil Alemán), desde los artículos §1025 – §1066. El proceso se basa en la Ley Modelo UNCITRAL (2), en el mismo sentido, el Perú también tomó gran parte de esta en el Decreto Legislativo N° 1071.

Las normas alemanas no difieren de las instituciones peruanas en el arbitraje, debido a esto, no es desatinado utilizar decisiones arbitrales alemanas en el Perú.

II. Arbitraje alemán en el contexto europeo

Actualmente con la regionalización europea, los estados de los países miembros adoptan el Reglamento N°1215/2012 (Bruselas I), norma que se enfoca en regular la jurisdicción, reconocimiento y aplicación de sentencias en materia civil y comercial en la Unión Europea (UE); logrando que las sentencias civiles de países miembros de la UE, no requieran ser homologadas para su ejecución.

El arbitraje, no está considerado en el referido reglamento (3), su normativa está en el libro décimo de la ZPO, la Cámara de Comercio Alemana, la Convención de Nueva York de 1958 y otras instituciones nacionales cómo el Instituto de Arbitraje Alemán (DIS).

III. Arbitraje alemán y arbitraje peruano

Como se mencionó anteriormente, el arbitraje de Perú y Alemania viene de la Ley Modelo de UNCITRAL, tanto la regulación como el proceso en ambos países son equivalentes, pero no iguales, debido a que hay una diferencia en la naturaleza del proceso. En el Perú, el arbitraje tiene jurisdicción constitucional que lo separa de la vía ordinaria; en contraste, en Alemania y en otros países, el arbitraje es un mecanismo adjudicativo privado que tiene como legitimación el Código de Procedimientos Civiles.

IV. Últimas reformas en la publicidad del arbitraje

En Alemania se está discutiendo el proyecto de reforma de la ley de arbitraje- Schiedsverfahrensrecht (4) (5).

La propuesta introduce un cambio en la publicidad de los laudos arbitrales, éstos serían publicados de manera anónima como regla general, a menos que alguna de las partes manifieste su oposición dentro de un plazo determinado.

Este modelo, llamado opt-out, invierte la lógica tradicional de la confidencialidad, solo se necesita la ausencia de objeción para la publicación del laudo, mas no el consentimiento de las partes para el mismo.

La divulgación de los laudos arbitrales, bajo los criterios de anonimidad, reporta una serie de beneficios reconocidos en la doctrina y en la experiencia comparada. Uno de los puntos más convincentes es la contribución al desarrollo de un compendio de decisiones arbitrales. La acumulación de decisiones accesibles permite identificar tendencias interpretativas y criterios consolidados, dotando al sistema de mayor predictibilidad para las partes y sus asesores; además, es una gran herramienta para la enseñanza a futuros árbitros.

Otro punto a considerar es que la publicación aumenta el control de la calidad y la coherencia de las decisiones arbitrales (6) (7). La posibilidad de que las decisiones sean revisadas y analizadas por la comunidad académica y profesional permite detectar contradicciones entre tribunales distintos que resuelven controversias similares y, evidenciar criterios interpretativos divergentes sobre una misma cláusula o institución jurídica.

Las innovaciones de los instrumentos jurídicos de resolución de conflictos se están perfeccionando con cada nuevo conflicto, nuevo proceso y nuevo laudo. Pero ese perfeccionamiento en la argumentación y procedimientos arbitrales no se están exportando al país, uno de los problemas es la falta de conocimiento de un idioma extranjero, pero algo mucho más importante es la falta de un compendio de laudos arbitrales, en el cual los argumentos y soluciones alcanzadas puedan ser usadas como base argumentativa de nuevos laudos. Esta reforma en el libro décimo de la ZPO es de gran importancia para nuestro país, debido a que las decisiones arbitrales alemanas pueden nutrir a nuestro proceso arbitral y, eventualmente, reformar nuestra propia ley de arbitraje para que se construya, con nuestros propios laudos, un repositorio que sirva como faro e irradie de conocimiento a América Latina y el mundo.

