Abuso de la mayoría y tiranía de la minoría en las juntas generales de accionistas

Escribe: Gianella LEZAMA COAGUILA

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNSMSM. Directora general del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.sacristan-rivas.es/

I. Introducción

El abuso de los socios mayoritarios, con relación a la toma de decisiones que se dan en la junta general, es una realidad de la vida societaria y en este escenario, ¿qué sucede en cuanto a los socios minoritarios? La tiranía de la minoría en estos casos se manifiesta, de manera que, ejerciendo los mecanismos otorgados por el legislador, se intenta poner trabas a las decisiones que han tomado los mayoritarios, dificultando la ejecución de estas, lo que ocasiona que, en el peor de los casos, se desestabilice la sociedad.

Para empezar, en este trabajo nos referiremos específicamente a la sociedad anónima, la cual cuenta con dos tipos de socios de acuerdo con la cantidad de acciones que poseen: los socios mayoritarios, los cuales detentan el control de la sociedad y se caracterizan por ser los radiantes poseedores de derechos políticos (asistencia, voto, impugnación de acuerdos, etc.), y los socios minoritarios que, si bien muchas veces no poseen dichos derechos (cuando solo poseen acciones sin derecho a voto, como generalmente sucede), cuentan con otros que bien podrían compensarlos, los derechos económicos (información, dividendo, suscripción preferente, etc.).

Así, en primer lugar, analizaremos con más amplitud el contexto e intereses de cada tipo de socio dependiendo de su condición de mayoritario o minoritario, luego revisaremos los temas que causan mayor tensión entre los socios al momento de la junta general y en último punto, abordaremos acerca de la regulación societaria y parasocietaria que concierne a los principales momentos de tensión propuestos en este trabajo.

II. Contexto

Es la junta general de accionistas, el órgano social de mayor jerarquía, el espacio donde se da la orientación general de las políticas de la sociedad, así como de la adopción de las decisiones más trascendentales para esta.

De esta manera, de acuerdo con la agenda de la junta pueden suscitarse diversas controversias y con estas, diferentes posturas –dependiendo del tipo de socio que la sustenta- que explicaremos a continuación:

2.1. Intereses de los mayoritarios

Se denomina a este tipo de accionistas como los “accionistas administradores”, los cuales tienen un fuerte interés en la consolidación de la empresa, el objetivo de este tipo de accionistas es aspirar a permanecer en la empresa e influir en su dirección (Garrigues 1979).

Así, estos personajes son los que lucharan por la reinversión, dado que les interesa la estabilidad de la sociedad a mediano y largo plazo.

2.2. Intereses de los minoritarios

En tanto a este tipo de accionistas, José de la Vega fue el primero en hacer notar una clasificación dentro de estos, distinguiendo entre los siguientes (Garrigues 1979):

– Los denominados “príncipes de rentas” como aquellos a quienes poco les importa el valor –de más o de menos– que puedan poseer las acciones, porque, de hecho, su interés se encuentra solo en el dividendo;

– Los “accionistas mercaderes” que son los que compran acciones para volverlas a vender y ganar con la diferencia; y

– Los “accionistas jugadores”, que son aquellos que se arriesgan comprando acciones sin saber cuál va a ser su ganancia, asumiendo una posición meramente especulativa.

Como se puede deducir, los accionistas mercaderes y jugadores, y quizás en menor medida, el accionista príncipe, tienen poco interés en el funcionamiento de la sociedad y esto se evidencia en su –mínima- concurrencia a las juntas de accionistas.

En esa línea, estos son los accionistas que necesitan colocar su dinero para obtener un mayor beneficio sin querer asumir trabajo ni responsabilidad en el manejo de los negocios de la sociedad.

Cabe decir que lo importante de esta dicotomía de intereses es la aparición de figuras jurídicas —en las que más adelante ahondaremos— creadas para tutelar a los dos tipos de accionistas aquí referidos, evitar fraudes de cualquier lado o abuso del derecho.

III. Momentos de conflicto de intereses en la junta general

En cuanto se lleve a cabo la junta general, surgirá una diversidad de intereses, por lo cuales, los accionistas dueños de estos tratarán de manejar la sociedad de acuerdo a su beneficio.

De esta manera, mencionaremos los tres momentos que más repercusión tienen en la disputa entre socios mayoritarios y minoritarios, evidentemente no descartando con esto que puedan existir otros, como en el momento en que la sociedad se fusiona, es parte de una escisión, se transforma, entre otros.

3.1. Elección del directorio          

Para empezar, la pregunta que automáticamente nos viene a la mente sería ¿Cuál es la importancia del directorio? Evidentemente la respuesta la encontraremos en la definición y en las funciones que este ejerce. Así las cosas, la Ley General de Sociedades, Ley 26887, (en adelante, LGS) respecto a su definición, en el artículo 153 dice: “El directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general”; y respecto [i]a sus funciones en el artículo 173 se señala: “Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social”.

Esto nos refiere alguna idea para contestar a la pregunta antes señalada. Así, la actuación del directorio resulta crucial para la buena marcha de la sociedad, pues recae sobre este el dominus de la gestión social. De su actuación dependerá el cumplimiento de los fines sociales y, en gran medida, el éxito o fracaso de la sociedad.

Habiendo comprendido lo anterior, llegaremos a la conclusión de que lo importante para cualquier socio que tenga interés en la dirección de la sociedad será “colocar” a gente de su confianza en el directorio, de manera que indirectamente puedan ejercer control sobre la sociedad. El mecanismo establecido por la LGS para hacerlo resulta bastante curioso, dado que permite que incluso los minoritarios puedan colocar a sus candidatos en el directorio si “saben jugar bien sus cartas”; es decir, no es trascendental la cantidad de acciones que puedan tener los socios, sino las alianzas y negociaciones que puedan armar con otros socios en tanto que, a la hora del cómputo, los resultados les sean favorables.

3.2. Aumento del capital social

El aumento del capital social significa la realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o fortalecen su activo y mejoran su situación económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones existentes (Robleto 2013).

Esta operación societaria puede perjudicar al socio minoritario, incluso en ocasiones se trata de una artimaña malintencionada del mayoritario, esto es así, porque cuando el aumento de capital ocurre, la participación del socio minoritario se ve tan reducida que se convierte en insignificante para la sociedad, dándose el llamado “efecto dilución”. Este efecto origina que dicho socio al no tener relevancia en la sociedad —en comparación a otros— vea frustrada sus expectativas y decida salir voluntariamente de la sociedad, favoreciendo así, los intereses de los mayoritarios.

