Fuente: http://www.ichef.bbci.co.uk

I. Introducción

La economía social de mercado es un tema constantemente debatido por las implicancias que tiene dentro del desarrollo del país; sin embargo, pocas veces se cuestiona las bases que construyeron este modelo que, en consecuencia, genera que su contenido se vea tergiversado. 

En este sentido, se cuestiona la aplicación economía social de mercado en el Perú; si esta ha sido o no la correcta, especialmente, durante crisis como ante la reciente pandemia. Por lo cual, este trabajo tiene el objetivo de identificar las principales acciones que el Estado ha tomado para aplicar este modelo económico y determinar si estas han sido adecuadas.

Para ello, se esbozará los conceptos generales que han permitido la construcción de la economía social de mercado, siguiendo con los fundamentos básicos que incluye sus principios y componentes, luego se dará revisión a la normativa que tiene el Perú con relación a este modelo, para finalmente analizar algunas acciones que ha tomado el país durante pandemia generada por COVID-19.

II. Conceptos básicos para la construcción de la economía social de mercado

Para empezar, es pertinente definir dos términos complementarios: “sistema económico” como una “relación estructural” fundamental que se presenta en organización política y económica de un Estado; y “modelo económico” como la aplicación de un sistema en un tiempo determinado (Wicht 2001). 

A lo largo de la historia, son dos los sistemas económicos que han tenido mayor relevancia debido a la dicotomía desarrollada luego de la Segunda Guerra Mundial: la economía de mercado y la economía de planificación central.

La economía de mercado tiene como base la realización del interés individual antes que el colectivo, prescindiendo de la intervención del Estado y dejando que los agentes del mercado se autorregulen. Frente a este sistema, la economía de planificación central se enfoca en el rol activo del Estado para dirigir la actividad económica, con el fin de lograr un beneficio colectivo.

Ambos sistemas presentan fallas. El primero produce grandes desigualdades y cero soluciones para problemas que el propio mercado crea por la extrema libertad e individualidad. El segundo sistema, por la excesiva intervención estatal  frena factores esenciales como la libre competencia e iniciativa (Witch, 2001).

La falta de equilibrio en la aplicación de la libertad hace que surja la economía social de mercado como un modelo que representa un punto medio entre ambos sistemas, aunque se origina del sistema de economía de mercado al cual se añade la responsabilidad social. Asimismo, se ve impulsada por la Escuela de Friburgo y por autores como Alfred Muller-Armack, quien define al modelo como la combinación del principio de libertad de mercado con el principio de compensación social (Álvarez 2014). 

La doctrina social de la Iglesia Católica y la democracia cristiana también tuvieron un gran aporte en la configuración de la economía social de mercado; ya que sus valores y enfoque en la dignidad humana permitieron crear un modelo donde el individuo ostenta tanto libertad y responsabilidad dentro de un contexto de justicia social y la solidaridad (Resico 2019).

En este marco, se puede definir a la economía social de mercado como un modelo que integra de manera equilibrada la libertad de mercado con el bienestar social, puesto que el Estado promueve la economía actuando de manera mínima, pero buscando firmemente asegurar que el desarrollo económico permita el logro del bien común.

III. Fundamentos de la economía social de mercado

La economía social de mercado responde a la necesidad de un modelo con estructura clara, precisa y coherente para operar por lo que se construye alrededor de principios y factores específicos.

3.1. Principios sociopolíticos fundamentales

La influencia social cristiana plantea como base tres principios generales que le dan su propia esencia a la ESM.

3.1.1. Responsabilidad personal

Este principio parte de la dignidad humana inherente al ser humano y fuente de sus derechos; por ende, el Estado debe dejar que el individuo se desarrolle libre y autónomamente, absteniéndose de incidir de manera injustificada, pero a su vez removiendo los obstáculos que impidan el desenvolvimiento del individuo. 

La intervención estatal debe ser mínima para no afectar el rendimiento de las personas, haciéndolo solo ante desigualdades que afectan al individuo al definir las oportunidades que este puede tener en la sociedad (Rivadeneira 2009).

3.1.2. Solidaridad

La idea principal dentro de este principio es que cada persona debe aportar su capacidad al relacionarse entre sí con el fin de que todos puedan lograr sus objetivos. Como refiere Álvarez (2014), no debe entenderse a este principio como asistencialismo, sino como una aportación mutua que produce respeto y responsabilidad para un verdadero desarrollo social que implica promover el esfuerzo en los individuos. De este modo, el Estado representa el último garante, pues el apoyo mutuo debe partir del individuo, familias y demás organizaciones. 

3.1.3. Subsidiariedad

Este principio se enfoca en el rol del Estado, el cual solo actúa de manera supletoria ante una necesidad que no puede ser resuelta por otra entidad, dando mayor importancia a la autoayuda y libertad. La subsidiariedad es un medio para regular las desigualdades y garantizar la justicia social, evitando que el rol del Estado impida el desarrollo de las personas o que les quite su responsabilidad (Rivadeneira 2009). 

En este sentido, considero que la frase de Álvarez (2014): “libertad, lo más posible; del Estado, lo necesario”, resume la esencia de este principio. La sociedad queda sujeta a actuar por el bien común y será cuando se supere este límite y no haya a quién se le delegue el mantenimiento de interés colectivo que el Estado intervendrá.

3.2. Componentes

La libertad económica y la justicia social son los factores que, a pesar de parecer contrastantes, dan sentido a la economía social de mercado mediante su síntesis.

3.2.1. Factor económico

Se concentra en garantizar la libertad económica, lo cual implica que no se debe afectar la esfera de derechos del individuo; además, se debe evitar restringir la iniciativa de cada persona, promoviendo la empresa y la innovación, que en consecuencia producirán mayor productividad y crecimiento económico (Resico, 2019).

Esto denota la existencia de un Estado mínimo debido a que su participación en la actividad económica solo se da ante una situación necesaria e indispensable, que no pueda ser suplida por los individuos. Esto quiere decir que prima la actividad empresarial de los particulares, reconociendo la libertad económica, que se debe desarrollar, como establece Guerra (2021), con responsabilidad social.

De lo expuesto se entiende que el factor económico se consagra con la libertad económica; no obstante, para cumplir con este componente y poder identificarlo es imprescindible regular la libertad brindada, pero sin afectar su esfera individual, razón por la cual es esencial comprender el concepto de Estado mínimo.

3.2.2. Factor social

Complementario al componente anterior, el factor social es pieza clave para diferenciar este modelo de los otros sistemas tradicionales, debido a que busca la justicia social, estableciendo un perfecto equilibrio entre ambos componentes. Para Resico (2019), la justicia social se relaciona con la igualdad de oportunidades para el desarrollo de los individuos y la solidaridad entre estos, pues pretende que todos los integrantes de la sociedad sean parte del bienestar.

La gran importancia de este componente se muestra en la correcta traducción de la economía social de mercado: “Economía de mercado con responsabilidad social”, la cual fue ideada por los alemanes como el Soziale Marktwirtschaft que enfatiza la economía de mercado con el agregado de responsabilidad social; es decir, no se planea un mercado “social” en sí, ya que se busca la diferenciación con el sistema de Planificación Central (Schultze-Rhonhof 2001). 

Yañez (2020) sugiere que este concepto tiene como objetivo garantizar la calidad de vida, desligándose de la idea de redistribución o asistencialismo, de tal modo que lo social es un imperativo con tres importantes efectos en los individuos: 1) al haber una regulación sobre la libertad económica, el individuo tiene la posibilidad de enfrentar riesgos sociales; 2) ante un contexto de solidaridad, se resguarda la calidad de vida del individuo ante situaciones extremas; 3) en defensa de la libertad, se brindan condiciones para evitar desigualdades.

Es en esta línea que se produce el Estado fuerte que para Guerra (2021) se configura cuando el Estado logra ejecutar sus deberes esenciales dando como resultado el bienestar común, a través de un marco legal que responde a las necesidades y asegura la libertad de los individuos en el desarrollo de la actividad económica. 

En síntesis, el factor social se sustenta en la justicia social y la responsabilidad social que se materializan mediante prácticas que contribuyen al bien común, atendiendo a la libertad económica, es decir, a pesar de que el imperativo social sea la esencia de este modelo queda en claro la necesidad de encontrar un equilibrio entre ambos componentes.

IV. Aplicación de la economía social de mercado en la normativa peruana

La adopción de este sistema como régimen económico data de 1979, aunque es en la actual Constitución Política del Perú de 1993 donde se le da mayor profundidad, específicamente, en la Constitución Económica (CE) que contiene principios y reglas que regulan la vida económica del país, guiando la actuación de los agentes económicos, la actividad empresarial y cómo el Estado se relaciona con estos. Esta regulación se encuentra establecida desde el artículo 58 al artículo 65 de la Constitución Política del Perú, los cuales serán desarrollados brevemente. 

En primer lugar, el artículo 58, además de consignar a la economía social de mercado como el modelo económico para el Perú, establece el equilibrio entre la iniciativa privada libre y un Estado fuerte que implica una actuación activa para el desarrollo del país. Como señala Olivos (2020), se da libertad para ejercer la iniciativa privada, pero esta no puede afectar el interés de la comunidad, por lo que se asigna deberes específicos que tanto la sociedad como el Estado deben cumplir. 

Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional en su sentencia STC. Nº0008-2003-AI/TC señala que la libertad es promovida junto a la igualdad material para que de esta manera se establezca un Estado democrático, por lo cual no solo se resguarda a la sociedad ante el mal ejercicio de la iniciativa privada, sino que esta iniciativa es también protegida de la injerencia del poder estatal, lo que en suma demuestra el rol regulador que tiene el Estado ante el mercado.

El artículo 59 resalta el concepto de Estado fuerte y mínimo, que resguarda las libertades y fomenta la creación de riquezas siempre y cuando no afecte a la sociedad, además de expresar el rol que tiene el Estado de brindar oportunidades para superar la desigualdad como en el caso de las pequeñas empresas. Al respecto, Guerra (2021), resalta la responsabilidad social que debe haber por parte de los privados, que responde a las libertades y derechos que se les otorgan.

En esta línea, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia STC. Nº 01963-2005-PA/TC que dentro de los deberes específicos que dota la economía social de mercado a las personas y al Estado, la actuación de los primeros se tiene que producir con responsabilidad social, a pesar de no estar expresado explícitamente en la normativa.

Por otra parte, el artículo 60 de la Constitución, nos señala sobre el pluralismo económico que implica la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Como indica la STC. Nº0008-2003-AI/TC, este principio complementa al principio de subsidiariedad, ya que el establecer una de igualdad jurídica entre competidores no impide la existencia de conflictos, siendo preciso que este principio entre a tallar frente a cuestiones que versen sobre los derechos que el Estado protege. Por ende, no resulta extraño que este artículo señale que el Estado, al ser mínimo, podrá solo por ley expresa realizar actividad empresarial, siendo justificado por un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. 

El artículo 61 hace referencia a la libre competencia que es garantizada por el Estado, el cual, a su vez, supervisa el ejercicio de este derecho para evitar el abuso de posiciones dominantes o monopólicas con el fin de asegurar la justicia social y fungir su rol regulador, llegando incluso a prohibir la existencia de monopolios en el sector de comunicaciones.

El artículo 62 habla sobre la libertad contractual que implica la libertad para determinar con quién contratar y el contenido del contrato, estableciendo a este como ley entre las partes. Además, de las posibles vías para solucionar los conflictos que esta relación contractual pueda acarrear. 

Consecuentemente, el artículo 63 de la Constitución desarrolla más este sentido de libertad y hace énfasis en las facilidades que el Estado debe dar para la inversión y producción nacional y extranjera. El artículo 64 de la Constitución versa sobre la libertad de tenencia y disposición de moneda extranjera. Y finalmente, el artículo 65 brinda el marco base para los derechos del consumidor, buscando garantizar su protección y defensa.

En efecto, podemos ver que nuestra Constitución protege el concepto de equilibrio entre el factor económico garantizando en todos los aspectos una libertad económica, y el factor social, que formula la STC. Nº00048-2004-PI/TC, debe ser entendida en tres dimensiones: 

como mecanismo para establecer íntimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi «natural», 8[…]; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (fundamento 16).

Por lo tanto, se puede afirmar que la consagración de la economía social de mercado en la Constitución Económica resulta de suma importancia ya que establece la estructura del orden normativo peruano; asimismo, la jurisprudencia constitucional permite que las leyes representen pautas claras y precisas que evitan un accionar arbitrario por parte del Estado y las personas. En este sentido, se debe reconocer el énfasis que se hace sobre el Estado como uno fuerte y mínimo; es decir, que, a pesar de respetar la actividad privada, no es indiferente a esta, sino que actúa de modo subsidiario regulando la libertad y promoviendo la compensación social.

V. Aplicación dentro de la pandemia

Debido al régimen económico, el Estado tiene el deber de poner en práctica la normativa emitida al respecto y los principios de este modelo; sin embargo, esta tarea se hace más complicada frente a crisis como la reciente pandemia debido a la inmediatez necesaria al aplicar las medidas y el impacto que generan, lo cual hace interesante poder evaluar alguna de ellas.

Entre una de las medidas más importantes encontramos la instauración del aislamiento social que, a pesar de buscar reducir los contagios, su sorpresiva aplicación produjo un gran impacto en la economía. Huamán (2021) indica que esta medida produjo una reducción del Producto Bruto Interno (PBI) hasta en un 60% debido a que distintos sectores económicos se encontraban paralizados, esta afectación produjo que la tasa de empleo disminuya y en consecuencia, los ingresos de la población se vieron recortados, aumentando la tasa de pobreza. 

Del mismo modo, la emergencia sanitaria hizo que distintos utensilios necesarios para el tratamiento COVID-19 incrementen su precio y escasez. De modo que, para acceder a los cuidados mínimos ante esta nueva enfermedad, era necesario desembolsar una gran suma de dinero, produciendo que la población con menos recursos sea la más afectada.

Frente a esta situación, una de las sugerencias de la población y asociaciones como ASPEC fue que de algún modo se fijen los precios o se dé un tope máximo de manera extraordinaria, especialmente para todo lo relacionado al tratamiento del coronavirus. Sin embargo, los empresarios se mostraron totalmente en contra de esta idea ya que asociaron esta idea con intervencionismo excesivo (Cáceres, 2021).

En opinión de la autora, esta situación pudo haber sido una buena solución, ya que el Estado tiene la posibilidad de poder intervenir de manera moderada en estas situaciones, al estar facultado por el artículo 58 de la Constitución que señala que puede actuar en áreas que impliquen temas como la promoción de la salud. 

Asimismo, si bien se debe garantizar diferentes libertades, también tiene el rol de Estado fuerte; es decir, debe defender la protección de los derechos de los individuos, dando cuenta de la justicia social, pues no es justo que un sector de la población no tenga acceso a un derecho fundamental como lo es la salud. 

Por lo cual, frente a estos casos, se hace relevante lo señalado por Guerra (2021) respecto a la necesidad que se establezca textualmente la responsabilidad social como parte del deber de las empresas y el sector privado, a razón de que se planteó la economía social de mercado como una forma de buscar equilibrio.

Otra medida que viene a colación es la relacionada con los bonos que emitió el Estado como apoyo social para hogares de pobreza o pobreza extrema, pero que, de manera general, buscaron mejorar la calidad de vida de las personas con menos recursos o que se encontraban en situación de vulnerabilidad.

Esta medida se entiende como contraproducente, debido a que no representaba una solución a largo plazo ni iba acorde con lo que la economía social de mercado tiene como esencia. Esto partiendo de que, a pesar de que se plantee la solidaridad y subsidiariedad, este no es un Estado asistencialista, sino que es uno que plantea la responsabilidad personal como base de la sociedad, razón por la cual el Estado debió dar medidas que permitieran a las personas desarrollarse a pesar de las circunstancias, que en este caso era el aislamiento social y el posible contagio, mediante un empleo formal que les permita recuperar esos ingresos. 

En este sentido, se entiende que las empresas privadas vienen trabajando dentro de un marco que se relaciona más con el sistema de mercado que con la economía social de mercado en sí, pues no hay una responsabilidad social concreta, y esto es producido por una falta de regulación dentro del factor económico, lo que a su vez impide que la población obtenga un real beneficio. Del mismo modo ocurre en el factor social, que no se implementa de manera correcta, confundiéndose términos y labores, que impide que la sociedad tenga un desarrollo autónomo.

VI. Conclusiones

6.1. La economía social de mercado ha sido la opción más adecuada frente a los excesos que los sistemas económicos tradicionales presentaban, encontrando el equilibrio entre la libertad económica y el bienestar social.

6.2. Los principios establecidos por la influencia social cristiana enmarcan las políticas y la aplicación de este régimen económico, mientras que sus componentes permiten que se comprenda el equilibrio propuesto mediante la interconexión que hay entre ambos factores.

6.3. La regulación normativa de la economía social de mercado muestra la manera en que el legislador quiere que esta sea aplicada, haciendo énfasis en el reconocimiento del Estado fuerte y mínimo, así como en la protección del ciudadano y las libertades económicas.

6.4. La aplicación de la economía social de mercado dentro de la pandemia no ha sido la correcta debido a que no se ha tenido en cuenta los principios y factores que inspiran al modelo, aplicando medidas que a largo plazo no producen ninguna solución para problemas estructurales. Asimismo, se ha podido observar que los más afectados frente a esta situación es el sector con menos recursos ante la escasa justicia social por parte del sector público y la falta de responsabilidad social por parte del sector privado.

6.5. Se establece que, a pesar de que nuestra normativa plantee correctamente la esencia de la economía social de mercado y tenga oportunidades de mejora como la inclusión de la responsabilidad social de manera imperativa, el Estado no ha logrado tener una estrategia clara para las políticas emitidas, especialmente cuando se trata de crisis. Por lo cual, es necesario que nuestros gobernantes revisen la historia y fundamentos que inspiran la economía social de mercado, para crear un plan claro con políticas concretas y coherentes.

VII. Referencias

Álvarez Miranda, Ernesto. 2014. “El modelo económico de la Constitución peruana”. IUS ET VERITAS 24 (48), 256-69. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/vsYD7G

Cáceres, Crisólogo. 2021. “Reflexiones desde Perú en tiempos de pandemia: economía de mercado, economía social de mercado y controles de precios”. Blog de la Fundación FACUA y la Fundación Ciudadana por un Consumo Responsable para la colaboración y el intercambio entre las organizaciones de consumidores de América Latina, el Caribe y Europa. Acceso el 27 de octubre. https://bit.ly/3SIJDpW

Guerra Cerrón, María Elena. 2021. “La responsabilidad social como imperativo en la Constitución económica peruana». Ius Et Praxis, n.º 052, 131-45. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/8UZ8dm

Huamán, Jackeline. 2021. “Impacto económico y social de la COVID-19 en el Perú”. Revista de Ciencia e Investigación en Defensa – CAEN 2 (1):31-42. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/kKCDyy

Olivos Celis, Milagros. 2020. “Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en la economía peruana”. IUS: Revista de investigación de la Facultad de Derecho 1 (2), 146-72. Acceso el 29 de abril de 2023 https://doi.org/10.35383/ius-usat.v1i2.499

Resico, Marcelo. 2019. Introducción a la economía social de mercado. Buenos Aires: Konrad Adenauer Stiftung. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/eppjWo

Rivadeneira Frisch, Juan. 2009. Economía social de mercado. Ecuador: Konrad Adenauer Stiftung. Acceso el 29 de abril de 2023 https://bit.ly/3DF4Lcn

Schultze-Rhonhof, Kurth. 2001. “Economía social de mercado: ¿visión para el siglo xxi?”. En La economía social del mercado, 28-52. Lima: Fundación Hanns Seidel.

Tribunal Constitucional del Perú. 2003. Sentencia recaída en el expediente N.° 0008-2003-AI/TC. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/Gu2aeq

Tribunal Constitucional del Perú. 2005. Sentencia recaída en el expediente N.° 00048-2004-PI/TC. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/DyV76w

Tribunal Constitucional del Perú. 2007. Sentencia recaída en el expediente N.° 01963-2005-PA/TC. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/klPlev

Wicht, Juan. 2001. “Economía social de mercado en el Perú: La opción olvidada y necesaria”. En La economía social del mercado, 16-21. Lima: Fundación Hanns Seidel.

Yáñez, Eugenio. 2020. Economía Social de Mercado: Sus fundamentos antropológicos y éticos. Honduras: Konrad Adenauer Stiftung. Acceso el 29 de abril de 2023 https://bit.ly/3UlAyVt

Fuente: www. gonzalezseoane.com

I. Introducción

Actualmente vivimos en un mundo globalizado, en donde la empresa ha comenzado a asumir un papel casi tan protagónico como el Estado, de manera que resulta imposible para la economía de un país realizar sus actividades económicas e industriales de producción de bienes y servicios sin la intervención del sector privado. Empero, ello no quiere decir que el Estado se ha convertido un ente inmóvil y ausente, puesto que este se encarga de imponer las reglas de juego para asegurar una competencia, dentro de lo que se pueda caber, transparente y leal. Es así que el Estado y empresa forman un binomio para el desarrollo y crecimiento económico de un país. 

Sin embargo, también ha venido desarrollando, junto con el avance tecnológico-empresarial, la corrupción, este flagelo que lesiona a diferentes bienes jurídicos y conlleva a grandes pérdidas patrimoniales en perjuicio del Estado. En consecuencia, esta nueva criminalidad de empresa ha puesto en checkmate al derecho penal clásico, dado que ha introducido nuevas situaciones de riesgo que el derecho debe mitigar, reducir y prevenir (Olivas 2019).

Para combatir esta nueva forma de criminalidad económico-empresarial, se ha creado el compliance program o programa de cumplimiento normativo, el cual constituye un mecanismo de autorregulación de las empresas para prevenir y/o evitar la comisión de infracciones legales (Clavijo 2014). Asimismo, en este trabajo, se abordará el criminal compliance, un programa de cumplimiento normativo y una herramienta que procura cumplir con la normativa penal, a fin de prevenir y detectar hechos con contenido penal que se configuran en el desarrollo de la actividad económica de la empresa, en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio.

II. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú: Ley N° 30424

La locución latina societas delinquere non potest, máxima inventada por el penalista alemán Franz Von Liszt, que regía en diferentes ordenamientos jurídicos, pero que se preveía indicios de responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante, RPPJ) y con ello posterior abandono de este principio. En este sentido, el Perú no estuvo exento del debate político-criminal contemporáneo sobre la RPPJ, por ende, para su introducción en nuestro sistema jurídico, un sector doctrinal fundamenta la necesidad de la RPPJ en la insuficiencia de la sola actuación del derecho administrativo sancionador para hacer responsables a las empresas (Fernández y Chanjan 2016); así como la ineficacia del régimen de consecuencias accesorias, aunque tenía cierta intención de hacer responder a las personas jurídicas por sus actividades ilícitas, esta no era suficiente o no ofrecía resultados satisfactorios (Fernández y Chanjan 2016). Por eso, en un intento de regular ello, se publicó la Ley 30424, el 21 de abril del 2016, en la cual se regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional prevista en el artículo 397-A del Código Penal. 

Si bien es cierto, en la ley se señala expresamente que la naturaleza de responsabilidad es administrativa; no obstante, existen motivos que justifican por qué pertenece, en esencia, a la naturaleza penal, debido que i) la competencia por materia la tiene el juez penal, ii) le corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal contra la persona jurídica, iii) se aplican las normas procesales del Código Procesal Penal y iv) le asisten a la persona jurídica los mismos derechos y garantías que detenta el imputado en una investigación y proceso penal (Fernández y Chanjan 2016).

