El principio de subsidiariedad económica en la pandemia: Una mirada hacia su replanteamiento 

Escribe: Juan Manuel Junior HUAMANÍ CORTEZ

Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM

Fuente: http://www.consumoyciudadania.org

I. Introducción

El Perú, así como diversos países alrededor del mundo, se vio inmerso en una nueva realidad producto de la pandemia ocasionada por el COVID-19 generando un conjunto de acontecimientos que trajo consigo el accionar por parte del Estado con el fin de mermar significativamente las consecuencias que podría ocasionar. 

En relación con ello, se ha puesto en cuestionamiento si el régimen económico actual de nuestro país (economía social de mercado) pudo prever dicho escenario, ya que, al ser una situación un tanto excepcional y, sobre todo, un contexto en el que estamos inmersos, busca una nueva mirada en aras de un replanteamiento del mismo. Dicho ello, el desarrollo del presente artículo se centrará en uno de los principios económicos fundamentales, el principio de subsidiaridad, para ello será necesario aducir a la Constitución Económica donde se encuentra contenido.

Ante ello, salen a relucir preguntas como las siguientes: ¿Qué quiere decir actividad subsidiaria del Estado? ¿Por qué el Estado no puede intervenir en la economía mediante la constitución de empresas? Pero principalmente nos cuestionamos si ¿Debería suscitarse un replanteamiento constitucional con relación al principio de subsidiariedad económica frente a las actuaciones que el Estado peruano tiene en la pandemia?

Para poder responder las preguntas dadas, iniciaremos desarrollando los conceptos tanto de «Constitución Económica» como el de «principio de subsidiariedad» y de esa forma, concatenarla con el contexto en el que estamos inmersos, tomando como base proyectos de ley formuladas por desde el Poder Legislativo al inicio de la pandemia.    

1.1. Constitución Económica

El entendimiento de los principios económicos, de forma principal el de subsidiariedad, no sería posible sin antes aludir a aquello que los contiene, como lo es la Constitución Económica, la cual se encuentra comprendida dentro de la Constitución Política del Perú de 1993. En concordancia con ello Blume (1997, 31) manifiesta lo siguiente:

Un intento de arribar a una definición de la Constitución Económica lleva a considerarla como el sistema económico consagrado en la Constitución de un determinado Estado, que comprende la regulación de la propiedad, de la economía pública y privada, de la actuación de los agentes económicos, de las reglas del mercado, de la empresa y, en general, del fenómeno económico. 

En otras palabras, la Constitución Económica se puede entender como el conjunto de pautas y reglas que tienen que seguir los agentes económicos, tanto públicos y privados, en miras de un desempeño económico positivo del país. En relación con estas reglas se encuentran los principios económicos, cada uno ellos con particularidades e interrelacionados entre sí; para poder realizar un análisis del principio de subsidiaridad es necesario invocar al principio de libertad de mercado, en donde, el artículo 58 de nuestra Constitución dispone:

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Bajo este supuesto se puede comprender que la iniciativa privada al ser libre no puede verse obstruida dentro de la actividad económica, siempre que se encuentre en el marco del Derecho y respete la esencia de la economía social de mercado. Sin embargo, dentro de las diferentes actividades económicas puede ocurrir que la iniciativa privada no esté presente, es ahí donde en virtud del artículo 60, el Estado puede intervenir con el objetivo de satisfacer las necesidades esenciales de la población; claramente contando con los requisitos como se verá en el siguiente apartado.

1.2. El principio de subsidiariedad

El tratamiento de este principio económico se encuentra en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución Política, el cual dispone: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.». 

Este principio, al formar parte de la Constitución Económica también está protegiendo libertades económicas fundamentales. Tales como: la libertad de empresa, libertad de contratación, libertad de comercio, entre otras variadas libertades; otorgándole al Estado solo una función residual o subsidiaria. 

Es a raíz de ello que surge una controversia acerca del límite que tiene el Estado en determinadas funciones en la economía, y cabe la pregunta si tal y como está formulado el régimen económico actual, ¿cumple su fin supremo que es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad?, basta con ver los diferentes acontecimiento en materia económica dentro del país que se sufrió producto de la paralización económica generado por la cuarentena en el año 2020 donde el principal perjudicado fue la población y en especial la de alta vulnerabilidad. 

En síntesis, el Estado no se encuentra facultado de intervenir en la economía a menos que sea de forma subsidiaria; es decir, presenta una limitación a su poder. Esto último podría emplearse como sustento para una precisión más detallada de lo implica la subsidiariedad en la economía. Dicho ello, a continuación consideramos pertinente el análisis del límite que presenta el poder del Estado, a fin de una mejor precisión.

1.3. Límites del poder estatal

Siguiendo en el planteamiento de la Constitución Económica podemos dar a conocer que el poder del Estado se encuentra limitado, ya que, su actuar solo se circunscribe a la actividad empresarial, en ese sentido Rodríguez (2013, 121) señala:

Este principio es, en primer lugar, un límite al poder estatal: la autoridad pública no puede participar libremente en la actividad económica. Solo lo puede hacer sujeta a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado.

El problema surge cuando el Estado no puede realizar de forma adecuada estas funciones en el mercado, y sobre todo la función reguladora. Problema aparte es considerar si la actividad del Estado dentro de la economía solo es reducida a la empresarial, bajo la mirada de diferentes autores no se podría considerar así, ya que el rol que asume dentro de la economía sería más amplio y no solo reductible a la actividad empresarial. El Estado cumple un rol relevante dentro de la economía, ya que, dirige y establece la política macroeconómica, sumado a esto último orienta la microeconomía del país (Landa 2019, 148).

Si esta forma de ver a un Estado mínimo, lo enmarcamos en el contexto de la pandemia producto del COVID-19, sale aún más a relucir la controversia antes advertida reflejada en los diversos planteamientos y propuestas del Poder Legislativo generando una serie de respuestas contrarias por parte del Poder Ejecutivo, lo cual se analizará párrafos posteriores.

A continuación, se tratará de dar un contexto general a manera de entender cómo la limitación dada por el principio de subsidiariedad puede generar que las empresas privadas obtengan una posición privilegiada frente a la no intervención empresarial por parte del Estado aprovechándose de la situación desatada por el COVID-19.

II. Situación del Perú a raíz del COVID-19

La pandemia ha permitido observar la respuesta de diferentes Estados, cada uno de ellos con medidas similares, siendo el factor determinante el tiempo y la eficiencia que se pudo obtener. 

En el Perú, la respuesta por parte de nuestro alto mando no se hizo esperar desde el momento en que apareció el denominado «paciente cero» en marzo del 2020, tomando medidas rápidas y radicales, con el fin de evitar la propagación del virus, mediante Decreto Supremo N° 184-2020-PCM, se declaró una cuarentena general a nivel nacional siendo prolongada en varias oportunidades y, que a largo plazo, refleja que no se obtuvo el resultado requerido, generando de esa forma repercusiones en el plano económico tanto individual como colectivo que se manifestaron en la reducción de sueldos, ampliación de las suspensiones laborales y, en otros casos, despidos; pero el aprovechamiento por parte de empresas privadas relacionadas con el sector salud, recibió una de la más notorias críticas por parte de la población.

2.1. El alza de los precios

La propagación rápida del virus mostraría la deficiencia presentada por el Estado, reflejada en la poca capacidad e infraestructura de nuestro sistema hospitalario, escasez de oxígeno necesario para el tratamiento del COVID-19, aunado a esto últimos medicamentos necesarios para la prevención. Esto generó que se busquen las soluciones en el sector privado; sin embargo, esto no fue lo esperado producto del alza de los precios que se experimentó. 

Frente a esto último, la directora de Investigaciones de Servicios de Salud del Instituto de Política Pública de AARP (anteriormente American Association of Retired Persons), (Leigh Purvis, 2021) advierte:

En promedio, casi 90% de los 50 principales medicamentos recetados registraron aumentos anuales de precio que superaron la respectiva tasa de inflación entre 2015 y 2019. Es injusto que los precios de los medicamentos sigan aumentando, incluso los de los que llevan varias décadas en el mercado.

En relación con lo antes precisado, y con las diferentes fuentes de información se advertía el alza de precios concretamente en productos que tenía relación con el tratamiento del COVID-19 o con la prevención del mismo, muchas veces llegando a precios exorbitantes que no tenían justificación alguna.

Siendo que las acciones realizadas por hospitales, así como diversas cadenas farmacéuticas trajo consigo un conjunto de repudios y cuestionamientos por parte de la población y las autoridades, las cuales buscaban que el Estado pueda realizar políticas públicas para que los precios puedan ser razonables, especialmente para las personas que se encontraban en situación de vulnerabilidad. A raíz de ello, se presentaron diversas propuestas promovidas desde el Congreso de la República que pusieron en cuestionamiento la no intervención del Estado dentro de la economía.

III. Iniciativas del Poder Legislativo frente al alza de los precios

La respuesta por parte de los funcionarios partícipes del Estado no se hizo esperar, y generó acciones inmediatas en busca de soluciones frente al alza de los precios, tal como manifiesta Basurto (2020, 4): 

Así frente a este problema público se presentaron diversas iniciativas legislativas por parte del Congreso de la República, el Poder Ejecutivo, Fiscalía de la Nación y Defensoría del Pueblo ensayando posibles medidas para superarla.

A continuación, daremos a conocer cuáles fueron las tales propuestas, así como, entender los argumentos principales que dieron a conocer las diferentes bancadas. 

3.1. Proyectos de ley

Si bien hubo diversos proyectos de ley presentados en el periodo 2020, son dos los que representan de forma idónea la problemática presentada a miras de una solución en beneficio de la población y, los cuales mencionan aspectos vinculados al principio de subsidiariedad. Los proyectos de ley fueron presentados por las bancadas: Somos Perú-SP y Podemos Perú.

3.1.1. Somos Perú – SP

Los miembros del grupo parlamentario Somos Perú presentaron el proyecto de ley que tenía como objetivo la regulación de precios de medicamentos en el período de emergencia sanitaria (Proyecto de Ley N° 5281-2020). Uno de los principales argumentos empleados es que en el artículo 65 de la Constitución Política, en su parte final dispone que el Estado vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población; sin embargo, el Estado no está cumpliendo su obligación constitucional de proteger el acceso a los medicamentos, sobre todo en circunstancias que aflige la pandemia. 

La bancada también manifestó la importancia que tiene el principio de subsidiaridad del Estado en el plano horizontal, en donde se establece la relación existente entre el Estado y la ciudadanía bajo el respeto de la autonomía y la libre determinación de los individuos, facultando la intervención pública a lo esencial. En tal sentido, le compete al Estado una función supervisora y correctiva o reguladora. Con ello se establecería que, si bien debe de existir un consenso en torno a la libertad de los individuos en el mercado, también es cierto que debe de existir un Estado que cumpla con una función garantizadora y hetero compositiva.

En el contexto en que nos enmarcamos se puede identificar las deficiencias en el sistema de salud haciendo poco eficiente la respuesta del Estado frente a la pandemia. Si a ello le sumamos la falta de supervisión que se presenta, resultaría aún más la vulnerabilidad de la población. 

Es por ello, que la Defensoría del Pueblo ha señalado que el acceso a los medicamentos no es un asunto de mercado sino de salud pública y que, el Estado se ve en la obligación constitucional de establecer condiciones para que la ciudadanía, en forma principal la más vulnerable, pueda acceder a las medicinas que requiere. Esta situación a consecuencia de la pandemia se torna excepcional y temporal; por consiguiente, requieren de medidas también excepcionales, para la intervención en el mercado de los medicamentos, con el fin de evitar la especulación y el alza de los medicamentos.

3.1.2. Podemos Perú

El proyecto de ley presentado por el grupo parlamentario Podemos Perú tenía como objetivo la protección del consumidor de prácticas indebidas en la comercialización tanto de bienes como de servicios, buscado una sanción adecuada frente al abuso de poder económico en el mercado, la especulación y el acaparamiento, enfatizado el contexto de la emergencia nacional. Si bien el proyecto de ley tiene un trasfondo penal en relación con la modificatoria de determinados artículos del Código Penal, cabe resaltar algunos puntos relacionados al factor Estado-mercado sobre el alza de los precios y la especulación.

Uno de los puntos tratados es lo necesario que resultaría la intervención estatal en el mercado, producto que las normas de regulación de competencia y de protección al consumidor no cuentan con un medida que evite de forma eficaz el alza desmesurada de precios de medicamentos y otros productos de primera necesidad, contando con respaldo que un medicamento en un mismo tiempo pero en diferentes espacios de nuestro territorio puede tener un alza, en el peor de los casos, de un 600% del precio estipulado.

Es así como se planteó en este proyecto de ley la intervención por parte del Estado en mínima, asimismo ello debía seguir un conjunto de parámetros, proporcionalidad y racionalidad, a fin de que pueda dar sustento a dicha intervención. También resulta importante resaltar cuando se menciona que dicha intervención será por un lapso determinado, esto comprendido dentro de lo que dure la pandemia, así como, la post pandemia a fin de garantizar una adecuada cobertura de la salud. 