Si bien el minoritario se ve desprotegido ante las figuras que acabamos de señalar, cuenta con mecanismos como el ejercicio del derecho de suscripción preferente, la impugnación del acuerdo societario o en su defecto, el ejercicio del derecho de separación; los cuales, si bien no aseguran la no vulneración de sus derechos como socio, constituyen importantes medios de defensa para el ejercicio de la tiranía antes señalada.

3.3. Reparto de dividendos

Los dividendos son los beneficios que perciben los accionistas al cierre de un ejercicio económico, estos se repartirán en proporción a la participación de cada socio con la condición de que al cierre del ejercicio económico hayan generado utilidades para la sociedad.

Así, parece obvio que los accionistas buscarán cobrar la parte que les corresponde luego de un largo periodo de duro trabajo, pero ¿Es posible que haya accionistas que no quieran recibir su parte del dividendo? Claro que sí, estos son los accionistas administradores y no lo querrán dado que, al buscar el crecimiento de la sociedad pensarán en la reinversión, en tanto que los minoritarios buscarán un crecimiento acelerado y retorno sobre sus inversiones, ya que generalmente no operan el negocio directamente.

En este contexto, surge la siguiente disputa: parecería evidente la reinversión dado que el grupo de accionistas con más poder cuenta con más votos para que el acuerdo se tome a su favor, es decir, sería prácticamente un hecho la reinversión de las utilidades; sin embargo, el otro grupo de socios podría ejercer el mecanismo de impugnación de acuerdos, con lo que se desatarían acciones judiciales o, en un caso más extremo, podrían ejercer su derecho de separación. Ambos escenarios suponen una desestabilización para la sociedad.

IV. Solución legislativa

Evidentemente, ante las mencionadas prácticas hechas por los accionistas, el ordenamiento jurídico ha tratado de, si bien no suprimirlas totalmente (hecho que sería imposible), evitarlas, planteando así, mecanismos de defensa que seguidamente pasaremos a analizar, no sin antes señalar que, en el caso del segundo punto tratado en este título, ha sido la misma cotidianidad en la vida societaria moderna, la que ha llevado a la necesidad de la regulación de nuevas figuras (en este caso, cláusulas) como las que trataremos posteriormente.

4.1. Regulación de la LGS

4.1.1. Respecto al directorio

El artículo 164 de la LGS establece el mecanismo del cómputo para la elección del directorio a través del voto acumulativo, el cual, concede a cada acción, tantos votos como directores deba elegirse, además de dar la opción de acumular votos a favor de una sola persona o distribuirlo entre varias.

Este mecanismo de votación establecido por ley, en cuanto a los minoritarios, permite que, a través de acuerdos por sindicación de acciones, los socios acuerden votar en un sentido y así conseguir un número de plazas en el directorio que no sea tan inferior al que conseguirían si votaran en sentidos diferentes.

En realidad, se sabe que cuando en la junta general se da el momento de la elección del directorio, los socios empiezan a hacer acuerdos al margen de la junta. Aquí no importa la calidad de accionista, lo importante es conseguir más plazas en el directorio, formándose así alianzas entre un mayoritario y un minoritario o entre dos o más minoritarios.

En consecuencia, el mecanismo de votación que ofrece la LGS permite el triunfo del accionista “más hábil”, independientemente de la cantidad de acciones que posea.

4.1.2. Respecto al aumento de capital social

Como ya lo habíamos mencionado antes, el llamado “efecto dilución” origina una grave pérdida de importancia del accionista minoritario ante la sociedad, para esto, él tiene los siguientes mecanismos de defensa:

a) Pactos parasocietarios

El artículo 8 de la LGS ha reconocido la figura de los pactos parasocietarios cuando indica: “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados […]”.

Para este caso hablamos en específico de las sindicaciones de acciones, la cuales, son relaciones jurídicas que tienen por objeto votar en los órganos de la sociedad afectada o abstenerse en hacerlo. Este acuerdo entre accionistas tiene como finalidad comprometer por anticipado la forma de votar en las juntas de accionistas u órganos de administración (Robleto 2013).

Sobre el particular, se debe indicar que tenemos dos clases de sindicación de acciones: sindicatos de voto y sindicatos de bloqueo. En el primero los accionistas deciden votar en grupo de acuerdo a un determinado interés con intención de influir en las decisiones de mayor importancia y, respecto al segundo, son convenios por medio del cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones o limitar su transferencia durante cierto tiempo, en este caso el accionista se desprende del título transmitiéndolo al mandatario o representante.

De esta manera, estos accionistas pueden prever situaciones que graven sus posiciones en la sociedad, dado que cuando se trate de tomar decisiones como la que ahora tratamos, por sindicación, votarán en un sentido formando una barrera hacia el abuso que pueda intentarse.

b) Ejercitar el derecho de preferencia

Este mecanismo regulado en el artículo 207 de la LGS permite al socio suscribir acciones con preferencia proporcional al que ya posea al momento de la emisión de nuevas acciones.

Ejercitar este derecho permitirá al socio o accionista que quiera participar en el aumento y realizar una aportación, mantener su participación en el capital social con el mismo porcentaje que ya tenía, manteniendo así su nivel de participación en la sociedad.

Si bien no deja de ser una acertada solución legislativa, presenta una “contra” bastante común en la cotidianidad de las sociedades, el hecho de que el accionista no cuente con los recursos necesarios al momento para suscribir las nuevas acciones que ofrece la sociedad si la ampliación es significativa. Esto hace que la emisión de nuevas acciones sea una de las artimañas favoritas de los mayoritarios para eliminar a los socios “indeseables” de la sociedad.

c) Impugnación de acuerdos de la junta general

El artículo 139 de la LGS nos refiere a los acuerdos impugnables en la junta general bajo tres supuestos: (i) Contenido contrario a la ley, (ii) Oposición al estatuto o pacto social y (iii) Lesión, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, de los intereses de la sociedad.

Bajo el tercer supuesto podrían tratarse los abusos comentados en este punto, no obstante, se advierte que esta opción es más complicada de tratar con éxito, puesto que no es fácil probar la lesión o el daño ocasionado a la sociedad. A la vez, independientemente de ejercitar la impugnación o no, lo recomendable es ser previsor y tomar esta como una de las últimas medidas junto con el derecho de separación.

d) Ejercitar el derecho de separación

El artículo 200 de la LGS plantea la posibilidad de salida de los disidentes, en una pluralidad de hipótesis, entre ellas, casos que establezca la ley o el estatuto.