Por todo lo señalado en el párrafo anterior, se presume que la responsabilidad administrativa es solo una denominación; ya que tanto el proceso e imposición de la pena se realiza por la vía penal (Olivas 2019). Por ende, seguir bajo el antiguo axioma societas delinquere non potest no resulta viable en la actualidad, más aún si en la Ley N° 30424 se adopta el compliance, que establece la responsabilidad independiente o autónoma para la persona jurídica (Abad 2018), a diferencia del artículo 105 del Código Penal, que son medidas accesorias dependiente de la condena que se imputa a la persona natural por la comisión de delito. 

Cabe precisar que se podía responsabilizar a la persona jurídica cuando se cometa el único delito tipificado en el artículo 397-A del Código Penal. Sin embargo, fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1352, ampliando más supuestos de delitos como el cohecho activo genérico y específico, financiamiento del terrorismo y lavado de activos y posteriormente se añadió con la Ley 30835, los artículos 384 y 400 del Código Penal; es decir, los delitos de colusión y tráfico de influencias respectivamente (Abad 2018).

III. Derecho penal y origen de compliance

El Derecho penal se rige bajo el principio de ultima ratio y de la mínima intervención, por lo que la sobrecriminalización resultaría contraria a los principios básicos del Derecho penal (Clavijo 2014). No obstante, debido a los diferentes avances tecnológicos, científicos y las nuevas actividades empresariales, han dado paso a nuevas situaciones de riesgos, que constituyen la criminalidad empresarial. Además, es necesario recordar que los grandes escándalos económicos ocurridos en EE.UU influyeron tomar medidas al respecto, debido a que la quiebra de grandes corporaciones como Enron o Lehman Brothers Holdings Inc., permitieron percibir la relevancia de las corporaciones en la sociedad, en tanto que generan un alto impacto, en algunas ocasiones negativo, provocando riesgos para los bienes jurídicos que el derecho penal busca proteger (Clavijo 2014).

Frente a esta situación se han adoptado, en EE.UU, acciones y medidas para contrarrestar dichos riesgos e incentivar a las corporaciones implementar programas de compliance. El Perú no fue indiferente a ello, y esto se demuestra en los avances que ha tenido el compliance dentro de su legislación. El Estado no puede ser ajeno a estas nuevas situaciones de riesgo, tiene que buscar, incentivar e implementar medidas para reducir o prevenir la comisión de infracciones normativas empresariales, una de ellas es el programa de cumplimiento normativo, pero no la única.

Por otra parte, el compliance program o programa de cumplimiento es un dispositivo interno que las empresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, así como para prevenir y detectar las infracciones legales que se produzcan dentro de las mismas o como parte de las actividades que estas realizan (Clavijo 2014). En otras palabras, es un mecanismo interno de supervisión de la empresa, el cual tiene dos objetivos: por un lado, cumple con la función preventiva de riesgos, es decir, trata de evitar las conductas infractoras; por otro lado, cumple con la función de confirmación del derecho, en otras palabras, a pesar de la implementación del compliance, se materializa el riesgo, la empresa debe adoptar medidas y procedimientos para su detección y posterior comunicación con las autoridades correspondientes. Si bien es cierto, la adopción del compliace no es de carácter imperativo, pero su implementación se podría traducir como sinónimo de transparencia y buen gobierno empresarial.

El origen del compliance es producto de la evolución del derecho estadounidense a partir de la instauración de la responsabilidad penal de las empresas y la consiguiente autorregulación (Olivas). Así se podría decir, que su nacimiento fue por la necesidad de evitar los nuevos riesgos que producía la actividad empresarial.

IV. Criminal compliance en el sistema penal peruano

De manera concreta, el criminal compliance es un programa de cumplimiento que tiene como finalidad cumplir con la normativa penal (Clavijo 2014), prevenir la comisión de delitos y detectar, comunicar y sancionar los que llegaron a concretarse. Ergo, podemos decir que el objetivo central es el cumplimiento de la normatividad penal del ordenamiento jurídico, debe ser capaz de controlar y/o disminuir los riesgos que la actividad económica puede generar; es decir, prevenir la comisión de hechos con contenido penal y, por último, permite detectar e identificar infracciones de carácter penal que cometan las personas naturales, sancionar y comunicar a las autoridades competentes.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe obligatoriedad implementar un programa de cumplimiento normativo de la ley penal, esto significa que su adopción viene ser una decisión autónoma de la empresa. Sin embargo, existen empresas que realizan sus actividades en sectores considerados riesgosos para la sociedad o para el mercado; por lo que, no es completamente idóneo esperar que las empresas adopten por voluntad el criminal compliance. Por ello, el Estado intenta anticiparse a una situación que ponga en riesgo bienes jurídicos y establece la obligación legal de adoptar dichos programas (Clavijo 2014).

Los tres sectores en cuestión son aquellos que corresponden a los siguientes ámbitos: i) lavado de activos; ii) medio ambiente; y iii) seguridad y salud en el trabajo (Clavijo 2014). En dichos sectores es imprescindible que implementen criminal compliance por obligatoriedad y no esperar una autorregulación por parte de las empresas.

En el sector de lavado de activos, se constituye por un proceso que tiene por finalidad darle apariencia de legitimidad a los activos obtenidos como producto de actividades criminales (Clavijo 2014). Por consiguiente, para una lucha eficaz contra este delito complejo, se publicó la Ley N° 27693, que impone a los sujetos obligados (entidades financieras y bancarias) implementar un sistema de prevención y detección de lavados de activos.

En el sector de medio ambiente, se ha implementado la Ley N° 28611 que establece para las empresas que generen algún impacto al medio ambiente la adopción obligatoria de medidas de prevención de riesgos y daños que podrían generarse al medio ambiente, así como demás medidas para preservar y proteger el medio ambiente (Clavijo 2014).

Por último, el sector de seguridad y salud en el trabajo, se agregó a nuestro ordenamiento jurídico la Ley N° 29783 que impone responsabilidad al empleador y el deber de protección, que es obligatorio para el empleador prevenir los riesgos que conlleva la actividad de empresa. En cuanto a la responsabilidad del empleador, es quien asume los gastos de la implementación del modelo de prevención y quien asume la responsabilidad por no haber adoptado dicho programa si se produjo el accidente del trabajador en cumplimento de sus funciones (Clavijo 2014).

V. Los efectos del compliance en el derecho penal sustantivo y procesal

El compliance tiene un efecto mínimo en el Derecho penal sustantivo, en razón que la Ley solo tipifica cohecho activo transnacional, corrupción, lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Actúa como un modificador o determinante de responsabilidad penal; dado que, si la empresa implementó un modelo adecuado pero fue ignorada por las personas naturales, tiene un efecto sobre la RPPJ.

Por otra parte, los efectos que genera el compliance en el ámbito de derecho procesal penal es que exime o atenúa la responsabilidad. Para ello existe dos supuestos, si se inicia una investigación a una persona jurídica por la comisión de un delito, pero cuenta con un modelo de prevención antes de la materialización del hecho delictivo, puede ser eximida de responsabilidad “administrativa”, por lo que el fiscal no podrá continuar con el proceso de investigación.

Ahora si es que este modelo de prevención no es adecuado, pero se tuvo antes de la comisión del hecho delictivo; la Ley N° 30424 señala que la responsabilidad puede ser atenuada (Ugaz et al. 2018). Cabe mencionar que la Superintendencia de Mercado de Valores es la encargada de determinar que el modelo implementado sea el adecuado para la empresa.

VI. ¿Es suficiente la implementación de los programas de cumplimiento para eximir o atenuar de responsabilidad penal a las personas jurídicas?

Los modelos de cumplimiento en nuestra legislación tienen un carácter preventivo de comisión de delitos, para ello es imprescindible que este programa sea acorde a las necesidades de la empresa, no podemos comparar un programa de cumplimento de una empresa grande que una empresa pequeña, o adoptar un programa sin haber realizado un análisis o estudio de sus actividades económicas de su naturaleza, riesgos, necesidades y características (Ugaz et al. 2018), de manera que estas medidas sean idóneas, conforme al artículo 17 de la Ley N° 30424. 

No obstante, es necesario señalar que, tener un modelo de prevención dentro de una empresa no significa o garantiza que no se podría realizar ningún tipo de conducta ilícita, puesto que la persona es autónoma en su actuar y es capaz de cumplir o no dicho modelo de prevención. Es por ello que, más allá de un programa de cumplimiento adecuado o idóneo, es forzoso que su observación sea realizada por terceros debidamente registrados y acreditados; en otras palabras, no se comparte la idea de que la certificación del modelo de prevención por un tercero sea de carácter facultativo, tal cual se señalaba el artículo 19 derogado por el Decreto Legislativo N° 1352; por el contrario, para una mayor seguridad jurídica debería ser imperativo la supervisión externa del cumplimiento de normativo.

No resulta totalmente suficiente o eficaz la tenencia o implementación de los programas de cumplimento para eximir o atenuar responsabilidad penal autónoma a las personas jurídicas. Aunque este cuente con un programa “idóneo”, debido a que, conforme al artículo 18 de la Ley N° 30424, si la Superintendencia del Mercado de Valores considera que el programa es efectivo, el fiscal deberá archivar el caso penal; por lo que hay cuestionamientos en materia constitucional, puesto que la Fiscalía es una institución independiente en la investigación y persecución de delitos. Ergo, no se le puede obligar a cerrar un caso en base a un informe administrativo vinculante (Ugaz et al. 2018). En esa misma línea, también se tendría que tomar en cuenta que la Superintendencia del Mercado de Valores no tiene la competencia suficiente para intervenir en delitos tan complejos como lavado de activos, financiamiento del terrorismo, minería ilegal y crimen organizado, siendo estos últimos supuestos agregados por el Decreto Legislativo N° 1352 y la Ley N° 30835.

VII. Conclusiones

7.1. En suma, ante el creciente surgimiento de nuevas situaciones de riesgo originadas por la criminalidad empresarial, el Estado se ha visto obligado a adoptar dentro de su ordenamiento jurídico los programas de cumplimiento normativo, con la finalidad de contrarrestar, mitigar, prevenir la comisión de hechos delictivos y, si estos llegan de materializarse, la persona jurídica pueda acogerse a su modelo de prevención para que pueda eximirse o atenuarse de responsabilidad penal. 

7.2. Para ello, es importante señalar que dicho programa debe cumplir con ciertos requisitos, como estar acorde con la naturaleza de la empresa, analizar las actividades que realiza, riesgos y necesidades. Aun así, a la autora de este artículo no le resulta eficiente solo la implementación de un “adecuado” complice program para evitar totalmente la infracción normativa, debido a que no está sujeta, de manera imperativa, bajo supervisión de un tercero acreditado para la verificación del cumplimiento del modelo de prevención.

VIII. Referencias

Abad-Saldaña, G. (2018). El Criminal Compliance: la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el cumplimiento normativo. Advocatus, (037), 111-120. Acceso en https://acortar.link/0oqmtR

Clavijo Jave, C. (2014). Criminal compliance en el derecho penal peruano. Derecho PUCP, (73), 625-647. Acceso en https://acortar.link/0DE2LE

Fernández Díaz, Carmen y Chanjan Documet Rafael. 2016. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un estudio comparado entre España y el Perú”. Derecho PUCP N°77: 349-379. doi: 10.18800/derechopucp.201602.014

Olivas-Flores, M. (2019). Las Obliegenheiten en el Derecho Penal de las empresas Compliance ¿Fundamento de imputación objetiva o fundamento de responsabilidad de las personas jurídicas? Revista Sapere. https://fade.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_20/sumario/bachilleres/marco_olivas.pdf

Ugaz Sánchez-Moreno, J., Pérez Gómez, J. D., Tapia Rivas, M., & Concepción Carhuancho, R. (2018). Responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿Resulta el Compliance una medida suficiente y útil para el sistema judicial peruano? Advocatus, (037), 171-180. Acceso en https://acortar.link/NOOLuL

Fuente: http://www.turiweb.pe

I. Introducción 

No es un secreto que, en nuestro país, existen muchos mercados informales de manera presencial o virtual que venden diferentes artículos como libros, videos o música de forma “pirateada”; además ¿Alguna vez no hemos ido al mercado a comprar un “DVD” para ver alguna película hemos escuchado decir “descargaré una película o libro”? Hablar del derecho de autor es conocer los derechos de uso exclusivo por la propiedad de una obra literaria o artística, formando parte de la propiedad intelectual, pero ¿Sabemos qué es el derecho de autor? ¿Se conoce si al menos se regula legalmente en nuestro país? Para ello, el presente artículo abordará de manera didáctica el tema para que pueda ser leída por todo el público y conocer más acerca de este derecho.

II. Aspectos generales sobre los derechos de autores

Es pertinente que, antes de tratar el tema principal que será abordado en las siguientes páginas, se tome en cuenta cuales son los conceptos a manera general sobre el derecho de autor y su distinta clasificación, la razón de ello es para que el lector pueda identificar de manera más sencilla y completa los conceptos que serán tratados a lo largo del presente ensayo.

2.1. Definición y sus principiosEl derecho de autor es el conjunto de normas y leyes que permiten regular todos los derechos en el ámbito moral y patrimonial con respecto a las obras realizadas por uno o más autores. Dichos derechos permiten que un autor pueda divulgar libremente por cualquier medio o modalidad su creación para que luego sea reproducido por un público, quien puede llamarse consumidor. Además el autor puede realizar la exigencia a la sociedad con respecto a no permitir y prohibir la reproducción ilegal mediante la piratería, así como exigir una contraprestación económica por su creación y divulgación. Para Flores (1985, 461):

La que corresponde al autor de una obra artística literaria, científica o de análoga naturaleza, y que la ley protege frente a terceros, correspondiéndole al titular, entre otros derechos, el de publicación, ejecución, exposición, transferencia, así como autorizar su reproducción por terceros. 

De lo anteriormente citado, se desprende que el autor puede realizar con su obra muchas actividades frente a terceros y de forma cómo le pueda parecer correcto, siempre y cuando no vulnere la legislación nacional a través de actos ilícitos.

Además, el estado protege los derechos que corresponde al autor acerca de la obra creada desde facetas distintas. Los principios más importantes a tener en cuenta son los siguientes:

a) Principio de protección automática, permitiendo el reconocimiento de cualquier obra sin una formalidad especifica.

b) Principio de protección extraterritorial, cuya protección se basa en que no existe un lugar determinado para que una creación tenga calidad obra.

2.2. Concepto de obra

Para Benites Arrieta (2019, 114), el concepto de obra tiene la siguiente definición:

Una obra es definida como toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. El autor, deberá dotar a su trabajo de un contenido personal, que lo haga único e irrepetible, el cual debe resultar de un esfuerzo creativo artístico o literario. 

De ello, se desprende que una obra es cualquier tipo de creación de una persona que tiene carácter único y que distingue del resto por sus propiedades y cualidades, además que, de acuerdo con nuestra legislación (1), una obra siempre será creado y admitido por una persona natural, mas no por una persona jurídica o máquina. 

2.3. Clasificación

De acuerdo con el convenio de Berna (2), artículo 2, regula los diferentes tipos de obras literarias y artísticas, siendo los siguiente:

Los términos “obras literarias y artísticas” comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.

De lo antes descrito, se desprende que las obras literarias y artísticas (dos de más tipos de obras) comprenden distintas áreas del conocimiento, no siendo solo el ámbito de pintura o libros, como muchas veces se cree. Además, el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el derecho de autor, describe las diferentes obras, las cuales se clasifican de la siguiente manera:

-Obra audiovisual.

-Obra anónima.

-Obra de arte aplicado.

-Obra en colaboración.

-Obra Originaria.

-Obra derivada.

-Obra inédita.

-Obra plástica.

-Obra bajo seudónimo.

2.4. ¿Es lo mismo patentar que registrar una obra?

Patente viene a ser el título por el cual el Estado brinda a una persona natural para poder ejercer el derecho de poder usar y explotar de su creación dentro de un mismo territorio (país) por un tiempo de exclusividad, siendo dos tipos de patente:

a) Patente de invención: cuya protección es de 20 años.

b) Patente de modelo de utilidad: Cuya protección dura hasta 10 años.

Para Benites Arrieta (2020, 11), “Las marcas se registran, el derecho de autor se registra, mientras que en el caso de las invenciones en modelo de utilidad y la invención como tal reciben una patente”. 

En ese sentido decir que patentar y registrar es lo mismo es un error que debe ser corregido por muchos ciudadanos. Al decir “quiero que se patente mi marca”, se debe tener en cuenta que patentar es un reconocimiento del Estado al desarrollo de nueva innovación e invención; mientras que, registrar conlleva a las marcas y signos distintivos. 

III. Legislación aplicable nacional

Continuando con el desarrollo del presente ensayo, el derecho de autor es regulado en nuestro país en leyes y códigos, que serán señalados a continuación:

a) Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el derecho de autor. 

Artículo 18.- El autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados en la presente ley.

b) Ley N° 28131, Ley del artista intérprete y ejecutante

Artículo 3.- Objetivos Son objetivos de la presente Ley: a) Normar el reconocimiento, la tutela, el ejercicio y la defensa de los derechos morales, patrimoniales, laborales y de seguridad social, entre otros, que le correspondan al artista intérprete y ejecutante y a sus interpretaciones y ejecuciones; b) Promover el permanente desarrollo profesional y académico del artista; c) Incentivar la creación y el desarrollo de fuentes de trabajo, a través de la participación de todos los trabajadores de la actividad, incluyendo a creadores y empresarios

Los artículos que previamente se han citado, sirven para conocer que normas regulan en específico al derecho de autor; artículos como los muchos que serán citados más adelante, sirven para clasificar y entender de manera más didáctica el presente ensayo, sin incluir legislación sobre propiedad intelectual o códigos como el de derecho al consumidor, ya que no es materia del presente trabajo.

IV. Adquisición de derechos

El autor, como titular de derechos y adquisiciones regulados por el Estado, se rige de acuerdo con niveles de patrimonialidad y moralidad, con el fin de que una persona natural o jurídica (quien es el cliente o comprador) pueda obtener sin perjuicio una obra de su propiedad.

Para Benites Arrieta (2019, 118):

Con relación a la formalidad, nuestra legislación, en concordancia a lo dispuesto por el Convenio de Berna, establece que el goce o ejercicio del derecho de autor no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.

De lo anterior, se puede entender que, a pesar de que se pueda inscribir y registrar una obra en el Registro Nacional, solo es una mera formalidad, ya que de pleno derecho se identifica la creación y propiedad de la obra en un lugar y tiempo determinado.

El autor, como propietario de una obra que es regulado por nuestra legislación tiene toda la facultad de realizar lo que le plazca con su creación, como también limitar y excluir a una tercero el uso inadecuado o si así lo considere el autor.

4.1. Derechos morales

El autor como creador de una obra, obtiene derechos de carácter interno o moral, por tal motivo dichos derechos son intransferibles e irrenunciable porque van asociados a la calidad de cada persona. Conforme al artículo 21 de la Ley sobre derechos de autor que indica lo siguiente 

Artículo 21.- Los derechos morales reconocidos por la presente ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles.

Por lo tanto, su duración es ilimitada, siendo tales derechos los siguientes:

a. Derecho de divulgación.

b. Derecho de paternidad.

c. Derecho de integridad.

d. Derecho de modificación o variación.

e. Derecho de retiro de la obra del comercio.

f. Derecho de acceso.

4.2. Derechos patrimoniales

Los derechos patrimoniales que goza el autor pertenecen al ámbito económico y financiero y que, gracias a la distribución de las obras, el autor puede ganar muchos beneficios e ingresos económicos para su esfera patrimonial.

Para Benites Arrieta (2019, 122): 

A diferencia de los derechos morales, son disponibles y como tal, forman parte del tráfico comercial. Estos derechos son los que dan soporte legal a la explotación económica de las obras, puesto que los autores podrán transferirlos, según sus intereses, a terceros completamente ajenos al proceso creativo. A través de la explotación de los derechos patrimoniales, los autores podrán rentabilizar su talento creativo, pudiendo alcanzar distintas valorizaciones económicas de sus obras en función a su éxito.

Es preciso resaltar que, si el autor desea realizar algún acto para lucrar con su obra, no lo podrá hacer hasta que se encuentre previamente registrado como suya y contar que los beneficios legales para que sea autorizado sin impedimento legal.

Por lo tanto, los derechos patrimoniales son los siguientes:

a. Reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.

b. Comunicación al público de la obra por cualquier medio.

c. Distribución al público de la obra.

d. Traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

e. Importar la obra

Además, la duración del derecho de autor varía dependiendo a si es un derecho patrimonial o moral.

– Si es derecho moral: la duración es perpetua, inalienable, inembargable, irrenunciable e imprescriptible. 

El vencimiento de los plazos conlleva a que la obra sea de dominio público y, por lo tanto, al patrimonio de la sociedad; sin embargo, queda en la memoria la creación del primer autor.

– Si es derecho patrimonial: Conlleva la duración de la misma con relación a la vida el autor más 70 años después de su fallecimiento, sin importar el país de origen donde se creó la obra.

V. Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL 

Conforme se ha ido desarrollando los diversos tópicos del presente trabajo de investigación, es apropiado resaltar y dar a conocer al público lector la Resolución N° 00098-2021-CD por OSIPTEL, por la cual se reconoce a Telefónica del Perú como un proveedor importante de servicios de televisión de pago en múltiples departamentos del Perú; sin embargo, el punto criticable es cuando obliga a Telefónica del Perú a compartir mediante la reventa de sus diversos canales de pago (Netflix, HBO, Disney, Fox, etc). 

Es decir, a través de la referida resolución el Osiptel está obligando a Telefónica del Perú a que, sin autorización de los respectivos titulares, venda señales de televisión tanto de terceros como propias, así como el contenido de estas correspondiente a obras y producciones audiovisuales, lo cual constituye una vulneración al derecho de autor y derechos conexos de todos los involucrados.

Por tal motivo, será tratado y analizado en el siguiente apartado todo lo relativo a esta resolución.

5.1. El derecho de autor en el mercado de TV de pago

De acuerdo con el artículo 2 inciso 17 de la Ley del Derecho de Autor (en adelante, la ley) reconoce que la obra es “toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida de cualquier forma, conocida o por conocerse”. Por tal motivo una producción que sea original a nivel audiovisual, tendrá facultades patrimoniales y morales por su nivel de originalidad.

En ese sentido, dentro de las obras audiovisuales, se encuentran las películas, series, novelas, documentales, dibujos, entre otros.

Además, el artículo 66 de la ley indica que “Se presume, salvo pacto en contrario, que los autores de la obra audiovisual han cedido en forma exclusiva y por toda su duración los derechos patrimoniales al productor, y éste queda autorizado para decidir acerca de la divulgación de la obra”.

De lo antes dicho, un productor no es considerado como autor, pero sí es una persona quien organiza la trasmisión de los programas por autorización exclusiva por parte del autor audiovisual.

Con respecto a la correspondiente remuneración por la autoría audiovisual, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley del artista intérprete y ejecutante, indica que:

18.1 Los artistas, intérpretes o ejecutantes, tienen el derecho a percibir una remuneración equitativa por:a)  La utilización directa o indirecta para la radiodifusión o la comunicación al público de las interpretaciones o ejecuciones fijadas o incorporadas en obras audiovisuales grabadas o reproducidas de cualquier forma con fines comerciales mediante tecnología creada o por crearse.  Tal remuneración es exigible a quien realice la operación de radiodifundir, comunicar o poner a disposición del público las fijaciones.

Por tal motivo, retrasmitir una serie o película genera automáticamente la obligación de poder pagar a los actores que participaron en dicho programa y además comprende el pago por los diversos sonidos quienes son encargados en nuestro país por Apdayc o Inter Artis Perú. Siendo en este caso, el no cumplimiento del pago a sus respectivos autores y distribuidores por una comercialización a terceros sin autorización.