IV. Replanteamiento del principio de subsidiariedad

A partir de las propuestas dadas por el Legislativo, resulta importante reflexionar sobre algunos puntos señalados, los cuales suscitan un cuestionamiento en relación con el principio de subsidiariedad. 

En nuestra opinión, una intervención del Estado de tal forma que controle todos los mecanismos puede ocasionar problemas mayores, pues se rompería con la esencia de la propia Constitución; sin embargo, tal y como se encuentra planteados algunos principios, esencialmente el de subsidiariedad, no representa de forma adecuada la realidad latente en la cual se debería de plasmar. 

En ese sentido, lo que se pretende es un replanteamiento de dicho principio de tal forma que no rompa con su esencia. Esto último, a nuestra opinión, se lograría mediante una aplicación leve y ampliación de dicho principio respecto a las actividades económicas que debe de realizar el Estado, por ejemplo en situaciones excepcionales y temporales como la pandemia que afectó a la población en su totalidad, con el fin de que el Estado sea el rector central. Esto último no se traduce en una creación desmedida e injustificada de empresas estatales en dichas situaciones, sino lo que se busca es respetar los criterios de responsabilidad y proporcionalidad; así también, proteger los bienes constitucionales.

En diversas interpretaciones que se han dado al principio estudiado, se ha puesto énfasis en una mirada genérica, lo que puede conllevar a una perversión de su contenido. Por ello, resulta importante mirar a este principio como un conjunto de principios de solidaridad, concordante con lo manifestado por el Tribunal Constitucional, en su fundamento 15 de la sentencia 2016-2004-AA/TC, la cual expresa que: «Promueve el cumplimiento de una serie de deberes; entre ellos, el deber de la colectividad de lograr el bien común; y, el deber de redistribuir adecuadamente los beneficios sociales».

Por lo antes mencionado es que el Estado no solo debe de promover la iniciativa privada, sino también reunir todos sus recursos a fin de proteger tanto derechos económicos como sociales, en especial de la población más afectada producto de la expansión del virus y como consecuencia de la cuarentena generalizada. 

Por otro lado, la aplicación de dicho principio no debe verse como algo negativo en la parte del descuido de las actividades regulatorias por parte del Estado, sino cumplir con el deber estipulado en el artículo 58 de la Constitución. En la misma línea, Landa (2002, 202) alude que no es posible que en el estado social de derecho la mayoría de la población viva en condiciones indigentes, la superación a dicha situación es mediante una actuación del Estado y los particulares, directa o indirectamente, mediante la economía social de mercado.

La visión que se desea plantear involucra tanto al Estado como a los particulares, dicha aplicación leve y aplicación del principio de subsidiariedad sólo será posible si se logra una participación conjunta del Estado y los privados, dejando de lado los propios intereses o de los grandes poderes económicos a fin de poder llegar la superación de la pandemia mediante una justicia social. 

V. Conclusiones

5.1. El principio de subsidiariedad se encuentra interrelacionado con los demás principios de la Constitución Económica, en conjunto buscan asegurar las diferentes libertades en materia económica; por ello, el Estado solo puede intervenir en aquellos aspectos en donde los privados no puedan cubrirlo.

5.2. En el principio de subsidiariedad se encuentra un factor limitante que impide que el Estado pueda participar de forma libre en la economía, reduciéndose a una actividad reguladora y fiscalizadora.

5.3. Tomando como base la no intervención del Estado en determinados aspectos de la economía, el sector privado ha sacado provecho de dichas situaciones incrementado el precio de determinados productos del área de la salud, en algunos casos injustificadamente, notándose de forma clara en aquellos que ayudan con la prevención y tratamiento del COVID-19.

5.4. Los proyectos de ley presentados en el año 2020 por las bancadas de Somos Perú y Podemos Perú tomaron como sustento una intervención mínima del Estado dentro de la economía, argumentando que el contexto en el cual nos enmarcamos requieren de medidas excepcionales, con el fin de disminuir el impacto hacía la población vulnerable ocasionados por la pandemia.

5.5. El replanteamiento propuesto consiste en una aplicación leve y ampliación del principio de subsidiaridad que pueda prever situaciones excepcionales, como la pandemia, que afecta a la totalidad de la población presente en nuestro país.

5.6. El propósito del dicho replanteamiento es entender al principio de subsidiariedad como un principio de solidaridad, mediante la existencia de cumplimiento de deberes para lograr cumplir el bien común.

VI. Referencias

Basurto Basurto, Telma. 2020. Impacto del principio de subsidiariedad en la capacidad estatal peruana en la lucha frente a la Covid: El caso de los Proyectos de Ley que originaron la “Ley N° 31040 que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/173295

Blume Fortini, Ernesto. 1997. La Constitución económica peruana y el derecho de la competencia. Lima: THEMIS Revista de Derecho. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11717

Dulanto Rishing, Alfonso. 2017. Descentralización y subsidiariedad: el caso peruano. España: Universidad de Navarra Repositorio de tesis- Dadun.  https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/46606/1/Tesis_DulantoRishing.pdf

Enfoque – Derecho. 2020. A propósito de la pandemia: replanteando el régimen económico de la Constitución del Perúhttps://www.enfoquederecho.com/2020/05/07/a-proposito-de-la-pandemia-replanteando-el-regimen-economico-de-la-constitucion-del-peru/#_ftnref22

Purvis, Leigh. 2021. Los precios de los medicamentos aumentaron durante la pandemia por encima de la tasa de inflaciónhttps://www.elhospital.com/temas/Los-precios-de-los-medicamentos-aumentaron-durante-la-pandemia-por-encima-de-la-tasa-de-inflacion+137975

Rodríguez Cairo, Vladimir. 2013. Principio de subsidiariedad económica del Estado en la Constitución Política del Perú. Lima: Revista de investigación UNMSM. https://doi.org/10.15381/quipu.v21i40.6317

Landa Arroyo, Cesar. 2019. El principio de subsidiariedad en el marco de la Constitución Económica del Perú. Lima: Revista de Derecho Forseti. https://doi.org/https://doi.org/10.21678/forseti.v0i6.1125  

Landa Arroyo, Cesar. 2002. Reforma de la Constitución económica: desde la perspectiva de la economía social de mercado. Revista Institucional Nº 6: Apuntes sobre la reforma constitucional.http://repositorio.amag.edu.pe/handle/123456789/114

Montjoy Forti, Paul. 2018. El principio de subsidiariedad económica en el Perú. Lima: Repositorio Institucional- PIRHUA. https://pirhua.udep.edu.pe/handle/11042/3716

El arbitraje estatutario: Un vistazo a su importancia

Escribe: Lucía Natalia TIMANÁ QUISPE

Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM

Fuente: http://www.agnitio.pe

I. Introducción

Desde finales de siglo XX e inicios del presente siglo, gracias al avance de la ciencia se ha podido superar la barrera tiempo/espacio, lo que a la vez ha significado la creación de una sociedad global. Esta complejización de la sociedad trae consigo también la complejización de problemas que son inevitables por la misma naturaleza social del ser humano. Es por ello que, ante la debilitación de los sistemas jurídicos y las economías inestables se han buscado diferentes alternativas, más eficaces, más seguras. 

Una de esas formas de resolución de conflictos es el arbitraje, el cual ha tenido éxito en nuestro país gracias a nuestra reciente apertura económica al mundo, a una legislación especializada sobre el arbitraje, así como otras normas dedicadas a la actividad económica. De aquí que, la pregunta que se plantea es: ¿cuál es la importancia del arbitraje en materia societaria? El presente ensayo tratará de contestar tal interrogante. 

II. Arbitraje estatutario  

Jarrosson, citado por González, alude que el arbitraje es «una institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos». Es decir, el arbitraje se funda en la voluntad de las partes de someterse a la decisión de un tercero imparcial, como lo sostiene la teoría contractual; este tercero, haciendo un paralelismo, realiza una función similar a la del juez, pero dentro del ámbito otorgado, como lo sostiene la teoría jurisdiccional (Gonzales de Cossío s.f., 14). Dicho ello, pasaremos a desarrollar algunos puntos que nos ayudaran a ahondar y comprender acerca del tema.

2.1. Evolución histórica

El arbitraje forma parte de las instituciones jurídicas del Sistema de Derecho Civil, el cual se funda en el Derecho Romano. Para Moscoso y Villalba, el arbitraje inicialmente estaba a cargo del pater familias, quien era el que poseía la autoridad dentro la familia, con la finalidad de arreglar las discrepancias entre las partes (2008, 142).

Se puede colegir que el arbitraje nació más que como una institución independiente, como una atribución y deber exclusivo del jefe de familia. Una vez que se expidió la Ley de las XII tablas, esta involucró un procedimiento reglamentado en el que las partes en conflicto, por pactos entre sí, pasarían obligatoriamente por un arbitraje (Moscoso y Villalba 2008, 142). 

Lo anterior, para Moscoso y Villalba es «considerada por algunos autores la primera forma de arbitraje legal conocida en la historia» (2008, 142). Es claro que es un arbitraje prístino, que está empezando a tomar forma a medida que el propio sistema jurídico romano también lo hacía. Moscoso y Villalba prosiguen diciendo que más adelante se configuraría un sistema formal -privado y público- para resolver las disputas (2008, 142). 

Lo interesante es que aquel sistema estaba «inspirado en el procedimiento arbitral», de lo cual se podría entender que la figura del juez provino primero de la figura del árbitro, esto nos suscita la controversia de los límites del árbitro o si, en todo caso, tendría la misma competencia que un juez, pero en un ámbito más privado. 

Cabe señalar que el arbitraje romano como un método extrajudicial, muy similar al arbitraje actual tomaba como punto fundamental la autonomía de las partes, aunque más adelante se perdiera su capacidad de elección a un tercero imparcial y el cumplimiento obligatorio de la sentencia dada por este último (Moscoso y Villalba, 2008, 143). Características muy similares a las del arbitraje actual.

Si bien en la antigua Roma no hablamos de la existencia del Derecho comercial, Montoya Alberti, U, Montoya Alberti, H. y Montoya Manfredi mencionan que «existieron reglas propias referentes al comercio marítimo, (…) que no tuvieron carácter nacional ni rigor formal» (2004, 8). Entonces, se puede colegir que el arbitraje también se limitó al aspecto civil, y que en caso de problemas en el ámbito comercial se resolvieron en base a las costumbres. 

En la Edad Media el arbitraje tomó otra dirección; el crecimiento de la actividad comercial requirió de un método de resolución adecuado a la naturaleza de sus problemas. De aquí que Moscoso y Villalba afirmen que los comerciantes acudían a las asociaciones gremiales a resolver sus conflictos, puesto que era una forma rápida y segura de hacerlo (2008, 142). En la actualidad, esas características también motivan a decidir por un arbitraje antes que por la vía judicial. 

Finalmente, en el Perú hemos tenido la figura del arbitraje desde la época colonial, ejemplo de ello son las Ordenanzas de Bilbao (1773) que como menciona Montoya (2016, 36) constituyeron la primera manifestación expresa del nexo existente y los conflictos societarios, además, en el Código de Comercio de 1853 también se tenía un apartado del arbitraje en relación con las compañías mercantiles. Actualmente, la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 62, reconoce la vía arbitral; de igual modo se tiene el Decreto Legislativo Nº 1071 que regula exclusivamente el arbitraje, siendo de uso complementario para este ensayo la Ley Nº 26887 que regula toda la materia societaria. 

2.2. Autonomía privada

A mi consideración, este es el punto más importante y fundamento esencial del cual derivan todos los demás beneficios del arbitraje. Como ya se ha mencionado párrafos arriba, el arbitraje se funda en la voluntad y autonomía de las partes. El resultado del ejercicio de esta libertad es la multiplicidad de opciones que se tiene: como la elección del tipo de arbitraje, ad hoc o institucional, la cantidad de árbitros, la adopción de un reglamento o convenio arbitral y con ello, las etapas del proceso arbitral. 

Todas estas libertades están consignadas en el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. La doctrina nos dice que «en el arbitraje societario la arbitrabilidad se circunscribe al reconocimiento del principio de autonomía de los socios fundadores para incluir en los estatutos las cláusulas [arbitrales]» (Vásquez 2014, 406). 

Comparándolo con el proceso judicial, cuyas normas están establecidas en el Código Procesal Civil, esta libertad se ve limitada, y en su lugar se le otorga a los jueces asignados la dirección e impulso del proceso, dejando a las partes la iniciación o el desistimiento de este, o la introducción de los medios de prueba. Las normas, el juez, los actos procesales esto ya se encuentra determinado por la ley. Esta es, pues, el beneficio principal que posee el arbitraje, por lo cual, concuerdo con lo dicho por Vásquez (2014, 407): «La autonomía de la voluntad [tiene] un amplio margen dado que no confluyen normalmente intereses de terceros, sino que se trata de un arbitraje creado por los socios para dirimir sus propios conflictos».