De esta manera, se puede prever en los estatutos sociales la posibilidad de separación del socio que vote en contra del acuerdo de aumento de capital, por lo cual, si no se está de acuerdo con el aumento y se desea salir, se podrá llevar a cabo la separación sin problema.

4.1.3. Reparto de dividendos

Con el fin de verificar los movimientos dentro de la administración y contabilidad de la sociedad, los accionistas que acumulen por lo menos el 10% de las acciones pueden solicitar una auditoría externa o especial, según el artículo 226 de la LGS. Si este porcentaje no se reúne al menos individualmente, es posible recurrir a los convenios parasocietarios como la sindicación.

Otro de los mecanismos que tienen los minoritarios según el artículo 231 de la LGS es solicitar la repartición de los dividendos de forma obligatoria. En este caso, pueden pedir que, por lo menos, se reparta el 50% de las utilidades distribuibles de cada ejercicio. Para solicitarlo, los accionistas deben poseer por lo menos el 20% de las acciones con derecho a voto.

4.2. Drag along y tag along

Ahora, refiriéndonos a las sociedades anónimas abiertas, se deben hacer precisiones para incluir cláusulas de tag along o de drag along. Pero, ¿qué son?, ¿qué significan? y ¿cuáles son sus implicancias en la sociedad como contratos parasocietarios?

El tag along o “derecho de acompañamiento” es un mecanismo para que el socio minoritario, en caso de venta de acciones, pueda adherirse voluntariamente a esta. Estas cláusulas benefician a este tipo de socios en la medida que les permite vender sus acciones en el mismo momento que lo hace un socio mayoritario, y a la vez, obliga al socio mayoritario a informar al resto de socios sobre su intención de vender sus participaciones y las condiciones en las que la venta se va a llevar a cabo. Este mecanismo también sirve para proteger a los socios minoritarios en caso de un posible cambio de control en la sociedad.

El drag along o “derecho de arrastre” se introduce para proteger la posible salida de un socio inversor dentro de la sociedad y a la vez protege la salida del socio mayoritario. ¿Por qué la salida de un socio inversor? Porque el objetivo de cualquier socio inversor evidentemente será rentabilizar su inversión, esto no sería posible si se ponen trabas a su salida como socio. En el caso del socio mayoritario, esta cláusula garantiza que se puede negociar la venta de la totalidad de la sociedad, y a la vez, que ningún socio minoritario pueda negarse o dificultar la venta.

Ambos mecanismos descritos, son obligaciones contractuales entre los accionistas y suelen formalizarse mediante cláusulas incluidas en los estatutos, convenios suscritos, contratos modificatorios, o bien, en el protocolo de accionistas. En general el tag along y el drag along son mecanismos que persiguen regular la relación existente entre las mayorías y las minorías mediante el establecimiento de reglas claras y específicas a seguir en caso de que surja alguna adquisición y/o enajenación de acciones de la sociedad a efecto de evitar que se produzcan problemas y posibles repercusiones en la operación y en la consecución de los objetivos de la sociedad (García 2012).

V. Conclusiones

5.1. La dicotomía de intereses que existe en la sociedad, responde, entre otros factores, a la cantidad de participaciones correspondientes a los socios, dividiéndose de este modo a los accionistas, en mayoritarios y minoritarios.

5.2. El lugar donde se manifiesta esta colisión de intereses es en la junta general, donde se tomarán decisiones importantes que afectarán al futuro de la sociedad.

5.3. Respecto a la elección del directorio como momento de conflicto, la LGS ha seguido el modelo del voto acumulativo, lo cual da amplio margen a los convenios entre socios y permite el triunfo del accionista “más hábil”.

5.4. Con el aumento de capital se persigue el “efecto dilución”, ante este intento de abuso, la LGS ha otorgado a los socios minoritarios mecanismos de defensa como los convenios de sindicación de acciones, el derecho de impugnación o el derecho de separación.

5.5. Al margen de la regulación societaria, los convenios parasocietarios como las cláusulas de drag along y tag along, ofrecen una alternativa de previsión para conflictos de venta de acciones que posteriormente al acto constitutivo, puedan involucrar intereses de los accionistas.

VI. Referencias

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Entrevista a la Dra. Marianella Ventura Silva

En esta edición, el Boletín Sociedades se complace en presentar la entrevista realizada a la Dra. Marianella Ventura Silva, quien se desempeña como secretaría general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, una de las instituciones más prestigiosas del país en la resolución de disputas a través del arbitraje; quien en esta oportunidad nos comenta, entre diversos aspectos, sobre su estancia universitaria y su experiencia en tan importante institución.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Giampieer Jorge ALARCÓN PAUCAR

Gianella LEZAMA COAGUILA

Leidy Lisset LIZARME CORONADO

Marilu Danissa RAMOS CAPARACHIN

¿Cómo surge en usted el interés por estudiar Derecho luego por profundizar sus conocimientos en el arbitraje?

Desde muy temprana edad tuve mucho interés por las humanidades y me surgía natural adoptar el rol de intermediaria cuando había discusiones entre amigos, quienes, bromeando, me decían que debía ser jueza. Posteriormente, a medida que pasaba el tiempo, comencé a sentir una gran curiosidad por entender cómo funciona el mundo que nos rodea. Estas razones me llevaron a decidir estudiar la carrera de Derecho.

Luego, me especialicé en arbitraje y, en particular, en arbitraje internacional, entre otros motivos, por mi propia experiencia de vida. Nacida en Perú, estudié en un colegio bilingüe, luego por razones personales viví muchos años en Italia, muy cerca de la frontera con Francia, en donde se hablaba italiano y bastante francés, de manera que siempre estuvo muy latente el elemento de la internacionalización en mi vida. Durante la universidad, siempre opté por cursos electivos en materia de derecho internacional y de derecho comercial internacional; éste último incluyó unas clases referidas al arbitraje comercial internacional, y quedé totalmente fascinada con este mecanismo alternativo de resolución de disputas que podía ser definido según las necesidades de sus usuarios.

Usted ha estudiado el pregrado en la Università di Pavia, en Italia y la maestría en Stockholm University, en Suecia. ¿Qué experiencia nos puede compartir acerca de su estancia en estas universidades?

En el caso de la Universitá di Pavia, se trata de una universidad italiana muy tradicional, que procura excelencia académica; cuenta con muchos profesores a tiempo completo que residen en la ciudad, siendo además una ciudad universitaria, lo que motiva un ambiente de estudio y de aprendizaje continuo.