Si bien OSIPTEL (2021) declara lo siguiente:

“En el caso de la reventa del servicio de TV Paga, no estamos frente a retransmisión o reproducción de emisiones, sino que se trata de la misma transmisión del servicio de TV Paga, pero que es comercializada por un tercero.

En tal sentido, los organismos de radiodifusión no se ven perjudicados en sus derechos de explotación, en la medida que la transmisión de sus emisiones se efectúa según lo pactado por el concesionario declarado como Proveedor Importante del mercado de TV Paga, siendo remunerado conforme lo acordado por las partes”. 

Al respecto es erróneo pensar ello, pues sí existe perjuicio para los organismos de radiodifusión, ya que trasmitir a través de terceros significa que se cuenta con una previa autorización del proveedor, algo que no sucede en los hechos porque no existe expresamente el consentimiento de los diversos canales de pago.

En ese sentido, de forma contraria a las conclusiones a las cuales arriba el Osiptel, los titulares de derechos de autor sí se ven perjudicados por la reventa del servicio que brinda Telefónica del Perú en la medida que han visto restringida la facultad de autorizar el uso de sus producciones y obtener ganancias por ello.

VI. Infracciones del derecho de autor

6.1. Plagio y piratería

Hablar de plagio, o como se conoce coloquialmente “robo de ideas”, comprende una conducta que es sancionada en nuestro país, catalogada como falta y además es considerado un delito por nuestro Código Penal.

Para efectos prácticos se tendrá en cuenta el ámbito académico (universidad), siendo importante que las instituciones educativas puedan ejercer la lucha contra estas prácticas indebidas. De acuerdo a una encuesta realizada por diversos estudiantes y profesores, “los resultados muestran que, aunque los docentes siempre advierten a los alumnos no cometer plagio (84 %), la gran mayoría (78 %) percibe que tanto alumnos como docentes (84 %) cometen plagio en sus investigaciones” (Quiroz, 2021, 8).

Las respuestas demuestra que existe una “complicidad” entre alumnos y docentes; también demuestra una crisis a nivel moral, pues a través de sus prácticas están fortaleciendo dichas faltas que, a pesar de que tienen fines académicos y están permitidos por la legislación, no existe un control por regular y prevenir que se recomienden o excedan la cantidad moral y socialmente aceptable de la promoción de obras pirateadas. En la actualidad ya ni siquiera se entregan en fotocopia las obras, sino decenas de carpetas en formato PDF.

De acuerdo con la encuesta, se trató de mostrar el valor moral para explicar la prevención de la piratería:

Se aprecia que cerca de la mitad de los estudiantes (48%) manifiesta la escasa difusión sobre la práctica de la ética y los valores. Sin embargo, un poco más de la mitad (62%) percibe que los estudiantes y docentes siempre muestran valores en su comportamiento en la universidad. Por otro lado, respecto a los profesionales y la práctica de los valores morales, se advierte que un poco más de la mitad (52%) percibe que estos algunas veces prefieren el beneficio propio antes que el servicio a la sociedad (Quiroz Papa, 2021, 9). 

Por tal motivo es que muchos estudiantes prefieren luego adquirir fotocopias o formatos PDF, por propia motivación, fuera de las aulas universitaria.

6.1.1. Regulación en Sudamérica

Según un reporte de investigación del año 2016 liderado por la Oficina de Comercio Exterior de Estados Unidos (USTR) acerca de las violaciones de los derechos de propiedad intelectual y patentes a nivel, se destacó a tres países que más influyen en la piratería y son considerados partes de la “lista negra”: Argentina, Chile y Venezuela (BBC Mundo 2016). A efectos de no extender el presente trabajo de investigación, se tratará la situación de Chile.

Si bien a comienzos del 2015 Chile presentaba grandes avances de la lucha con la piratería, en los últimos años ha ido incrementando todo gracias a decodificadores piratas, que permiten tener acceso a canales de pago o señales “privadas” por un precio muy inferior a lo que ofrecen diversas entidades televisivas.

Luego de emitido el reporte, la Cancillería chilena (BBC Mundo 2016), señaló que a lo largo de los últimos años, el país ha creado un «sistema de propiedad intelectual balanceado entre los intereses de los creadores y la sociedad en su conjunto» que cumple con «el doble objetivo de fomentar la innovación y garantizar el debido acceso al conocimiento, la cultura y los medicamentos a toda la población». 

Con respecto a lo antes indicado, se puede ver que dicho país no tomó conciencia de la gravedad de la piratería, siendo más bien “minimizado” por un enfoque cultural y social.

Además, otros países como Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Guatemala, Jamaica, México y Perú, se encuentran en estado de observación por su incremento constante en la piratería. 

6.2 Perjuicios en el ámbito económico 

A causa de la piratería en nuestro país, se afecta diversas actividades económicas y al desarrollo del Perú. La piratería y el plagio, mediante el robo de las ideas y obras de autores reconocidos en el país, impactan reduciendo los ingresos por la recaudación de los impuestos a causa de la elaboración, distribución, comercialización y exportación de sus obras. 

De acuerdo con lo indicado por Indecopi (2021): 

La adquisición de textos pirata también perjudica al sector editorial peruano, ya que paraliza la elaboración y producción de nuevas ediciones, impidiendo que las empresas editoras inviertan en la creación de nuevos contenidos de calidad, con las consecuentes pérdidas de empleo, generando de esta forma una cadena de graves perjuicios para el sector, así como a la cadena de distribución y venta de libros. 

Dicho esto, muchas obras literarias provienen de páginas web ilegales, lugares que no cuentan con reconocimiento municipal que, a causa de la reproducción ilegal de los libros, tesis o trabajos de investigación, impiden que la educación siga creciendo. 

Además, ello trae consigo efectos negativos de una imprenta que espera siempre tener mejores ingresos de ventas para seguir elaborando impresiones de diversas obras literarias, pero ante la piratería genera quiebras económicas y menores ingresos para los hogares donde muchos son trabajadores de tiendas o empresas. Incluso para el propio autor.

VII. Posibles soluciones y medidas de protección

En nuestro país, es muy importante trabajar en mejorar la aplicación de las normas y promover la concientización del daño real causado a los consumidores por el consumo de copias pirateadas, mediante campañas que incentiven a la población a no realizar más dichos actos.

De lo antes dicho, se desprende que haría que la sociedad sea moralmente más fuerte, por lo tanto, tendría mayor conciencia del daño social y económico que realizan.

Se debe implementar medidas necesarias en nuestra legislación. Si bien existen códigos y reglamentos en materia del derecho de autor, ello no amerita que exista una sanción más severa, tal vez de dicho modo se promueva la toma de conciencia de los ciudadanos lectores.

Es necesario las medidas cautelares respecto a la protección de las obras literarias antes sitios poco confiables y haber delegaciones que estén en constante observación de ventas no autorizadas por los autores.

VIII. Conclusiones

8.1. En las últimas décadas de nuestro país, existe un incremento notable de la piratería, desde diferentes tipos de obras, siendo los más notables en nuestros días, la piratería y vulneración de obras literarias y audiovisuales, por lo que somos considerados uno de los países en observación por parte de Oficina de Comercio Exterior de Estados Unidos.

8.2. Es nuestra responsabilidad llevar a cabo un plan de mejoras y concientización para la población y, más aún, para los jóvenes estudiantes quienes suelen usar fotocopias y documentos PDF con desmesura.                                                                   

8.3. La mayoría de los estudiantes universitarios no demuestra tener interés en comprar un libro original, incluso mediante una investigación, se demostró que los docentes son agentes que inspiran a los estudiantes a seguir usando documentos virtuales pirateados.

8.4. Un impacto negativo de la constante piratería en nuestro país es la pérdida económica del autor, además la desmotivación por seguir creando una nueva obra. El impacto además trae consigo una cadena de perjuicios a diferentes personas como proveedores y trabajadores intermediarios entre la obra y el creador.

8.5. En el Perú, existen normas como el Código de Defensa del Consumidor o la Ley sobre el derecho de autor, que buscan prevenir y sancionar cualquier acto que invaden la propiedad intelectual y la creación de obras; sin embargo, también existe resoluciones como la Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL que indirectamente o de manera “inconsciente” promueven la piratería a través de una venta de canales de pago por terceros, demostrando que no hay un severo control y análisis de las normas en nuestro país. 

IX. Notas

(1) De acuerdo con la Ley sobre el Derecho de autor.

(2) Conocido como Tratado de Berna, un tratado internacional sobre la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas

X. Referencias

BBC Mundo (2016). Los 3 países de América Latina en la «lista negra» de la piratería (y uno que logró salir). Acceso en https://acortar.link/laDRl7

Benites Arrieta, Gabriel. 2019. Derecho de la propiedad intelectual. Lima: Indecopi.

Benites Arrieta, Gabriel. 2020. “El ABC de la propiedad Intelectual”. Lima: Indecopi. http://www.escuela-indecopi.edu.pe.

Economía. 2018. “¿Cómo afecta la piratería al Perú?”. Acceso el 15 de octubre de 2022. https://acortar.link/CcVbk2

Flores Polo, Pedro. Diccionario de Términos Jurídico. Lima: Marsol Perú Editores S.A., 1985. V.3.

Indecopi.2021. El Indecopi insta a la comunidad educativa a rechazar la compra de textos pirata porque afectan la calidad de la enseñanza. Acceso en https://acortar.link/l9UmLi

Parra Raúl. 2021. “Perú obliga a Telefónica a compartir infraestructura de televisión” Acceso el 14 de octubre de 2022 https://acortar.link/se9Gy3

Pólemos. 2021. “Vulneración al derecho de autor y conexos en el mercado de TV Paga”. 20 de agosto. Acceso el 08 de octubre de 2022 de: https://polemos.pe/derechos-de-autor/

Quiroz Papa de García, Rosalía. 2003. La Infracción al derecho de autor y el rol de Indecopi en su prevención. Tesis par optar el grado académico de Doctor en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. https://hdl.handle.net/20.500.12672/3185

Quiroz Papa De García, Rosalía; Campos Rodrigo, Aníbal y Aliaga Samaniego, Jesús. 2020. Protección a la propiedad intelectual del autor en Perú en tiempos de crisis moral. Revista Interamericana de Bibliotecología, vol. 44, n°. 1: 1-14.

Sánchez Carlessi Hugo y Sebastián Calvo Carlos. 2017. El derecho de propiedad intelectual y patente en el ámbito universitario. Lima: Universidad Ricardo Palma.

Fuente:www.camiper.com

I. Introducción

“La gente querrá ser capaz de enterarse de las políticas de ciudadanía de una empresa para saber si está haciendo las cosas correctamente tanto en lo social como en lo económico y lo ambiental”, Mike Clasper, Procter and Gamble. Enfocar la responsabilidad social empresarial, en la actualidad, netamente desde un aspecto económico, es un error. Puesto que, el rol que desempeña la empresa también repercute en ámbitos sociales y ambientales. Esta práctica no debe ser enfocada como un mero fin altruista, sino como una necesidad empresarial de adecuarse a las nuevas exigencias del mercado. En el Perú se percibe un ambiente de desconfianza frente a este tema; ya que, pareciera que la responsabilidad social empresarial es pura cuestión de marketing dado que no se logra visualizar claramente en la práctica.

Es de conocimiento que el sector minero es uno de los principales —por no decir que es el principal— ingresos económicos para el Perú; no obstante, en muchas oportunidades ha sido centro de críticas debido a la poca conciencia y responsabilidad del impacto socioambiental con la que cuentan. Es por ello que este tema, y más aún en el sector minero, debe desarrollarse de manera integral; es decir, desde un aspecto interno y externo de la empresa a través de ejes económicos, sociales y ambientales. Muchas veces las medidas adoptadas parten únicamente desde un planteamiento lucrativo con el fin de maximizar ganancias, lo cual conlleva a generar grandes sesgos al momento de plantear políticas de responsabilidad social. De ese modo, la normativa propuesta se torna como un simple paliativo debido a que no se adecua a la realidad que se vive; a su vez, ello genera un incremento y promoción de un estereotipo negativo empresarial.

II. Aspecto teóricos

2.1. Responsabilidad social de la empresa (RSE): definición y concepto

La responsabilidad social empresarial es definida de múltiples maneras; por ejemplo, para el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la responsabilidad social empresarial debe ser comprendida como “una visión sobre la empresa que concibe el respeto a los valores éticos, a las personas, a las comunidades y al medio ambiente como una estrategia integral que incrementa el valor añadido y, por lo tanto, mejora la situación competitiva de la empresa. La RSE se trata más bien de un conjunto comprensivo de políticas, prácticas y programas que se incorporan a todas las operaciones y procesos de toma de decisión empresariales” (Vives y Peinado-Vara, 2011). Por otro lado, según la Organización de las Naciones Unidas, la responsabilidad social empresarial está asociada al «desarrollo de las actividades de la empresa, asumiendo la responsabilidad de los impactos que genera, creando con ello valor para sus accionistas y la sociedad a través del empleo de buenas prácticas» (citado por Gómez, 2011).

En efecto, la responsabilidad social es el compromiso que tiene la empresa para desarrollar sus actividades económicas sin comprometer ni poner en riesgo a la sociedad y el ambiente; en otros términos, es el desarrollo óptimo empresarial en un marco de respeto e integración de derechos que permiten una adecuada convivencia como ciudadanos. Esta práctica no se orienta exclusivamente como una finalidad altruista; puesto que, en un mundo globalizado la población tiene una óptica diferente al momento de “evaluar” el rubro empresarial, debido a que toman en cuenta elementos como la responsabilidad social. Este tema debe concebirse como una necesidad de adaptación al mercado por parte de las empresas; ya que, brinda diversos beneficios como una mayor aceptación y liderazgo en la colectividad. Es por ello que no solo se debe quedar en un mero marco normativo, sino que ha de ser plasmado, concretizado y promovido en la realidad para de esta forma garantizar un desarrollo integral y sostenible entre empresa, sociedad y ambiente.

2.2. Aspectos asociados a la responsabilidad social empresarial

Desarrollo Sostenible: La Asamblea General de las Naciones Unidas define al desarrollo sostenible como “la satisfacción de las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades” (Cepal, 2018). Ello implica usar recursos de manera sensata y consecuente, en el escenario del cuidado ambiental, para de ese modo reducir y evitar el impacto negativo sobre este.

Altruismo: La Real Academia Española detalla al altruismo como “la diligencia en procurar el bien ajeno aún en costa del propio”. Esto es, buscar el bienestar general de manera desinteresada y sin esperar beneficio alguno. El altruismo empresarial responde a cuestiones de índole ética y no influye en la organización de la empresa. Por ende, no se vincula a la responsabilidad social empresarial; puesto que, esta cuenta con determinadas políticas que repercuten en la estructura empresarial como consecuencia de los requerimientos del mercado.

Apreciación social: En la actualidad es de notar la importancia que brinda la ciudadanía al modo en cómo se desarrolla el objeto social de una empresa. El término “apreciación social” alude a la estimación y calificación que da la sociedad a los productos o formas de desarrollo según el sector económico establecido. Por ejemplo, movimientos sociales que llevan la figura de “no animal testing”, son muestra clara del estigma empresarial generado por no contar con políticas de responsabilidad social en respuesta a las exigencias de la globalidad.

Política social empresarial: se comprende “como la programación de acciones y metas que tienden a cumplir la empresa con la responsabilidad social asumida” (Oxfam, s.f.). En otras palabras, hace mención a las normativas y pautas que sigue una empresa al momento de llevar a cabo su actividad económica; esto se da con el objetivo principal de alinearse a la responsabilidad social para respetar y salvaguardar los componentes en los cual repercute su rubro.

III. La minería en el Perú y su responsabilidad social empresarial

En el Perú, la responsabilidad social del sector minero tiene principalmente como ejes al desarrollo sostenible y las relaciones comunitarias. Es de conocimiento que este rubro, en ocasiones, desarrolla su actividad económica sin medir ni tomar en cuenta el perjuicio ambiental; al mismo tiempo, en varias oportunidades desestima el impacto y repercusión que tiene en las comunidades —sobre todo— aledañas a la zona minera.

Para junio del 2022, según el Ministerio de Energía y Minas (Boletín Estadístico Minero, 2022), las inversiones mineras alcanzaron los US$ 455 millones, reflejando un incremento de 2.5% respecto a lo reportado el mes de mayo (US$ 444 millones) y un aumento de 6.5% en contraste a lo registrado en idéntico mes del 2021 (US$ 427 millones). En ese sentido, se alcanzó la mayor cifra de inversión ejecutada y el segundo mes de crecimiento consecutivo hasta junio del 2022.

Lo mencionado anteriormente es muestra clara de los grandes ingresos que genera la inversión minera en el Perú. No obstante, algunos proyectos a la larga se convierten en elefantes blancos; porque en ocasiones se ven truncados debido a las disconformidades sociales en razón del incumplimiento reglamentario acordado. Todo ello genera un ambiente de desconfianza y rechazo contra la minería en el Perú, esto se refleja a través de múltiples protestas y reclamos sociales. En consecuencia, la responsabilidad social minera se presenta como una figura de adorno; puesto que, las políticas planteadas muchas veces no se aplican a la realidad y parecieran ser medidas apresuradas para cumplir con un simple formalismo. Como coloquialmente se menciona: “del dicho al hecho hay mucho trecho”, o mejor, “de la normativa hasta su aplicación, hay mucho trecho”.

3.1 Normativa nacional

El Decreto Supremo N° 040-2014-EM gira en torno a la responsabilidad social, esta normativa hace alusión al reglamento de protección y gestión ambiental de explotación, beneficio, labor general, transporte y almacenamiento minero. El título preliminar consagra los principios generales que han de regir en un reglamento, de ahí parte su gran importancia; en alusión a ello, esta fracción del decreto mencionado contiene lo siguiente:

El artículo I del Título Preliminar del decreto citado rescata que la gestión minera debe ser responsable y proactiva en cuestiones socioambientales; no obstante, considero que en lugar de plantear hacia “un respeto irrestricto de la vida y la salud humana”, se debería enfocar desde “un respeto cabal hacia los derechos fundamentales de la persona”. Se confunden grandemente las nociones de jerarquía y gradualidad, lo cual conlleva a caer en el error de pensar que algunos derechos son mucho más importantes que otros. El derecho a la vida no se sobrepone al derecho a la libertad, ni mucho menos este se encuentra por encima que el de la alimentación. La minería no solo tiene influencia en la vida y salud de las personas, sino en todo su aspecto integral de desarrollo. Una mejor propuesta, para el presente artículo, sería la siguiente: la gestión ambiental y social debe ser responsable y proactiva, orientada al respeto irrestricto de los derechos fundamentales del hombre y todo aquello en cuanto le favorezca a mejorar su calidad de vida.

El artículo II, desde mi perspectiva, es bastante acertado; ya que, plantea que el eje económico (crecimiento económico), ambiental (protección ambiental) y social (bienestar social) deben circunscribirse al desarrollo sostenible. Este término, a pesar de ser empalagoso por las cuantiosas veces que se le alude en normativas de distinta índole, es de vital importancia remarcarlo. Puesto que, toda actividad política, sea económica o no, debe desarrollarse sin poner en riesgo los recursos de las generaciones presentes y futuras. De ese modo, podrán satisfacer sus necesidades sin perjuicio alguno.

El artículo III responde a cuestiones lógicas, la actividad minera no puede desarrollarse en balances neto negativos para el inversionista ni como para el país. El empleo de los recursos mineros debe darse de manera eficiente para que contribuyan en valores positivos y sean “beneficiosos” para el Estado y los inversores; en ese sentido, el principio de sustitución de valores o beneficios reales lo considero adecuado. El artículo reconoce que el impacto negativo por parte de la minería hacia algún recurso del entorno, patrimonio natural o cultural de la Nación; es latente. Por ende, se plasma que se debe evitar, prevenir, mitigar y/o compensar cualquier repercusión nociva. Cabe subrayar que el riesgo en varias ocasiones es incierto, por lo cual no se sabe con exactitud cuándo puede suceder; no obstante, ello no quita la posibilidad de plantear medidas que ayuden afrontar “inesperadas” situaciones de contingencia.

El artículo IV remarca nociones importantes, dentro de las políticas empresariales mineras tiene un mayor grado de prioridad las de carácter ambiental. A partir de ello, se podrá tener una mejor óptica y gestión respecto al manejo de riesgos e impactos ambientales. Este artículo no alude a dejar de lado los demás componentes que podrían verse implicados ante una coyuntura adversa; por el contrario, promueve un aspecto integral de prevención y solución pero que posea como columna vertebral el respeto al medioambiente.

El artículo V acentúa de forma vaga que se debe promover la interacción positiva entre la empresa minera y el desarrollo local sostenible; ello comprende a la población involucrada. Soy consciente de que a veces “mucha letra hace que se pierda el derecho”; puesto que, llenarse de largos escritos genera confusiones; sin embargo, la brevedad y concisión no es antagónica de la precisión ni de la certeza. La interacción positiva debe tener como eje central a los componentes culturales de la población que se ha de involucrar, así como la realidad social en la cual viven esas personas.

Las concepciones y el vínculo persona-ambiente, varían según la comunidad y, por ende, caer en la figura de “interacción positiva” o “responsabilidad e inclusión social” sin tomar en cuenta las concepciones culturales comunitarias, es como querer apagar un incendio con un ventilador. Una mejor cuestión para este artículo, sería la siguiente: “la búsqueda y promoción de una interacción positiva entre actividad minera y el desarrollo local sostenible, incluyendo a la población involucrada y tomando en cuenta sus nociones culturales; todo ello en el marco de responsabilidad e inclusión social”.

El artículo VI, alude a materia de importancia, las políticas mineras de responsabilidad socioambiental deben ser eficientes y efectivas para que se visualicen resultados positivos de esta práctica en la realidad. Para ello, se requiere un actuar de coherencia por parte del rubro empresarial; es decir, que cumplan con la normativa planteada, así como los objetivos que promueven. Es importante recalcar que estas políticas proyectadas deben estar sujetas a una constante revisión, ello como respuesta a la variabilidad y viabilidad frente a las demandas sociales.

El artículo VII, refiere a cuestiones razonables, las empresas mineras tienen un carácter lucrativo; por ende, se busca maximizar las ganancias o beneficios como resultado de esta actividad. Todo ello sin transgredir las políticas de responsabilidad social; a su vez, se busca también incrementar este tipo de normativa. Esto con la finalidad de reforzar un desarrollo sostenible a nivel local y regional.

El artículo VIII está vinculado con un deber de coherencia, pues no tiene sentido plantear normativas óptimas sin ningún nivel de responsabilidad por parte de todos los involucrados en el rubro empresarial. El proceder de las personas vinculadas con la actividad minera tiene que ser ejemplar; para que la empresa transmita confianza y seguridad a externos, debe empezar con un nivel de compromiso propio al momento de acatar estas políticas.

El artículo IX reseña que las prácticas de responsabilidad social y nuevas tecnologías deben ser adoptadas voluntariamente; en particular, considero que esta práctica no responde a fines filantrópicos o altruistas ni mucho menos voluntarios —bueno fuera de ser así—, sino como una necesidad en respuesta a la globalización. Más allá de si está “bien” o “mal” la óptica que se le da a la responsabilidad social empresarial, debe primar la expansión de impactos positivos sobre el ambiente y la sociedad, así como la disminución, o prevención, de todo tipo de colisión negativa que podría generar el rubro minero.