V. Notas

(1) Traducción propia.

(2) UNCITRAL son siglas en inglés de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, fundada en 1966, tiene como función principal modernizar las leyes internacionales de comercio; es así que, se creó la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional en 1985, y con revisión en 2006. Ésta es una ley modelo sin carácter vinculante ante los países signatarios de la Carta de las Naciones Unidas. La no adopción de la ley modelo no implica que el arbitraje no esté regulado en otras naciones, excluyendo Dinamarca.

(3) En el punto 2.1 del “Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on the application of Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters”, se explica el por qué no se regula el arbitraje. En pocas palabras, se excluyó desde el Convenio de Bruselas en 1968; aun así, el mismo reporte no excluye poder regular eventualmente el laudo arbitral en algunos aspectos.

(4) https://acortar.link/nRQH8a

(5) https://acortar.link/OGjOZU

(6) https://acortar.link/nDJam4

(7) https://acortar.link/CeNNzA

Un nuevo banco, más competencia y mayor inclusión financiera

Escribe: Jessica Pamela Carrasco Rodríguez

Bachiller en Derecho por la UNMSM
Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: Gemini IA

La llegada de un nuevo banco al Perú representa un hito importante para el desarrollo del sistema financiero y la economía nacional. En un contexto como el nuestro, donde aún persisten brechas de inclusión financiera, el ingreso de una nueva entidad trae consigo la posibilidad de generar efectos positivos en términos de competencia y acceso a servicios financieros formales para diversos sectores de la población.

Existen tres puntos clave asociados a la incorporación de un nuevo banco: i) contribuye a dinamizar el mercado financiero. A mayor competencia, las entidades bancarias buscan mejorar sus productos, optimizar procesos y ofrecer condiciones más favorables a los clientes, lo que puede traducirse en menores tasas de interés; ii) promueve la inclusión financiera. La llegada de bancos digitales sin oficinas físicas facilita el acceso a productos financieros modernos, especialmente en zonas con limitado acceso, como las áreas rurales; y iii) impulsa el financiamiento de las pequeñas y medianas empresas. Considerando que este es un segmento relevante en el Perú y muchas veces desatendido por los actores actuales del mercado, una nueva entidad puede enfocarse en otorgarles créditos.

Hace unas semanas, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) aprobó la constitución de Revolut Bank Perú S.A. como entidad bancaria en etapa inicial. Esta fintech de origen británico opera en decenas de países y cuenta con millones de usuarios a nivel global. Si bien aún debe cumplir con ciertos requisitos regulatorios para obtener su licencia definitiva de funcionamiento, su ingreso ha generado gran expectativa en el mercado peruano.

Uno de los aspectos más innovadores de la propuesta de Revolut es su modelo de negocio basado en la digitalización total. A diferencia de la banca tradicional, este banco operará sin oficinas físicas, apoyándose completamente en plataformas digitales para ofrecer sus servicios. Según información difundida por RPP Noticias, se trataría del primer banco 100% digital autorizado en el Perú, lo cual refleja una transformación importante en la forma en que se conciben los servicios financieros en el país (RPP Noticias, 2026). Este enfoque permitirá a los usuarios realizar operaciones como transferencias, pagos, ahorro y gestión de gastos directamente desde sus dispositivos móviles.

Asimismo, la llegada de Revolut se enmarca en una tendencia global de expansión hacia mercados emergentes con altos niveles de población no bancarizada. En el caso peruano, esta característica representa una oportunidad significativa para el crecimiento de la banca digital. Como señalan diversos reportes sobre el sector, la estrategia de la empresa apunta a mercados con alta penetración de smartphones y baja inclusión financiera, donde los servicios digitales pueden generar un mayor impacto en el acceso al sistema financiero.