2.3. Convenio arbitral societario: Ventajas naturales

El artículo 1 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) menciona que «quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios». Esto lleva a entender que la sociedad se crea, se forma a través de un convenio o acuerdo entre dos o más personas naturales o jurídicas (Montoya Alberti, Montoya Alberti, Montoya Manfredi 2004, 138) y es en la materialización del convenio o acuerdo, es decir, en el documento formal, donde se encuentra el pacto social y a la vez, el estatuto (artículo 5 de LGS). 

El artículo 48 dispone que «los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral». El convenio arbitral es el acuerdo voluntario entre dos o más partes de someterse al arbitraje para resolver sus controversias (Vidal sf, 569). Es decir, implica la renuncia a la jurisdicción judicial del Estado obligatoriamente a todos aquellos que hayan aceptado tal convenio (Elías 2015, 202). Por lo que nuestra LGA prevé los casos en que se inicie un proceso judicial en lugar de uno arbitral; el artículo 16° establece la excepción al convenio arbitral, el cual funciona como garantía de que tal proceso judicial no continuará. Este artículo también se complementa con el inciso 13 del artículo 446° del Código Procesal Civil.

Prosigue el artículo 48° con los materiales arbitrales a tratar, como las relativas a los derechos u obligaciones, al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. Por lo tanto, las controversias y también el arbitraje estatutario van más allá de lo societario, sino abarcan temas de carácter empresarial, como lo es el levantamiento del velo societario. En síntesis, lo que hace el convenio arbitral es aperturar a la sociedad hacía los beneficios del arbitraje que se adquieren con su inclusión en el estatuto de una sociedad. Estas son: celeridad, confidencialidad y especialización (Montoya 2016, 35). 

Es conocido por nosotros que los procesos judiciales dentro de nuestro sistema de justicia tienden a extenderse más del plazo promedio en que debería durar. Si ya resulta perjudicial para las partes el tener que constantemente gastar tiempo y recursos para iniciar y continuar con el proceso, en el sector económico se vuelve más tedioso aún. 

Naturalmente, la actividad económica es fluida, y como tal también necesita de la rapidez y efectividad de las partes y el tercero imparcial para que le permitan continuar libremente y no traer efectos negativos especialmente de carácter patrimonial. Ejemplo de la celeridad del arbitraje es el Caso Arbitral N.º 2756-2014-CCL. Dos años, del 03/01/2014 al 08/01/2016, se demoró el tribunal arbitral en dar el laudo. 

Del mismo modo, revisando las reseñas de los laudos comerciales del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la mayoría de estos han tenido un caso laudado luego de dos años de la fecha de solicitud. Aunque considero que este tiempo es también algo prolongado, en comparación con un proceso judicial es relativamente corto.      

Por el lado de la confidencialidad, las reseñas muestran como nombre del demandante y demandado la frase: «Compañía peruana dedicada a» o «Asociación peruana relacionada al». Luego de ello se escribe la actividad económica en líneas generales, pero nunca se menciona qué empresas son las que exactamente están participando. El centro de arbitraje referido lo pone de forma reservada, cumpliendo así con el requisito de la confidencialidad. 

Por último, respecto a la especialización, los árbitros se concentran y se capacitan para resolver determinados asuntos, como si de un juez personalizado se tratara, ya sea en el ámbito civil, comercial o laboral. Esto se relaciona también con el beneficio de la elección a nuestra consideración de los árbitros,      Ellos pueden utilizar las normas de orden público para resolver a favor de una de las partes, vale mencionar que se evitan las declaraciones de improcedencia al considerarse que la demanda no ha sido planteada al juez competente.      

Estas ventajas son propias del arbitraje, y, por tanto, lo hace un medio más idóneo, dentro de las materias susceptibles a este, para solucionar controversias entre las partes especialmente cuando actividades económicas son las que están en juego. Asimismo, se sirve de su propia ley, puesto que es en ella donde se la abarca con más detalle. Hubiera sido muy diferente a que esté regulada en el Código Civil, tal vez se hubiera convertido en una figura muy rígida dentro de ella. 

2.4. Alcance de la cláusula arbitral: sujetos vinculados

El artículo 48 de la LGS establece que «El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo».

La palabra clave aquí es «alcanza» la cual debe entenderse como un sinónimo de obligatoriedad. Así lo sostiene  Vidal (s.f., 580) en los siguientes términos: «La eficacia del convenio arbitral radica, precisamente en la obligación que genera para las partes y que es inherente a su propia naturaleza». Es decir, las partes se comprometen a tomar la vía del arbitraje. 

Considero que esta es una ventaja de establecer un convenio arbitral, pues al haber todos quedado sujetos a un determinado medio de resolución, se genera previsibilidad y, por tanto, seguridad jurídica respecto a qué hacer cuando surjan inconvenientes. Del mismo modo, el convenio arbitral nos faculta a exigir el cumplimiento de la manifestación de voluntad expresada en el mismo, y a oponernos si es que una de las partes pretende tomar otra vía de solución de conflictos (Vidal s.f., 580).

Queda claro el carácter obligatorio del vínculo que se configura con el convenio arbitral y sus efectos ventajosos como el de seguridad jurídica, que a su vez es respaldado tanto por el Decreto Legislativo N.º 1071 como por el CPC. Sin embargo, queda en discusión en la doctrina si es que la cláusula arbitral en una sociedad no inscrita también tiene carácter de obligatoriedad en este periodo. (Montoya 2016, 41). Si bien el artículo 7° de LGS establece que la validez de los actos celebrados queda condicionada a su inscripción y su ratificación, hay que considerar la característica de separabilidad entre el contrato y el convenio arbitral. Por tanto, mi postura en este caso es que las partes en el periodo fundacional sí quedarían obligadas.

2.5. Impugnación del laudo arbitral: El recurso de anulabilidad

Se debe distinguir entre impugnación de los acuerdos societarios e impugnación del laudo arbitral. El primero hace referencia a la nulidad del pacto social o de un acuerdo societario (Montoya 2016, 44). Mientras que la impugnación del laudo arbitral es sobre el documento de resolución final del proceso arbitral con carácter de cosa juzgada. 

Sin embargo, nuestro ordenamiento permite su impugnación, a través del recurso de anulabilidad, solo por determinado supuestos. El Decreto Legislativo N.º 1071 dedica a este tema el título VI, ahí combina normas sobre anulación y ejecución del laudo.

En el artículo 64° se establece que el recurso de la anulabilidad se interpone ante la Corte Superior, es decir, el árbitro o el tribunal arbitral no serán los que revisen el laudo de nuevo. A su vez, ese laudo tiene la posibilidad de ser impugnado una última vez y llegar a casación. Sin embargo, en todo este proceso, el pasar de la vía arbitral a la vía judicial, necesariamente se debe cumplir en estricto con cualquiera de los requisitos establecidos en el artículo 63°

Respecto al laudo, el cual será declarado válido o anulable, el juez no puede pronunciarse sobre la problemática de fondo, sobre los criterios del árbitro o sobre las interpretaciones o motivaciones (artículo 62). En ese sentido, la impugnación se refiere más a las formalidades del laudo, a su aspecto estructural y no a lo funcional. 

En síntesis, lo que se está tratando de expresar es que el laudo arbitral -que tiene la misma fuerza vinculante que una resolución judicial- no significa el fin absoluto de la controversia, sino que este puede ser revisado en la vía judicial solo si incurrió en alguna causal de nulidad. Considero pertinente que se haya limitado la opción de impugnar, ya que el arbitraje se ha forjado como un mecanismo célere y no como una extensión del Poder Judicial.

III. Perspectiva del autor

En la búsqueda de información para esta investigación, se ha mencionado la idea de que el Perú se pudiera llegar a ser una sede internacional de arbitraje. Me muestro a favor de este proyecto; somos un país que tiene las condiciones necesarias para ser un mercado de inversión: recursos naturales, baja tasa de inflación, estabilidad política. 

Es importante que podamos brindarles seguridad jurídica para que continúen con sus actividades empresariales. Una buena forma de hacerlo es teniendo un marco legal fuerte y actualizado que contenga normas estándar que puedan ser material de exportación, es decir, referencia internacional. Como el arbitraje societario se aplica entre los representantes de la sociedad y el tercero que haya contrato con la misma y que haya aceptado someterse a la jurisdicción arbitral, el impulso y efectividad de esta institución sería la prueba inicial que nos daría la imagen de un país político y económicamente estable, y, por tanto, serpia viable la posibilidad de que el inversionista se someta a la jurisdicción arbitral peruana. 

IV. Conclusiones

4.1. El arbitraje no se dirige a convertirse en un sistema jurídico equiparable al Poder Judicial, por el contrario, es un medio de resolución de conflictos que gracias a la jurisdicción y competencia otorgada, se recomienda optar previamente para que así sean las partes las que ejerzan mayor incidencia sobre el proceso, y como un efecto residual, no se sobrecargue nuestro sistema judicial.

4.2. El gran avance que ha tenido el desarrollo del arbitraje se ha visto favorecido por la descodificación del Código Civil, donde se la instituye detalladamente por el contexto nacional de apertura del mercado global. Este impulso de las actividades económicas ha traído consigo la pluralidad de formas de organización de las personas, la sociedad es una de ellas. En este sentido, el arbitraje se configura como un soporte del derecho societario ante la inminente evolución de este. 

4.3. Contrario a lo creído, el arbitraje no es una figura relativamente nueva. Según lo expuesto, considero que la forma más parecida a la que tenemos hoy en día se ha moldeado a raíz del crecimiento económico de la Edad Media. Por lo tanto, el Derecho mercantil y el arbitraje se habrían sostenido mutuamente y ya en tiempos modernos, este último habría pasado a involucrar otros ámbitos como el civil o laboral. Viéndolo de esa forma, también se apreciaría la división tradicional del Derecho privado. 

V. Referencias 

Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. https://www.arbitrajeccl.com.pe/laudos_comerciales  

Elías Laroza, Enrique. 2015. Derecho Societario Peruano– Ley General de Sociedades. Gaceta jurídica, 3era ed. 

Gonzales de Cossio, Francisco (sf). Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. Homenaje a don Raúl Medina Mora.http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom%20%20Raul%20Medina.pdf 

Montoya Alberti, Ulises; Montoya Alberti, Hernando; Montoya Manfredi, Ulises. 2004. Derecho Comercial, Tomo I. 11a ed. 

Montoya Alberti, Ulises. 2016. El arbitraje societario. Revista Jurídica “Docentia et Investigatio”, Lima: Facultad de Derecho y Ciencia Política, UNMSM. https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/12321/11022 

Moscoso Valderrama, Rodrigo; Villalba Cuellar, Juan. 2008. Orígenes y panorama actual del arbitraje. Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XI, núm. 22, España: Universidad Militar Nueva Granada. https://www.redalyc.org/pdf/876/87602210.pdf 

Vásquez Palma, Fernanda. 2014. Revisión del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos en el Derecho societario (obligatoriedad y arbitrabilidad). Formulación de una propuesta en aras de la modernización. Chile: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca. https://www.redalyc.org/pdf/197/19731443017.pdf 

Vidal Ramírez, Fernando. (s.f.). El convenio arbitral. Lima https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5084773.pdf

Abuso de la mayoría y tiranía de la minoría en las juntas generales de accionistas

Escribe: Gianella LEZAMA COAGUILA

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNSMSM. Directora general del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.sacristan-rivas.es/

I. Introducción

El abuso de los socios mayoritarios, con relación a la toma de decisiones que se dan en la junta general, es una realidad de la vida societaria y en este escenario, ¿qué sucede en cuanto a los socios minoritarios? La tiranía de la minoría en estos casos se manifiesta, de manera que, ejerciendo los mecanismos otorgados por el legislador, se intenta poner trabas a las decisiones que han tomado los mayoritarios, dificultando la ejecución de estas, lo que ocasiona que, en el peor de los casos, se desestabilice la sociedad.

Para empezar, en este trabajo nos referiremos específicamente a la sociedad anónima, la cual cuenta con dos tipos de socios de acuerdo con la cantidad de acciones que poseen: los socios mayoritarios, los cuales detentan el control de la sociedad y se caracterizan por ser los radiantes poseedores de derechos políticos (asistencia, voto, impugnación de acuerdos, etc.), y los socios minoritarios que, si bien muchas veces no poseen dichos derechos (cuando solo poseen acciones sin derecho a voto, como generalmente sucede), cuentan con otros que bien podrían compensarlos, los derechos económicos (información, dividendo, suscripción preferente, etc.).

Así, en primer lugar, analizaremos con más amplitud el contexto e intereses de cada tipo de socio dependiendo de su condición de mayoritario o minoritario, luego revisaremos los temas que causan mayor tensión entre los socios al momento de la junta general y en último punto, abordaremos acerca de la regulación societaria y parasocietaria que concierne a los principales momentos de tensión propuestos en este trabajo.

II. Contexto

Es la junta general de accionistas, el órgano social de mayor jerarquía, el espacio donde se da la orientación general de las políticas de la sociedad, así como de la adopción de las decisiones más trascendentales para esta.