El artículo X apunta a la viabilidad y consolidación de las medidas que se adopten en la actividad minera, estas deben ser garantes de un adecuado ejercicio, con compromiso socioambiental, hasta el finalizar sus operaciones. En razón a ello, los estudios, análisis y medidas que se adopten, deben ser muestra clara de un desempeño adecuado, sistemático e integral en alusión a la protección del ambiente.

IV. Conclusiones

4.1. La responsabilidad social empresarial es un concepto que cada vez tiene un mayor impacto en el Perú, es beneficioso que distintas empresas busquen aplicar este tipo de políticas en el desarrollo de sus actividades económicas. No obstante, lo que se requiere es ser consecuentes en el actuar empresarial para que la figura de la responsabilidad social no se quede solo en marketing y logre plasmarse en la realidad.

4.2. Lograr la concretización de las medidas de responsabilidad social no solo requiere de una normativa existente, también se necesita de organismos, entidades e instituciones que gestionen, regulen y verifiquen un adecuado desempeño empresarial minero en el marco del acatamiento de las políticas planteadas. Estas corporaciones servirán como mediadores para un diálogo adecuado con las comunidades frente a las atingencias que puedan surgir, a partir de ello se podrán plantear propuestas de solución que sean fructíferas para la empresa, sociedad y ambiente.

4.3.El rubro de la minería cuenta con grandes deficiencias en torno a este tema, todavía se necesita profundizar mucho más sobre las acciones y políticas de responsabilidad social que han de tomar; es decir, deben mejorar sus lineamientos internos como externos con una visión de desarrollo integral. A su vez, la normativa que asuman no debe ser ajena a la concepción ética, religiosa, moral o cultural de las comunidades. Estas tienen un vínculo íntimo con el medio ambiente, debido a que muchas veces, desde un aspecto sociológico, consideran a la tierra como su “madre proveedora de vida”. En consecuencia, la política de responsabilidad social minera requiere de una mayor profundización, no solo desde una óptica económica sino desde la cosmovisión de los ciudadanos para así lograr un progreso fructífero.

4.4. La normativa que compete a la responsabilidad social minera aún es precaria; pensar que todo está en orden y que no hay nada por cambiar es una ingenuidad tremenda. Realizar una actividad económica/lucrativa no significa buscar la maximización de ganancias sin medir las consecuencias. Y, por el contrario, acatar medidas de responsabilidad no es sinónimo de menos ingresos económicos.

El Perú al ser un país minero también requiere de una legislación que salvaguarde y tutele los derechos de sus ciudadanos, así como la protección del ambiente. A nivel de políticas, aún hay mucho por recorrer, el hecho de que no se tome en la legislatura de forma expresa las concepciones culturales de las comunidades es clara muestro de ello. Lo mencionado lleva a una reflexión, la cultura arraigada a las comunidades al igual que su vínculo con el ambiente, no merece ser ajena a las disposiciones del Derecho. El respeto a la cosmovisión de las poblaciones, siempre y cuando no transgredan los derechos fundamentales, debe plasmarse como fuente principal en las legislaciones y, por tanto, en el título preliminar de las normativas de carácter de responsabilidad social. Esto dará inició para proyectar estatutos humanitarios, realistas y favorables que contribuyan al progreso de distintas vidas económicas, sin perjuicio alguno.

V. Referencias

Yiming, Du. 2017. La responsabilidad social empresarial en la gestión de las empresas mineras en el Perú. Tesis de maestría. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. https://cutt.ly/F2OXS4F.

Cepal, N. U. 2018. “Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible: una oportunidad para América Latina y el Caribe”.

Diez Cordero, Carlos Antonio. 2020. Responsabilidad Social Empresarial en la Minería y el  Desarrollo Sostenible. AGNITIO. https://cutt.ly/52OZ3pE.

Gómez Patiño, Dilia Paola. 2011. «El pacto global de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad social, la anticorrupción y la seguridad». Prolegómenos 14: 217-31. https://cutt.ly/72OV70l.

Oxfam en Perú. (s. f.). La igualdad es el futuro. https://peru.oxfam.org/

Vives, Antonio, y Estrella Peinado-Vara. 2011. La responsabilidad social de la empresa en América Latina. Fondo Multilateral de Inversiones, Banco Interamericano de Desarrollo.

Fuente: http://www./ichef.bbci.co.uk

I. Introducción

El 10 de octubre del presente año, se otorgó el Premio Nobel en Economía 2022 a los economistas y profesores estadounidenses Douglas Diamond, Philip Dybvig y al funcionario, expresidente de la Reserva Federal de los EE. UU, Ben Bernanke. Ello por la contribución a una mejor comprensión del papel de la banca dentro de la economía en épocas de crisis financieras.

En esencia, las crisis financieras son fenómenos económicos que están asociados con el pánico financiero de los agentes económicos, el cual tiene como objetivo vender y retirar activos ante la amenaza de que el valor de dichos activos se desplome. El pánico financiero o corrida bancaria está basado en expectativas o falsos rumores lo que descapitaliza los bancos conllevando así a un desencadenamiento en el colapso del sistema.

En el presente artículo nos enfocaremos en el estudio de la dinámica de la banca comercial. En la primera parte, se explicará el modelo Diamond-Dybvig donde se exhibirá el contraste de escenarios dentro de una entidad bancaria cuando hay alta liquidez (1) y cuando no, así como a qué conclusiones arriban los galardonados con la presentación de su modelo.      

En la segunda parte, tomando como punto de partida las conclusiones del modelo Diamond-Dybvig previamente desarrollado, nos servirá para introducirnos en la revisión de la normatividad financiera peruana como la Ley General del Sistema Financiero, Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú.

Por último, hablaremos sobre la actuación de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones bajo el régimen de vigilancia y el régimen de intervención establecido cuando una entidad del sistema financiero entra en crisis. Asimismo, se hará un breve comentario con lo pregonado por los economistas. Y, finalmente, se revisará el pánico financiero como delito económico tipificado en nuestro código penal.

II. El modelo de Diamond-Dybvig

El modelo Diamond-Dybvig fue elaborado inicialmente en el año 1983 por el profesor Douglas W. Diamond (Universidad de Chicago) y por el profesor Philip H. Dybvig (Universidad de Yale) (2). El modelo resume el dilema que se presenta en los bancos entre activos no líquidos (préstamos otorgados-inversiones) y los pasivos líquidos (depósitos del público que puede retirarse en cualquier momento). En tiempos de crisis, puede darse el caso de no poder liquidar el total de los depósitos constituyendo así un riesgo al sistema de pagos.

Para mostrar el modelo de una manera sencilla, hemos tomado como referencia el estudio realizado por José de Gregorio del libro Macroeconomía (3). En la siguiente presentación, se graficará dos escenarios: el primero, cuando el banco tiene suficientes reservas y el segundo, cuando el banco tiene bajas reservas.

A continuación, una breve leyenda para ambos escenarios:

a) Primer escenario (altas reservas)

Fuente: Macroeconomía -Teoría y políticas. Pág. 703

En el escenario de altas reservas, significa que hay posibilidad de poder entregar todos los recursos a todos los depositantes. En la gráfica superior, ambos depositantes tienen la posibilidad de elegir entre retirar anticipadamente (R) o esperar que sus depósitos maduren (N); sin embargo, se presentan cuatro posibilidades [(0,0); (0,2); (2,0) ;(2,2)].

El primero (0,0) hace referencia cuando ambos depositantes (D₁, D₂) retiran anticipadamente sin generar utilidad alguna; por ello obtienen cero “0”. En el caso de (0,2) hace referencia cuando D₂ espera que su depósito madure obteniendo una utilidad de “2”; mientras que D₁ retira de forma anticipada por lo que no obtiene utilidad “0”. En el caso de (2,0), caso opuesto, hace referencia cuando D₁ espera que su depósito madure obteniendo una utilidad de “2”; mientras que D₂ realiza un retiro anticipado no obteniendo utilidad “0”. Y, por último, en el caso de (2,2) significa cuando ambos depositantes D₁ y D₂ esperan que sus depósitos maduren y esperan sus respectivos retornos, obteniendo una utilidad de “2”.      

b) Segundo escenario (bajas reservas)

Fuente: Macroeconomía -Teoría y políticas. Pág. 703

En el escenario de bajas reservas, significa que no hay posibilidad de poder entregar todos los recursos a todos los depositantes. En la gráfica superior, igual que la anterior, ambos depositantes tienen la posibilidad de elegir entre retirar anticipadamente (R) o esperar que sus depósitos maduren (N); sin embargo, se presenta cuatro posibilidades [(0,-1); (-1,0) ;(2,2); (-1/2,-1/2)].

El primero (0,-1) hace referencia cuando el depositante D₁ hace un retiro anticipado “0”, no obteniendo alguna utilidad; como consecuencia, afecta al depositante D₂ ya que, al esperar la maduración de su depósito, obtendrá como rédito una pérdida de “-1”; y esto se debe a que no hay suficientes reservas. En el caso de (-1,0) sucede lo mismo, cuando el depositante D₂ hace un retiro anticipado “0”, no obteniendo alguna utilidad; como consecuencia, afecta al depositante D_1; ya que, al esperar la maduración de su depósito, obtendrá como rédito una pérdida de “-1”. En el caso (2,2), ambos depositantes D1 y D2 esperan que sus depósitos maduren en el tiempo “2”, caso que no va a suceder ya que hay un pánico generalizado y desean rescatar sus ahorros lo más pronto posible. Y, por último, en el caso (-1/2,-1/2), ambos depositantes D₁ y D₂ retiran sus depósitos de manera anticipada, no obteniendo alguna utilidad sino pérdida, pero una pérdida compartida “-1/2”.

El enfoque del modelo de Diamond-Dybvig se centra en el escenario de bajas reservas, cuando sucede un pánico financiero se produce el caso (-1/2,-1/2); es decir, el comportamiento racional de los depositantes es poder rescatar todos sus depósitos lo más pronto posible sin importar si hayan generado intereses. A su vez, se genera un comportamiento irracional de los depositantes ya que los primeros depositantes al retirar sus depósitos cuentan aún con reservas; mientras los últimos ya no contarían con suficientes reservas para el retiro de sus depósitos; y, esto se debe a que el banco cuenta con bajas o casi nulas reservas. Entonces la problemática no gira solo en torno a las actuaciones de los consumidores o depositantes, sino a la estructura y gestión del banco.

Frente a esta problemática, los investigadores plantean las siguientes soluciones: la asignación de un seguro de depósito proporcionado por el Estado que es la mejor opción, ya que el estado genera mayor credibilidad que el sector privado frente a eventos como los pánicos financieros(4). Asimismo, plantean apoyarse del Banco Central como prestamista de última instancia que puede comprar los activos de los bancos y así poder liquidar a los depositantes.

III. El rol de los bancos en el ordenamiento jurídico financiero peruano

Como se podrá notar, el modelo Diamond-Dybvig no se enfoca en la mitigación de los pánicos financieros, ni tampoco en limitar las decisiones de los depositantes, sino su estudio se centra en comprender la dimensión y las consecuencias que puede originar dichas corridas bancarias.

Los bancos comerciales, al actuar como intermediarios financieros, captan recursos de los superavitarios y trasladan dichos recursos a los deficitarios. Al obtener recursos públicos de los depositantes, los bancos trabajan con esos fondos, prestando a diferentes entidades. La situación se complica en su extremo cuando todos los depositantes en cierto momento desean retirar todos sus fondos, pero dichos fondos aún están siendo rentabilizados a través de otros agentes económicos y es imposible otorgar a los depositantes por temas contractuales. He aquí se genera el cuello de botella.

La Constitución Política del Perú (1993), en el artículo 87 menciona: el Estado fomenta y garantiza el ahorro proveniente del público. Asimismo, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS, en adelante) ejerce el control sobre las entidades financieras ya que estos últimos son los principales entes en recibir depósitos del público. En nuestro país, el Banco Crédito del Perú-BCP, Banco Continental-BBVA, Interbank y Scotiabank son las principales bancas comerciales.

En sintonía con nuestra Constitución, el artículo 130 de la Ley General del Sistema Financiero N° 26702, (Ley del Sistema Financiero, en adelante) establece como principio declarativo, el Estado promueve el ahorro bajo un régimen libre de competencia.

Por otro lado, el artículo 132 de la misma ley establece 12 formas para atenuar los riesgos para el ahorrista. Una de ellas es la constitución de reservas donde establece que la ley obliga a las empresas del sistema financiero el deber de ejecutar una reserva legal no menor al 35% de su capital social generado a partir del 10% de las utilidades después de impuestos. En nuestra opinión, esta forma de protección al ahorrista es la más adecuada en el caso hipotético de una corrida bancaria debido a que la misma entidad bancaria elabora sus propias provisiones.

Sostenemos que la constitución de provisiones genéricas (inciso 4 del artículo 132 de la Ley del Sistema Financiero) es un mecanismo vital para afrontar riesgos de la entidad bancaria, pero dichos riesgos están más asociados a la clasificación del deudor. Como bien sabemos, los riesgos están clasificados en tres categorías:

– Riesgo de mercado, a su vez se subdivide en riesgo de tipo cambiario, riesgo de precio y riesgo de tasas de interés.

– Riesgo de crédito.

– Riesgo de liquidez.

Entonces las provisiones genéricas que deben constituir la banca son para poder afrontar un posible impago del deudor-cliente y está estrechamente vinculado al riesgo de crédito. Es por ello que, mediante la Resolución SBS N° 808-2003 se establece categorías de clasificación del deudor por cartera de créditos como: categoría normal, categoría con problemas potenciales, categoría deficiente, categoría dudosa, categoría perdida.

Retomando la parte final de la sección anterior, los galardonados plantearon dos soluciones para minimizar el impacto de las corridas bancarias. Se habló de un seguro de depósito y la actuación de la banca central como mecanismos de salida.

En nuestra legislación peruana, existe un fondo de seguro de depósito que fue creado por el Decreto Legislativo N° 637, Ley General de Instituciones Bancarias del año 1991, y esta institución jurídica bancaria se mantiene en nuestra actual Ley del Sistema Financiero en su artículo 144, donde nos menciona que dicho fondo es una persona jurídica de derecho privado de naturaleza especial que tiene por objeto proteger a quienes realizan depósitos en las empresas del sistema financiero. Como bien señala Camacho Zegarra (2019), el fondo tiene por objeto proteger los ahorros de quienes realicen depósitos en las empresas del sistema financiero y la devolución de sus ahorros en caso de liquidación hasta por el monto máximo de su cobertura, porque en realidad esta institución que aprovecha de la infraestructura de la SBS, opera como un seguro para las entidades financieras y respalda los ahorros de quienes confían en ellas.

Respecto al monto máximo de cobertura del Fondo de Seguro de Depósito es actualizado de forma trimestral. De acuerdo con la circular N° B-2263-2022, el monto de diciembre 2022- febrero 2023 es de 125,603 nuevos soles. Camacho Zegarra (2019) sostiene que el monto máximo de cobertura asegura que dicha suma será devuelta a los ahorristas en caso de liquidación hasta el tope establecido y que la diferencia deberá pasar a formar parte de la masa liquidable y pagada en según orden de prelación.

Por otro lado, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) cuenta con mecanismos para poder resguardar los depósitos públicos, uno de estos mecanismos es la tasa de encaje que, según el glosario del BCRP, se define como la proporción del total de obligaciones o depósitos sujetos a encaje (TOSE) que los bancos deben tener como reserva en su caja y en el BCRP, con la finalidad de atender retiros imprevistos de depósitos. Este encaje bancario es una reserva de dinero que los bancos mantienen para prevenir retiros inesperados del público. El BCRP es el único legitimado en poder aumentar o disminuir la tasa de encaje tanto en moneda nacional como moneda extranjera.

En resumen, en nuestro ordenamiento jurídico financiero, tenemos instrumentos que pueden hacer frente a desestabilizaciones financieras. Por una parte, se cuenta con el Fondo de Seguro de Depósito que respalda un monto máximo de los depósitos de los ahorristas; y, por otro lado, se cuenta con la aplicación de la tasa de encaje establecida      como política monetaria del BCRP para el control de los depósitos.    

IV. El sistema bancario en crisis. ¿Qué hacer?

Los pánicos financieros tienen como origen la economía norteamericana. Un ejemplo es el pánico financiero de 1857 donde se produjo a raíz de la crisis de los ferrocarriles donde los bancos habían financiado gran cantidad de ferrocarriles y una posterior caída de las acciones de estos, produciendo así una crisis generalizada.

Creemos fervientemente que el inicio de un pánico financiero es iniciado por los mismos agentes económicos, ya que ellos, al ver un auge en cierto sector de la economía, lo más lógico es que arriesgan más y los bancos no son ajenos a esta dinámica económica. Hay un principio en las finanzas que señala: a mayor rentabilidad esperada de la inversión, mayor riesgo hay que asumir. Este riesgo se acrecienta cuando más inversionistas lo asumen.

Para mitigar estos escenarios financieros, en el artículo 95 de la Ley del Sistema Financiero establece que la SBS puede someter a toda empresa del sector financiero bajo un régimen de vigilancia. Este artículo tiene un sistema de numerus apertus debido a queadicionalmente a las causales descritas en el artículo señalado; en la parte final, señala si la SBS estima que sí existieran razones graves no contempladas en el presente artículo, pueda someter a cualquier empresa del sector financiero a dicho régimen.

La conclusión del régimen de vigilancia establecida en el artículo 102, se puede dar por finalizada cuando se hayan desaparecido las causales que determinaron el sometimiento de la entidad financiera o en su defecto cuando la entidad haya caído en las causales de intervención. Una de las causales del régimen de intervención descrita en el artículo 104 es cuando una empresa del sector financiero suspenda los pagos de sus obligaciones. Aquí, la Superintendencia está facultada para determinar el patrimonio real, cancelar las pérdidas, así como disponer el activo de la entidad bancaria.

Hasta aquí hemos visto que nuestra Ley del Sistema Financiero establece mecanismos para prever que una entidad financiera entre en crisis financieras. Estamos de acuerdo parcialmente con las propuestas de los galardonados en la presentación del modelo Diamond- Dybvig; sin embargo, establecieron más recomendaciones donde se requiere más intervención del Estado. Opinión que no compartimos ya que los errores del sector privado no pueden ser pagados por el sector público. La misión del sector público es fijar límites en el ordenamiento jurídico. 

Del mismo modo, Daniel Fernández, acérrimo detractor del modelo Diamond-Dybvig, sostiene (5) que una intervención del estado genera un problema de riesgo moral ya que en un esquema donde el sector público se compromete a salvar al sector bancario genera, endógenamente, que el sector bancario tiende a tomar más y más riesgos ya que los potenciales costes de las inversiones más arriesgadas se socializan a través de la intervención pública mientras que los potenciales mayores rendimientos de las inversiones arriesgadas se quedan en el sector bancario.

Por último, y no menos importante, en nuestro Código Penal está tipificado el pánico financiero como un delito doloso, ya que es producto de la difusión de una noticia falsa que repercute negativamente a la sociedad en su conjunto. Este delito se encuentra en el artículo 249, el primer párrafo nos menciona lo siguiente:

El delito de pánico financiero al ser considerado un delito económico, el bien jurídico que tutela es el orden económico, en específico el sistema crediticio. Respecto al sujeto activo constituye un bien común, pues el autor no requiere de una calificación especial; sin embargo, en el segundo y tercer párrafo del mismo artículo el sujeto activo, exige determinadas cualidades. Por otro lado, el sujeto pasivo es la sociedad; mientras la entidad financiera constituye la parte agraviada de la acción típica. Respecto a los verbos rectores están constituido por la propalación de noticias falsas, retiro masivo de depósitos. El retiro masivo de depósitos debe considerarse inusual y considerado significativo en su conjunto para que se permita la intervención del sistema penal.

V. Conclusiones

5.1. El modelo de Diamond-Dybvig es una metodología que estudia los pánicos financieros causados por las crisis financieras basado en un análisis de liquidez. La presentación de un escenario de bajas reservas muestra que los depositantes no pueden retirar sus fondos contribuyendo así a una corrida bancaria.

5.2. La Ley General del Sistema Financiero establece lineamientos para la constitución de reservas y prevenir debacles financieras. También, el Banco Central de Reserva del Perú a través de la tasa de encaje que se aplica a los depósitos bancarios para todas las entidades financieras con la finalidad de mantenerlo resguardado.

5.3. La finalidad del modelo Diamond-Dybvig es hacer partícipe al Estado en un rol más activo, interviniendo mediante diferentes mecanismos. Como bien se ha indicado el papel del estado es solo establecer limitaciones mediante el ordenamiento jurídico mas no tiene que hacer frente a las erradas actuaciones del sector privado.

VI. Notas

(1) La liquidez es un indicador financiero donde muestra que los activos de una entidad puedan convertirse en efectivo de una manera sencilla para atender compromisos de pago en el corto plazo.

(2) Papers obtenido mediante la página web Course Hero: https://www.coursehero.com/file/83313376/Modelo-de-Diamonddocx/.

(3) Extracto del capítulo 24: Los mercados del trabajo y del crédito en el ciclo económico. En el subcapítulo 24.8.1 se muestra el modelo de Diamond y Dybvig.

(4) Análisis realizado por Daniel Fernández, fundador de UFM market trends y profesor de economía por la Universidad Francisco Marroquín. Artículo  denominado Nobel de Economía 2022: explicación para dummies.

(5) Análisis realizado por Daniel Fernández, fundador de UFM market trends y profesor de economía por la Universidad Francisco Marroquín. Artículo denominado Nobel de Economía 2022: los fallos del modelo Diamond- Dybvig.

VII. Referencias

Camacho Zegarra, María Augusta. 2019. Derecho económico, financiero y bancario. Editorial jurídica Grijley. Lima-Perú.    

De Gregorio, José. Macroeconomía – Teoría y políticas. 2012. Pearson Education. México.

Fernández, Daniel. 2020. “Nobel de economía 2022: Explicación para dummies”. Universidad Francisco Marroquín. Acceso el 20 de octubre de 2022. https://trends.ufm.edu/articulo/nobel-economia-2022-explicacion/

Resolución SBS N° 808-2003. Acceso 30 de noviembre de 2022. https://cutt.ly/O2bHo9S.    

Fuente: Instituto Pacífico

I. Introducción

La discriminación ha sido estudiada desde varias perspectivas – entre ellas, jurídicas –, por lo que paulatinamente sus manifestaciones se han conceptualizado de manera más detallada. En materia de consumo, ¿cuáles son los motivos por los cuales un proveedor trata de forma desigual a un consumidor? Es intuitivo pensar que la discriminación es la única práctica diferenciadora que existe; sin embargo, el trato diferenciado ilícito es otra práctica frecuente.

Pese a ello, el INDECOPI –mediante la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI– suprimió el trato diferenciado ilícito, considerando a la discriminación en el consumo como único tipo infractor. Por tal razón, es necesario postular que este cambio de criterio contiene imprecisiones conceptuales que impiden diferenciar efectivamente al trato diferenciado ilícito de la discriminación en el consumo.

Para efectos de este artículo, se brindarán generalidades sobre el tratamiento normativo internacional y nacional de los dos tipos infractores referidos. Luego, se abarcará la diferencia entre el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, con el fin de sustentar en qué medida se distingue el trato diferenciado ilícito de la discriminación en el consumo. Después, se explicará cómo se dio el cambio de perspectiva del INDECOPI para, finalmente, señalar por qué considerar a la discriminación en el consumo como único tipo infractor es erróneo, además de puntualizar sobre sus efectos negativos frente a los consumidores y proveedores.

II. Tratamiento normativo internacional y nacional de la (no) discriminación y la igualdad

Internacionalmente, la discriminación es un concepto variable, pues no hay una definición exacta de esta; no obstante, existe consenso sobre las consecuencias del acto discriminatorio: la desigualdad.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) señala: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (artículo 1); así, todo sujeto debe tratarse “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (artículo 2).

Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) manifiesta: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley” (artículo 26).

En el Perú, la Constitución Política (1993) enuncia que todo sujeto tiene derecho “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” (artículo 2, inciso 2). La última expresión “cualquier otra índole” es una cláusula abierta sobre las causales de discriminación.

Aquello no significa que cualquier motivo es potencialmente discriminatorio: este concepto se deformaría por tal ambigüedad; en realidad, se trata específicamente de “grupos históricamente excluidos o en situación de vulnerabilidad, [por lo que] pueden ir apareciendo de acuerdo con la evolución de nuestra sociedad” (León 2021, 29). Por ejemplo, la conciencia social ha otorgado mayor reconocimiento a la comunidad LGTBIQ+, así como a las personas neurodivergentes.

Asimismo, el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC) tiene concordancia constitucional: precisa que el Estado defiende los intereses del consumidor dentro del mercado. El artículo 1, numeral 1.1, literal d), del CPDC establece el derecho a la igualdad y el de no ser discriminado del consumidor en todo tipo de relaciones de consumo. Igualmente, en el artículo 38, numeral 1, se desprende la obligación de los proveedores de no discriminar por motivos de cualquier naturaleza reprochable, de lo contrario, se constituiría un tipo infractor.

Se afirma, además, que el numeral 2 del mismo artículo prohíbe el trato diferenciado que no se sustente en la seguridad, tranquilidad o motivos similares; y el numeral 3 exige que el trato diferente, de ser necesario, debe ser proporcional con un fin o causa objetiva y razonable (como la seguridad del establecimiento, la tranquilidad de los clientes y motivos similares).

El CPDC (artículo 39) dispone que la carga probatoria le corresponde al consumidor o a la administración, lo cual depende de quién haya iniciado la denuncia. Luego de acreditar el trato desigual, la carga de la prueba se invierte: el proveedor debe probar la existencia de una causa objetiva y justificada. Sin embargo, si dicha causa “razonable” pretende ocultar actos discriminatorios, le corresponde a la parte denunciante probar tal situación, mediante indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.

III. El derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación: bases de la prohibición de prácticas diferenciadoras

El derecho a la igualdad no significa igualdad absoluta: cada persona es concebida como sujeto de derecho único e irrepetible. Este derecho debe apreciarse en relación con la dignidad (Castro 2020), lo cual lo caracteriza como un derecho relacional (no independiente), y necesita de la violación de otros derechos para configurar su vulneración.

El alcance del derecho a la igualdad tiene dos aspectos (Amaya 2015). Primero, la igualdad ante la ley exige que el legislador se limite a no beneficiar o perjudicar injustificadamente a un sector de la sociedad. Luego, ante la insuficiencia que a veces supone el primer alcance, aparece la aplicación de la ley la cual exhorta a los órganos estatales a no aplicar la ley de modo diferente entre sujetos que se presenten en contextos similares.

Por su parte, la discriminación conlleva a tratar desigualmente a las personas por razones reprochables –motivos prohibidos – determinados por la sociedad y sus normas; tales como el sexo, religión, entre otros rasgos permanentes que son parte de la identidad de las personas.

Son tres elementos para configurar una práctica discriminatoria. Primero, el objetivo o resultado de anular el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho. Segundo, las causas están referidas a la raza, el sexo, etc. Y tercero, la conducta – el trato diferenciado en sí – carece de toda justificación objetiva y razonable (Caballero 2017).

Así, del acto discriminatorio se deriva el derecho a la no discriminación. La finalidad de este último es no permitir que se cometan tratos específicos que menoscaban en mayor grado la dignidad de la persona.

Entonces, el derecho a la igualdad brinda una tutela genérica; mientras que el derecho a la no discriminación, una tutela específica, que presupone una genérica, pero es aplicada únicamente en casos de diferenciación bajo motivos prohibidos (Alor 2021).

IV. Trato diferenciado ilícito (y lícito) y discriminación en el consumo: divergencias puntuales

El trato diferenciado ilícito es aquella acción que se expresa en una relación de consumo, dentro de la cual el proveedor niega al consumidor toda posibilidad de obtener un producto o solicitar un servicio, justificándose en preferencias meramente subjetivas (Fernández 2017).

Reconocer esta figura evita la vulneración al derecho a la igualdad, máxime impide todo comportamiento del proveedor que lo relaciona con el consumidor de modo desigual, a pesar de presentar un contexto de igualdad de condiciones, teniendo así las posibilidades de ofrecer su producto o servicio. Tales motivos injustificados se caracterizan por la ausencia de un fundamento con trascendencia social (Machuca y Silvia 2019).

No obstante, hay circunstancias permitidas que fijan ciertas desigualdades y plantean la licitud del trato diferenciado. En Perú, este tipo de acción está determinado por una serie de criterios recurrentes en las resoluciones del INDECOPI, similares al test de proporcionalidad del Tribunal Constitucional (Del Rosario 2017).

Por otro lado, la discriminación en el consumo se expresa “cuando el proveedor trata de manera diferente e injustificada al consumidor que busca adquirir un producto y/o servicio que ofrece, sustentado su conducta en alguno de los motivos prohibidos” (Gutierrez 2020, 10).

No debe ser motivo de interés para el proveedor quién está adquiriendo su producto o servicio, ya que el pago tiene el mismo valor. Lo contrario distorsionaría el mercado. Asimismo, la discriminación en el consumo no requiere que el consumidor esté dentro de una relación de consumo, sino que puede darse en una etapa preliminar (Delgado 2020).

Hasta aquí, ambas figuras aparentemente son similares en esencia desde una relación de consumo. No obstante, existe una serie de divergencias, la cual parte de una noción: la negación a los productos y servicios en el trato diferenciado ilícito se basa en motivos injustificados, irracionales y subjetivos, pero simples; mientras que la discriminación en el consumo se apoya en motivos reprochables socialmente, ya que se trata de inferiores a un grupo de personas por sus características. Así, entre el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo hay una relación de género a especie.

A pesar de la clara diferencia entre el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo, es recurrente la posición contraria que plantea únicamente la existencia de la segunda práctica, toda vez que no existe diferencia normativa de tales figuras en nuestro ordenamiento.

En su momento, Julio Durand manifestó que todo trato diferenciado ilícito es un acto de discriminación, ya que afecta el desenvolvimiento del consumidor en el mercado; así, no se puede sustentar una distinción entre ambos tipos (Camasca 2021).

Víctor Baca, a pesar de reconocer que yacen casos de diferenciación más graves que otros, concluyó que esto no justificaría la creación de dos tipos infractores, sino una graduación en la sanción basada en la forma de afectación a la dignidad (Caballero 2017).

V. Cambio de perspectiva del INDECOPI: la discriminación en el consumo como único tipo infractor

Es importante comprender las posiciones que ha tomado el INDECOPI en relación con el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo, ya que es el organismo público especializado que impone una sanción contra el proveedor que realizó alguno de los referidos tipos infractores.

En un principio, a pesar de que el CPDC no haya desarrollado una distinción, el INDECOPI mantuvo – durante los años 2010 y 2019 – la idea de que el artículo 38 plantea implícitamente dos tipos infractores: el numeral 1 se refiere a la proscripción de la discriminación en el consumo; mientras que el numeral 2, al trato diferenciado ilícito (Legua 2022).

La separación de estos dos conceptos era similar a lo expuesto en apartados anteriores. Lee (2019) resalta, por ejemplo, la Resolución N.º 0113-2013/SPC-INDECOPI, ya que consideraba que el trato diferenciado ilícito no llega a ser un acto discriminatorio, solo se manifiesta de diversas formas como selección de clientela, exclusión de personas y similares.

Y la Resolución N.º 551-2011/ILN-CPC junto con la Resolución N.º 0204-2014/SPC-INDECOPI afirmaron que la discriminación en el consumo existe cuando los consumidores en situación de igualdad no son tratados con las mismas condiciones, con la ausencia de una razón objetiva, afectando la dignidad de las personas.

Sin embargo, el panorama dio un giro drástico el día 24 de julio de 2019, ya que se emitió la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI. Esta decisión postula que la discriminación en el consumo es el único tipo infractor, suprimiendo al trato diferenciado ilícito. En dicho documento, se responsabilizó al Banco Interamericano de Finanzas S.A. (BanBif) por el trato injustificado de filtrar a clientes que eran juzgados como “riesgosos” para la contratación del Crédito MiVivienda y el Crédito Hipotecario, en base a un requisito de edad (menores de 20 y mayores de 70 años). 

La Sala Especializada en Protección al Consumidor (segunda instancia) expresó los fundamentos 26 y 27 de la resolución, los cuales sostienen que “el tipo infractor contenido en el citado artículo 38° debe ser entendido como una única figura jurídica”. Así, cualquier “trato desigual que no se encuentre justificado de manera objetiva y razonable, […] bastará para configurar un acto discriminatorio […] independientemente de la causa que origine el trato desigual”.

No obstante, se reconoce que existen actos de discriminación más severos que otros, por lo cual se deberá merituar el grado de afectación a la dignidad humana al momento de imponer una sanción (fundamento 28). Para cumplir esto, Alor (2021, 16) afirma que se “siguió expresamente la jurisprudencia del TC en el expediente No 48-2004-PI/TC, la cual […] decidió igualar ambos conceptos”.

Aquella posición se apoya principalmente en que el artículo 2 numeral 2 de la Constitución y el artículo 38 del CPDC no distinguen entre ambos tipos infractores (Legua 2022). Se desprende además que no hay diferencia entre el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, lo cual permite concluir que “todas estas prácticas vulneran el derecho a la igualdad” (fundamento 29). Finalmente, el fundamento 33 argumenta que el artículo 39 del CPDC no dispone niveles de gravedad en una práctica discriminatoria, por lo que las autoridades podrán graduar dicho nivel luego de verificar la comisión de la conducta infractora.

Posteriores resoluciones a tal crucial decisión mantuvieron uniformidad y referenciaron a la misma, aplicando este criterio. Por ejemplo, la Resolución 2758-2019/SPC-INDECOPI reveló que la Sala sancionó al restaurante La Rosa Náutica en favor de una asociación de consumidores, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la resolución controvertida, de tal forma que ya no importaba la pertenencia a un grupo vulnerable o no para determinar una práctica discriminatoria; eso solo era relevante para efectos de la gravedad de la infracción y de la intensidad de la multa (Alor 2021).

VI. Crítica al cambio de posición y sus efectos negativos en las relaciones de consumo

La Sala realizó varios esfuerzos para sustentar su cambio de criterio; sin embargo, como se ha venido discutiendo, el trabajo no comparte el planteamiento de la discriminación en el consumo como el único tipo infractor por diversos motivos, además de las ya planteadas anteriormente.

La diferenciación de ambas figuras mantiene la conquista histórica de tutelar especialmente a los grupos vulnerables sistemática y estructuralmente excluidos por razones de raza, sexo, entre otros. Por lo tanto, “[…] si se toman ambos supuestos como infracciones al artículo 38, la discriminación perderá́ su “excepcionalidad” o relevancia” (Legua 2022, 20).

Lee Kay propone la teoría del tipo infractor en el consumo. Esta presenta dos elementos: la prueba del resultado y la prueba de los hechos. El primero demostrará la ilicitud de la conducta realizada; el segundo, las razones que motivaron la realización del hecho ilícito.

Así, en la prueba del resultado ambos tipos serán iguales; mientras que en la prueba de los hechos estos se diferenciarán por las razones explicadas. El autor defiende su postura planteando que penalmente, de no aplicar dicha teoría, “estaríamos sosteniendo que un homicidio es igual a un feminicidio y por ende, la figura de feminicidio no debería de existir” (Lee 2019, 33).

La distinción es tan evidente que incluso la Sala mencionada reconoce la existencia de “diversos grados de discriminación”; intensidad que depende de los motivos prohibidos. Lo único que hizo dicha Sala fue reemplazar el trato diferenciado ilícito con la discriminación leve.

El nuevo criterio no determinó las pautas exactas para determinar la gravedad entre dos actos discriminatorios propiamente dichos: ¿Una práctica discriminatoria en base a la raza tiene mayor o menor intensidad que una en base al género? Gutierrez (2020) se preocupa por la inseguridad jurídica que genera la ausencia de lineamientos claros al momento de plantear este cambio de perspectiva.

Respecto a la “ausencia” de un contraste entre las mencionadas figuras en la Carta Magna y en el CPDC, se postula que no hay una correcta interpretación literal ni sistemática de las diversas disposiciones de ambos cuerpos jurídicos. Considerando lo afirmado en los apartados referidos a la Carta Magna y al CPDC, se extrapola que en la primera se aprecia al derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado; y en el segundo, se referencia a la proscripción del trato diferenciado ilícito y de la discriminación en el consumo.

Asimismo, la Sala no toma a la jurisprudencia como fuente del derecho. Debido a que la ley por sí sola no puede prever todas las situaciones posibles, la jurisprudencia permite un análisis de las normas, guardando relación con la evolución jurídica y contextual de una sociedad Gutierrez (2020). En este caso, se debió apreciar a detalle las resoluciones que contemplaban ambas figuras.

Por otro lado, el cambio de criterio implica consecuencias que repercuten negativamente en los consumidores y los proveedores. Respecto a los primeros, la dinámica probatoria cuando estos se tornan sujetos procesales se complejiza. La infracción en el trato diferenciado ilícito es administrativa, por lo que autoridades – como INDECOPI– examinan estos casos; mientras que la discriminación en el consumo, además de ello, es un delito tipificado del Código Penal (discriminación e incitación a la discriminación, artículo 323); de allí que el Ministerio Público puede interponer una acción penal.

En ese sentido, es necesaria la concurrencia de mayores y profundos medios probatorios para asegurar la existencia de una práctica discriminatoria que la de un trato diferenciado ilícito, ya que “se debe advertir que el trato desigual se dio por la condición particular de los consumidores” (Legua 2021, 22). Con el nuevo criterio es imposible saber (1) si acciones diferenciadoras que no llegan a ser discriminatorias igualmente van a requerir medios probatorios adicionales o no, y (2) en qué medida estas podrán adquirir repercusiones penales.

En relación con los proveedores, la sensación de alerta que se connota de la discriminación desencadena una “afectación al derecho a la buena reputación del proveedor que ha dispensado una conducta diferenciadora” (Camasca 2021, 23). Ahora todo trato diferenciado ilícito, a pesar de no tener la gravedad de basarse en motivos prohibidos, forma parte de la categoría “discriminación”, de tal forma que perjudica a las personas naturales y jurídicas en su calidad de empresas.

Aquello implica que las empresas que no han cometido propiamente una conducta discriminatoria pueden recibir menores ingresos por la carga negativa que se desprende de la discriminación (Gutierrez 2020). Asimismo, la decisión de advertir un único tipo infractor ocasiona incertidumbre en el quantum de la sanción: ¿serán impuestas las mismas multas en las acciones que no se basan en motivos prohibidos que en las que sí?

Finalmente, de diversas propuestas de solución a dicha problemática, además del efectivo regreso al criterio anterior, se aspiran a ciertos cambios en la redacción normativa del CPDC. Por su parte, Legua (2021, 22) propone “limitar el ámbito de aplicación del artículo 38 del Código a la discriminación, centrándose en el motivo prohibido, y encauzar las imputaciones relativas al trato diferenciado como una infracción al deber de idoneidad”.

Sin embargo, para el presente trabajo, es más adecuado el cambio que postula Gutierrez (2020): consiste en una modificación del artículo 38 que permite una mayor facilidad para los consumidores en identificar con coherencia sus derechos tutelados. Con esto, los consumidores y proveedores verían salvaguardados sus derechos; la administración podría ser más asertiva en la imposición de sanciones; y, se evitarían interpretaciones lesivas para los sujetos procesales.

VII. Conclusiones

08.1. Internacionalmente, se proscribe la discriminación y se promueve la igualdad. Y, nacionalmente, la Constitución peruana y el CPDC no permiten ningún acto diferenciador que no sea objetivo y razonable.

8.2. El derecho a la igualdad prohíbe cualquier trato arbitrario y el derecho a la no discriminación se limita a proscribir tratos basados en razones colectivamente reprochables.

8.3. Los derechos en cuestión justifican la proscripción del trato diferenciado ilícito y de la discriminación en el consumo, respectivamente. Entre ambas figuras hay una relación de género y especie.

8.4. A pesar de diferenciar los referidos tipos infractores, cierta corriente considera por diversos motivos que existe un solo tipo: la discriminación en el consumo. 

8.5. El INDECOPI separaba conceptualmente ambos tipos; sin embargo, con la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI, se empezó a considerar a la discriminación en el consumo como único tipo infractor.

8.6. Tal cambio de criterio ha sido criticado porque, entre otras razones, genera consecuencias negativas en los consumidores y proveedores. Así, se propone volver al criterio anterior y mejorar la redacción normativa del artículo 38 del CPDC para facilitar la comprensión de los derechos tutelados de los consumidores.

VIII. Referencias

Alor Osorio, Benjamin Jire. 2021. «La necesidad del motivo prohibido como elemento del tipo que prohíbe la discriminación en el consumo». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/t0U2GI3.      

Amaya     , Leoni     . 2015. Discriminación en el consumo y trato diferenciado ilícito en la jurisprudencia del INDECOPI. Lima: Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual     . https://cutt.ly/Z0U91V6.      

Caballero Marengo-Orsini, Alessandra María. 2017. «Los obstáculos probatorios en los casos de discriminación en las relaciones de consumo». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/20U7qPo.      

Camasca Bustos, Bryan Michael. 2021. «Discriminación en el consumo y trato diferenciado ilícito: implicancias jurídicas derivadas de la (no) aplicación de ambas figuras en el sistema de tutela del consumidor». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/a0U7yWN.                

Castro Nieto, Valeria Milagros. 2020. «Discriminación por orientación sexual en el consumo en el Perú, lineamientos y pronunciamientos del INDECOPI y Tribunal Constitucional». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/50U7pww.                

Constitución Política del Perú. 29 de diciembre de 1993. Perú.

 Código de Protección y Defensa del Consumidor [CPDC]. Ley N.º 29571. 2 de septiembre de 2010. 

Código Penal [CP]. Decreto Legislativo Nº 635. 3 de abril de 1991. 

Declaración Universal de Derechos Humanos. 10 de diciembre de 1948. París: Asamblea General de las Naciones Unidas. 

Delgado     , Rodrigo. 2020.      Una mirada global a la discriminación en el consumo. Jurisprudencia del INDECOPI. Lima: Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. https://bit.ly/3OE50IA.

Del Rosario Gamero, Ana Ximena. 2017. «De gimnasios y moda: ¿privilegio o discriminación?». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/I0U7jUZ.                

Gutierrez Quevedo, Jean Franco. 2020. «El errado cambio de criterio del INDECOPI: Cuando la cura resulta peor que la enfermedad». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/b0U7zPh.            

Lee Kay Pen Risso, Almendra. 2019. «Discriminación en el consumo y trato ilícito diferenciado: un intento de clarificación». Tesis para Segunda Especialidad en Derechos Fundamentales y Constitucionalismo en América Latina. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/j0U7c3r.      

Legua Zúñiga, Claudia Fernanda. 2022. «Sobre la Diferencia entre Discriminación y Trato Diferenciado en el Consumo». Tesis para el Título de Abogada. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/R0U7mBT.           

León Rojas, Xiomara Andrea. 2021. «Informe Jurídico sobre la Resolución N.º 1571-2021/SPC-INDECOPI». Tesis para Título de Abogada. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/H0U7U8T.      

Machuca Campos, Liliana y Alicia Silva Romero. 2019. «La discriminación étnica racial en los consumidores y la protección de los derechos del consumidor en los centros de consumo en el distrito de Miraflores 2019». Tesis para el Título de Abogada. Universidad Autónoma del Perú. https://hdl.handle.net/20.500.13067/986

Fernández Bazán, Grace Scelene. 2017. «Percepción de la discriminación en la orientación sexual por parte de los miembros de “Acurea” en Chimbote». Tesis para el Título de Abogado. Universidad César Vallejo. https://cutt.ly/20IoxPr.                

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 23 de marzo de 1976. Nueva York: Asamblea General de las Naciones Unidas. 

Fuente:www.contadoresmexico.org.mx

I. Introducción

De acuerdo a nuestra Ley General de Sociedades (Ley N° 26887, en adelante, LGS), las sociedades pueden disolverse, liquidarse y posteriormente extinguirse bajo ciertos parámetros dispuestos por ley; dicho proceso de fenecimiento de la sociedad alberga una serie de actos como la realización de los activos de la sociedad, y el pago de las deudas sociales a acreedores y terceros.

De ahí que, la función del liquidador deba ser desempeñada de forma diligente ya que conforme a la LGS, desde que se acuerda la disolución los demás representantes legales de ésta cesan en su cargo, asumiendo el liquidador las funciones conforme a ley y al estatuto social de la sociedad.

Es en ese sentido, que resaltamos la importancia del rol del liquidador ya que será el encargado de efectuar la salida de la sociedad del mercado, de la forma más ordenada posible y así cumplir con la labor encomendada, pero ¿qué sucede si el liquidador decide renunciar?¿es posible ello?, éstas interrogantes serán planteadas en el presente artículo.

II. Designación del liquidadorEn cuanto a la designación del liquidador ésta debe ser acordada junto con la disolución de la sociedad de conformidad con el artículo 413 de la LGS, a saber (Elías 2000, 891): 

En el acto en el que la disolución sea acordada o declarada, deben ser nombrados los liquidadores (…). Adviértase que, de acuerdo con el artículo 413, por mandato de ley los administradores cesan en sus funciones en ese mismo acto, por lo que, si la designación de los liquidadores se dilatara, la sociedad no contaría con los representantes necesarios para ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones en el proceso de liquidación.  

Como vemos la norma enuncia claramente el momento en el cual la junta general, los socios o, de ser el caso, el juez, deben designar al liquidador; sin embargo, la LGS también “permite el nombramiento anticipado de los liquidadores y nada impide que en el pacto social o en el estatuto se regule el mecanismo para la adopción de acuerdos por los liquidadores” (Elías 2000, 891).

Respecto al número de liquidadores, la ley ha determinado que debe ser impar; y que tienen un plazo de cinco días a partir de la comunicación de su designación para asumir el cargo, de no aceptar el cargo cualquier director o gerente puede convocar a junta general a fin de que designe a los sustitutos.

Mencionar que el cargo de liquidador puede ser ejercido tanto por una persona natural como persona jurídica, en este último caso, siempre que se nombre a una persona natural que la represente, alcanzando las mismas responsabilidades que establece la LGS para el gerente general de la sociedad anónima, en cuanto le sea aplicable.

III. Función del liquidador

El liquidador es el encargado de conducir el proceso de liquidación de la sociedad, y para ello se le otorgan una serie de atribuciones para poder llevar a cabo dicha tarea de la forma más eficiente posible. Es así que conforme al artículo 416 de la LGS, el liquidador goza de las diversas facultades, líneas abajo mencionamos algunas de ellas.

Artículo 416.- Funciones de los Liquidadores.- Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Por el sólo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la representación procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas por las normas procesales pertinentes; (…) Adicionalmente, corresponde a los liquidadores: 1. Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se inicie la liquidación; 2. Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los directores o administradores cesantes para que colaboren en la formulación de esos documentos; 3. Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad; 4. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad; 5. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad; (…). 