Por otro lado, si bien la SBS ha venido impulsando el ingreso de nuevas instituciones financieras para fortalecer la competencia en el sistema, también existen desafíos (La República, 2026). En ese sentido, Revolut deberá adaptarse al marco regulatorio peruano, demostrar solidez operativa y generar confianza en los usuarios, aspectos fundamentales en el sector financiero.

En conclusión, si Revolut logra superar las etapas regulatorias y consolidar su modelo de negocio, podría convertirse en un actor clave para impulsar la inclusión financiera y transformar la experiencia bancaria en el país.

Referencias

Noticias. 2026. “SBS autoriza a Revolut Bank como el primer banco 100% digital en el Perú”, abril 1, 2026. https://sl1nk.com/259h5pf

La República. 2026. “SBS da luz verde a Revolut Bank Perú para su etapa inicial”, abril 9, 2026. https://l1nq.com/hx5gadd

Sociedades, abril 2026

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Arbitraje potestativo laboral en el Perú: ¿es realmente incausado?

Escribe: Claudia Rodríguez Montalvo

Asociada del área Laboral del Estudio Miranda & Amado
Egresada de Derecho por la Universidad de Lima

Fuente: https://www.damma.com.pe/

Uno de los debates más actuales en el derecho colectivo del trabajo peruano gira en torno a una pregunta aparentemente sencilla: ¿puede un sindicato acudir al arbitraje potestativo en cualquier momento, sin necesidad de invocar una causal? La respuesta tiene implicancias prácticas relevantes tanto para empleadores como para organizaciones sindicales del sector privado.

El artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), aprobado por Decreto Supremo N°010-2003-TR, establece que, ante la falta de acuerdo en negociación directa y conciliación, las partes pueden someter el diferendo a arbitraje. El Tribunal Constitucional del Perú ha interpretado esta disposición como un arbitraje de naturaleza potestativa, es decir, accionable por la sola voluntad de una de las partes.

No obstante, el artículo 61-A del Reglamento de la LRCT (Decreto Supremo N°011-92-TR), incorporado por el Decreto Supremo N°014-2011-TR y modificado por el Decreto Supremo N°014-2022-TR —que reservó esta facultad exclusivamente a los trabajadores—, introdujo causales específicas de procedencia. Así, el arbitraje potestativo solo procede en dos supuestos: (i) cuando no se alcanza acuerdo en la primera negociación colectiva; o (ii) cuando, durante la negociación, se verifican actos de mala fe del empleador que dilatan, entorpecen o impiden el acuerdo.

El problema: ¿potestativo equivale a incausado? Una primera postura sostiene que, si el Tribunal Constitucional calificó el arbitraje del artículo 61 como “potestativo”, bastaría la sola voluntad sindical para activarlo, sin necesidad de acreditar los supuestos del artículo 61-A. Esta interpretación ha sido denominada arbitraje potestativo incausado.

La posición contraria -hoy mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia- distingue entre potestatividad e incausalidad. Que el arbitraje sea potestativo significa que puede ser promovido por una de las partes sin requerir el consentimiento de la otra; pero ello no elimina las reglas de procedencia. En ese sentido, el artículo 61-A no constituye una restricción inconstitucional, sino un desarrollo normativo que busca armonizar el fomento de la negociación colectiva con el principio de negociación libre y voluntaria reconocido en el Convenio 98 de la OIT.

El propio Tribunal Constitucional del Perú, en la sentencia recaída en el Expediente N°0049-2023-0-1801-SP-LA-01 -emitida tras la modificación del Decreto Supremo N°014-2022-TR-, ha señalado expresamente que la procedencia del arbitraje potestativo es de carácter causal, por lo que su validez depende de la acreditación de los supuestos del artículo 61-A.

En los Expedientes N°03561-2009-PA/TC y N°03243-2012-PA/TC, el Tribunal ya había validado el arbitraje potestativo en contextos donde se evidenciaban conductas de mala fe negocial por parte del empleador, sin sostener en ningún momento que pudiera operar sin causa.