En el caso de la Stockholm University, se trata de una universidad con un enfoque más innovador, está en una capital europea con una mentalidad de vanguardia y en un ambiente marcadamente multicultural.

Los docentes de ambas universidades supieron motivar, de forma muy diferente, mi curiosidad intelectual y me transmitieron muchísimo conocimiento y experiencias profesionales y personales.

¿Qué métodos de enseñanza podríamos emular las universidades peruanas de estas prestigiosas universidades?

En la Università di Pavia habían muchos exámenes orales y creo que eso es importante para la carrera de Derecho, pues uno aprende a exponer en público muy bien sus conocimientos y su punto de vista. Creo que lo ideal es combinar exámenes escritos y exámenes orales.

Por otro lado, en la Universidad de Estocolmo, se tenía un corte muy práctico e incluso invitaban a muchos ponentes o profesores internacionales, profesionales de renombre que compartían con los alumnos sus experiencias prácticas, sumamente enriquecedoras.

Usted es secretaría general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la institución más relevante del arbitraje en nuestro país, ¿nos puede contar cómo así surge esta designación en este importante cargo?

Trabajé como secretaria arbitral en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del año 2014 al 2016, luego estuve trabajando en un estudio de abogados y en el año 2019 lanzaron una convocatoria para el cargo. Al cumplir ampliamente con los requisitos solicitados para el perfil, me presenté a la entrevista. Cuando fui seleccionada y acepté el puesto, lo asumí con gran compromiso y entusiasmo. Definitivamente constituye un reto ya que se trata de gerenciar la institución líder en el Perú y un referente en América Latina en la administración de arbitrajes y, como tal, tenemos el deber y la responsabilidad de buscar constantemente mejorar en la eficiencia y la calidad de los servicios que ofrecemos.

También considero que fue un factor importante el hecho de haber trabajado con anterioridad en la institución, ello jugó a mi favor porque ya conocía el centro por dentro, las funciones, los procesos internos que muchas veces los usuarios no conocen, los puntos débiles y las mejoras que se podían implementar; de la mano con ello también sabía lo que podía esperar y pedirle a los miembros del equipo y la manera de motivarlos para alcanzar los objetivos que nos fijamos.

Sabemos que el arbitraje institucional se caracteriza porque las partes acuerdan otorgar la administración del caso a un centro de arbitraje, ¿cuáles serían las ventajas de un arbitraje institucional frente a uno de naturaleza Ad Hoc?

En los arbitrajes institucionales, los aspectos logísticos del arbitraje son organizados por una secretaría arbitral con experiencia, lo que permite a los árbitros concentrarse en los aspectos de fondo del arbitraje. Además, las partes pueden escoger árbitros de nuestro registro de árbitros, cuya experiencia y ética han sido previamente validadas por la institución, y, durante la conducción del arbitraje, cuentan con una Secretaría General y un Consejo Superior de Arbitraje para la supervisión de su correcto desarrollo. Otra ventaja es la mayor previsibilidad de los costos del arbitraje, los cuales son previamente establecidos por la institución y pueden ser consultados en la página web del Centro de Arbitraje.

¿Cuáles serían las principales innovaciones de la Cámara de Comercio de Lima que lo diferencia de otros centros de arbitraje?

En primer lugar, en relación a la tecnología y la transparencia, desde el 2019 contamos con una plataforma digital llamada “Faro de Transparencia” que se encuentra en la página web del Centro de Arbitraje donde los interesados pueden consultar, libre de costo, información clave sobre el desempeño de los árbitros que han tenido casos administrados por nuestra institución desde el 2012. En particular, los usuarios pueden consultar el número de casos que un árbitro tiene en giro, cuál es su promedio de tiempo para laudar, si ha compartido tribunal con un determinado árbitro más de tres veces en los últimos tres años, si  ha sido designado como árbitro por un abogado o un estudio de abogados más de tres veces en los últimos tres años, si cuenta con sanciones por parte del Consejo Superior o si los laudos emitidos por estos han perecido ante un recurso de anulación, y también consultar laudos emitido en arbitrajes en materia de contratación pública y reseñas de laudos en materia comercial. Mediante esta plataforma nuestros usuarios están en la posición de poder tomar decisiones, como la de designación de árbitros, contando con mayores elementos de información.

En segundo lugar, con la finalidad de mejorar la calidad de los arbitrajes, promover que los tribunales gestionen el proceso arbitral en una forma eficiente, optimizar los costos y el tiempo de su duración, desde septiembre de 2020 contamos con la Nota Práctica N. 3/2020, mediante la cual el Consejo Superior de Arbitraje estableció la necesidad de contar en todo arbitraje con un calendario procesal acordado por las partes, con fechas concretas para la presentación de escritos, para la audiencia, para el cierre de las actuaciones y para la emisión del laudo. Me alegra compartir con ustedes que la implementación de esta medida nos ha permitido reducir el promedio de duración de los arbitrajes en más del 40%.

Tomando en cuenta los principales avances tecnológicos, ¿cómo se percibe este proceso de modernización en la Cámara de Comercio de Lima y cuáles han sido los mayores retos durante la pandemia del COVID-19?

El COVID-19 representó un reto y una oportunidad para adoptar los medios tecnológicos en la conducción de los arbitrajes de manera virtual. Nuestro reglamento de arbitraje, vigente desde el 1 de enero de 2017, es un reglamento moderno y flexible que incluye la posibilidad de realizar actuaciones procesales de manera tecnológica. Sin embargo, previo a la pandemia no era la práctica de los tribunales arbitrales el adoptar la tecnología al 100% en la conducción de los arbitrajes. En las órdenes procesales de reglas se permitía a las partes presentar sus escritos por correo electrónico, pero esencialmente se limitaba a eso.

Desde antes de la pandemia, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima contaba con un software llamado “Arbitraje Online” en donde se encontraban cargados los escritos y las comunicaciones de los arbitrajes; sin embargo, durante la pandemia, debido a la imposibilidad de desplazamiento, potenciamos dicho software y los usuarios empezaron a aprovechar todas sus funcionalidades, como presentar sus escritos directamente a través de la plataforma, visualizar los videos de las audiencias desde ahí y otros datos relevantes del caso, así como pagar las provisiones del arbitraje a través del mismo sistema, entre otros. Un proceso similar se dio también respecto de nuestra mesa de partes virtual para la presentación de solicitudes de arbitraje, la cual se había utilizado en muy pocos casos antes de la pandemia.