En efecto, es amplio el catálogo de facultades otorgadas al liquidador, sin perjuicio que se le puedan otorgar otras atribuciones por acuerdos de junta general o  por el mismo estatuto de la sociedad. Asimismo, convenimos que a partir de su nombramiento “los liquidadores sustituyen a los administradores, pero no para realizar actos propios del objeto social, sino con el encargo específico de administrar la sociedad para liquidarla, cumpliendo con el procedimiento legal que permita su extinción” (Elías 2000, 894).

III. Obligaciones del liquidador

La LGS en su artículo 471 ha establecido que el liquidador tiene la obligación de convocar a junta general en caso de quiebra de la sociedad, es decir, “si dentro de la liquidación se agota o termina el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, además de la convocatoria de junta general para informar de la situación, se debe solicitar la declaración judicial de quiebra” (Hundskopf 2012, 278).

Sobre el particular, al agotarse los activos de la sociedad el liquidador le corresponde convocar a junta general y posteriormente solicitar la quiebra ante el Poder Judicial (Elías 2000, 897):

Si la realización de los activos de la sociedad no alcanza para satisfacer las deudas sociales, los liquidadores pueden incurrir en grave responsabilidad si deciden, por sí y ante sí, cuáles son las deudas que deben pagar y cuales quedan impagas (…) ya que esta elección puede contravenir el orden de prelación señalado por la ley de la materia.

Por otro lado, el liquidador también tiene la obligación de informar a los socios o accionistas sobre los estados financieros, demás cuentas de los ejercicios que venzan durante la liquidación como respecto de los balances 9por otros períodos cuya formulación contemple la ley, para lo cual debe convocar a junta general conforme a ley y al estatuto social. 

En otras palabras, “el liquidador debe poner a disposición de la junta o asamblea de socios toda información que pueda ser requerida para conocer la situación patrimonial de la sociedad durante el periodo de la liquidación” (Elías 2000, 899).

Asimismo, el último párrafo del artículo 418 de la LGS hace referencia al derecho de los accionistas minoritarios, cuando menos la décima parte del capital, a solicitar la convocatoria de junta general para que en la misma el liquidador pueda informales sobre el estado en marcha de la liquidación; y ello en concordancia con el artículo 414 de la misma ley, que hace referencia a un rol de fiscalización que ejercen los accionistas, con un mínimo del 10% del capital, en la liquidación al establecer algún representante de ellos que se encargue de vigilar dicho proceso.

En cuanto al balance final de liquidación, regulado en el artículo 419 de la LGS, es el liquidador el responsable en formular y presentar a la junta o asamblea de socios la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan; dichos documentos se someterán a la junta o asamblea de socios de acuerdo al quórum y mayorías correspondientes para posteriormente aprobados, expresa o tácitamente, pueda publicarse por única vez el balance final de liquidación.

Por tanto, consideramos importante resaltar la responsabilidad que el liquidador tiene durante este proceso ya que (Enrique Elías 2000, 898):

Es responsable ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que su gestión ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades o negligencia grave, o cuando realicen actos contrarios a la ley o el estatuto. Sin embargo, ellos no son responsables por el resultado del negocio. 

IV. Término de las funciones del liquidador

Con respecto al término de las funciones del liquidador, esta se encuentra regulada en el  artículo 415 de la LGS, sobre el cual señala los tres siguientes supuestos: (1) Por haberse realizado la liquidación; (2) Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores; y, (3). Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social. La solicitud se sustanciará conforme al trámite del proceso sumarísimo. 

Teniendo en cuenta lo señalado líneas arriba podemos advertir que la norma tiene como finalidad evitar que el proceso de liquidación se interrumpa, siendo “indispensable nombrar liquidadores sustitutos para que el proceso no se paralice” (Elías 2000, 893).

Asimismo, sobre la responsabilidad de los liquidadores la norma indica que esta caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro, por lo que (Elías 2000, 893):

El plazo de caducidad comienza a computarse en la fecha de inscripción de la extinción respecto de los liquidadores que hayan culminado el proceso de liquidación. En los demás casos, el plazo se computa desde el momento de la terminación del cargo.

Cabe señalar que la LGS establece una aplicación supletoria a los liquidadores sobre las normas que regulan a los directores y al gerente general de la sociedad anónima en cuanto al nombramiento, vacancia del cargo y responsabilidades con las limitaciones de ley y el estatuto de la sociedad.

V. Sobre la renuncia del liquidador

Del acápite anterior, observamos la posibilidad que tienen los liquidadores para ejercer su renuncia al cargo y así dar el término a sus funciones, pero dicha opción se encuentra sujeta al nombramiento de nuevos liquidadores en forma simultánea.

A saber, recordemos que el Libro Primero de la LGS sobre las reglas aplicables a todas las sociedades, en particular el artículo 15, en su último párrafo, establece el derecho a solicitar la renuncia de cualquier nombramiento que haya sido inscrito en el Registro de la sociedad, la cual se realiza a través de una solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de la copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad. Señalamos también que (Tribunal Registral Resolución N°633-2015-SUNARP-TR-L):

La renuncia es definida como el acto unilateral por el cual la persona que desempeña el encargo conferido pone fin a éste manifestando su apartamiento del cargo, bastando de ese modo su sola voluntad para hacerlo.

De modo que, aquella persona que se le haya nombrado representante de la sociedad pueda ejercer su renuncia sin la necesidad de que la sociedad se oponga o sea necesario nombrar a algún sustituto en el cargo, es decir (Elías 2000, 49):

De esta forma queda resuelto el problema ocasionado por la negligencia o eventual dolo de la administración de la sociedad que no cumple con inscribir la renuncia de sus funcionarios, pese a que ésta le ha sido comunicada. Esta disposición es un acierto y una innovación de la LGS (el subrayado es nuestro).

Como vemos, la LGS da la posibilidad de inscribir renuncias en la partida electrónica de la sociedad de una forma práctica así, los renunciantes pueden deslindarse de responsabilidades una vez se encuentre asentada su renuncia en el Registro de la sociedad, dando así la publicidad de dicho acto frente a terceros.  

Ahora bien, vemos que para el caso en particular de la renuncia del liquidador se aplica el inciso 2 del artículo 415 de la LGS en específico, mencionado que: “Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la remoción o la renuncia surtan efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores (…)” (el subrayado es nuestro); y dicha disposición es acogida por distintas resoluciones del Tribunal Registral a razón de lo siguiente (Tribunal Registral Resolución N°633-2015-SUNARP-TR-L y Tribunal Registral Resolución N°1453-2012-SUNARP-TR-L):

La designación de forma conjunta a la renuncia de los reemplazantes, favorece el proceso de liquidación. En caso de no efectuarse el nombramiento del o los reemplazantes, no será posible cumplir con la finalidad del proceso de liquidación, lo cual originaría que la sociedad se quede sin representación. De ese modo, se ha sujetado los efectos de la renuncia al hecho de que se nombre conjuntamente a los nuevos liquidadores reemplazantes (el subrayado es nuestro).

De lo expresado anteriormente, podemos colegir que es clara la finalidad de la norma al priorizar el proceso de liquidación, ya que como sabemos es un proceso complejo y sensible en el cual se busca llevar a cabo todos los actos que sean necesarios para realizar los activos y pagar las deudas sociales de la empresa tanto a acreedores como terceros.

De igual forma, de acuerdo a una interpretación integral de la LGS, se debe entender que en estos casos es de aplicación conjunta tanto el artículo 15 como el inciso 2 del artículo 415 de la LGS, tal como sigue (Tribunal Registral Resolución N°633-2015-SUNARP-TR-L):

(…) ya que en efecto, su renuncia podrá ser registrada en mérito a la solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad, (…) y la norma especial requiere del nombramiento conjunto del reemplazante (…), sujetándose la eficacia de la renuncia del liquidador al nombramiento conjunto del reemplazante. Siendo además que el Registro no publicita actos que no puedan ser eficaces (el subrayado es nuestro).

Consideramos adecuada la interpretación efectuada por el Tribunal Registral, ya que si el liquidador no puede o no quiere ejercer el cargo, él se encuentra facultado a convocar a la junta general, y presentar su renuncia al cargo, y que sea el órgano societario el encargado de nombrar a su reemplazante. No obstante, la práctica hace que sea un poco más compleja dicha situación, ya que existe (Montoya, Alfonso, 2017):  

(…) casos de liquidaciones en las que los socios pierden interés en el proceso, al saber que no existirá un haber neto remanente que pueda ser distribuido al terminar la liquidación, y que probablemente la sociedad tenga que ser declarada en quiebra. En estos contextos, no es extraño que los socios no concurran a las convocatorias a junta general para tratar el nombramiento de nuevos liquidadores y que la sociedad incurra en incumplimientos contractuales con el liquidador (señaladamente, la interrupción de los pagos pactados a favor del liquidador). En situaciones como la descrita, el liquidador puede quedar “atrapado” en el cargo indefinidamente, sujeto a todas las responsabilidades propias del cargo, sin paga y sin apoyo de la junta general: algo parecido a la esclavitud (el subrayado es nuestro).

Siendo éstas alguna de las situaciones que pueden afectar al liquidador ejercer su derecho de renuncia, en ese sentido arribamos a que se puedan establecer otras opciones que no restrinja la libertad del liquidador de la salida del cargo, como (Montoya, Alfonso, 2017):  

Por ejemplo, se podría exigir, al igual que en el caso de los apoderados, que la renuncia sólo pueda ser inscrita si ha transcurrido un plazo determinado desde su notificación a la sociedad, o exigir al liquidador solicitante que acredite haber convocado a la junta general de socios para tratar el tema de su renuncia y el nombramiento del reemplazo (sin exigir que la junta general de socios haya adoptado un acuerdo al respecto). De esta manera se daría a la sociedad la posibilidad de nombrar a un liquidador reemplazante sin que su desidia perjudique al liquidador renunciante.

En suma, concluimos que el papel que ejerce el liquidador es de suma importancia ya que es el único representante de la sociedad en el proceso de liquidación que hará frente a los acreedores y terceros de ésta a fin de cumplir con todas las obligaciones pendientes de una forma ordenada y diligente con la finalidad de conducir y liquidarla; de ahí que consideremos acertado pueda replantearse la figura de su renuncia, ya que en la realidad se presentan distintos escenarios que en lugar de generar un ánimo productivo al ejercicio del cargo pueda ocasionar un ánimo indiferente a la aceptación del mismo. 

VI. Conclusiones

6.1. El liquidador es el encargado de conducir el proceso de liquidación de la sociedad, y para ello ejerce la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general.

6.2. El liquidador tiene la obligación de convocar a junta general en caso de quiebra de la sociedad, así como solicitar la quiebra ante el Poder Judicial, ya que pueden incurrir en grave responsabilidad si deciden, cuáles son las deudas que deben pagar y cuales quedan impagas pudiendo afectar el orden de prelación señalado por la ley de la materia.

6.3. Asimismo, el liquidador es responsable ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que su gestión ocasione, quedando sujetos también en cuanto le sea aplicable las normas que regulan a los directores y al gerente general, ya sea por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades, cuando realicen actos contrarios a la ley o el estatuto, entre otros.

6.4. La LGS establece tres supuestos para el término de las funciones del liquidador como: (1) Por haberse realizado la liquidación; (2) Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores; y, (3). Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social. 

6.5. Por último, de acuerdo a nuestra LGS la inscripción de la renuncia del liquidador al Registro de la sociedad se encuentra condicionada al nombramiento en el mismo acto del liquidador reemplazante, que si bien esta sujeción favorece a la sociedad al proteger y encaminar el proceso de liquidación, la misma afecta al derecho de renuncia del liquidador en los casos en los cuales el órgano a cargo de la elección del nuevo nombramiento sea un órgano desidioso y negligente.

VII. Referencias 

Elías Laroza, Enrique. 2000. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades. Obra Completa.  Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C.

Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2012. Manual de Derecho Societario. Pág. 269-298.

Hundskopf Exebio, Oswaldo. (s/n). «Disolución, liquidación y extinción de sociedades y las sociedades irregulares».Revista Themis N°37: 57-63.

Montoya, Alfonso. 2017. La esclavitud de liquidador. Portal web de IUS 360°.

Acceso el 01 de noviembre de 2022 https://ius360.com/la-esclavitud-del-liquidador/

Palma Navea, Enrique. 1998. Disolución, Liquidación y Extinción de Sociedades. Portal web de Revista Cathedra – Espíritu del Derecho N°02, Año 2.

Acceso el 01 de noviembre de 2022

https://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/cathedra/1998_n3/dis_liqu_ext_soc.htm

Tribunal Registral Resolución N°633-2015-SUNARP-TR-L de fecha 31 de marzo de 2015.

Acceso el 01 de noviembre de 2022. https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/index.asp

Tribunal Registral Resolución N°1453-2012-SUNARP-TR-L de fecha 05 de octubre  de 2012.

Acceso el 01 de noviembre de 2022. https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/index.asp

Fuente: http://www.museodelprado.es

(Continúa de la primera parte de este artículo que se publicó en la edición de octubre 2022 del Boletín Sociedades).

4.3. La instrumenta ex causa cambii (siglo XIII y XIV)

El contexto en el cual se origina el uso de la instrumenta ex causa cambii se remonta al umbral situado entre los siglos XII y XIII, época en la cual ocurrió una auténtica revolución comercial, pasando del comercio terrestre de corto alcance, a uno de mayor envergadura, que abarcaba no solo el comercio marítimo, sino internacional. Así, una de las vías para poder patentar la existencia de determinado contrato de cambio trayecticio, era la instrumenta ex causa cambii, la cual generó cierta popularidad entre los mercaderes de los siglos XII y XIII, ya que, al estar elaborado por un notario, este funcionario podría dar fe del contenido del contrato debido a que los comerciantes estaba condicionados por su entorno y alcance educativo: la mayoría no sabía ni leer ni escribir. En tal sentido, este instrumento notarial documentaría el crédito, la transferencia del monto dinerario y por supuesto el cambio de especie de divisa (De la Torre 2004).

Resulta cuanto menos curioso el uso diverso de nomenclaturas para este instrumento, recogidas en los estudios de Morozzo de la Roca (1940) citado en Aguilera (2015) tales como breve recordationis et testificationis —encontrado en los documentos más antiguos cuyo nombre proveniente de la promesa de pago del deudor al reconocer la relación jurídica que mantenía con su acreedor—, vadimonium, cartula cautionis y, simplemente, instrumenta. 

Siguiendo la línea de De la Torre (2004) el carácter notarial le otorga cierta aura ejecutiva —es decir que la petición del cumplimiento del contrato de cambio estaba supeditada a la posesión del documento que plasmaba lainstrumenta ex causa cambii—, además que obligaban al deudor al reconocimiento de su deuda dentro de este instrumento —junto con el rechazo a negarse a pagar concluido el plazo determinado, la estipulación de solidaridad tanto activa como pasiva, etc.— Ante ello, la instrumenta ex causa cambii, de acuerdo a autores como Lavoix, se trataría de una auténtica letra de cambio; no obstante, esta no contaba ni con un poder ejecutivo pleno, ni se encontraba amalgamada con la lettera di pagamento —siendo el nacimiento de la cambial fruto de la unión histórica de ambos documentos.

De acuerdo a este panorama, la historiografía no es pacífica en ciertos aspectos, excelentemente señalados en la tesis doctoral de Aguilera (2015) de los cuales destacan dos puntos: en primer lugar sobre la abstracción causal de la instrumenta ex causa cambii —alegada, por ejemplo, por Nicolini—; y en segundo lugar, la inclusión de una cláusula a la orden o intervención de un tercero ajeno a la relación de acreedor-deudor como tomador o beneficiario. 

Con lo que respecta al primer punto, si bien es cierto que los contratos de cambio y su redacción notarial intentaban ocultar el componente del mutuo, el uso repetitivo de ciertas causales —cambio, compraventa, etc.— que no tienen un correlato en la realidad no representa la abstracción de la causa, sino solo el ocultamiento de la usura. Y, finalmente, con respecto al segundo punto, es decir, el de la inclusión de la cláusula a la orden; si bien es cierto que en la instrumenta se especificaba a la persona a la cual el deudor debía transferir el monto dinerario, este tomador o beneficiario no era una persona totalmente desligada de la relación, ya que no era sino el mandatario del acreedor. 

4.4. Lettera di Pagamento

Ahora bien, la lettera di pagamento representa uno de los últimos eslabones medievales de la escala evolutiva que culmina en la creación de la letra de cambio. De acuerdo con los extensos estudios de Aguilera (2015) los comerciantes para poder hacer efectiva la entrega del monto por parte del deudor, el acreedor recurre a dos misivas, la primera dirigida al deudor, denominada tratta —que luego se pasaría a llamar lettera di pagamento— y una dirigida a su mandatario que haría efectivo el cobro, llamada rimesa. No obstante, ninguno de ambos documentos tenía una fuerza ejecutiva, es más, iban acompañados de la instrumenta ex causa cambii ya que el derecho del acreedor comenzaba a impregnarse en el documento notarial, mas no en la correspondencia privada. 

En tal sentido, uno de los principales obstáculos ante los cuales se enfrentaba la generación de un documento con abstracción causal y carácter ejecutivo fue el excesivo formalismo que importa el derecho romano a los negocios mercantiles. Mientras que en pleno siglo XII era totalmente impensable la interferencia de un tercero; en el siglo XIII ciertos documentos como el elaborado por Etienne Manduel refieren a una suerte de circulación del derecho dentro de la instrumenta; siendo el hito al cual Aguilera refiere, que el mandatario del acreedor podía presentarse ante el deudor sin necesidad de autodenominarse como representante del acreedor —recordemos que para la realización efectiva de era indispensable la presentación del mandatario tanto en el documento donde se plasma el contrato de cambio como en el momento de la exigencia del monto— pero, evidentemente, debía llevar consigo el documento notarial (la instrumenta) para probar el derecho. 

Por otro lado, es realmente rescatable la labor, mencionada por Davalos Mejía (2012), que ejercían en estas circunstancias algunos notarios relevantes como Amalric de Marsella, Juan Seriba de Barcelona y Oberto Mercato de Venecia; quienes, ejerciendo los cartulari di notari publici (antecesores de los actuales protocolos) daban cuenta de diversos ítems necesarios para otorgar seguridad al girado cuando reciba la misiva.

Nuevamente trayendo a colación a la lettera di pagamento, esta solo tenía un carácter de misiva privada, sin embargo, de acuerdo con los apuntes de Goldschmidt recogidos por Aguilera (2015) el autor alemán refería que en el siglo XIV la lettera de pagamento se fusionó con la instrumenta —aunque en ciertas operaciones de siglos posteriores hasta el siglo XVI aún se le asignaría al documento notarial un papel protagónico en el contexto del comercio entre España y América—, naciendo la cambial, la cual, impregnada del derecho y dirigida del librador (acreedor) al librado (deudor) se realizaría una orden de pago hacia un tercero que normalmente sería su mandatario o una persona de confianza —con la cual el acreedor podría ser deudor del mismo.

Para finalizar el presente apartado con referencia al nacimiento de la letra de cambio durante la Baja Edad Media, no es despreciable el interesante dato que brinda Eudardo Paz (2006) de las malas traducciones al español que terminaron por nombrar al documento cambiario eje de la presente investigación. Mientras que en Francia se le llamó lettre y en Italia, lettera —ambos referentes a misivas o a cartas—, mientras que en España se le aplicó una traducción literal y totalmente descontextualizada coronando al título valor por excelencia como letra de cambio; siendo la influencia de este instrumento en la lengua española —relevada por Cervantes (1988)—, tan importante que incluso en la obra culmen del ingenio de Cervantes Saavedra, el Quijote haría referencias a las cédulas de cambio, la libranza y pólizas de cambio. 

V. Desarrollo moderno y contemporáneo

5.1. Ordenanzas de Colbert y Bilbao

Para poder entender el desarrollo moderno de las letras de cambio, es menester referirnos en primera instancia a las Ordenanzas de Colbert, elaboradas por Jean Baptiste Colbert en 1673 y 1681 bajo el mandato de Luis XIV. Esta normativa tuvo particular importancia, no solo en el ámbito de los títulos valores, sino también en el comercio tanto terrestre como marítimo, tal como indica Dávalos Torres (2010). Estas ordenanzas en sus 122 disposiciones, simplificaron de forma rotunda el derecho consuetudinario mercantil medieval, siendo la razón de su existencia, los reclamos de los ilustrados por una igualdad de leyes entre todos los habitantes de Francia. De igual forma, mediante su implementación, valoraba el desarrollo tanto de las manufacturas como de las industrias —logrando constituir una empresa en el rubro vidriero que otrora competiría con Venecia pero que aún sigue en funcionamiento: Saint Gobain- (Monéger, 2002). 

En tal sentido, los hitos de las Ordenanzas de Colbert dentro de la esfera de las letras de cambio, son la introducción de la cláusula a la orden, el endoso —capacidad para transferir la situación de beneficiario o tomador a otra persona—, el título al portador —quien posea la posesión debidamente probada del título-valor será considerado como el beneficiario— y el protesto —consecuencia del rechazo por parte del librado de esta orden de pago— (Álvarez y Pineda 2010). Ante tales innovaciones, en primera instancia, España con las Ordenanzas de Bilbao 1737 y en segunda, la misma Francia con su Código de Comercio de 1807 tomarían de inspiración y modelo a la Ordenanza de Colbert de 1673 —la referente al comercio terrestre, que incluía regulaciones a los títulos valor. 

Con lo que respecta a las Ordenanzas de Bilbao, de acuerdo con Dávalos Mejía (2012), es resaltable que provino de una facultad de autogobierno municipal además de ser la última que emitió la mencionada ciudad, siendo sancionada por Felipe V, y recibiendo la inspiración tanto de la normativa francesa antes señalada —la Ordenanza de 1673— y la Novísima Recopilación. Así, en palabras de Peña (2016, 5) con respecto a la experiencia colombiana -ciertamente similar que la peruana:

Para nuestro ordenamiento es de vital importancia referirnos al sistema español, en especial a las Ordenanzas de Bilbao, que como ya hemos mencionado, formaron parte del sistema jurídico de la época de la Independencia. El sistema español se inspiró en la necesidad de hacer de la letra de cambio un título de crédito eficaz, independiente de la concepción del cambio trayecticio.

5.2. Ordenanza cambiaria alemana de 1848

La mencionada ordenanza fue relevante en la evolución de la letra de cambio por tres motivos principalmente —a pesar de generar cierta continuidad con respecto a las ordenanzas anteriormente tratadas—. En primer lugar, siguiendo a Dávalos Mejía (2012), iluminada por ciertas líneas jurisprudenciales, no solo representaba un conjunto normativo nacional, sino internacional; a saber que al ser convocada por Prusia, los demás estados estaban en la facultad de adherirse o no a sus ordenamientos, sirviendo de inspiración a la Ley Uniforme de Ginebra de 1930. En segundo lugar, de acuerdo con Álvarez y Pineda (2010) se diferenciaba de los anteriores cuerpos normativos en la medida que conceptualizaba a la letra de cambio no solo como un instrumento de cambio, sino también como un instrumento crediticio —segmento conceptual que aún mantiene vigencia—. Y en tercer lugar, sirvió de lienzo para autores como Einert, quienes plasmaron una de las características básicas de los títulos valores: la abstracción causal (Peña 2016). 

5.3. Proceso unificador

El documento unificador en materia de títulos valores —y en especial de letras de cambio— es la Convención de Ginebra de 1930. Sin embargo, antes de referirnos a ella, es menester señalar el camino que la legislación internacional ha transitado para llegar a dicho hito. En el año 1878, en Lima, se llevó acabo un congreso jurídico en esta materia; sin embargo, esta convención no trataba de la unificación en sí misma, sino de solucionar ciertos conflictos de los títulos valores en referencia al derecho internacional. Tras la sucesión de una serie de congresos similares, es en 1910 y 1912 donde la labor de unificación comienza con las Convenciones de la Haya de dichos años, derivándose en el Reglamento Uniforme Relativo a la Letra de Cambio y al pagaré, cuyas directrices fueron aplicadas tanto directa como indirectamente por países americanos y europeos (Peña 2016).