Por su parte, la Corte Suprema, en la Acción Popular N°5132-2014, confirmó que el arbitraje potestativo es necesariamente causado, limitando su procedencia a la primera negociación o a supuestos de mala fe. En la misma línea, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social, en el Expediente N°19828-2017-Lima, declaró la nulidad de un proceso arbitral iniciado sin que concurrieran dichas causales.

Los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo han señalado de manera consistente que el arbitraje impuesto a solicitud de una sola parte resulta, como regla general, contrario al principio de negociación colectiva voluntaria. Solo admiten excepciones en supuestos específicos, como la primera negociación o el bloqueo derivado de la mala fe.

En el plano doctrinario, esta posición es compartida. Autores como Miguel Canessa Montejo (2016) y Daniel Ulloa Millares (2016) advierten que admitir el arbitraje potestativo incausado como regla general elimina los incentivos para la negociación directa y desnaturaliza la negociación colectiva como mecanismo autónomo de solución de conflictos.

Aceptar el arbitraje potestativo incausado implicaría que cualquier negociación colectiva podría ser derivada a arbitraje desde sus etapas iniciales, vaciando de contenido tanto el trato directo como la conciliación.

La evolución normativa, así como la jurisprudencia constitucional y suprema, apuntan en sentido contrario: en el sector privado peruano, el arbitraje potestativo es necesariamente causado. En consecuencia, su activación fuera de los supuestos previstos en el artículo 61-A del Reglamento de la LRCT debe considerarse improcedente.

Referencias

Canessa Montejo, Miguel F. 2016. “El arbitraje laboral en la negociación colectiva peruana: luces y sombras”. En VII Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 227. Lima.

Organización Internacional del Trabajo. 1949. Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (Convenio N°98). Ginebra: OIT.

Tribunal Constitucional del Perú. 2011. Sentencia recaída en el Expediente N°03561-2009-PA/TC.

Tribunal Constitucional del Perú. 2013. Sentencia recaída en el Expediente N°03243-2012-PA/TC.

Tribunal Constitucional del Perú. 2023. Sentencia recaída en el Expediente N°0049-2023-0-1801-SP-LA-01.

Ulloa Millares, Daniel. 2016. “El reducido espacio para el ejercicio de la negociación colectiva en Perú, que puede generarse por una aceptación irreflexiva del arbitraje potestativo incausado”. En VII Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 393. Lima.

El proceso estructural como herramienta para generar transformaciones sociales

Escribe: Franco Jaimes Soto

Bachiller en Derecho por la UNMSM.

Miembro egresado del Taller de Derecho Constitucional (TDC)

Fuente: Franco Fafasuli

I. Introducción

En un Estado constitucional de derecho, lograr que los derechos fundamentales sociales se respeten de manera real y efectiva es, quizás, uno de los mayores desafíos que enfrenta hoy la justicia constitucional. La falta de servicios básicos sociales (como la salud, la vivienda o la educación) afecta a colectivos enteros e impide que la Constitución se materialice en la realidad.

Frente a dicha situación, los juristas litigantes y, especialmente, los jueces se han visto obligados a establecer nuevas formas de solución a estos problemas. En ese contexto, aparecen los procesos estructurales, que se diferencian de los procesos judiciales ordinarias toda vez que no se limitan a resolver un caso particular, sino que buscan revertir situaciones de vulneración generalizada y estructural, ordenando al Estado mandatos complejos referidos a implementación de políticas púbicas u otras medidas coordinadas.

II. Origen de los procesos estructurales

En cuanto a su origen, los procesos estructurales se sitúan a mediados del siglo XX, en un contexto caracterizado por una gran movilización ciudadana en los Estados Unidos que luchaba contra las normas que promovían el racismo y la discriminación hacia las personas afrodescendientes, especialmente las leyes Jim Crow. Entre las principales consignas de este movimiento se encuentra aquellas dirigidas contra la abolición de los linchamientos y la educación segregada.