De esta manera, de acuerdo con la agenda de la junta pueden suscitarse diversas controversias y con estas, diferentes posturas –dependiendo del tipo de socio que la sustenta- que explicaremos a continuación:

2.1. Intereses de los mayoritarios

Se denomina a este tipo de accionistas como los “accionistas administradores”, los cuales tienen un fuerte interés en la consolidación de la empresa, el objetivo de este tipo de accionistas es aspirar a permanecer en la empresa e influir en su dirección (Garrigues 1979).

Así, estos personajes son los que lucharan por la reinversión, dado que les interesa la estabilidad de la sociedad a mediano y largo plazo.

2.2. Intereses de los minoritarios

En tanto a este tipo de accionistas, José de la Vega fue el primero en hacer notar una clasificación dentro de estos, distinguiendo entre los siguientes (Garrigues 1979):

– Los denominados “príncipes de rentas” como aquellos a quienes poco les importa el valor –de más o de menos– que puedan poseer las acciones, porque, de hecho, su interés se encuentra solo en el dividendo;

– Los “accionistas mercaderes” que son los que compran acciones para volverlas a vender y ganar con la diferencia; y

– Los “accionistas jugadores”, que son aquellos que se arriesgan comprando acciones sin saber cuál va a ser su ganancia, asumiendo una posición meramente especulativa.

Como se puede deducir, los accionistas mercaderes y jugadores, y quizás en menor medida, el accionista príncipe, tienen poco interés en el funcionamiento de la sociedad y esto se evidencia en su –mínima- concurrencia a las juntas de accionistas.

En esa línea, estos son los accionistas que necesitan colocar su dinero para obtener un mayor beneficio sin querer asumir trabajo ni responsabilidad en el manejo de los negocios de la sociedad.

Cabe decir que lo importante de esta dicotomía de intereses es la aparición de figuras jurídicas —en las que más adelante ahondaremos— creadas para tutelar a los dos tipos de accionistas aquí referidos, evitar fraudes de cualquier lado o abuso del derecho.

III. Momentos de conflicto de intereses en la junta general

En cuanto se lleve a cabo la junta general, surgirá una diversidad de intereses, por lo cuales, los accionistas dueños de estos tratarán de manejar la sociedad de acuerdo a su beneficio.

De esta manera, mencionaremos los tres momentos que más repercusión tienen en la disputa entre socios mayoritarios y minoritarios, evidentemente no descartando con esto que puedan existir otros, como en el momento en que la sociedad se fusiona, es parte de una escisión, se transforma, entre otros.

3.1. Elección del directorio          

Para empezar, la pregunta que automáticamente nos viene a la mente sería ¿Cuál es la importancia del directorio? Evidentemente la respuesta la encontraremos en la definición y en las funciones que este ejerce. Así las cosas, la Ley General de Sociedades, Ley 26887, (en adelante, LGS) respecto a su definición, en el artículo 153 dice: “El directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general”; y respecto [i]a sus funciones en el artículo 173 se señala: “Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social”.

Esto nos refiere alguna idea para contestar a la pregunta antes señalada. Así, la actuación del directorio resulta crucial para la buena marcha de la sociedad, pues recae sobre este el dominus de la gestión social. De su actuación dependerá el cumplimiento de los fines sociales y, en gran medida, el éxito o fracaso de la sociedad.

Habiendo comprendido lo anterior, llegaremos a la conclusión de que lo importante para cualquier socio que tenga interés en la dirección de la sociedad será “colocar” a gente de su confianza en el directorio, de manera que indirectamente puedan ejercer control sobre la sociedad. El mecanismo establecido por la LGS para hacerlo resulta bastante curioso, dado que permite que incluso los minoritarios puedan colocar a sus candidatos en el directorio si “saben jugar bien sus cartas”; es decir, no es trascendental la cantidad de acciones que puedan tener los socios, sino las alianzas y negociaciones que puedan armar con otros socios en tanto que, a la hora del cómputo, los resultados les sean favorables.

3.2. Aumento del capital social

El aumento del capital social significa la realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o fortalecen su activo y mejoran su situación económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones existentes (Robleto 2013).

Esta operación societaria puede perjudicar al socio minoritario, incluso en ocasiones se trata de una artimaña malintencionada del mayoritario, esto es así, porque cuando el aumento de capital ocurre, la participación del socio minoritario se ve tan reducida que se convierte en insignificante para la sociedad, dándose el llamado “efecto dilución”. Este efecto origina que dicho socio al no tener relevancia en la sociedad —en comparación a otros— vea frustrada sus expectativas y decida salir voluntariamente de la sociedad, favoreciendo así, los intereses de los mayoritarios.

Si bien el minoritario se ve desprotegido ante las figuras que acabamos de señalar, cuenta con mecanismos como el ejercicio del derecho de suscripción preferente, la impugnación del acuerdo societario o en su defecto, el ejercicio del derecho de separación; los cuales, si bien no aseguran la no vulneración de sus derechos como socio, constituyen importantes medios de defensa para el ejercicio de la tiranía antes señalada.

3.3. Reparto de dividendos

Los dividendos son los beneficios que perciben los accionistas al cierre de un ejercicio económico, estos se repartirán en proporción a la participación de cada socio con la condición de que al cierre del ejercicio económico hayan generado utilidades para la sociedad.

Así, parece obvio que los accionistas buscarán cobrar la parte que les corresponde luego de un largo periodo de duro trabajo, pero ¿Es posible que haya accionistas que no quieran recibir su parte del dividendo? Claro que sí, estos son los accionistas administradores y no lo querrán dado que, al buscar el crecimiento de la sociedad pensarán en la reinversión, en tanto que los minoritarios buscarán un crecimiento acelerado y retorno sobre sus inversiones, ya que generalmente no operan el negocio directamente.

En este contexto, surge la siguiente disputa: parecería evidente la reinversión dado que el grupo de accionistas con más poder cuenta con más votos para que el acuerdo se tome a su favor, es decir, sería prácticamente un hecho la reinversión de las utilidades; sin embargo, el otro grupo de socios podría ejercer el mecanismo de impugnación de acuerdos, con lo que se desatarían acciones judiciales o, en un caso más extremo, podrían ejercer su derecho de separación. Ambos escenarios suponen una desestabilización para la sociedad.

IV. Solución legislativa

Evidentemente, ante las mencionadas prácticas hechas por los accionistas, el ordenamiento jurídico ha tratado de, si bien no suprimirlas totalmente (hecho que sería imposible), evitarlas, planteando así, mecanismos de defensa que seguidamente pasaremos a analizar, no sin antes señalar que, en el caso del segundo punto tratado en este título, ha sido la misma cotidianidad en la vida societaria moderna, la que ha llevado a la necesidad de la regulación de nuevas figuras (en este caso, cláusulas) como las que trataremos posteriormente.

4.1. Regulación de la LGS

4.1.1. Respecto al directorio

El artículo 164 de la LGS establece el mecanismo del cómputo para la elección del directorio a través del voto acumulativo, el cual, concede a cada acción, tantos votos como directores deba elegirse, además de dar la opción de acumular votos a favor de una sola persona o distribuirlo entre varias.

Este mecanismo de votación establecido por ley, en cuanto a los minoritarios, permite que, a través de acuerdos por sindicación de acciones, los socios acuerden votar en un sentido y así conseguir un número de plazas en el directorio que no sea tan inferior al que conseguirían si votaran en sentidos diferentes.

En realidad, se sabe que cuando en la junta general se da el momento de la elección del directorio, los socios empiezan a hacer acuerdos al margen de la junta. Aquí no importa la calidad de accionista, lo importante es conseguir más plazas en el directorio, formándose así alianzas entre un mayoritario y un minoritario o entre dos o más minoritarios.

En consecuencia, el mecanismo de votación que ofrece la LGS permite el triunfo del accionista “más hábil”, independientemente de la cantidad de acciones que posea.

4.1.2. Respecto al aumento de capital social

Como ya lo habíamos mencionado antes, el llamado “efecto dilución” origina una grave pérdida de importancia del accionista minoritario ante la sociedad, para esto, él tiene los siguientes mecanismos de defensa:

a) Pactos parasocietarios

El artículo 8 de la LGS ha reconocido la figura de los pactos parasocietarios cuando indica: “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados […]”.

Para este caso hablamos en específico de las sindicaciones de acciones, la cuales, son relaciones jurídicas que tienen por objeto votar en los órganos de la sociedad afectada o abstenerse en hacerlo. Este acuerdo entre accionistas tiene como finalidad comprometer por anticipado la forma de votar en las juntas de accionistas u órganos de administración (Robleto 2013).

Sobre el particular, se debe indicar que tenemos dos clases de sindicación de acciones: sindicatos de voto y sindicatos de bloqueo. En el primero los accionistas deciden votar en grupo de acuerdo a un determinado interés con intención de influir en las decisiones de mayor importancia y, respecto al segundo, son convenios por medio del cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones o limitar su transferencia durante cierto tiempo, en este caso el accionista se desprende del título transmitiéndolo al mandatario o representante.

De esta manera, estos accionistas pueden prever situaciones que graven sus posiciones en la sociedad, dado que cuando se trate de tomar decisiones como la que ahora tratamos, por sindicación, votarán en un sentido formando una barrera hacia el abuso que pueda intentarse.

b) Ejercitar el derecho de preferencia

Este mecanismo regulado en el artículo 207 de la LGS permite al socio suscribir acciones con preferencia proporcional al que ya posea al momento de la emisión de nuevas acciones.

Ejercitar este derecho permitirá al socio o accionista que quiera participar en el aumento y realizar una aportación, mantener su participación en el capital social con el mismo porcentaje que ya tenía, manteniendo así su nivel de participación en la sociedad.

Si bien no deja de ser una acertada solución legislativa, presenta una “contra” bastante común en la cotidianidad de las sociedades, el hecho de que el accionista no cuente con los recursos necesarios al momento para suscribir las nuevas acciones que ofrece la sociedad si la ampliación es significativa. Esto hace que la emisión de nuevas acciones sea una de las artimañas favoritas de los mayoritarios para eliminar a los socios “indeseables” de la sociedad.

c) Impugnación de acuerdos de la junta general

El artículo 139 de la LGS nos refiere a los acuerdos impugnables en la junta general bajo tres supuestos: (i) Contenido contrario a la ley, (ii) Oposición al estatuto o pacto social y (iii) Lesión, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, de los intereses de la sociedad.

Bajo el tercer supuesto podrían tratarse los abusos comentados en este punto, no obstante, se advierte que esta opción es más complicada de tratar con éxito, puesto que no es fácil probar la lesión o el daño ocasionado a la sociedad. A la vez, independientemente de ejercitar la impugnación o no, lo recomendable es ser previsor y tomar esta como una de las últimas medidas junto con el derecho de separación.

d) Ejercitar el derecho de separación

El artículo 200 de la LGS plantea la posibilidad de salida de los disidentes, en una pluralidad de hipótesis, entre ellas, casos que establezca la ley o el estatuto.

De esta manera, se puede prever en los estatutos sociales la posibilidad de separación del socio que vote en contra del acuerdo de aumento de capital, por lo cual, si no se está de acuerdo con el aumento y se desea salir, se podrá llevar a cabo la separación sin problema.

4.1.3. Reparto de dividendos

Con el fin de verificar los movimientos dentro de la administración y contabilidad de la sociedad, los accionistas que acumulen por lo menos el 10% de las acciones pueden solicitar una auditoría externa o especial, según el artículo 226 de la LGS. Si este porcentaje no se reúne al menos individualmente, es posible recurrir a los convenios parasocietarios como la sindicación.

Otro de los mecanismos que tienen los minoritarios según el artículo 231 de la LGS es solicitar la repartición de los dividendos de forma obligatoria. En este caso, pueden pedir que, por lo menos, se reparta el 50% de las utilidades distribuibles de cada ejercicio. Para solicitarlo, los accionistas deben poseer por lo menos el 20% de las acciones con derecho a voto.

4.2. Drag along y tag along

Ahora, refiriéndonos a las sociedades anónimas abiertas, se deben hacer precisiones para incluir cláusulas de tag along o de drag along. Pero, ¿qué son?, ¿qué significan? y ¿cuáles son sus implicancias en la sociedad como contratos parasocietarios?

El tag along o “derecho de acompañamiento” es un mecanismo para que el socio minoritario, en caso de venta de acciones, pueda adherirse voluntariamente a esta. Estas cláusulas benefician a este tipo de socios en la medida que les permite vender sus acciones en el mismo momento que lo hace un socio mayoritario, y a la vez, obliga al socio mayoritario a informar al resto de socios sobre su intención de vender sus participaciones y las condiciones en las que la venta se va a llevar a cabo. Este mecanismo también sirve para proteger a los socios minoritarios en caso de un posible cambio de control en la sociedad.