Ahora bien, con respecto a la Convención de Ginebra (conformada por 6 convenciones), podríamos catalogarla como el culmen legislativo en materia de unificación; ya que alrededor de 40 países se adhirieron a sus reglamentos —incluso aquellas naciones que no fueron parte de dicha convención—, quienes debieron modificar su normativa interna de acuerdo a la innovadora disposición —de la cual, el Perú no fue parte—. Y finalmente, después de la Segunda Guerra Mundial, entidades como la UNCITRAL trabajarían por la unificación cambiaria de los países miembros de las Naciones Unidas (Dávalos 2012). 

5.4. Digitalización

Una de las últimas fases históricas más recientes en la evolución de la letra de cambio se encuentra en la digitalización o desmaterialización, la cual es descrita por el profesor Ramos Padilla (s.f., 10) de la siguiente manera: 

La desmaterialización implica la prescindencia del soporte material o papel para hacer constar el valor en un registro o hacer que éste tenga un soporte electrónico o virtual. La desmaterialización de los títulos valores se efectúa mediante las anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de estos mediante anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de éstos en el registro contable que lleve una institución de compensación y liquidación de valores.

básicos en esta materia, referentes a esta correlación casi natural entre existencia del soporte y existencia del derecho —cristalizada en el principio de incorporación. 

No obstante, este cambio no fue ni mucho menos gratuito en sus razones ni de origen caprichoso, sino que, tal como describe Martínez-Echevarría y De Dueñas (1995), ello se debió a una auténtica crisis de papel; ya que la cantidad de títulos en forma de boletines de papel atiborraban los emporios comerciales de modo tal que aumentaban el costo de manejo de los mismos incluso en las grandes bolsas como la de Nueva York; “los beneficios del papel se desvirtuaron en el papeleo” reza una frase en alusión a esta problemática. Así, las tres razones u objetivos por las cuales los diversos ordenamientos decantaron por digitalizarse son señaladas por Morales del Cid (2006): reducir los riesgos que conlleva el tratamiento físico de las letras en el tráfico comercial, optimizar los recursos informáticos en bolsa, y otorgar seguridad para el adquirente de las mismas. 

5.5. Agonía de la letra de cambio

Con lo que respecta a la experiencia mexicana, Menendez (2006) plantea una tesis en verdad pionera con respecto a la letra de cambio, la cual versa sobre el desuso de este título valor en la práctica cotidiana. En primer lugar, y de forma específica en lo que refiere al derecho mexicano cambiario, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito resulta desfasada y resta incentivos para el uso de la letra de cambio, debido al mantenimiento de instituciones que han caído en obsolescencia, como la pluralidad de ejemplares, o la pérdida del derecho cambiario del tomador en caso de rechazar un pago por interviniente, —a pesar que la figura del pago por un tercero que no es el librado es casi inutilizada en la realidad. 

Y en segundo lugar, experiencia claramente extrapolable no solo al derecho peruano sino a la realidad jurídica y comercial en todo el globo —más aún tras los efectos virtualizadores de la pandemia, a pesar que el contexto de la redacción de la mencionada tesis tiene 15 años de antigüedad— es el abandono de las letras de cambio en favor otros de títulos valores como el cheque en la práctica cotidiana. Es más, los títulos valores en general son menos usados en pro de métodos de crédito mucho más accesibles y de fácil utilización con respecto al ciudadano de a pie, tales como son las transferencias electrónicas —las cuales tuvieron singular auge durante el confinamiento en relación a la aparición de emprendimientos durante la cuarentena y después de la misma tal como indican estudios de DATUM (2020).

Referir un réquiem de la letra de cambio puede que sea una sentencia apresurada; sin embargo, no debe la historia generar ataduras a métodos comerciales que poco a poco pierden utilidad. La romantización de un pasado mercantil, medieval, internacional y posteriormente unificado no hará sino impedir un avance con igual o mayor importancia que la representada por la lettera, las codificaciones y desmaterializaciones: uno que sea servil a la mejora del tráfico comercial y a la seguridad de los acreedores en los tiempos que transcurren.

VI. Conclusiones

6.1. Bajo una conceptualización básica la letra de cambio es aquel título valor que incluye una orden de pago emitida por el librador hacia un librado con la finalidad que este abone un monto a un beneficiario determinado por aquel; sin embargo, la relación se complejiza a medida que ingresan figuras como el endoso o sujetos como los garantes e intervinientes. 

6.2. El nacimiento de la letra de cambio se sitúa temporalmente en la Baja Edad Media, siendo todo aquel documento anterior, un mero antecedente por carencia1.5 de esencia —promesa en vez de orden de pago—, y principios rectores —circulación, abstracción, etc. 

6.3. La aparición de la letra de cambio se debió a diversos factores, sean religiosos, políticos, militares y comerciales bajo la égide de los mercaderes, principalmente genoveses, quienes permitieron el paso de un documento público a uno privado e impregnado del derecho patrimonial. 

6.4. La evolución en la modernidad y en la contemporaneidad de las letras de cambio recibieron influencias de las más diversas corrientes de pensamiento —desde un despotismo absolutista, hasta una inspiración democrática globalizada por parte de organismos supranacionales— con un mismo fin, la agilización del tráfico comercial y el crecimiento del mercado. 

6.5. La agonía de la letra de cambio, en la experiencia mexicana, responde a desfases legislativos; mientras que a nivel global, es consecuencia de un desplazamiento de la letra por otros títulos valores, o en su defecto, de métodos de transferencia patrimonial alternos —de corte electrónico en su mayoría. 

VII. Bibliografía citada en la segunda parte de este artículo

Aguilera Barchet, Bruno. 2015. “Evolución histórica de la letra de cambio en Castilla: Siglos XV al XVIII”. Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid.  https://cutt.ly/TNlM7UV  

Álvarez Roldán, Andrea y José Pablo Pineda Sancho. 2010. “Los títulos valores electrónicos. Análisis de los principios jurídicos de incorporación, literalidad, legitimación, autonomía, abstracción y el fenómeno de la desmaterialización”. Tesis de grado, Universidad de Costa Rica. https://cutt.ly/cNlNn0n

Cervantes Ahumada, Raúl. 1988. Títulos y operaciones de crédito (14 ed.). México D. F.: Editorial Porrua. https://cutt.ly/UNlNC0i  

DATUM. 2020. Emprendedores en contexto Covid-19. https://cutt.ly/01EGjVH

Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe. 2012. Títulos y operaciones de crédito. Análisis teórico y práctico de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y temas afines (4ta ed.). Oxford University Press. https://cutt.ly/w1EDj6t

Dávalos, S. 2010. Historia del derecho mercantil. En. M. S. Dávalos (ed.), Manual de introducción al derecho mercantil. Nostra Ediciones. https://cutt.ly/11EAMO8

De la Torre Muñoz de Morales, Ignacio. 2004. “Evolución del derecho cambiario bajomedieval. Aportación templaria”. Espacio, Tiempo y Forma, (17): 543-570.  https://cutt.ly/8NlN6li  

Martínez-Echevarría, A. 1995. Sobre el concepto, naturaleza y régimen jurídico de los valores mobiliarios anotados en cuenta [Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid]. E-Prints Repositorio Institucional de la UCM. https://cutt.ly/Y1EFpxh

Menendez Teran, Manuel. 2006. El desuso de la letra de cambio en la práctica mercantil cotidiana [Tesis de Licenciatura, Universidad Nacional Autónoma de México]. Repositorio Institucional de la UNAM. https://cutt.ly/L1EFVHd

Monéger, Joel. 2002. De la ordenanza de Colbert de 1673 sobre el comercio al nuevo código de comercio de 2000. Díkaion, 16(11), pp. 73-93.  https://cutt.ly/A1ESNXZ

Morales del Cid, Luis Alfredo. 2006. La desmaterialización de los títulos valores, como medio más seguro de comercializarlos dentro del mercado bursátil guatemalteco [Tesis de título, Universidad San Carlos de Guatemala]. Biblioteca Central USAC. https://cutt.ly/M1EFYUr

Paz, Eudardo. 2006. El uso de la letra de cambio y cheque como instrumento mercantil en los juicios por cobro de bolívares en el municipio Simón Bolivar del estado Zulia [Tesis de Magister, Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín]. Repositorio URBE. https://cutt.ly/I1ESiEb

Peña Nossa, Lisandro. 2016. De los títulos valores. Bogotá: ECOE Ediciones.  https://cutt.ly/0NlMGBh  

Fuente: http://www.gestion.pe / iStock

I. Introducción

La película Rob Roy de 1995, basada en una novela de Walter Scott que lleva el mismo nombre, está ambientada en Escocia entre los años 1671-1734 la cual nos narra la historia de Rob Roy MacGregor que es un empresario respetado de la época. La trama principal de la película se centra en el préstamo de un millar de libras —equivalente a USD 2.5 millones de dólares— que se pide al duque de Montrose, como garantía MacGregor deja trescientos acres de tierra. En una escena de la película, los compañeros de MacGregor le dicen que iba a necesitar una gran cantidad de caballos para traer todo el dinero, pero MacGregor les manifiesta que no le van a entregar monedas sino un pagaré que va a estar firmado por el duque de Montrose. 

El pagaré es un título de valor que “contiene una promesa de pago, un compromiso de pago por parte del emitente a favor del beneficiario” (Villanueva 2012). En el relato, MacGregor pide que le den un pagaré y no monedas, ya que va a ser más accesible que la circulación de la cantidad monetaria y porque si se pierde el papel —es decir, pagaré— podrá pedir una remisión del título valor. Entonces, nos preguntamos: ¿Qué son los títulos valores? De acuerdo con Torres (2016, 9) son “aquellos instrumentos que permiten agilizar el tráfico comercial, materializados en documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales”. Estos se encuentran regulados en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores. 

II. Desarrollo del artículo

Teniendo claro que son los títulos valores y su utilidad, es importante señalar que estos están sujetos a una serie de principios como el de incorporación, literalidad, autonomía, legitimación, buena fe, circulación, formalidad y abstracción. En el presente ensayo nos centraremos en el principio de abstracción, el cual según Aparicio y Ccencho (2020, 70) se entiende como “el derecho patrimonial incorporado en título valor es independiente de la relación causal que dio origen a esa relación cambiaria”. De la misma forma, este principio refiere que existen dos tipos de relaciones, una que va a dar origen al título valor, esta va a tomar el nombre de relación causal. Por otro lado, tenemos la relación cambiaria que nace en el momento en el que se va a emitir, asimismo, estas dos relaciones son autónomas e independientes. 

Por ejemplo, “A” paga a “B” por un alquiler de un departamento un total de S/ 750 soles. En este caso se paga por los primeros seis meses; el séptimo y octavo mes “A” no. Es por ello que “A” le expresa a “B” que le va a dar dos letras de cambio, uno por cada mes que le debe. En otras palabras, la relación causal se manifiesta cuando “A” celebra con “B” el contrato de alquiler. En cambio, la relación cambiaria aparece cuando “A” emite las letras de cambio a “B” por los dos meses que no había pagado.

Ahora, la entrega del título valor genera o no la extinción de la obligación causal. El cual se da en tres situaciones: cuando el título valor ha sido pagado, por acuerdo de las partes y cuando ha sido perjudicado por culpa del acreedor. Actualmente se reconoce una veintena de títulos valores dentro del marco normativo generando diversos efectos entre los distintos actores que intervienen que en algunos casos resultan poco claros y confusos, esto nos motiva a profundizar e indagar más a fondo sobre la extinción de la obligación causal y en consecuencia tratar de esclarecer la problemática. Es por ello que es importante determinar los efectos de la entrega que los títulos valores producen respecto de la vigencia, extinción o suspensión de las obligaciones que dan origen a su emisión y trasmisión (Cauvi y Lazarte 2003). Por ello, la finalidad del presente ensayo es realizar un riguroso análisis en la doctrina sobre las posturas que toman los autores respecto al tema en cuestión.

Habiendo visto las relaciones existentes entre un acreedor y deudor, se establece que una relación causal produce una obligación de pagar el crédito del deudor hacia el acreedor, asimismo, en la relación cambiaria —cuando se configura el título valor—, el pago del contenido en el título valor (pagaré, letra de cambio entre otros). “Ambas obligaciones, tanto causal como la cambiaria, son totalmente autónomas e independientes la una de la otra, sin que ello represente la obligación de pagar ambas conjuntamente, sino una o la otra alternativamente” (Cauvi y Lazarte 2003, 339). 

Según Reynaldo Tantaleán (2007, 3) es cuestionable que la entrega del título valor constituya un verdadero pago, asimismo, el artículo 1233 del Código Civil establece que la obligación original solo se extinguirá cuando tales títulos valores entregados se hayan pagado en su totalidad, en otras palabras, de forma general, la entrega de un título valor constituye el reconocimiento y aceptación de la obligación de pago bajo las condiciones de esta, por ello es erróneo alegar que la entrega del título valor da por cancelado la obligación que dio origen a su entrega; sin embargo hay una variante importante en la ecuación que va a ser determinante para las secuelas de las obligaciones.

Regresando al ejemplo del alquiler del departamento, el acreedor “B” o tenedor del título valor puede hacer circular el título valor en el mercado, es decir, se puede realizar un cambio en la obligación cambiaría, entonces ¿Qué pasa con la obligación causal? Surge dos situaciones que van a depender de la voluntad de las partes, lo cual se había mencionado líneas anteriores.

En primer lugar, si ambas partes llegan a un acuerdo expreso, se da la extinción de la obligación causal, mediante una novación o dación, tratar de explicar estos dos términos nos haría entrar a otro debate, ya que hay autores que defiende, por un lado, la novación y por el otro la dación. Por ejemplo, al respecto Vásquez Olivera refiere que, si bien no presenta inconvenientes en lo teórico, no obstante, la voluntad de las partes no está dirigida a sustituir una obligación por la otra, sino a extinguir una obligación preexistente —dación— ya que en la práctica es más factible. Pero de forma somera tanto la novación o dación son diferentes mecanismos, pero con la misma finalidad que es la cancelación de la obligación causal. 

No obstante, que pasa si no hay un acuerdo expreso, el deudor “A” se le configura dos relaciones: (i) una con el acreedor “B” (relación causal), y (ii) Si “B” le transfiere el título valor a otro tenedor “C” (relación cambiaria). El conflicto que se produce cuando “A” se coloca en la situación que paga su deuda a “B”, la relación causal se extingue; sin embargo, la relación cambiaria aún estaría vigente, en otras palabras, aún tiene que pagar la letra de cambio a tenedor “C”, porque su relación es independiente a lo que suceda con la relación causal. El deudor “A” no puede oponerse al pago al tenedor “C”. 

En consecuencia, la obligación causal solo puede extinguirse cuando el título valor ha sido pagado, por acuerdo de las partes y cuando ha sido perjudicado por culpa del acreedor, este último presenta una problemática en la doctrina y el cual requiere que profundicemos en su análisis. 

La tercera forma es la que se extingue la obligación causal por perjuicio del título valor, según el artículo 1233 del Código Civil, este prejuicio es por culpa del acreedor. Para Luis Diez – Picazo (1999, 513) este prejuicio tendrá lugar “siempre que no se hayan cumplido los requisitos para mantener vivas las acciones derivadas del propio título”. En consecuencia, el perjuicio del título valor es por la falta de protesto oportuno del título valor o el no ejercicio de las acciones derivadas dentro del plazo de ley (Cauvi y Lazarte 2003). Agregar, la palabra «perjuicio» es privativa del Derecho Cambiario, y por antecedentes históricos se sabe que el perjuicio implica que un título ejecutivo ha perdido su mérito de tal.

Para el ejercicio de las acciones cambiarias se requiere cumplir dos requisitos, ubicados en el artículo 95, inciso 95.1, de la Ley de Títulos Valores, en primer lugar, cumplir oportunamente con el protesto o la formalidad sustitutoria. En segundo lugar, ejercitar la acción cambiaria dentro del plazo de ley. Por ejemplo, un cheque se perjudica cuando el portador no lo presenta para ser pagado dentro del plazo legal. 

Si no cumple con los requisitos el título valor se vería perjudicado, en ese orden de ideas Vásques Olivera (2004, 271) expresa que:

[E]l acreedor que recibe del deudor los títulos valores conoce que la obligación primitiva subsiste, si es que procede con diligencia para mantener vigentes las acciones derivadas de esos documentos, protestándolos a su vencimiento y ejercitando las correspondientes acciones cambiarias; razón por la cual podrá hacer efectivas todas las garantías que deriven de la obligación original.

No obstante, Osterling y Castillo (1994, 467) refieren que “el acreedor que recibía documentos de su deudor, y que, por negligencia, permitía que ellos se perjudicaran por falta de protesto o por no promover oportunamente las acciones por derecho de cambio, veía extinguida la acción primitiva”. 

Es por ello que se produce la extinción cambiaria y también la obligación causal que dio configuración a su emisión o transferencia. Pero no sería justo la extinción de una obligación causal si el acreedor se hubiera visto impedido por protestar el título o el ejercitar las acciones cambiarias. 

Según Cauvi y Lazarte (2003, 18) “la extinción de la obligación causal como consecuencia del pago del título, o por acuerdo expreso de las partes encuentra sentido en que en ambos casos el interés crediticio del acreedor que recibe el título se ve satisfecho, ello no ocurre cuando el título valor se perjudica”. 

En esa línea, según el artículo 1233 del Código Civil además del impedimento de exigir el cumplimiento de la obligación cambiaria, el acreedor que conserva un título perjudicado se encuentra imposibilitado de pedir el cumplimiento de la obligación causal, en consecuencia, lo que se busca es castigar la negligencia del tenedor que perjudicó el título y proteger a los obligados que lo anteceden en la cadena de endosos que tendrán que accionar por la vía causal contra cada uno de sus deudores. 

Desde otra perspectiva, Tantaleán Odar (2007) expresa que la obligación causal y las obligaciones cambiarias se extinguen al perjudicarse el título valor, dando lugar a una nueva obligación sujeta a una acción de enriquecimiento sin causa.

Asimismo, hay que analizar dos situaciones en este caso. En primer lugar, cuando el título valor no está en circulación, entonces, autores como Cauvi o Lazarte, no encuentran ninguna razón para extinguir la obligación causal cuando un título valor perjudicado no hubiese circulado, es decir, que no se hubiese exigido oportunamente el pago del título valor o no se hubiese puesto a protesto, ya que no existen antecesores en la cadena de endosos que pudiesen verse perjudicados por la imposibilidad de ejercitar las acciones cambiarias. 

En cambio, cuando el título valor circula o es emitido con cargo a un tercero, todos aquellos que hubiesen tenido la calidad de tenedores del título valor en la relación cambiaria, podrían verse perjudicados de encontrarse en la necesidad de exigir, por la vía causal, el cumplimiento de cada uno de sus derechos a sus correspondientes deudores. Por cuanto este artículo no distingue entre uno y otro supuesto, creemos que tal interpretación no se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que impone al acreedor, tenedor del título valor, una situación jurídica gravosa sin ninguna justificación válida, ante la cual el deudor se vería injustamente beneficiado al librarse de una deuda legalmente asumida tan sólo por la omisión del acreedor de no cumplir con el requisito formal de protestar el título o ejercer la acción cambiaria oportunamente (Cauvi y Lazarte, 2003).

Al respecto, Guerra (2005, 72) refiere que: 

[C]on respecto del artículo 1233º del Código Civil, no puede establecerse con certeza de qué culpa se trata. Puede que se trate de una culpa inexcusable por negligencia grave o de culpa leve. Sin embargo, en cualquiera de los casos el efecto, al parecer, es el mismo. Se considera que se ha omitido la diligencia ordinaria y que se ha faltado al deber de conservación de las acciones cambiarias. 

En consecuencia, la tercera forma de extinción de la obligación causal, perjuicio del acreedor, que se encuentra regulado en el artículo 1233 del Código Civil no abarca todas las situaciones y varios autores expresan que hay lagunas en el artículo antes citado. 

Ya observamos y analizamos el aspecto teórico de la extinción de la obligación causal, así mismo, dimos cuenta de algunas grietas que presenta el artículo 1233 del Código Civil, pero se debe tener en cuenta que la teoría es distinta a la práctica, claramente ambos aspectos son de suma importancia. Es por ello que nos remitiremos a la jurisprudencia peruana. Empezando por el expediente 2005-03242-0-1801-JR-CI-01, cuya materia es de obligación de dar suma de dinero. 

La pretensión de la demanda de este caso es el pago de una suma de USD $50,850 que es el importe de un préstamo no cancelado cuyo origen es una letra de cambio impaga que el demandado aceptó a su favor el 30/09/1998, esta contaba con una fecha de vencimiento al 30/10/1998. Agregar, que el pago contaba con intereses acumulativos devengados. Esta sentencia aplicó el artículo 1233 del Código Civil, según el cual “La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiese sigo pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario” (el resaltado es nuestro). 

En consecuencia, aplicando este artículo la obligación causal se ha extinguido porque el vencimiento de la fecha, es decir, por culpa del acreedor se ha perjudicado el título valor. No obstante, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial en el punto cuarto expresa que “el acreedor ha mantenido en su poder el título valor sin haberlo protestado […] y sin haber adoptado las acciones legales para que recobre su mérito ejecutivo” (p. 259). Este punto cierra expresando que en aplicación del artículo 1329 del Código Civil que es culpa del acreedor por no haber accionado anteriormente. No obstante, como hemos expresado cuando el título valor no está en circulación, sino que está en posesión del acreedor el tema de la extinción de la obligación causal no se debería aplicar, opinión que comparto, situación diferente es cuando dicho título valor entra en circulación. 

Esta sentencia refiere que el petitorio de la demanda contiene una pretensión jurídicamente imposible, esto porque, según la postura de la sala, la obligación ya se habría extinguido, razón por la cual la demanda incurre en causal de improcedencia.

En otro caso de la Corte Superior de Justicia de Lima, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial (Expediente 1320-2005) solicita que se declare improcedente la demanda. El meollo del caso persigue en vía de acción causal y a través del proceso de conocimiento el pago de la suma de USD $50,850 contenidos en una letra de cambio, más intereses, costas y costos del proceso. Según la Corte la invocación que efectúa el demandante a la relación jurídica sustantiva (acción causal) refiere que no puede ser cuestionada ni menos desvirtuada directa o indirectamente de manera liminar aplicándose el artículo 1233 del Código Civil, no solo porque ello atenta contra el acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva sino porque su dilucidación exige la evaluación de prueba y un contradictorio de imposible verificación ante decisiones como la apelada. 

Asimismo, esta Corte refiere que una interpretación razonable del artículo 1233 del Código Civil nos conduce a precisar que la sanción que prevé extinción de la obligación primitiva solo opera en la medida que se ponga a cobro de un título valor que haya circulado, situación inadvertida en el caso, pues solo en tal situación el perjuicio del título puede realmente afectar al deudor. En consecuencia, la situación descrita no evidencia que la demanda contenga un petitorio jurídicamente imposible. Al final la Corte declaró improcedente la demanda interpuesta de fojas dieciséis a fojas veintiuno. 

III. Conclusiones

3.1. La entrega de un título valor constituye el reconocimiento y aceptación de la obligación de pago bajo las condiciones del mismo y es equivocado expresar que la entrega da por cancelada la obligación que dio su origen. 