En ese escenario surgió el famoso caso Brown vs. Board of Education of Topek (1954), donde la doctrina (Puga, 2013; Osuna, 2015; Gutiérrez, 2018; Sánchez, 2023) le atribuye como el fallo que da origen a las sentencias estructurales. En este caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad de la doctrina equal but separates, tras determinar que la política de la separación entre personas blancas y afroamericanos en la educación pública trasgrede el derecho a la igualdad, plasmado en la constitución estadounidense.

III. Desarrollo de los procesos estructurales

Posteriormente, este tipo de procesos se ha extendido a otras Altas Cortes. Así, al constatar la insuficiencia de programas estatales eficaces, la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Government of the Republic of South Africa v. Grootboom dispuso la formulación e implementación de una política pública orientada a garantizar de manera progresiva el derecho de acceso a una vivienda adecuada. De igual forma, en el caso People’s Union for Civil Liberties v. Union of India and Others, el Tribunal Constitucional de la India ordenó tanto al gobierno central como a los gobiernos locales la ejecución de programas de asistencia social y alimentaria en favor de las personas afectadas por la hambruna.

Por otro lado, las cortes constitucionales de la región latinoamericana no han sido ajenas a esta tendencia. En primer lugar, ha sido la Corte Constitucional de Colombia, la jurisdicción pionera, en dictar sentencias estructurales a través de la declaración del Estado de Cosas Inconstitucional (en adelante, ECI).

Si bien el desarrollo del ECI es continuado por la Corte Constitucional de Ecuador, el Tribunal Constitucional peruano, así como el Tribunal Federal de Brasil; en otros países como en Argentina, sin recurrir a la figura del ECI, de igual forma se ha llevado a cabo procesos estructurales como el caso Vebrisky I o Mendoza.

En dichos casos, los procesos estructurales estuvieron orientados a revertir diversas situaciones de vulneración sistemática de derechos sociales provenientes del desplazamiento forzado en Colombia, las deficientes condiciones de salubridad en los centros penitenciarios, las fallas estructurales en el acceso al sistema de salud, la falta de acceso al agua potable y alcantarillado, la situación de inseguridad de los defensores de derechos humanos, entre otros.

IV. Conclusión

4.1. Los procesos estructurales resultan especialmente relevantes en contextos como el nuestro, caracterizados por la persistencia de desigualdades estructurales, la falta de efectividad en la prestación de servicios básicos, así como por una institucionalidad política débil.

En suma, estos procesos especiales responden a la ausencia de políticas públicas capaces de garantizar servicios sociales, por lo que estas decisiones jurisdiccionales tienen como finalidad la generación de un cambio social significativo. Al respecto, el profesor Roa sostiene que tanto las sentencias estructurales “abren paso a la existencia de un constitucionalismo transformador” (2021, p. 49), en la medida en que este enfoque busca la materialización de promesas sociales reconocidas en las constituciones, especialmente en aquellas de los países latinoamericanos (Roa Roa, 2021, p. 35).

Sin embargo, aún queda pendientes algunos retos para lograr una verdadera transformación social, por ejemplo: la falta de regulación expresa sobre procesos estructurales, la falta de una etapa eficaz de supervisión y ejecución de las órdenes estructurales, el desacato de las autoridades políticas, así como una mejor participación de la ciudadanía.

V. Referencias

Gutiérrez Beltrán, Andrés. 2018. El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Puga, Mariela. 2013. «Litigio estructural». Tesis doctoral. Universidad Nacional de Entre Ríos.

Roa Roa, Ernesto. 2021. «La ciudadanía dentro de la sala de máquinas del constitucionalismo transformador latinoamericano». Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia 49: 35-58, https://doi.org/10.18601/01229893.n49.04

Sánchez Gómez, Silvia. 2023. «Las sentencias estructurales y la efectividad de las decisiones a través de los modelos de jurisdicción: seguimiento fuerte y débil. En Actuación, ejecución y supervisión de sentencias constitucionales. Efectividad de las decisiones y mecanismos procesales, coordinado por Arturo Crispín. Lima: Gaceta Jurídica.