Este proceso de modernización, avanzó de la mano con la Nota Práctica N° 1/2020 del Consejo Superior de Arbitraje, mediante la cual se exhortó a los tribunales arbitrales a revisar y modificar las reglas de los procesos de manera que se pudieran emplear los medios tecnológicos en la conducción de los arbitrajes.

Se trató pues de un trabajo con distintos frentes. La pandemia dio la oportunidad de impulsar y permitir el cambio de mentalidad de los usuarios y, por el lado de la institución, se trabajó en la modificación de las reglas mediante la Nota Práctica N° 1/2020 y el fortalecimiento de los softwares que, si bien ya se existían, se potenciaron para que los usuarios pudieran sacar el mayor provecho.

En la última década el Estado peruano ha obtenido resultados desfavorables en muchos de los arbitrajes donde ha intervenido. Este panorama poco favorable tanto para las entidades como para los contratistas hizo propicio el camino para la incorporación en nuestra legislación de los dispute boards o junta de resolución de disputas. Desde su perspectiva, ¿cuáles son los principales beneficios que nos ofrece esta modalidad de solución de controversias?

La junta de resolución de disputas es una herramienta de prevención y/o resolución de disputas que tiene dos modalidades: i) permanente y ii) ad hoc.

La modalidad ad hoc se constituye para la resolución de un problema específico, mientras que en la modalidad permanente, que es la que se propone en el Reglamento de Junta de Resolución de Disputas bajo la Ley de Contrataciones con el Estado del Centro Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la junta se constituye desde que comienza la ejecución del contrato y lo acompaña durante todo ese tiempo. Esto hace que tenga una función importante de prevención de disputas. Los adjudicadores que conforman la junta realizan visitas periódicas a la obra y verifican el avance de ésta (si se están dando los trabajos conforme a lo pactado) y si detectan alguna posible contingencia en ese momento pueden conversar con las partes de manera informal y brindar recomendaciones para corregir eventuales defectos y, así, evitar una futura controversia.

Esta función de prevención de disputas, más que de resolución de las mismas, me parece clave para mantener las buenas relaciones comerciales entre las partes. Además, este mecanismo evita las paralizaciones de obras, que perjudican tanto.

¿Nos podría comentar sobre la experiencia obtenida luego de implementar el servicio de Administración de Juntas de Resolución de Disputas para la industria de la construcción por parte del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima?

Se lanzó el servicio de Junta de Resolución de Disputas en el año 2020 con un reglamento enfocado al ámbito de la contratación pública que recoge los requisitos establecidos en las directivas del OSCE. Luego, hemos lanzado recientemente, el 1 de enero del presente año, otro servicio que es el de Dispute Boards, un mecanismo similar pero con un reglamento distinto, más enfocado a la contratación entre privados, contratación internacional, que puedan estar contenidos en los modelos FIDIC y, también a nivel nacional pueden servir para contratos de APPs.

En ambos reglamentos se han adoptado las mejores prácticas internacionales en la materia. Vale la pena destacarlo, porque a nivel local es un mecanismo nuevo. Las primeras experiencias en nuestro país han sido positivas y han estado relacionadas con los Juegos Panamericanos que se llevaron en Lima, en el cual había contratos bajo el modelo FIDIC y se constituyeron unas Dispute Boards y, a raíz de los buenos resultados, se ha comenzado a difundir más información sobre este mecanismo. Al momento, tenemos una junta de resolución de disputas sobre un proyecto muy importante que involucra la pavimentación de una carretera y la experiencia es positiva.

¿Debería eliminarse el arbitraje administrativo en el Perú?

El arbitraje ofrece muchos beneficios, los cuales son importantes también para las controversias en materia de contratación pública. En primer lugar, en arbitraje, las controversias son resueltas por árbitros altamente especializados en la materia. En segundo lugar, los arbitrajes son céleres y eficientes; como les comenté, a raíz de medidas adoptadas por nuestra institución recientemente, el tiempo de duración promedio de los arbitrajes que administramos se han reducido significativamente. En casos de arbitrajes institucionales, además, existe un gran control por el cumplimiento de estrictas reglas éticas por parte de los intervinientes en los procesos arbitrales y la adopción de las mejores prácticas a fin de ganar en eficiencia.

Considero que eliminar el arbitraje administrativo sería un error. El Poder Judicial no ofrece mayores eficiencias ni garantías respecto a las que ofrece el arbitraje y se encuentra sobrecargado.

Tomando como marco de referencia a la nómina de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ¿cuáles son los elementos que se deben considerar para la elección de un árbitro? Respecto a las nuevas generaciones de árbitros, ¿qué tan importante resulta la experiencia para ser designado como árbitro?

El poder designar a un árbitro local o internacional es una de las grandes ventajas que ofrece el arbitraje. Por tanto, es muy importante que los usuarios, junto con sus asesores legales, realicen un buen estudio para seleccionar a los árbitros considerando que sea un especialista en la materia y que tenga una trayectoria intachable. Personalmente, además, considero adecuado tener en cuenta la carga laboral que tiene el árbitro para estar seguros de que este podrá atender adecuadamente el arbitraje y hacerlo en tiempos razonables.

En cuanto a la experiencia, sin duda es importante, pero creo que no es indispensable, porque hay árbitros jóvenes que pueden estar muy capacitados en la materia que se discute y que pueden tener mayor disponibilidad de tiempo para estudiar el caso y adentrarse en sus aspectos. Podría ser bueno incluso designar a un árbitro joven, siempre y cuando el mismo esté muy bien preparado y tenga un buen manejo del caso. Es importante, por ejemplo, que haga sentir su voz dentro del tribunal arbitral y que no se deje apabullar por árbitros con mayor experiencia.

Conocemos que adicionalmente a su actividad profesional, es fundadora de Arbitration 360°, un equipo conformado por abogados con experiencia local y extranjera, que comparten la visión de ejercer la profesión con altos estándares éticos y buscan ampliar y profundizar el alcance de las discusiones académicas y prácticas sobre el arbitraje doméstico e internacional, generando contenido informativo propio que es difundido mediante el uso de la tecnología, medios de comunicación y redes sociales; ¿cuál cree usted que es el impacto de estos espacios académicos extracurriculares dentro de la formación de un estudiante de derecho y para el ejercicio de la profesión?