El drag along o “derecho de arrastre” se introduce para proteger la posible salida de un socio inversor dentro de la sociedad y a la vez protege la salida del socio mayoritario. ¿Por qué la salida de un socio inversor? Porque el objetivo de cualquier socio inversor evidentemente será rentabilizar su inversión, esto no sería posible si se ponen trabas a su salida como socio. En el caso del socio mayoritario, esta cláusula garantiza que se puede negociar la venta de la totalidad de la sociedad, y a la vez, que ningún socio minoritario pueda negarse o dificultar la venta.

Ambos mecanismos descritos, son obligaciones contractuales entre los accionistas y suelen formalizarse mediante cláusulas incluidas en los estatutos, convenios suscritos, contratos modificatorios, o bien, en el protocolo de accionistas. En general el tag along y el drag along son mecanismos que persiguen regular la relación existente entre las mayorías y las minorías mediante el establecimiento de reglas claras y específicas a seguir en caso de que surja alguna adquisición y/o enajenación de acciones de la sociedad a efecto de evitar que se produzcan problemas y posibles repercusiones en la operación y en la consecución de los objetivos de la sociedad (García 2012).

V. Conclusiones

5.1. La dicotomía de intereses que existe en la sociedad, responde, entre otros factores, a la cantidad de participaciones correspondientes a los socios, dividiéndose de este modo a los accionistas, en mayoritarios y minoritarios.

5.2. El lugar donde se manifiesta esta colisión de intereses es en la junta general, donde se tomarán decisiones importantes que afectarán al futuro de la sociedad.

5.3. Respecto a la elección del directorio como momento de conflicto, la LGS ha seguido el modelo del voto acumulativo, lo cual da amplio margen a los convenios entre socios y permite el triunfo del accionista “más hábil”.

5.4. Con el aumento de capital se persigue el “efecto dilución”, ante este intento de abuso, la LGS ha otorgado a los socios minoritarios mecanismos de defensa como los convenios de sindicación de acciones, el derecho de impugnación o el derecho de separación.

5.5. Al margen de la regulación societaria, los convenios parasocietarios como las cláusulas de drag along y tag along, ofrecen una alternativa de previsión para conflictos de venta de acciones que posteriormente al acto constitutivo, puedan involucrar intereses de los accionistas.

VI. Referencias

Adrianzén Rodríguez y Luis Carlos. 2000. «Los límites al poder de las mayorías en las juntas de acreedores». Ius et Veritas, n°10:201-202.

Cardenas, Arturo Ronald. 2018. «Algunas consideraciones con respecto a las acciones con derecho a veto». Revista de la Facultad de Ciencias Económicas- UNNE, n°21: 18.  

Coste, Diego y José Bottero. 2012. «Un enfoque sistémico sobre modos de afrontar crisis societarias». Revista Argentina de Derecho Societario, n°1: 5-6.  

Echaíz Moreno, Daniel. 2019. «El Cuestionamiento de los acuerdos societarios: Análisis normativo y jurisprudencial». Revista de Actualidad Mercantil, n°4: 137-138.

Elias Laroza, Enrique. 1999. Derecho Societario Peruano, T. II. Trujillo: Editora Norma Legales.

García, Elizabeth. 2017. «Accionistas Minoritarios: Conoce qué mecanismos de defensa tienen». Gestión, 29 de diciembre de 2017. Acceso el 22 de noviembre de 2021. https://gestion.pe/tu-dinero/conozca-mecanismos-defensa-accionista-minoritario-223845-noticia/

García, Fernando. 2012. «Los Derechos de Drag y Tag-Along». Boletín Gobierno Corporativo. México DF.

Garrigues Diaz Cabañete, Joaquín. 1979. Hacia un nuevo derecho mercantil. Madrid: Editorial Tecnos.

Hernao Beltrán, Lina Fernanda. 2014. «El abuso de la posición jurídica del socio», Revista E-Mercatoria, n°13: 100-101.

Medellín León, Santiago. 2016. «Abuso del derecho de voto de mayorías: Lecciones para la aplicación del régimen de opresión de minoritarios en Colombia». Revista de Derecho Privado, n°56: 9.

Megías López, Javier. 2014. “Opresión y obstruccionismo en las sociedades de capital cerradas: abuso de mayoría y de minoría”. Doctorado, Universidad Complutense de Madrid.

Palacios Bragg, Félix José. 2013. «Análisis de los abusos cometidos por los socios mayoritarios contra las minorías societarias en la sociedad anónima; algunas alternativas de solución». Revista de Derecho, n°16: 45.

Ramos Padilla, Cesar Eusebio. 2004. “Derechos corporativos individuales del accionista y el financiamiento del objeto social de la Sociedad Anónima”. Doctorado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Robleto Arana, Cristian Alberto. 2013. «La sindicación de acciones». Revista de Derecho, n°16: 105-106.

Rubio, Ricardo F. 2018. «El fin de las divergencias en la transferencia accionaria». Revista Argentina de Derecho Societario, n°56: 105.  

Salas Sánchez, Julio. 2010. «El nuevo régimen de convocatoria a la Junta General de Accionistas, a solicitud de accionistas minoritarios». Ius et veritas, n°41: 34-35.

Scherbarth, Federico. 2014. «Propuesta sobre aumento de capital ¿Realidad o licuación del minoritario? La situación en las sociedades anónimas cerradas». Revista Argentina de Derecho Societario. n°8: 3-4.

Zapata Tomasto, Karen Melisa. 2017. “El tratamiento del accionista sin derecho a voto frente a la opción de suscripción de acciones en la sociedad anónima”. Magister, Pontificia Universidad Católica del Perú.


 

La tasa de la incertidumbre, el adiós a la LIBOR y breves reflexiones sobre los contratos swaps 

Escribe: Daniel Wignard CÁCERES MONTAÑO

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal de Grupo de Estudios Sociedades- GES

Fuente: http://www.elfinancierocr.com

I. Introducción

“Sírvete de lo aparente como indicio de lo inaparente” frase atribuida a Solón de Atenas. Esta locución resume el escándalo suscitado sobre la manipulación a la tasa interbancaria LIBOR iniciado allá por el año 2003. A raíz de la crisis subprime del 2008, los mercados financieros estadounidenses se vieron afectados. Naturalmente, esas afectaciones replicaron y repercutieron en mercados de otros países a través de la subida de las tasas; sin embargo, eso no sucedió en el mercado londinense lo que hizo pensar en un mercado con buen respaldo. Posteriormente, se hizo entrever que las tasas fueron alteradas para demostrar un mayor respaldo financiero, es así que los bancos manipulaban las tasas (a favor o en contra) a fin de satisfacer mayores beneficios económicos, a partir de este suceso conllevó a varios cuestionamientos sobre la elaboración de la tasa LIBOR. Como consecuencia, los mercados y en específico los actores financieros se encontraron circunscritos en un lúgubre e incertidumbre panorama ante los pronunciamientos de la Financial Conduct Authority (FCA) en la no continuidad de la LIBOR en las transacciones comerciales posteriores al 31 de diciembre del 2021. 

La tasa LIBOR es aquella tasa que constituye los préstamos interbancarios, asimismo, es el costo del dinero en el tiempo. Así como las empresas desean invertir (v.gr. para la generación de activos, apertura de nuevos segmentos de operación o expansión de negocios), solicitan préstamos a los bancos para cumplir dichos objetivos. A su vez, estos préstamos están enmarcados con una tasa de rendimiento que es la tasa de interés que se debe pagar. De igual manera, sucede en los préstamos entre los bancos que necesitan, en términos financieros, fondearse para mantener una solidez financiera que permita continuar realizar operaciones comerciales con sus clientes; por esta razón, la tasa LIBOR es de vital importancia ya que constituye como aquel precio de referencia en el crédito interbancario.

Esta incertidumbre sobre la no continuidad de la LIBOR tiene incidencia en diferentes productos financieros como las tasas hipotecarias, préstamos de consumo, leasing, tarjetas de crédito y sobre todo en los contratos swaps, ya que la tasa LIBOR es un elemento constitutivo e indispensable en este tipo de contratos. El mercado peruano no es ajeno a dichas transacciones porque varias empresas realizan estas operaciones tanto con bancos locales como internacionales. La continuidad de la LIBOR estará vigente hasta diciembre del 2021 y un grupo menor de transacciones; hasta el 2023.

II. Conceptos generales sobre la tasa LIBOR

The London Interbank Offered Rate o más conocida con el acrónimo de la tasa LIBOR se puede definir como aquel precio establecido que deben pagar los bancos para pedir un préstamo a las demás entidades financiera en el llamado crédito interbancario. El Banco de la República de Colombia lo define como una tasa de interés determinada por las tasas que los bancos, que participan en el mercado de Londres, se ofrecen entre ellos para depósitos a corto plazo. La LIBOR se utiliza para determinar el precio de instrumentos financieros como por ejemplo los derivados. La LIBOR ha sido relevante para el cálculo de los swaps y otros productos financieros complejos (1).

La metodología de la LIBOR está diseñada en la confección de una tasa promedio que es representativa a las tasas en que los grandes bancos con acceso al mercado de financiamiento no garantizado podían financiarse; para tal fin, la LIBOR utiliza datos de entrada proporcionados por los bancos del panel LIBOR (2).

María Olga Rivera, asociada del estudio jurídico Barros & Errazuriz, explica que el cálculo de la tasa LIBOR responde a una simple pregunta que los miembros del panel de bancos se formulan diariamente (3): 

¿A qué tasa podrías endeudarte si lo hicieras mediante la aceptación de ofertas de otros bancos, en un mercado de un tamaño razonable antes de las 11:00 a.m. de Londres?

Para responder esta pregunta, los bancos deben tener en cuenta la capacidad crediticia de sus prestatarios lo que implica un otorgamiento de una tasa alta en caso haya riesgos, y una tasa baja si cuenta con buen respaldo. Para tal fin, cada banco del panel LIBOR elabora una tasa LIBOR por cada divisa y tenor (tiempo) diferente. 

Es menester mencionar que la tasa LIBOR se calcula actualmente para para cinco divisas (dólar estadounidense, franco suizo, libra esterlina, euro y el yen japonés), y para siete tiempos por cada divisa (overnight/spot next, one week, one month, two months, three months, six months, 12 months).

III. El ocaso de la LIBOR

El declive de la LIBOR inicia con una investigación en el año 2012 donde se reveló que diversos bancos entre ellas: Deutsche Bank, Barclays, UBS, Rabobank y el Royal Bank of Scotland manipularon esta tasa de interés con fines lucrativos desde el 2003. Los diferentes reguladores financieros de Estados Unidos y del Reino Unido han multado a estos bancos por casi 9 mil millones de dólares (4).

Respecto a Barclays representado por su CEO Robert Diamond fueron los primeros en alterar la tasa libor para que sus operadores pudieran obtener ganancias con derivados. Según Sebastián Mallaby (5), se puede destacar dos aprendizajes respecto al caso Barclays: 

1) Conflictos de intereses dentro de los bancos: Los informes distorsionados de Barclays sobre las tasas de endeudamiento demuestran el fracaso del sistema para prevenir el daño de los conflictos de intereses entre los bancos y sus operadores.

2) El papel de los reguladores: La colusión entre el Banco de Inglaterra y Barclays indica un desafío crítico en la gobernanza de los mercados financieros. Los reguladores se ven obligados a desacatar las reglas para proteger a los bancos, con la finalidad de no hacer un daño incalculable a la economía. 

Ante este acontecimiento suscitado, en el año 2017, el gobierno londinense facultó a la Financial Conduct Authority- FCA (autoridad reguladora de conductas financieras en el mercado financiero del Reino Unido) para iniciar investigaciones contra los responsables. Posteriormente a las investigaciones respectivas, la UK Financial Conduct Authority (6) manifestó públicamente la liquidación progresiva de la LIBOR como también la indicación imperativa a las empresas a tomar las medidas respectivas para la transición a tasas alternativas. Asimismo, la FCA ha confirmado que todas las configuraciones de la LIBOR dejarán de ser proporcionados por los respectivos administradores y ya no serán representativas. Por lo cual la FCA ha establecido estas fechas inamovibles (7): 

1) Inmediatamente después del 31 de diciembre de 2021, en el caso de todos los ajustes en libras esterlinas, euros, francos suizos y yenes japoneses, y los ajustes en dólares estadounidenses a 1 semana y 2 meses; y

2) Inmediatamente después del 30 de junio de 2023, en el caso de la configuración restante en dólares estadounidenses.

Hasta aquí, hemos visto que la tasa LIBOR es una construcción subjetiva por parte de los bancos donde impusieron sus beneficios lucrativos sobre el resto del mercado. La subjetividad que hacemos referencia se ve materializada en la construcción del panel LIBOR en base a transacciones no reales; es decir, no había un respaldo empírico que justificaba la cuantificación de la tasa promedio; por ello podemos concluir que la tasa LIBOR era una tasa irreal que ha sido utilizada arbitrariamente.