El concepto de participación significativa en la oferta pública de adquisición

Escribe: Manuel de Jesús Acosta Delgado

Coordinador del Boletín Sociedades.
Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES.
Analista legal principal en la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV

Fuente: https://i0.wp.com/

I. Introducción

La oferta pública de adquisición (OPA) es un tipo de oferta pública secundaria que se realiza en el mercado de valores como consecuencia de que una persona adquiere participación significativa en una compañía que cotiza sus acciones con derecho a voto en una bolsa de valores; dicha adquisición le permite al adquiriente la posibilidad de decidir dentro de la sociedad aspectos muy importantes con relación a la marcha societaria, precisamente por tener una cantidad importante de acciones con derecho a voto.

Esta obligación nace bajo la consideración de compartir con los demás accionistas, que no participaron de la transacción, la prima de control que se pagó en la misma. Normativamente, el artículo 68 del Decreto Legislativo N°861, Ley del Mercado de Valores, dispone que aquella persona que pretenda adquirir o incrementar participación significativa en una sociedad, quien previamente tiene inscritas en rueda de bolsa sus acciones con derecho a voto, debe formular una oferta pública de adquisición (OPA) dirigida a los demás titulares de acciones con derecho a voto y de otros valores susceptibles de otorgar derecho a voto en dicha sociedad.

A continuación, expondremos algunos conceptos clave para entender esta obligación de comprar acciones y concretamente sobre lo que se debe entender por participación significativa.

II. Características de la operación que genera la obligación de formular una oferta pública de adquisición – OPA

El artículo 4 del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión, aprobado por Resolución CONASEV N°009-2006-EF-94.10, señala las características que debe cumplir la operación por medio de la cual se adquiere o incrementa la participación significativa en una compañía.

Así, dicho artículo menciona que (i) la operación debe tratarse de una transferencia a título oneroso; (ii) que la sociedad objetivo ―es decir, sociedad emisora de las acciones― tenga al menos una clase de valores con derecho a voto o susceptibles de otorgar derecho a voto, inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores ―que es el requisito previo para que una compañía participe en el mercado de valores―, (iii) que la transacción no califique en algunos de los supuestos de excepción que el mismo reglamento establece (artículo 10); y que con la transacción la persona alcance o supere una participación de 25%, 50% o 60% del capital social de la sociedad objetivo o que la cantidad de acciones comprada le permita ejercer derechos políticos de tal forma que pueda remover o designar la mayoría de directores o modificar los estatutos de la sociedad objetivo.

Así, una transacción que no se haya pagado algún dinero o que la sociedad no tenga acciones inscritas en el RPMV, difícilmente ―por no decir imposible― podría generar una obligación de formular una OPA por el resto de las acciones no compradas.

De igual forma, en caso la transacción califique en algunos de los supuestos de excepción de realizar OPA, tampoco se gatillará la obligación. Por ejemplo, cuando todos los accionistas con derecho a voto hayan aceptado la venta de forma expresa y por escrito (artículo 10, literal a, del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión).

Por otro lado, se debe tener en cuenta el concepto de participación significativa que se maneja en este tipo de oferta secundaria. A primera vista pareciera que la OPA está solo únicamente referida a la compra de acciones a secas; sin embargo, va un poco más allá puesto que va a la misma esencia de que lo que se puede hacer con una acción que ostenta el derecho de voto, como se verá.