3.2. La extinción de la obligación causal que da origen a la entrega de un título valor solo debería producirse, primero, cuando las partes hayan pactado expresamente que la entrega del título valor extingue la obligación causal (efectos pro soluto).

3.3. Consideramos que la interpretación del artículo 1233 del Código Civil no se ajusta al ordenamiento jurídico como ya lo hemos evidenciado en los expedientes antes citados, ya que se le impone al acreedor, tenedor del título valor, una situación jurídicamente gravosa. 

Referencias

Aparicio, Silvana; Ccencho, Mariela. (2020). Principios que rigen a los títulos valores y su aplicación práctica en la actividad. En Los títulos valores en el Perú: títulos valores y derecho de mercado de valores. Legislación, doctrina, práctica, reforma y derecho comparado (61-85). Instituto Pacífico.

Cauvi, Juan, y Lazarte, Jorge. (2003). “Los efectos pro soluto y pro solvendo de la entrega de títulos valores”.Advocatus, (008), 337-355. https://doi.org/10.26439/advocatus2003.n008.2432

Diez – Picazo, Luis (1999). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. España: Civitas

Guerra Cerrón, Jesús María Elena. (2005). El perjuicio del título valor y sus efectos. Lima: Editora Jurídica Grijley

Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial (2005). Sentencia del 16 de setiembre 2005. Expediente 2005-03242-0-1801-JR-CI-01. https://cutt.ly/eNbqCm9

Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial (2005). Sentencia del 22 de noviembre del 2005. Expediente 1320-2005.

https://cutt.ly/1NzrAmd

Osterling Parodi, Felipe; Castillo Freyre, Mario. (1994). Tratado de las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Tantaleán Reynaldo. (2007). “El pago con efectos de cambio. Estudio analítico del artículo 1233 del Código Civil peruano”. Gaceta Jurídica. Colección: Actualidad Jurídica. 168 (7). https://cutt.ly/CNbwqwJ  

Torres Aníbal. (2013). “Pago con títulos valores”. Gaceta Jurídica. Colección: Actualidad Jurídica. 232 (5). https://cutt.ly/nNbwtBJ  

Torres, Manuel. (2016). Manual Práctico de Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica.

Vásquez, Salvador. (2004). Derecho de obligaciones. Arequipa: Editorial Adrus.

Villanueva, Benito. (2012). “Los títulos valores en el Perú”. Revista E-Mercatoria, 11(2), 90-145. https://cutt.ly/wNzru5B

Fuente:www.museodelprado.es

I. Introducción

La letra de cambio se erige como el título valor por excelencia al cual, a efectos introductorios la definiríamos como una orden de pago que debe realizar una persona a determinado sujeto —evidentemente, en esta se omiten los matices que en el cuerpo de la investigación serán tratados—; siendo el conocimiento de su historia totalmente imprescindible para comprender el carácter evolutivo del derecho cambiario, el cual no se limitaría al desarrollo de un derecho de los mercaderes y para los mercaderes, sino, adecuándose a las crisis y circunstancias, contribuirá al florecimiento de un acuerdo entre las naciones que permita la unificación de los regímenes de este título valor. 

En tal sentido, frente a la discusión historiográfica del nacimiento de la letra de cambio, la postura principal que en el presente artículo se enarbola, es que las letras de cambio nacen en la Baja Edad Media mas no en la Edad Antigua, a saber que los ejemplares de esta época carecen de las cualidades propias de una letra de cambio. 

La evolución de la letra de cambio se ha debido a los más diversos escenarios, desde una necesidad meramente comercial, pasando por el escape a la vigía eclesiástica, las intervenciones bélicas y los aportes árabes, para desembocar en una necesidad —de los más diversos agentes— de agilizar y acrecentar la economía, llegando a contradecir sus propios a sus principios (como la incorporación) marcándose el inicio de la última etapa de su desarrollo; après ça, le déluge (tras ello, el diluvio [traducción propia]).

II. Elementos preliminares

2.1. Concepto

La temática que el presente artículo pretende abordar no refiere a la teoría general de los títulos valores; no obstante, es menester señalar una serie de conceptualizaciones que diversos autores han efectuado sobre la letra de cambio, siendo la riqueza de dicha muestra, la variedad de ejes axiales que resaltan en sus construcciones. 

Así, en nuestro medio, siguiendo a Torres (2016), la letra de cambio es un título valor, un instrumento destinado al tráfico comercial y la circulación bajo ciertas formalidades signado por una orden de pago hacia un beneficiario, señalando la existencia de tres sujetos intervinientes: el que emite la letra, el que está obligado al pago, y el que recibe dicho monto dinerario. 

Por otro lado, de acuerdo con Gadea (2008), quien analizando las propuestas de Brunner con respecto a la letra de cambio, la definiría —en un sentido amplio— como un título de presentación; es decir, que para poder hacer efectivo el derecho patrimonial cambiario es necesaria la presentación del documento; mientras que Vivante, plantearía una caracterización más cerrada en pos de la protección tanto de la circulación como de los derechos del adquirente; el autor concluye que:

De forma descriptiva, podemos definir la letra de cambio como un título-valor que incorpora: una orden de pago del librador dirigida al librado para que pague una cantidad de dinero al tomador o futuro tenedor del título y una promesa de pago del propio librador en la que se compromete a satisfacer la cantidad expresada en el título en el supuesto de que el librado no lo haga (Gadea 2008, 33). 

2.2. Sujetos intervinientes

Ahora bien, tanto la cantidad como la nomenclatura correspondiente a los sujetos que aparecen en esta relación cambiaria varía en la medida que se decante por un modelo más o menos complejo; siendo la estructura base la de un librador, quien emite el documento dentro del cual se haya una orden de pago; el librado, persona a la cual se le propone el pago a un tercero, propuesta que puede no aceptarse, derivándose en el protesto que traslada la obligación de forma solidaria al librador; y un beneficiario quien recibe el monto dinerario. 

No obstante, Torres (2016) presenta otros sujetos y términos de acuerdo a la fase y complejidad en que la relación se encuentra. Por ejemplo, en el caso que el librado acepte la obligación, se pasaría a llamar aceptante —convirtiéndose en el obligado principal—. Si se desea transferir la letra de cambio (del beneficiario o tenedor a otro individuo), los sujetos son el endosante (el transfiriente) y el endosatario (el nuevo beneficiario de la relación cambiaria). Hacia el fin de lograr una mayor seguridad del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el girado, se encuentran los garantes. Y finalmente, está el interviniente, quien suple al girado en la aceptación o en el pago.

Cabe señalar que desde este punto de vista, la relación podría complicarse aún más, por ejemplo, tomando las situaciones propuestas por Gadea (2008), el librador y el tomador puede ser la misma persona, al igual que el librador y el librado; o el librador quien recupera la letra, se convierte en tomador-endosatario.

III. Antecedentes

La existencia de los títulos valores durante este período y, en especial, de las letras de cambio es un tópico para nada pacífico en la doctrina e historia del derecho. Mientras un grupo de autores encuentra no sólo antecedentes, sino la esencia de las letras de cambio en un pasado remoto proveniente de las culturas babilónicas, egipcias y romanas; otro sector académico prefiere señalar que son meros antecedentes, nada más, tachando de ejercicio sin fundamento al símil que suele realizar el primer grupo entre los documentos elaborados en la antigüedad con la letra de cambio actual, muy a pesar de que las naturalezas de ambas sean distintas. 

3.1. Babilonia

Siguiendo la línea a favor de la consideración antiquísima de la existencia de los títulos valores, Labariega (2005), analizando el código de los reyes Ur-Nammu, Lipit-Ishtar y Hammurabi, señala que en Sinear (posterior Babilonia) se desarrollaron títulos abstractos de deuda y demás instrumentos jurídico-mercantiles. En este tenor, desarrolla su teoría Cervantes (1988) quien citando a Williams y Piñero, concluye que, autorizado círculo académico refiere a Babilonia como la más remota cuna de la letra de cambio, pudiéndose encontrar en dichas tierras tablillas de barro que representan obligaciones en las cuales podía plasmarse los contratos de cambio trayecticio, un instrumento jurídico que servía normalmente a los mercaderes que deseaban transferir una cantidad de dinero lo suficientemente amplia como para incurrir en riesgos de viaje, de un lugar a otro (por ello la denominación de distancia loci). E incluso este tipo de documentos gozaban de difusión en Sumeria, Cartago y Egipto.

No obstante, como se mencionó líneas arriba, este planteamiento no se encuentra exento de críticas. Entre las cuales podemos encontrar la de Rodriguez (2006, 69) que, haciendo singular énfasis en el soporte contemporáneamente común de las letras de cambio al mencionar “papeles de comercio”, señala que instrumentos plasmados en dicho material no pueden encontrarse en ciudades antiguas como Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia y Rodas a pesar de haber desarrollado intensas redes de comercio.

Evidentemente esta crítica podría llegar a ser un tanto ambigua, ya que tiene dos interpretaciones. En primer lugar que el papel es un elemento esencial en la conformación de una letra de cambio; situación que de hecho está cambiando desde mediados del pasado siglo, y en segundo lugar, como una negativa ante posibles hallazgos de documentos plasmados en el material que fuese.

De igual manera, De la Torre (2004, 547-548) señala que: “Se considera infundada la hipótesis minoritaria de que el origen de la letra de cambio reside en la antigüedad, debido a que los ejemplos que se pueden encontrar son escasísimos”, realizando así un planteamiento interesante al cual el presente artículo se adhiere —razón determinante de la elección de antecedentes en la antigüedad para nombrar el presente acápite—. 

La primera réplica que podría realizarse hacia este pronunciamiento es que la escasez de una práctica jurídica no importa su inexistencia o por lo menos su carácter prototípico sin llegar a ser el ente en cuestión; sin embargo, esta crítica carece de validez a saber que las letras de cambio y los títulos valores en general están destinados a la circulación y transferencia masiva lo suficientemente numerosa como para que su uso exceda la anécdota, sea literaria (como la carta de Cicerón hacia Aticus en la cual el primero se pregunta si la movilización de un monto dinerario destinado al hijo del segundo puede ser o físico o mediante una carta respectiva) tal como señala Beaumont (2003), o vestigial; entendiéndose que la simple existencia aislada de documentos que presentan semejanzas con los títulos valores no representa un argumento lo suficientemente válido como para señalar un nacimiento de las letras de cambio en la antigüedad.

3.2. Roma

Con respecto a la existencia de títulos valores en Roma, Peña (2016, 2) aclara que:

Es sabido que el comercio existía en Roma, pero los juristas romanos no se ocuparon de la normatividad, por considerar la actividad mercantil indigna de su condición. En la época imperial, los romanos poseían el concepto de banco y banquero y se conocía la noción de cambium trayecticium, sin tener la noción del derecho incorporado a un documento.

Aparentemente de estas aseveraciones podría desprenderse una postura a favor de la existencia de los títulos valores, los cuales, manteniendo un estrecho vínculo con los contratos de cambio trayecticio y mutuo, a juicio de algunos fueron usados activamente en el derecho comercial internacional entre ciudades importantes como Sumeria, Cartago y Egipto (Cervantes 1988); sin embargo en las líneas que siguen, autorizados estudios señalan totalmente lo contrario. 

En referencia a la inexistencia de los títulos valores, podríamos tomar la frase de Beaumont (2003), la cual indica que “hurgar en Roma es un juego de ficción o procurar encontrar propiamente una aguja en un pajar”. A saber que, si bien es cierto que Roma representó un foco comercial internacional significativo, ello no importó el uso o la creación de documentos que sustituyan a los metales preciosos con los cuales se intercambiaban mercancías, es decir, el oro y la plata en relación a los contratos de compraventa realizados con los extranjeros; aunado al hecho que el derecho comercial no fue instituido como una disciplina autónoma (Montenegro y Murillo 2012).

Siguiendo la misma línea, otra de las características en las cuales la teoría a favor de la existencia de los títulos valores en la antigüedad yerra, es que el documento romano no se encuentra impregnado por el derecho patrimonial. En tal sentido, cualquier intento de extrapolar las letras de cambio al sistema normativo romano comete dos equivocaciones. En primer lugar en el derecho romano no era concebible un documento autónomo como la del contrato de cambio trayecticio del cual nacen obligaciones, ya que no era reconocido como fuente de estas situaciones jurídicas; y en segundo lugar, la característica de circulación de semejantes documentos es contraria al derecho romano.

IV. Nacimiento y desarrollo en la Edad Media

Habiendo descrito cada uno de los postulados más notables en referencia a la situación del nacimiento de la letra de cambio, se reafirma nuestra posición donde la letra de cambio, caracterizada como el título-valor por excelencia, nace en el contexto de la Baja Edad Media (entre los siglos X y XV) ante ciertas necesidades económicas —propias de una clase emergente—, políticas (tales como las Cruzadas) e incluso religiosas y morales —como la usura y su persecución—; siendo la configuración de su naturaleza, un producto del tiempo de los mercaderes, de los templarios y peregrinos, de los reyes y sus tesorerías, del sistema moralista eclesiástico y las más rebuscadas argucias para escapar de su vigía.

4.1. Contexto histórico

4.1.1. Influencias religioso-morales

En buena cuenta, durante la Edad Media, existió una relación entre el derecho y la religión imperante en Europa: la católica; siendo los alcances de la doctrina de la Iglesia, extensibles hasta el emergente ámbito comercial al prohibirse cierto tipo de actividades consideradas contrarias los dogmas de fe. La actividad de carácter mercantil a la cual hacemos referencia es el préstamo con intereses, cuyo componente principal, la usura —entendida como el monto conformado por aquellos intereses que impone el acreedor al deudor por el mismo hecho de prestar dinero— era una actividad proscrita en el sentido formal de la ley (Aguilera 2015).

En esta línea, resulta curioso señalar que fueron gracias a estas restricciones —y no a pesar de ellas— que los títulos-valor, y en específico la letra de cambio, puedan configurarse en el seno de las ferias medievales. Los mercaderes sirviéndose de subterfugios como los mencionados documentos en su etapa primigenia, intentarían de escapar del régimen de la usura, iniciando un largo trayecto de cambio de funcionalidades, sujetos intervinientes y esencias de los instrumentos que ocultaban el verdadero negocio. 

Es pertinente traer a colación un paralelismo histórico entre el Islam y la fe católica en la Baja Edad Media; ya que uno de los ejes que unen a ambas religiones en torno a las letras de cambio, es que, al igual que en el cristianismo, en la fe de la luna creciente y la estrella se proscribía activamente la usura —que era denominada como riba— por el propio Corán. Tal como señala Maíllo (1994) el préstamo se constituía como un acto de liberalidad piadosa en la cual el prestamista solo podría cobrar el monto prestado, razón por la cual se consideraba que la verdadera recompensa era la conferida en un plano extraterrenal. 

De igual forma, la cultura islámica no solo se nutrió de un instrumento ingenioso como la letra de cambio, sino que, de acuerdo a Garduño (2012) el mundo árabe, durante la época de corrupción lingüística —signada por el intercambio cultural con persas, turcos y mercaderes europeos— influyó en sobremanera en su desarrollo con aportaciones mayormente matemáticas que facilitarían tanto la contabilidad como el flujo comercial llevado a cabo por los mercaderes que abrevaban de la oriental fuente. La demanda, creación y perfeccionamiento de las letras de cambio de ninguna manera podrían ser monopolio de Occidente.

4.1.2. Influencias económico-políticas 

El nacimiento y desarrollo de los títulos valores en general se centran en la Baja Edad Media, caracterizada por la apertura de los grandes emporios comerciales: las ferias, que en un principio aparecían en ciertas épocas de festividad religiosa, pero con el tiempo su razón de ser cambió a una puramente comercial y de intercambio en donde mercaderes y habitantes de las ciudades o comarcas confluían entre productos de las más variadas índoles, desde finas telas, pasando por especiería traída del Oriente e incluso joyería manufacturada. 

Durante este tiempo existió una suerte de especialización de cada una de las ferias; siendo una de las más conocidas por sus papeles y productos derivados del algodón, la Feria de Troyes (una de las grandes de Champagne). Es en este escenario en donde los mercaderes para poder agilizar el procedimiento de compraventa entre plaza y plaza, a la vez que mantenían a buen recaudo el monto con el cual pagarían al vendedor de productos y realizaban operaciones de cambio de divisa (entre las cuales se encontraban los florines, los ducados, el dinar, el nomisma, entre otros), crean cierto tipo de documentos para lograr los mencionados fines (Cuellar y Parra 2001, 111).  

Estas operaciones eran llevadas a cabo por un cambista, quien en las ferias recibía el monto dinerario de su cliente, para luego ratificar dicha situación ante el notario (creándose un instrumento probatorio) y obligándose a entregar el monto dinerario a la persona designada por el cliente (Peña 2016). Para ello, a decir de Rivero (2005) en su descripción del campsor medieval, debía contar con ciertos conocimientos, tales como los precios de compra y venta, la correspondencia de pesos y medidas, la circulación de divisas, letras de cambio, pagarés, asimismo debía realizar un balance simulado, calcular los intereses compuestos y simples entre otras tareas que requería la actividad económica. 

Es decir, el leit motiv de la creación de este tipo de instrumentos cambiarios se circunscribe dentro del desarrollo de la economía monetarista y la necesidad de los mercaderes de trasladar dinero de un lugar a otro con una particularidad, que esta operación importe un cambio de especie monetaria. Así, en una operación que comenzaba a incluir mandatarios tanto por el lado acreedor como deudor, se generaban dos documentos: la cláusula de valor y la cláusula de cambio trayecticio. Esta última contenía la promesa por parte del deudor (Álvarez y Pineda 2010).

No obstante, las ataduras del derecho romano impedían el libre desarrollo de estos instrumentos, motivo por el cual, siguiendo a Andrade (2018) el ambiente mercantil se vio cubierto por un ideario ius privatista, el cual renegaba del formalismo romano que, en un intento por mantener la seguridad jurídica, devenía en desfasado con respecto al comercio internacional que mantenían las principales plazas y bancos de Europa. De manera similar, ralentizaba y generaba un clima de inseguridad en las relaciones comerciales, a saber que se multiplicaban los procedimientos mediante los cuales un acreedor podía hacer valer su derecho patrimonial.

Por el lado de las influencias político-militares, es en esta época donde se desarrolla las Cruzadas, las cuales permitieron el desarrollo de los títulos valores, mas no la creación, ya que esta misma le sería atribuida a los mercaderes. Ante la necesidad de los peregrinos de sustento económico una vez acaecido un déficit económico por el gasto en suministros, la Orden del Temple jugaba un papel importante entregando ciertos documentos que serían valederos como monto dinerario ante las tesorerías de la mencionada orden (De la Torre 2004).

4.2. El contrato de mutuo y cambio

Habiendo desarrollado los contextos religiosos, políticos y económicos, los conceptos de cambio y mutuo —como gérmenes de la letra de cambio—, resultan envueltos en un mejor entendimiento con respecto al porqué de la elección de los mercaderes hacia estas figuras para encubrir la usura. Siguiendo a De la Torre (2004), el contrato de mutuo —en otras palabras, de préstamo— durante la Baja Edad Media tomaba las más diversas formas, siendo la más recurrente la del reconocimiento del crédito, en la cual se presentan cuatro testigos: dos del prestatario, dos del banquero, los cuales daban fe de la existencia de un contrato de mutuo realizado por un determinado prestamista, plasmándose dichas declaraciones en un documento que contenía el reconocimiento de crédito carente de toda alusión a un pago de intereses, justamente por la persecución eclesiástica hacia la usura. 

En tal sentido para poder escapar de la vigía de los canonistas, era menester de los mercaderes un viraje en sus métodos de préstamo, hallándose en el contrato de cambio una opción no sólo para encubrir los préstamos, sino para transferir de una plaza a otra cierto monto dinerario a la vez que se realizaba el cambio de divisa —la differentia loci es producto de una evolución del contrato de cambium minutum al cambium— (De la Torre 2004). 

Y es justamente con base en las características mencionadas que autores como Giovanni Cassandro (1974), citado en Aguilera (2015, 15), elaboran una definición satisfactoria, completa y de cierta forma adecuada a la conceptualización medieval del contrato de cambio como: “Aquel en base al cual el deudor se obliga a pagar o a hacer pagar a otro en un lugar distinto de aquel en que surgió la obligación, una suma de dinero de la misma especie o de una especie diversa, de aquella correspondiente a la suma recibida”. Ahora bien, el origen del mencionado contrato de cambio proviene, de forma primitiva, del comercio marítimo; no obstante, en su forma más elaborada es producto del negocio terrestre, el cual, representado por las Ferias de Champaña, era ejercido por los mercaderes genoveses situados en las caravanas entre los siglos XII y XIII (Aguilera 2015, 15). 

Ahora bien, una de las formas mediante las cuales este nuevo contrato de cambio pasaba desapercibido de la crítica eclesiástica era la inserción de ciertas cláusulas que identificaban su gratuidad et amore Dei. Otra de las formas, no exclusivas del contrato de mutuo y cambio, sino de todas aquellas operaciones que encubrían el cobro de intereses, mediante las cuales se ocultaba este proficuum era eliminando cualquier referencia hacia el monto dinerario prestado, o en su defecto señalar una fecha de pago que, si corroboramos con el plano de la realidad, presentaba cierta imposibilidad, razón por la cual el acreedor podía percibir la mora que encubría un préstamo. Tal como manifiesta De la Torre (2004, 546): 

Los contratos de mutuum se realizaban tam perstrumenta publica quam per scripturam privatam in quibus contra veritatem et in fraudem usurarium continetur maior quantitas quam fuerit mutuata. [Tanto por instrumentos públicos como por escritura privada en los que, contra la verdad y con el dolo, el usurero contiene una cantidad mayor de la prestada] Otra treta muy común era no declarar el montante recibido y el notario escribía confiteor me accepisse mutuo tot den. Jan. o tantum [Confieso que he aceptado tantos préstamos Jan. o tanto] y no precisar lo que se debía unde dare debeo lib. x. jan. ad Pascam proximam, [de donde debo dar lib. x. jan. a la próxima Pascua] por ejemplo.

De acuerdo a Dávalos (2012), el primer rastro de una letra de cambio en la historia data de 1156, año en el cual, los hermanos Raimondo y Ribaldo reconocen la recepción de 115 libras por parte de signore Boleto, a quien se le prometía un pago de 460 besantes (divisa de Constantinopla) un mes tras su arribo a la corte del emperador. Podemos verificar en esta situación que en el contrato de cambio trayecticio se conformaba por una promesa de pago, mas no de una orden, siendo esta última caracterización, la esencia propia de las letras de cambio; visto de este modo y siguiendo a Rodriguez (2006, 70), “en el siglo XIII el pagaré cambiario del año 1145 se convierte, sin llegar a desaparecer, en una letra de cambio, pues la promesa de pago del cambista contenida en la cláusula de cambio trayecticio pasa a ser un mandato de pago”.

Y es justamente por todos los beneficios anteriormente mencionados por lo que, durante el siglo XIII, la popularidad del cambio trayecticio aumenta de forma impresionante, llegando a inundar los archivos notariales de origen genovés, sin rastro de mutuo, encubierto incluso en la compraventa de divisas, la cual, valorada por la doctrina eclesiástica, no era perseguida porque se respetaba el justiprecio (Rodriguez 2006, 70). Así, la situación de no correspondencia entre el negocio aparente y el realmente celebrado en actualidad genera problemas a los historiadores del derecho para catalogar la naturaleza de la evolución de la letra de cambio en el mencionado periodo (Aguilera 2015).

(Continúa en la segunda parte de este artículo a publicarse en la siguiente edición del Boletín Sociedades).

VII. Bibliografía citada en la primera parte de este artículo

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