Asimismo, debemos afirmar que la confianza es la base estructural del funcionamiento en los mercados financieros. Una vez que la confianza se pierda a través de acontecimientos fraudulentos como lo mencionado líneas superiores, los agentes financieros se ven envueltos de cierta incertidumbre ya que muchos de ellos tienen trazados operaciones de corto, mediano y sobre todo largo plazo. Es por ello, para recuperar la seguridad en los mercados, la FCA comunicó a todos los participantes del mercado tomar medidas para eliminar la dependencia de la LIBOR y realizar la transacción a otras tasas.

La FCA no indica qué tasa se debe utilizar ya que no es su competencia brindar dicha solución, deja a la libertad a los actores del mercado elegir correctamente y tomando como experiencia de aprendizaje a la tasa LIBOR.

IV. Mecanismos de salida

Si bien es cierto que la tasa LIBOR dejará de ser tomada en cuenta por los acontecimientos fraudulentos en su mayoría a finales del 2021 y el resto en el 2023. ¿Cuál sería la tasa de reemplazo?

Para responder la pregunta, Diego Peralta (8), socio de Carey, indica que la tasa de reemplazo sería la Risk free Rate (tasa libre de riesgo) la cual puede ser utilizada como tasa de referencia para operaciones de dinero y derivados ya que dicha tasa emana de transacciones reales en mercados activos, constituye una fiel representación de las tasas de interés del mercado, y a su vez, la tasa RFR está sujeto a mecanismo de supervisión y control evitando su manipulación. Un ejemplo de la RFR es la tasa SOFR (Secured Overnight Financing Rate) (9) cuyo administrador es el banco de la reserva federal de Nueva York. Esta tasa SOFR aplicaría solo para operaciones financieras en dólares estadounidenses.

Según el estudio de PWC (10), menciona la existencia de otras tasas alternativas que pueden ser de reemplazo:

Por otro lado, la Alternative Reference Rates Committe (ARRC) (11) recomienda la tasa de SOFR como una tasa alternativa para la transición (12). Dicha tasa reflejaría el costo real del préstamo interbancario pues está garantizado con instrumentos de deuda emitidos por el Departamento de Tesoro de los Estados Unidos. Asimismo, la ARRC ha recomendado adicionar a la tasa SOFR, un margen de ajuste

Lo visto hasta ahora se puede inferir que estas operaciones aplicarían solo para los préstamos entre bancos. Sin embargo, estas transacciones también afectan en última instancia al usuario de un préstamo, al arrendatario de un leasing financiero o cualquier persona que haya contraído una obligación en moneda extranjera. Incluso a los usuarios que hayan participado en un contrato swap debido a que la tasa LIBOR es usado en la tasa variable. 

Lo mencionado anteriormente es razonable, tomemos como ejemplo un préstamo que realiza un banco internacional a favor de un banco local, y para ello se estipula el pago de los intereses en base a una tasa libor. Desde la perspectiva del banco local, este cuenta con sus clientes que vienen tranzando diferentes operaciones financieras como leasing, crédito hipotecario, bonos, préstamos, etc. Si la tasa interbancaria aumenta, lo cual implicaría un costo adicional para el banco local prestatario como resultado, naturalmente, este costo sería trasladado al usuario final.

V. Apuntes financieros sobre los contratos swaps

En términos financieros, el swap es un tipo de derivado financiero (13) que tiene como finalidad mitigar riesgos inherentes del mercado; por lo tanto, sirve de cobertura para no afectar el resultado económico de las empresas. Un ejemplo clásico es cuando una empresa importadora se ve afectada por el incremento del tipo de cambio ya que una subida de la divisa del dólar implicaría usar mayor cantidad de soles para cumplir con la obligación. De igual forma, una empresa exportadora se vería afectada si el tipo de cambio disminuye porque obtendría menos soles por cada dólar. Por ello, los swaps de intercambio de divisas sería uno de los tantos derivados financieros para afrontar este fenómeno macroeconómico. Los swaps también aplican para las tasas de interés sobre todo en el intercambio de tasa fija por tasa variable y/o viceversa.

La clasificación tradicional de los swaps o contratos swaps se clasifican en tres tipos:

1) Swaps de intercambio de divisas.

2) Swaps de incumplimiento crediticio.

3) Swaps de tasas de intereses.

Para efectos del presente artículo, nos enfocaremos a los swaps de las tasas de intereses. Esto se debe ya que en estos swaps son calculados en base a la tasa LIBOR, y como ya hemos definido previamente, la tasa LIBOR es una tasa variable debido a que su cálculo es diario.

En una operación de swaps pueden intervenir los bancos actuando como un agente intermediario; y en otros casos, solo dos partes (dos empresas) sin intermediarios como en la casuística que daremos a plantear a continuación:

Casuística:

Imaginemos que las siguientes empresas “X” y “Y” enfrentan los siguientes tipos de interés en el mercado de tipo variable y fijo.

Sin embargo, la empresa “X” necesita un préstamo de tipo variable y la empresa “Y” necesita un préstamo a tipo fijo. Ambas empresas realizan un acuerdo swap. La empresa “X” pide a un prestamista externo a una tasa del 20%; mientras la empresa “Y” pide a una tasa del LIBOR +2%. La empresa “X” se compromete a pagar un LIBOR a la empresa “Y”, y esta debe pagar un 19.9% a la empresa “X”. Se grafica a continuación:

Fuente: Elaboración propia. Gráfico N°1: Swaps de tipo de intereses

De la casuística planteada se deduce lo siguiente:

1) Para la empresa “X”:

– Realiza un pago del 20% al prestamista externo.

– Recibe de la empresa “Y” un 19.9%.

– Realiza un pago de tasa LIBOR a la empresa “Y”.

Por lo tanto, La empresa “X” realiza un pago de LIBOR+ 0.1% anual (20%-19.9%).

2) Para la empresa “Y”:

– Realiza un pago de LIBOR+ 2% a un prestamista externo.

– Recibe de la empresa “X” una tasa LIBOR.

– Realiza un pago a la empresa “X” un 19.9%.

Por lo tanto, la empresa “Y” realiza un pago de LIBOR + 21.9% anual (19.9%+ 2%).

Entonces, ambas empresas mejoran su posición en un 0.5%. Por la empresa “Y” se obtiene de la resta de la tasa fija de 22.4% y el desembolso de 21.9%; por la empresa “X” se obtiene de la sustracción de la tasa variable libor+ 0.60% y del desembolso de la LIBOR+ 0.1%. Lo que implica que el beneficio neto del swap es de 1%, este beneficio se obtiene de la siguiente formulación: tasa fija (22.4%-20%)- tasa variable (LIBOR 2%- LIBOR 0.60%). 

Podemos concluir que el uso del swap usando la tasa LIBOR es conveniente siempre y cuando la liquidación neta de las tasas no tenga efectos negativos que impacten el resultado de la empresa. Hay que mencionar que el uso de las transacciones con swap ya de por sí son riesgosas porque su valor se encuentra supeditado a variaciones de la tasa a futuro. Adicionalmente, a este riesgo inherente del mercado, considerar una sustitución o reemplazo por una tasa alternativa en dichas transacciones swap, acrecentaría los posibles riesgos para la contraparte 

VI. Comentarios jurídicos respecto a los contratos swaps

Los contratos swaps son aquellos contratos financieros que pueden tranzarse entre bancos como también entre un banco y una empresa-cliente. Para dar una definición más robusta sobre el contrato swap o simplemente swap tomenos primero de la perspectiva financiera y luego de la posición jurídica. 

Para los financieros como Ross, Westerfield y Jaffe (14), los swaps son acuerdos entre dos partes para intercambiar flujos de efectivo con el tiempo. Por su lado, el jurista Bravo Melgar (15) lo define como una modalidad moderna de intercambio financiero de divisas, ídem de sus intereses, contraído por dos empresas internacionales. Asimismo, el objeto esencial de los contratos de swap son los tipos de intereses.

Continuando con el estudio efectuado por Bravo Melgar, el contrato swap reúne las siguientes características:

a) Es un contrato atípico: no cuenta con una regulación propia en la legislación peruana.

b) Es un contrato principal: no depende de otro contrato. El contrato swap tiene sus propios fines.

c) Es un contrato oneroso: es oneroso para ambas partes por lo cual existe un equilibrio entre prestación y contraprestación.

d) Es un contrato sinalagmático: genera derechos y obligaciones para ambas partes.

e) Es un contrato mercantil: propio del derecho económico internacional.

Retomando la duda inicial, frente al escenario incierto de una nueva tasa que remplazaría la tasa LIBOR, quedaría preguntarse: ¿Cuál sería la real magnitud que afectaría la sustitución por otra tasa interbancaria?; y, ¿cuál sería el impacto jurídico en los contratos swaps? 

En el caso de la primera interrogante, afirmamos que aún, en el Perú, no hay un efecto cuantitativo. Solo podemos sugerir que tanto las entidades financieras como los usuarios finales deberán analizar la magnitud de sus operaciones por cada moneda extranjera; es decir, si manejan operaciones en dólares estadounidenses, se deberán evaluar el impacto con la tasa alternativa SOFR; si, por el contrario, se tiene transacciones con euros, se deberá realizar el análisis con la tasa ESTER; y así sucesivamente con las demás divisas. Asimismo, exhortamos al BCRP del Perú a realizar un pronunciamiento en el análisis referido a la tasa alternativa y prever los posibles impactos.

Respecto a la segunda interrogante, las operaciones swaps que se realizan en nuestro territorio, se encuentran enmarcados bajo el régimen privado, y, por lo tanto, es de aplicación el principio de la autonomía privada; es decir, las partes pueden establecer, definir o redefinir las cláusulas convenientes. Lo más seguro es que si cualquier variación en el monto de la tasa variable, se deberá reajustar el cronograma para reflejar el saldo final; por lo tanto, deberán plasmar dichos cambios en cláusulas en dichos contratos. Somos de la idea que estas cláusulas no constituirían cláusulas abusivas debido a que no causarían perjuicio importante y desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del acuerdo inicial.

VII. Conclusiones

7.1. La tasa LIBOR es una tasa hipotética e irreal, además no contaba con garantías, ni tenía respaldo gubernamental. La manipulación por ganancias y la manipulación por razones reputacionales fueron las principales razones que motivaron que los bancos alteraran la tasa LIBOR desde hace años atrás, y se hizo notorio en la época de la crisis subprime del 2008.

7.2. La transición no solo será exclusivamente para las entidades financieras sino también para personas jurídicas o naturales que hayan contraído obligaciones indexadas por LIBOR; es decir, las personas que se encuentran enmarcadas en operaciones financieras como leasing, crédito de hipotecas, bonos corporativos, contratos swaps con entidades financieras, también deberán tener cierta consideración en la nueva tasa de referencia interbancaria.

7.3. Los contratos swaps de tasas en intereses es un ejemplo claro sobre la aplicación de la tasa LIBOR, ya que, en dichas transacciones financieras, la tasa LIBOR al ser una tasa variable es usada para el cálculo de los flujos de intercambio. He aquí, la importancia que deben tomar los futuros contratantes de este producto financiero debido a que, en esencia, los swaps de por sí son muy riesgosos, ello aunado a una tasa de reemplazo podría incrementar las posibilidades de pérdidas económicas.

7.4. El reemplazo de una nueva tasa de referencia en las transacciones de swaps y demás contratos financieros no tendrán impacto relevante en las relaciones contractuales entre bancos y clientes. En nuestra opinión, el cambio de la tasa LIBOR por una tasa aún no definida en nuestro país solo tendrá incidencia en un reajuste en el cálculo de las tasas de interés que será plasmado en un ligero incremento en las cuotas pendiente de pago o extensión de las cuotas, mas no constituirá un perjuicio para el usuario o contraparte del contrato swap.

VIII. Notas 

(1) Definición de la tasa LIBOR tomada del Banco de la República de Colombia- Somos el banco central de Colombia. Extraída desde el siguiente link: https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/libor 

(2) Los bancos del panel LIBOR son aquellos bancos que se prestaban entre sí. En cada panel se establecía entre 8 a 16 bancos por cada divisa. Estos bancos son considerados claves en esa divisa en el mercado de Londres.

(3) Conferencia sobre el fin de la tasa LIBOR: Desafíos para la transición en el mercado local. Extraído desde: https://www.youtube.com/watch?v=YTXOqF1BL8U 

(4) Council on foreign relations. Understanding the libor scandal, James McBride. Extraído desde: https://www.cfr.org/backgrounder/understanding-libor-scandal 

(5) Council on foreign relations. The Libor Scandal: Three Things to Know (Video). Sebastian Mallaby. Extraído desde: https://www.cfr.org/video/libor-scandal-three-things-know

(6) La UK Financial Conduct Authority es un ente regulador de conductas financieras en el mercado del Reino Unido. Extraído desde: https://www.fca.org.uk/news/press-releases/announcements-end-libor 

(7) Cronograma sobre la desaparición del uso de la LIBOR. Extraída desde la página: https://www.fca.org.uk/markets/libor-transition 

(8) Conferencia sobre el fin de la tasa LIBOR: Desafíos para la transición en el mercado local. Extraído desde: https://www.youtube.com/watch?v=YTXOqF1BL8U 

(9) La tasa SOFR es una tasa garantizada interdiaria en operaciones financieras. Dicha tasa para cualquier día hábil se determina al día hábil siguiente, basándose en los intereses pagados el día anterior en operaciones de repos celebrados sobre instrumentos de deuda emitidos por el Departamento del Tesoro Público de los Estados Unidos. He aquí la diferencia con la tasa LIBOR, ya que la constitución de la tasa SOFR está respaldado o garantizado por la entidad gubernamental; mientras, la LIBOR es constituido al libre albedrío de los bancos del Panel británico por ello se prestó para la manipulación subjetiva de los bancos administradores.