III. Participación significativa como concepto clave en la OPA

La norma reglamentaria establece que la obligación de hacer OPA se gatilla cuando se alcanza o supera una participación significativa de 25%, 50% o 60% del capital social de la sociedad objetivo. Esto último no debe ser leído de forma rápida, porque se debe considerar algunas precisiones. En primer lugar, en este tipo de transacciones, se debe considerar que el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión tiene una propia definición de “capital social” (artículo 1, numeral 4) que dista un poco al concepto que se maneja en la Ley General de Sociedades, con lo cual se marca una gran diferencia con participación significativa. Veamos lo que señala el citado reglamento:

4) capital social: El capital social suscrito y pagado representado por acciones con derecho a voto que se encuentra inscrito o en trámite de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas del Sistema Nacional de Registros Públicos al día anterior a la oferta.

A esta cifra deberán sumársele las acciones con derecho a voto susceptibles de ser emitidas como consecuencia de certificados de suscripción preferente emitidos y las acciones con derecho a voto susceptibles de ser emitidas o adquiridas dentro de los dieciocho meses siguientes al día anterior a la oferta, como consecuencia de la conversión de obligaciones o del ejercicio de cualquier otro derecho otorgado por el emisor a sus accionistas o a terceros, cuando dicha sea de cargo del emisor.

A esta cifra deberán deducirse las acciones que tienen el derecho a voto suspendido; (Énfasis y subrayado agregado).

Es decir, no siempre comprar el 25% del capital social de una sociedad cotizada podría significar que se ha adquirido el 25% de participación significativa y que con ello también se ha generado la obligación de formular una OPA porque al capital social de una sociedad ―que se encuentra establecido en la partida registral de la compañía― deberán incrementarse o deducirse la cantidad de acciones según algunas particularidades de esos valores.

Así, por ejemplo, si una sociedad ha adquirido sus propias acciones (artículo 104 de la Ley General de Sociedades) se entiende que estas no podrían ser consideradas para la composición del capital social de cara una oferta pública de adquisición, puesto que el derecho a voto se encuentra suspendido.

Artículo 104.- Adquisición por la sociedad de sus propias acciones

(…)

Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que “participación significativa” puede referirse a una cantidad de acciones ―distinto a los porcentajes antes señalados― pero que le permita ejercer derechos políticos al adquiriente de tal forma que este pueda remover o designar la mayoría de los directores o modificar los estatutos de la sociedad objetivo.

Este último criterio debe leerse en conjunto con la definición de “participación significativa” contemplada en el artículo 1, numeral 16, del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión como se muestra a continuación:

16) participación significativa: Se considera participación significativa toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscritas en una bolsa. También se considera participación significativa la facultad que posee una persona o grupo de personas de, sin tener propiedad directa o indirecta, ejercer el derecho a voto de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad o, acarree que el adquirente alcance una cantidad de acciones o tenga la potestad de ejercer los derechos políticos de acciones, en una cantidad tal que en cualquiera de los dos últimos supuestos le permita: i) remover, o designar a la mayoría de los directores, ii) modificar los estatutos de la sociedad.

En consecuencia, el concepto de participación significativa debe no solo considerar el aspecto objetivo de la compra de un porcentaje de acciones, sino también las facultades que se tiene al ostentar una cantidad de ellas de cara a la conformación del directorio o del estatuto de la sociedad objetivo.

IV. Conclusiones

4.1. La oferta pública de adquisición es un tipo de oferta pública secundaria ―existen 3 tipos adicionales― cuya formulación se gatilla como obligatoria cuando alguien adquiere o incrementa participación significativa en una sociedad con acciones con derecho a voto que se negocian en la rueda de bolsa (previamente para ello deben haberse inscrito en el RPMV).

4.2. El concepto de “participación significativa” es clave en la oferta pública de adquisición. No se trata de solo comprar una cantidad de acciones con derecho de voto, sino que esta cantidad supere los umbrales (25%, 50% o 60%) en función del capital social, cuyo concepto es definido por el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión que no suele coincidir con el concepto que establece la Ley General de Sociedades.

4.3. El concepto de “participación significativa” también es definido en función de las potestades de cambiar o elegir a la mayoría de los directores o de modificar el estatuto de la sociedad objetivo.