Me parece que los espacios académicos extracurriculares son fundamentales para los estudiantes de derecho porque les permiten satisfacer su curiosidad académica a través de la investigación y de la revisión de las prácticas nacionales e internacionales para comparar cómo estamos haciendo las cosas en nuestro país frente a las tendencias que aparecen en el mundo, con la finalidad de mejorar nuestro nivel. Ello, además, permite ampliar la red de contactos del estudiante, ganar más conocimientos e, incluso, en determinados casos, perfeccionar habilidades blandas. Todo ello es muy importante para un futuro abogado.

¿Cuál sería la proyección de Arbitration 360°? 

Seguir proponiendo actividades innovadoras en base a la selección de temas muy específicos. Por la pandemia, se ha incrementado la oferta de eventos, seminarios, etc. en el mercado, no obstante, suele ser sobre temas muy tratados, lo cual hace que varios de los eventos virtuales ya no sean tan interesantes.

Nosotros, como asociación, hemos pensado enfocarnos en actividades seleccionadas, tal vez pocas, pero buenas, ya sea por los temas que se tratarán o por los ponentes de primer nivel que nos acompañarán.

Además, buscamos que desde afuera se vea un trabajo de equipo y no de individualidades.

Este año el Boletín Sociedades cumplirá 12 años de continuas publicaciones, ¿nos podría dejar un mensaje a nuestros más de 20,000 seguidores que nos leen?

Quiero felicitarlos por estos casi 12 años de publicaciones continuas, lo que demuestra la perseverancia, el compromiso y el interés genuino de las personas que componen el Boletín Sociedades. Los animo a seguir con ese apetito de conocimiento para que sigan creciendo con tanto éxito.

Muchas gracias por la entrevista.

Poder Ejecutivo: Proyecto de reforma constitucional del artículo 61 (*)

Escribe: Milagros Elizabeth ALVA LÓPEZ

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente noticia: http://www.gestion.pe

Fuente Imagen: http://www.larepublica.pe

I. Introducción

El contexto político actual de nuestro país ha traído a flote diversas cuestiones debatibles en torno al régimen económico. Una de ellas es el proyecto de reforma constitucional del artículo 61 realizada por el Poder Ejecutivo con la finalidad de fortalecer el accionar del Estado para garantizar la libre competencia. Con ello han surgido pronunciamientos y debates, entre especialistas, acerca de la regulación vigente de los monopolios en nuestra carta magna.

II. Conceptos previos

2.1. Economía social de mercado

La economía social de mercado está referida a una intervención estatal mínima en el mercado que se encuentra guiada por valores democráticos y participativos con el fin de alcanzar el bienestar social. En tal sentido, para Müller-Armack consiste en “la combinación del principio de la libertad y el principio de compensación social” (Fernández Riquelme, 90).

2.2. Constitución económica

Se entiende por Constitución económica al conjunto de principios y normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad (EXP° N° 0008-2003-AI-TC, f.j. 3). Asimismo, su importancia recae en el establecimiento del plano jurídico para el desenvolvimiento de la actividad económica del país.

2.3. Monopolios

Los monopolios “son estructuras de mercados donde existe un único oferente sea de un bien o servicio” (Roldán, primer párrafo). En otras palabras, se refiere a la existencia de una sola empresa que domina todo el mercado de la oferta de un bien o servicio determinado.

III. Análisis del artículo 61 de la Constitución económica

Es importante dar a conocer que el artículo 61 de la Constitución Política del Perú no prohíbe los monopolios, lo que realmente se encuentra prohibido es toda práctica que limite la libre competencia y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. De igual forma, no se puede autorizar ni establecer monopolios por ley. En efecto, los monopolios legales o los que resulten de concertación entre empresas no se encuentran permitidos en nuestro país. De manera que, la actual Constitución “ha comprendido adecuadamente el fenómeno del monopolio, por lo que mientras la posición de dominio sea adquirida por la vía de una legal y legítima competencia, será tutelado por el Estado” (Bullard Gonzales, 9).

Por su parte, la prohibición de las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia tienen como fin evitar las concertaciones de precios y que, realmente, sea el mercado y consumidores quienes lo realicen.

IV. Acerca de la propuesta de reforma constitucional

El Proyecto de Ley N.°01705/2021-PE fue presentado al Congreso de la República el 8 de abril de este año de conformidad con el artículo 107 de la Constitución Política del Perú. La propuesta de reforma expone la difícil tarea de concebir la protección de bienes constitucionales basados en la dignidad humana y, al mismo tiempo, garantizar el ejercicio de las libertades económicas de los particulares. Así pues, se señala que el mercado no puede regularse a sí mismo ni evitar situaciones de injusticia.

El objeto de la propuesta normativa se centraría en extender las prohibiciones constitucionales a los oligopolios, acaparamiento, especulación de precios y la concertación de precios. Además, busca que expresamente la Constitución señale que se sancionará civil, administrativa y penalmente a las personas jurídicas o naturales que incurran en los actos mencionados en el menoscabo de la libre y real competencia en el mercado.

V. Reflexión final

Cabe precisar que, la Constitución no es indiferente a la capacidad que tiene una empresa con posición de dominio para causar daño a sus competidores y consumidores, es por ello que lo prohíbe expresamente. En esa línea, no se deben descartar los monopolios naturales que surgen por la misma naturaleza de las leyes del mercado, sino que se debe permanecer vigilante de las prácticas que realmente limiten la libre competencia.

Por otro lado, se advierte que la existencia de la ley de control previo de fusiones tiene como fin prohibir adquisiciones y fusiones empresariales que puedan devenir en perjudiciales para el bienestar del consumidor. En suma, en el marco de una economía social de mercado se debe garantizar y promover la iniciativa privada, por lo que no sería adecuado prohibir los monopolios que obedezcan a las reglas del mercado y respeten la libre competencia.

VI. Referencias

Bullard Gonzales, Alfredo. 1994. «Los monopolios en la Constitución. Entre el mito y la verdad». Derecho & Sociedad, n° 8-9: 8 -10.

Fernández Riquelme, Sergio. 2012. «La economía social de mercado, un referente para el debate contemporáneo entre desarrollo económico y justicia social». Administración & Desarrollo 40, n.°50: 85-94.

Roldán, Paula Nicole. 2017. «Monopolio». Economipedia. Acceso el 23 de abril. https://economipedia.com/definiciones/monopolio.html

Aumento de sueldo mínimo en Perú

Escribe: Carol GRIMALDO SÁNCHEZ

Egresada de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.larepublica.pe/

El 03 de abril de 2022, mediante Decreto Supremo N.º 003-2022-TR, el Gobierno peruano aprobó el aumento de la remuneración mínima vital de S/ 930 a S/ 1,025 mensuales, lo cual empezará a regir a partir del 01 de mayo del año en curso.