(10) La reforma de la LIBOR y su impacto contable en los instrumentos financieros. Extraído desde: https://desafios.pwc.pe/la-reforma-de-la-libor-y-su-impacto-contable-en-los-instrumentos-financieros/

(11) La Alternative Reference Rates Committe (ARRC) es un comité conformado por la Junta de Reserva Federal y la FED de Nueva York con la finalidad de apoyar a la transición exitosa de la LIBOR respecto a la divisa del dólar estadounidense. La ARRC está compuesto por entidades del sector privado, sector público, incluidos los reguladores del sector bancario y financiero. 

(12) Bucley. Infobytes Blog. ARRC recommends SOFR fallbacks for one-week, two-month LIBOR contracts. Extraído desde: https://buckleyfirm.com/blog/2021-12-10/arrc-recommends-sofr-fallbacks-one-week-two-month-libor-contracts

(13) El derivado financiero es un producto financiero o activo híbrido cuyo valor depende del valor de otro activo. La esencia de este derivado financiero es mitigar los riesgos inherentes del mercado por la subida o caída abrupta. Ese otro activo es el activo subyacente puede ser una divisa, una tasa de interés, commodities, incluso una acción. En el caso swap, tiene como activo subyacente a la tasa de interés que puede variar de acuerdo si es la tasa LIBOR.

(14)     Stephen A. Ross, Randolph W. Westerfield, Jeffrey F.Jaffe. Finanzas corporativas. 9 ed. Editorial Mc Graw Hill. 

(15)     Sidney Alex Bravo Melgar. Contratos modernos. Contratos atípicos e innominados. Editorial San Marcos.

La existencia de patrimonios y créditos excluidos del procedimiento concursal

Escribe: Kenny Roger MECHAN HUAPAYA 

Bachiller de Derecho de la UNMSM. Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.ucontinental.edu.pe

I. Introducción

La empresa AGRIN S.A.C. debido a sus pocos ingresos no ha podido cumplir con sus obligaciones (sus trabajadores, proveedores y entidades financieras). Por ello, sus acreedores han iniciado el procedimiento concursal tratando de ejecutar de manera colectiva todo el patrimonio del insolvente. Al tener este inconveniente el deudor se realiza los siguientes cuestionamientos ¿Existirá algún patrimonio que los acreedores no puedan ejecutar o créditos que no ingresen al concurso? ¿Los fundamentos para excluir patrimonios y créditos del deudor son los mismos? 

El derecho concursal peruano ha evolucionado conforme el Estado ha ido desarrollando políticas económicas para enfrentar el problema de la crisis empresarial con mayor eficacia. Sin embargo, hasta la dación de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante Ley concursal), el legislador peruano no había considerado necesario establecer principios sobre los cuales se erigiera el sistema concursal.

De ese modo, en este artículo describiremos el principio de universalidad regulado en el Título Preliminar de la Ley concursal, abordaremos un tipo de clasificación de los créditos en el procedimiento concursal y trataremos los fundamentos de exclusión del procedimiento concursal de algunos patrimonios del deudor y exclusión de créditos.

II.  El procedimiento concursal y el papel de los acreedores 

El concurso puede entenderse como un procedimiento de realización o ejecución colectiva de los derechos de crédito; ya que sustituye las acciones individuales de los acreedores, que tratarán de canibalizar el patrimonio del insolvente de manera individual, por un procedimiento colectivo para tratar de satisfacerlos en la medida de lo posible. 

La función de la Ley concursal es disminuir o mitigar los costos de transacción; es decir, teniendo conocimiento de una colectividad de acreedores disconformes con su crédito frente a un solo deudor, en donde ocurre que la incertidumbre de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis genera altos costos de transacción. Para ello la Ley concursal ha establecido qué derecho le asiste a cada acreedor y proporcionar claridad de alternativas que pudiera tener el acuerdo en tal reunión mediante el acceso a la información relevante (Sánchez, 2000).

En ese mismo orden de ideas, la Ley concursal establece pautas para llevar a cabo una mejor satisfacción de sus créditos, de manera adecuada, ya sea mediante la reestructuración patrimonial o la disolución y liquidación; logrando el acuerdo colectivo sin generar costos que empeoren la situación. Sin la disciplina del Derecho Concursal y de los otros institutos conexos, es manifiesto que el ordenamiento jurídico (derecho mercantil o derecho de la empresa) sufriría una grave laguna (Satta,1951).

Una característica relevante de nuestro sistema concursal, propia de los modelos privados es la actuación que tiene el acreedor, puesto que asume un rol principal en el procedimiento, ya que se asume que son los acreedores los verdaderos interesados en velar por el desarrollo y obtener los resultados más beneficiosos en el procedimiento (Álvarez, 2005). En ese sentido, los acreedores cuentan con la potestad de decidir, el modo más acorde de llegar a cobrarle y satisfacer de manera colectiva los créditos adeudados por la empresa en concurso. 

Esta postura adjudica el deber al Estado de poner a disposición de los ciudadanos un sistema de ejecuciónque efectivamente logre la satisfacción del crédito y garantice la seguridad del tráfico; sin embargo, debemos detallar que la intervención estatal es mínima, pues la facultad de decisión se les otorga a los acreedores (Schwartzmann, 1994). 

Ahora bien, la Ley concursal incorporó un título preliminar y en su artículo I indica que el objetivo del derecho concursal está referido a la protección del crédito.  De ese modo, el fin es recuperar el crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promueven la asignación eficiente de recursos y conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.  

Debemos aclarar que el sistema concursal su fin no es proteger empresas, salvar puestos de trabajo, ni paliar la crisis económica, pero, a través de la protección del crédito, se genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crédito sea menor. Llegar al bienestar social significa tener conscientes a los acreedores del patrimonio escaso que se tiene frente a las demandas de créditos existentes. Por ello, corresponde a los acreedores analizar la viabilidad o no de la deudora (Pinkas, 2009).

De ese modo, en la Ley concursal se plasman principios, para nuestro artículo solo nos enfocaremos en el principio de universalidad y en su excepción. 

2.1.  Ejecución universal. La doctrina tradicional suele distinguir entre ejecución singular y ejecución universal. Esta última es la que recae sobre todo su patrimonio en los casos de insuficiencia del mismo para satisfacer las múltiples deudas que pesan sobre este (Flors, 2012). Lo expresado, presupone un desapoderamiento de aquellos bienes del deudor, el presupuesto objetivo se sujeta a que el deudor, no debe disponer de su patrimonio, una vez que se encuentre inmerso en un determinado procedimiento concursal.

Además, el principio no solo satisface el interés individual de los sujetos de la relación jurídica, sino también el interés de la comunidad en general. Es decir, el Estado, mediante su actividad, restablece en la medida de lo posible el equilibrio económico-jurídico alterado por la situación de quebranto del deudor común.

En principio la regla general en los procedimientos concursales es producir sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor. No obstante, existen excepciones establecidas por ley.

III.  Patrimonios no comprendidos en el concurso

La Ley concursal en su artículo VI del Título Preliminar nos indica que los acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor insolvente para ejercer las acciones que crean convenientes. No obstante, existe una excepción, los bienes excluidos por ley calificados como inembargables.

En ese sentido, es importante revisar el concepto de patrimonio con la finalidad de entender el carácter de inembargable de algunos bienes en todo el ordenamiento jurídico (incluido la excepción al principio de universalidad).

3.1.  Breve noción del patrimonio 

Según Ihering, los derechos subjetivos de una persona, intereses jurídicamente protegidos, son de tres categorías: los personalísimos, los de familia y los derechos reales y crediticios.

Estos últimos, tienen un valor económico, constituyen el patrimonio de una persona. En cambio, los derechos de familia y los personalísimos, son derechos extrapatrimoniales.

En tal sentido, el patrimonio está compuesto por el conjunto de bienes de una persona y de las cargas que lo gravan. La palabra “bienes” está tomada con un alcance limitado, pues se refiere al resultado luego de deducir las cargas.

Luego de la breve noción de patrimonio, observamos en el procedimiento concursal un desapoderamiento de aquellos bienes del deudor, permitidos por norma expresa. El presupuesto objetivo se sujeta a que el deudor, no debe disponer de su patrimonio, una vez, inmerso en el procedimiento concursal y debe someterse a las decisiones que adopten sus acreedores en las reuniones o asambleas.

El numeral 14.1 del artículo de la Ley concursal, recoge el principio de universalidad, referido a comprender en la masa concursal, la totalidad del patrimonio del deudor, el cual se sujetará a lo establecido para todos los procedimientos concursales, a excepción de aquellos bienes considerados por ley, como inembargables.

3.2 La razón de ser del carácter inembargable de algunos bienes 

Al señalarse bienes del patrimonio del deudor no pasibles de embargo se remarca una excepción al principio de responsabilidad patrimonial, toda vez que según este principio los deudores responden con su patrimonio ante el incumplimiento de sus créditos. 

Para Montero (2004) los bienes y derechos carentes de las cualidades esenciales que permitan su enajenación forzosa para obtener dinero con qué satisfacer el crédito del ejecutante son absolutamente inembargables. Si un bien es inalienable por disposición legal entonces no es factible de enajenación y, por tanto, no tendría razón de ser que sea pasible de embargo porque al finalizar el proceso no podrá ser vendido forzadamente, y en consecuencia no cumplirá la finalidad del embargo.

El legislador también ha considerado el criterio de subsistencia y dignidad de la persona para lo cual se toma como punto de partida que no proceden los embargos contra los bienes que puedan afectar el normal desarrollo de la persona dentro de una sociedad. Ejemplo de estos bienes inembargables los encontramos en los incisos 3, 6 y 7 del artículo 648 del Código Procesal Civil, toda vez que las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia importan para el desarrollo de la persona dentro de la sociedad. 

Ademas, existe un criterio moral y ético que el legislador ha tomado en consideración para señalar ciertos bienes como inembargables, dentro de los cuales están los bienes señalados en los incisos 8 y 9 del artículo 648 del Código Procesal Civil. 

Ahora bien, entendemos que también el legislador ha considerado como criterio para declarar como inembargables, el valor afectivo que se puede tener a estos, lo que en nuestra opinión no es un criterio objetivo y razonable para establecer que un bien es inembargable ya que por ejemplo las insignias con decorativas tienen un valor sentimental para la persona condecorada pero evidentemente pueden ser objeto de enajenación y, por tanto, deberían poder ser embargadas, en cuanto a los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, consideramos que son bienes muebles del Estado y de uso público por tanto no pueden ser embargadas. 

Como último criterio utilizado por el legislador para declarar inembargable un bien, tenemos al de utilidad, por ello que son inembargables los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado, por tanto, el requisito de la indispensabilidad de los bienes para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado se acentúa, si una persona tiene un vehículo que usa de transporte para su traslado diario, el mismo si puede ser embargado porque no es indispensable para su profesión u oficio, en sentido contrario, si el vehículo fuera su herramienta de trabajo no procedería el embargo (Percy Howell Sevilla Agurto, 2016).

En todo procedimiento concursal la preocupación central que embarga a los acreedores se relaciona con las posibilidades reales de cobro de su crédito y, para tal efecto, se interesan en los mecanismos provistos por la legislación concursal para una salvaguarda o protección eficaz del mismo.

IV.  Los créditos en el derecho concursal 

Como segundo punto a tratar en este artículo es la exclusión de créditos en el procedimiento concursal; sin embargo, esta exclusión será parcial o temporal. Es decir, existe la posibilidad de insertarlos dentro del procedimiento concursal (cuando se decide la disolución y liquidación) o cobrarlos a la fecha de su vencimiento (si se opta por la reestructuración).

4.1. Créditos y acreedores

En el artículo 1 del título primero de la Ley concursal se define que el acreedor es una persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito. Asimismo, nos indica que el crédito es el derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria.

Es menester enunciar que en este glosario se obvian algunos términos o palabras que merecen figurar en dicho conjunto de definiciones. No obstante, existen dos definiciones incorporadas: crédito concursal y el crédito post-concursal.

4.2. Los créditos concursales

Conocidos como créditos estructurales, forman parte de los procedimientos concursales por cuanto se originaron hasta la fecha de la publicación señalada en el artículo 32 de la Ley concursal, esto es, la «fecha de corte» o de difusión del proceso. Conviene precisar que lo que interesa para determinar la «concursalidad» del crédito es el devengo del mismo. En ese sentido, es indistinto para fijar su incorporación al concurso, que a la «fecha de corte» dicho crédito se halle o no vencido.