Debemos tener en cuenta que, durante los últimos cuatro años, el Perú era uno de los pocos países de la región que no incrementó el salario mínimo a diferencia de otros que sí lo hicieron, incluso en tiempos de pandemia.

Según lo expresó el MEF, esta medida tiene como objetivo preservar el poder adquisitivo de los trabajadores que perciben la remuneración mínima ante el incremento reciente de los precios y el ministro de economía y finanzas, Oscar Graham, explicó que con esta medida se beneficiarían aquellos trabajadores que perciben el menor nivel de ingresos, aproximadamente 700,000 trabajadores formales.

Respecto a este tema, el secretario general de la Confederación General de Trabajadores del Perú, Gerónimo López, afirmó que el monto es una “cantidad insignificante” y pidió al MTPE que se tome en cuenta la propuesta ya conversada de un incremento gradual hasta llegar a cubrir la canasta básica familiar (que ascendería a unos S/ 600 más, en total unos S/ 1,530).

Por su parte, el presidente del gremio de Mypes Únicas, Daniel Hermoza, expresó también que este aumento actualmente pone en riesgo al sector de las mypes, ya que en muchos casos no se podrá contratar al mismo ritmo que se hace actualmente y podría empujar a muchos a caer en la informalidad.

Ante esta variedad de puntos de vista, se pueden plantear algunas consecuencias puntuales del incremento de la remuneración mínima vital:

1.- Un aumento del costo laboral de los trabajadores que reciben el sueldo mínimo, considerando que se no solo subirán los 12 sueldos, sino también los beneficios sociales derivados de estos.

2.- Un incentivo a la informalidad laboral, la cual, según el INEI, asciende a 76.8% a diciembre de 2021 (era 72.7% en diciembre de 2019). Con este incremento, muchas empresas, sobre todo las mypes preferirán pasar a la informalidad a sus trabajadores, ofreciéndoles seguir pagándoles S/930 mensuales a cambio de salir de la planilla.

Muchos creen que esta es una medida improvisada y desesperada del Gobierno ante la ola de protestas que está atravesando, lo cierto es que este siempre será un tema controversial ya que muchos ven esta medida como la solución inmediata al problema, pero la verdadera solución no se agota en ello, sino que se debe luchar porque el verdadero enemigo, la informalidad, se reduzca para que las micro y pequeñas empresas, que recién están saliendo de una época de crisis muy fuerte como lo fue la pandemia por el COVID-19, puedan mantener sus ingresos cumpliendo al mismo tiempo con darle un sueldo justo a sus trabajadores.

Referencias

Redacción Gestión. 2022. “Sueldo mínimo en Perú: ¿qué consecuencias traerá su aumento a S/ 1,025 desde mayo?”. Gestión, 04 abril. Acceso el 22 de abril de 2022. https://gestion.pe/tu-dinero/sueldo-minimo-en-peru-que-consecuencias-traera-su-aumento-a-s-1025-desde-mayo-remuneracion-minima-vital-rmmn-noticia/?ref=gesr

Bloomberg Linea. 2022. “Sueldo mínimo Perú: Ni trabajadores ni empresas validan aumento del Gobierno”. Acceso el 22 de abril de 2022. https://www.bloomberglinea.com/2022/04/02/sueldo-minimo-peru-ni-trabajadores-ni-empresas-validan-propuesta-actual-de-aumento/

El garantismo procesal en el Perú

Escribe: Elias FLORES RAMOS

Estudiante de 2º año de Derecho de la UNMSM

Fuente: http://www.crushpixel.com

El autor describe dos corrientes procesales: el Garantismo y el Publicismo y destaca las principales diferencias, a partir del particular enfoque de cada una, respecto a la forma como debería desarrollarse los procesos judiciales y cuáles serían las atribuciones del juez.

El Publicismo es el fenómeno que permite a las partes poder disponer del bien objeto del proceso, pero su desarrollo es intangible para estas, es decir, la responsabilidad recae sobre el juez; por ello, se refuerza y se protege al juez debido a que es el individuo a cargo de la tutela jurisdiccional de los intereses y derechos discutidos, en otras palabras, es la autoridad máxima dentro del proceso. Mientras tanto, en el garantismo las partes tienden a ser protagonistas “absolutos” del impulso procesal e inclusive dar por concluido el proceso en el momento que lo crean conveniente. Entonces se plantea que las partes desempeñan la iniciativa procesal tanto en la igualdad de instancias como de derechos.

Como se puede deducir, ambas corrientes se sustentan en principios funcionalmente contrarios, pues mientras en el Publicismo prima el activismo del juez, otorgándole facultades que subordinan a las partes al control del órgano de justicia y buscando el mero cumplimiento del derecho objetivo, en tanto, en el  garantismo hay primacía del principio dispositivista y privatístico donde son las partes quienes al tener preocupación por la “cosa” del litigio u objeto de la utilidad y la resolución de su conflicto intersubjetivo, se superponen ante el juez que solo actúa para dirimir el conflicto vía proceso. 

En nuestro país, el proceso civil está conformado por una serie de principios procesales —con una orientación publicista—. Esto ha generado que los jueces, quienes tienen una mayor participación en el proceso realicen un abuso de este, debido que al realizar la actividad de alguna de las partes la favorezca y se generen casos relacionados a la corrupción de funcionarios. Todo esto genera una mayor desconfianza de la sociedad ante el poder jurisdiccional del Estado. Por ende, el garantismo es una medida para evitar este abuso y sea la propia necesidad de las partes, en su finalidad de buscar la justicia, quienes tengan un mayor y mejor desenvolvimiento en el proceso.

No olvidemos que los jueces siempre deben actuar como terceros, además de carecer de todo interés subjetivo relacionado con el conflicto –imparcialidad–, también no deben realizar actividades que son propias de las partes interesadas (imparcialidad) y finalmente no deben encontrarse relacionados con ninguna de ellas (independencia). Si bien el Publicismo es una manera de socialización del proceso, este presenta diferentes falencias a lo largo de su desarrollo, entre ellas está la inefectividad del proceso debido a que no permite el avance y progreso procesal ocasionando así la demora de la resolución de los conflictos y siempre recordemos que justicia que tarda no es justicia.

Por ende, considero que el Garantismo es una corriente más idónea para la solución de conflictos vía proceso, debido a que esta desarrolla y logra la efectividad procesal a la hora de su aplicación.

Referencia

ALVARADO, Adolfo. 2012.  “La garantía constitucional del proceso. ¿Qué es el garantismo procesal?”. Rosario: El Jurista.

La educación universitaria en la carrera de derecho en el 2022

Escribe: José ESPINOZA CUADROS

Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.exxaconsulting.com

Como es bien sabido, la pandemia generada por el COVID-19 afectó no solo a la salud y la economía de las personas sino también al sistema educativo. La educación universitaria de la carrera de derecho no fue la excepción, las clases tuvieron que realizarse de manera virtual, significando un nuevo reto para los docentes y para los estudiantes de derecho pues tuvieron que reinventarse para continuar con la enseñanza y el aprendizaje de la carrera. 

Sin embargo, todas las consecuencias generadas por el COVID-19 no fueron negativas, los estudiantes pudieron tomar pasantías internacionales sin la necesidad de viajar e incluso participar de concursos internacionales en los que antes no lo podían hacer.  En conclusión, a raíz de la educación virtual, los estudiantes de derecho pudieron tomar más oportunidades de enseñanzas y acceder a espacios académicos internacionales. 

Pese a ello, soy de la opinión que la educación presencial será irremplazable en ciertos puntos. Por ejemplo, no cabe duda que educar a un futuro médico de manera virtual no es lo ideal, al igual que educar a un ingeniero de manera virtual. Seguramente podrán existir mecanismos virtuales y en 3D que pueden recrear un ambiente casi real de cómo realizar una operación o cómo diseñar un puente. Sin embargo, el aprendizaje con “contacto físico” en estos puntos medulares será irremplazable.

En el caso de la carrera de derecho estamos frente a una educación social en la que las clases son impartidas principalmente en base a libros, casos prácticos y la experiencia que pueda transmitir un docente. A mi consideración, esta enseñanza puede ser correctamente transmitida a través de mecanismos digitales, todo dependerá de la pedagogía que maneje el profesor y el nivel de interés que tenga el estudiante. 

Es importante precisar que existen algunos momentos que resultan irremplazables en la enseñanza presencial de la carrera de derecho, como por ejemplo lo son la simulación de audiencia, análisis grupales de sentencias, enseñanza de técnicas de litigación, entre otros. 

De igual manera, considero importante destacar que muchos estudiantes encuentran en sus profesores o compañeros de aula una fuente de inspiración para seguir aprendiendo y superándose. Me explico. En la educación virtual uno toma la lección y luego apaga la cámara de la laptop y continua con sus labores, probablemente se reúna con los compañeros de aula para conversar sobre alguna tarea pendiente pero el contacto se limitará a ello. 

En el caso de la educación presencial, los estudiantes forman grupos de estudios, acuden a las bibliotecas en grupos, debaten en los pasillos acerca de temas de comentaron en clase, incluso “acosan” (en el buen sentido de la palabra) a los profesores respecto a alguna duda que les quedó de la clase impartida.  Muchos estudiantes encuentran en ese espacio “post clase” una oportunidad para continuar con el aprendizaje.

Es por ello que representa un reto para las universidades diseñar un nuevo sistema híbrido en la educación universitaria de la carrera de derecho. 

La “prueba diabólica” en el arbitraje

Escribe: Gianella LEZAMA COAGUILA

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM. Directora general del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.dreamstime.com

La llamada prueba diabólica es una situación que también se presenta en el arbitraje y muchas veces, los árbitros temen aplicar la solución a esta situación, la carga dinámica de la prueba, por temor a la imparcialidad que puede aparentarse al romper con la máxima de “quien alega los hechos es quien debe probarlos”. 

La prueba es el elemento esencial de todo proceso, ya sea judicial o arbitral, pues toma un papel sumamente relevante al momento de elaborar el laudo o la sentencia, y es el de crear convicción razonable en el juzgador.

La carga de la prueba constituye una regla de juzgamiento en sede arbitral y judicial y se encuentra recogida en el artículo 196 del Código Procesal Civil. Como sabemos, la carga de la prueba implica que quien afirme los hechos debe probarlos; sin embargo, ¿qué sucede cuando la parte que afirma el hecho no se encuentra en la posición de probarlo?, ¿es razonable exigirle que acredite un hecho del cual solo su contraparte tiene constancia? 

Es muy interesante conocer alegaciones en sede arbitral en las que la “prueba diabólica” es la protagonista, pero ¿Qué es?  Se entiende como tal a la situación que se produce cuando quien alega un derecho o una situación se encuentra imposibilitado de poder probarlo, ya que está en la mano de la otra parte acreditar lo señalado por la contraria. 

Por ejemplo, considero que el hecho de solicitar el contradocumento a la parte que alega simulación es claramente un caso de prueba diabólica; sin embargo, y como siempre, no debemos quedarnos en el problema, sino que la idea debe ser buscar alternativas de solución para no colocar en una situación de desventaja a ninguna de las partes. 

La situación en la que nos coloca la prueba diabólica abre paso a un concepto más interesante aun y es el de la carga dinámica de la prueba, la cual constituye una regla de juicio probatoria vigente en nuestro ordenamiento jurídico que consiste en asignar la carga de probar a la parte que se encuentre en mejores condiciones para hacerlo.

Entonces, si bien parece haber un remedio, no son pocos los juzgadores que se muestran temerosos de invertir la carga probatoria, y más aún en sede arbitral, en donde sabemos que siempre se encuentra latente la amenaza del recurso de anulación que es por demás aprovechado por la parte vencida. 

El inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto legislativo que norma el arbitraje, regula el “estirado” argumento del derecho de defensa como causal de anulación de laudo y, a decir verdades, el “temor” de cualquier árbitro es que un laudo suyo sea anulado, por ello no es de extrañar que tomen con pinzas cada actuación del procedimiento; sin embargo, actuar con cuidado puede significar no actuar con justicia, me explico: Evitar promover la carga dinámica de la prueba puede significar que aun cuando exista un derecho merecedor de tutela, justamente, por la falta de esa prueba que el árbitro se niega a solicitar a la otra parte, este deje de ser tutelado. 

Para concluir, existe un problema y una solución para el mismo. Ser imparciales puede no garantizar ser justos y ser justos, lamentablemente, puede dar la apariencia de que no somos imparciales. 

Referencia

RIVAS, Gino. 2017. La motivación de las decisiones arbitrales.  Lima: Estudio Mario Castillo Freyre. Pp. 310-311.