4.3. Los créditos post concursales

Conocidos como créditos corrientes, estos créditos se devengan con posterioridad a la «fecha de corte», prevista en el artículo 32 de la Ley concursal. Es decir, son aquellos que no se encuentran comprendidos en el procedimiento concursal porque fueron originados después de la fecha de publicación del concurso en el Boletín Concursal del Indecopi.

A estos créditos no se les aplica la suspensión de exigibilidad de obligaciones y marco de protección legal del patrimonial del deudor, efectos fundamentales acaecidos con la apertura del concurso. En ese sentido, los créditos post concursales deben ser asumidos y pagados según lo acordado entre deudor y acreedor en los contratos. De ese modo, los créditos post concursales gozan de total exigibilidad y ejecutabilidad (Águila Ruiz de Somocurcio, 2004). 

Además, se restringe la facultad de reconocimiento del Indecopi respecto de este tipo de créditos (exclusión de créditos al concurso), motivo por el cual ante la presentación de pedidos de dicha naturaleza éstos deben ser declarados improcedentes, indubitablemente. 

En virtud de ello, el acreedor post concursal puede exigir, cuando corresponda según lo pactado, el cumplimiento de la obligación y, de no ocurrir esto último, puede iniciar las acciones legales pertinentes para su cobro, llegando incluso hasta la ejecución del patrimonio concursal. 

La distinción entre créditos concursal y post concursal, radica en el origen de los créditos mas no en el vencimiento, por ejemplo, la obligación se generó una semana antes de la publicación del concurso en el Boletín Concursal y la factura contemplaba un crédito de 60 días después de emitida. Entonces al día de la publicación la deuda no sería exigible si el deudor no se encontrara en concurso, pero en el supuesto de encontrarse se tiene que evaluar el origen de los créditos, por lo que pese a que el vencimiento de los créditos del ejemplo sea posterior al concurso no tendrían la condición de post concursales, sino que, debido a que se originaron antes de la publicación del concurso, tendrían la condición de concursales y por ende se encontrarían dentro del procedimiento concursal (Lizárraga, 2021).

Frente a esta realidad, el deudor no puede anteponer su estado concursado para suspender sus pagos o proteger su patrimonio del crédito post concursal, por cuanto los efectos de tal estado no son oponibles a los acreedores post concursales

V. Conclusiones

5.1. Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo excepciones como los frutos del patrimonio familiar (art. 492 Código Civil), los bienes inembargables (art. 648 Código Procesal Civil) y los créditos post concursales (art. 16 Ley concursal).

5.2. Solo los bienes señalados por ley como inembargables no son pasibles de embargo, por tanto, los bienes inembargables son solo aquellos expresamente señalados por ley (principio de reserva legal). 

5.3. A fin de establecer los bienes que tendrán la característica de inembargables, el legislador no los determina de manera arbitraria, sino aplicando criterios razonables y objetivos. 

5.4. Es de vital importancia conocer el origen de los créditos y no solo evaluar la fecha de vencimiento, para entender si es un crédito concursal o post concursal y no incurrir en error.

5.5. Podemos afirmar que la Ley concursal otorga al crédito post concursal un súper privilegio imprescindible, dando al inversionista la señal clara que, si presta y apuesta por la reestructuración o refinanciamiento, cualquier incumplimiento en el pago de sus créditos será tratado fuera del concurso.

VI. Referencias

Alvarez San, Josemaría. 2005. El poder de decisión de los acreedores en el concurso. España: Editorial Civitas.

Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. 2004. “Créditos concursales vs. créditos post-concursales. Apuntes sobre el fuero de atracción y su incidencia en la formación del concurso”. Ius et veritas 14 (28), 12-28. Acceso el 31 de marzo de 2022. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16043.

Flors Matíes, José. 2012. Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para acceso a las carreras judicial y fiscal, Volumen II (Temas 30 a 56). Editorial Tirant Lo Blanch.

Lizárraga Vera-Portocarrero, Anthony. 2021. Créditos concursales y post concursales en el marco de la Ley General del Sistema Concursal. Acceso el 31 de marzo de 2022. https://ius360.com/creditos-concursales-y-post-concursales-en-el-marco-de-la-ley-general-del-sistema-concursal-anthony-lizarraga/

Montero Aroca, Juan. 2004. Tratado de proceso de ejecución civil, vol. 2. Valencia. EditorialTirant lo Blanch. 

Pinkas Flint, Blanck. 2009. Eficiencia y racionalidad en el sistema concursal peruano. Advocatus, (021), 301-340.  https://doi.org/10.26439/advocatus2009.n021.3100

Sánchez Calero, Fernando. 2000. Instituciones de Derecho Mercantil. II. Madrid: McGraw-Hill.

Satta, Salvatore. 1951. Instituciones del Derecho de Quiebra. Buenos Aires: Editora Ediciones Jurídicas. 

Sevilla Agurto, Percy. 2016. Código procesal civil comentado por los mejores especialistas Tomo V. Lima: Gaceta Jurídica. 

Schwartz Mann, Larco, Víctor Carlos. 1994. La junta de acreedores en el régimen de reestructuración empresarial. IUS ET VERITAS, 5(9), 93-98. Acceso el 31 de marzo de 2022. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15450

El artículo 215 de la Ley de Títulos Valores como materialización del principio de circulación y su necesaria aplicación en el Perú

Escribe: Blanca Stefany VILCA CALDERÓN

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán

Fuente: es.fxssi.com

I. Introducción

Los títulos valores (en adelante, TV) nacieron con el propósito de circular; de ahí que la regulación de la Ley N.º 27287 (en adelante, LTV) deba apuntar a agilizar, asegurar y simplificar la circulación de estos en la actividad comercial y mercantil. A pesar de ello, el inadecuado uso de las figuras jurídicas de la LTV o, incluso, el no uso de ellas, puede ocasionar que la finalidad de circulación de los TV se vea perjudicada; y, precisamente, en esta última situación, nos enfocaremos en este ensayo. 

La problemática referida puede ser mejor comprendida al traer a colación el caso de Juan Francisco, a quien el viernes 17 de diciembre de 2021 le pagaron sus honorarios por un diseño de interiores, con un cheque por S/ 13 000 girado por el Banco A. Él no contaba con una cuenta bancaria en dicha entidad financiera, sino en el Banco B; de modo que, alrededor de las 5:30 p.m. del viernes 17, decidió depositar el monto a su cuenta bancaria del Banco B. No obstante, recién el lunes 20 el Banco B ordenó remitir los cheques girados a otros bancos a fin de que se comunique la existencia de fondos o no de la cuenta (en este caso del Banco A) para debitar. Los trámites duraron cerca de una semana, mientras se enviaba y reenviaba la información de las cuentas bancarias del Banco A al Banco B, y viceversa; motivo por el cual, Juan Francisco pudo cobrar el cheque recién el 24 de diciembre.

Esta situación revela la necesidad de encontrar una figura que coadyuve a evitar tantas dilaciones en la circulación de los TV, o, de ser el caso, aplicar una figura ya existente; y es justamente en esta segunda situación en la que se sitúa el inutilizado pacto de truncamiento, que bien podría efectivizar adecuadamente el principio de circulación de los TV.

Por ello, en las siguientes líneas, esbozaremos algunos conceptos básicos que permitan comprender el principio de circulación como característica esencial de los TV; para luego, referirnos al también llamado “endoso electrónico”, a fin de resaltar sus ventajas y hacer evidente su necesaria aplicación en el Perú, sobre todo cuando la actual coyuntura hace imprescindible la búsqueda de alternativas que reemplacen la transmisión física de los TV.

II. Conceptos preliminares

2.1. Los títulos valores a la orden

De la Sección Segunda del Libro Primero de la LTV se puede desprender una clasificación de TV, en función de la ley de circulación (transmisión legítima del TV); así, los TV pueden ser (a) nominativos, (b) al portador, y (c) a la orden; y, precisamente respecto de estos últimos nos referiremos en este apartado.

Los TV a la orden se emiten con la cláusula expresa “a la orden” y la consigna del nombre de persona determinada (Toro Llanos 2001, 61; Gonzáles Barriga 2001). Sumado a ello, su transmisión legítima se realiza a través (i) de la entrega del TV al adquirente o endosatario, y (ii) del endoso (Montoya Stahl, 745), el cual, como se desarrollará, materializa también el principio de circulación.

2.2. Sobre el principio de circulación de los TV

La circulación es característica esencial de los TV, de ahí que nazcan para circular, pues, de lo contrario, no tendrían funcionalidad en el mercado. Sin embargo, se debe precisar que la no circulación no comporta la invalidez del título, en tanto el carácter circulatorio del TV no se pierde si el titular decide no hacerlo circular (Águila, 13).

Por otro lado, la circulación debe procurar ser lo más simple y segura posible. En palabras de Jorge Avendaño (1967, 8):

Para que (…) cumplan su objetivo, su circulación ha de ser lo más simple posible, esto es reducidas al mínimo las formalidades necesarias para dicha circulación; y lo más segura que quepa, [esto es, existencia de garantía de satisfacción de la obligación representada en el título] (…). [Énfasis propio].

Y, efectivamente, la circulación debe procurar simpleza y seguridad en la tutela jurídica del crédito (Certad 1978, 33). Por ello, gracias al principio de circulación (común denominador de todos los TV [Rodríguez 2006, 77]), los TV necesitan una regulación efectiva que hagan su transmisión legítima más sencilla, rápida y segura.

2.3. Una de las materializaciones del principio de circulación: el endoso

Como ha sido precisado por autores extranjeros, “la circulación de los títulos a la orden (…), se produce mediante endoso” (Certad 2003); dado que esta figura, en la legislación mercantil peruana, es uno de los factores necesarios, en principio, para legitimar la transmisión de los TV a la orden.

El endoso es un acto formal, literal y cartular, ya que la legitimación cambiaria necesita de la tenencia del título; de ahí que sea necesaria la entrega al endosatario (Toro 2001, 61). Asimismo, es entendido como:

(…) Una declaración escrita sobre el título con la cual su actual poseedor (endosante) ordena al librado aceptante o al emisor pagar la suma cambiaria al sujeto al que el título ha sido traspasado (endosatario). (Certad 2003).

Por su parte, Garrigues indica que el endoso “es la cláusula accesoria e inseparable del título”, a través de ella, transfiere “el título con efectos limitados o ilimitados”. (Quevedo 2008, 127).

En ese orden de ideas, la regulación peruana prescribe en el artículo 26 de la LTV que los TV a la orden, “se transmite(n) por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento”.

En suma, el endoso, en cualquiera de sus clases (en fideicomiso: novedad de la LTV [Pérez 2010, 283]; en propiedad, en procuración, en garantía), si cumpla con los requisitos de la LTV, materializa el carácter circulatorio de los TV a la orden. Por ello, consideramos necesario que esta formalidad esté guiada por hacer efectiva transmisión de los TV, para lo cual deben buscarse opciones cuando la transmisión física de los TV a la orden se complejiza.

III. Sobre el pacto de truncamiento

Aunado a lo sostenido previamente, los TV deben circular de la manera más efectiva; quizá por ello, la LTV en su artículo 26, prevé la excepción al endoso (mecánico y físico) por el pacto de truncamiento. 

3.1. ¿Qué es el pacto de truncamiento? Regulación del artículo 215 de la LTV 

De acuerdo al artículo 215 de la LTV, el pacto de truncamiento es el acuerdo realizado por entidades financieras, para evitar la entrega física del título valor, p.ej. el cheque, endosado a su favor a través de una formalidad de transmisión electrónica o distinta a la física para el cobro del derecho contenido (num. 215.1 de la LTV), para aprobar procedimientos sustitutorios o especiales en el endoso en procuración (num. 215.2 de la LTV), y/o para dejar constancia del rechazo del pago (como el protesto) (num. 215.3 de la LTV); lo que comporta la expresa constancia del pacto en el mismo título a fin de que cuente con eficacia legal (Toro 2001, 61; Peláez, 68).

En consecuencia, a efectos de este ensayo, se puede definir al pacto de truncamiento como el acuerdo por el cual es posible prescindir de la entrega física del título valor al endosatario legitimado, siempre que se sustituya por una formalidad mecánica o electrónica y tal pacto quede fehacientemente en el mismo TV. 

A ello se le puede añadir que mediante este acuerdo “en una cámara de compensación, los bancos agilizan el tratamiento de los cheques” sin necesitar la traditio, sino más bien medios y procedimientos mecánicos o electrónicos, previo acuerdo de las empresas involucradas (Peláez, 80).

Cabe precisar que la figura no es de origen nacional, sino de experiencia extranjera (usos y costumbres internacionales (Risco 2009, 121); y tal vez por ello, poco se evalúo la eficacia que podría tener el pacto de truncamiento en el Perú, máxime cuando tal acuerdo implicaba la actuación de entidades financieras para hacer más productiva la circulación de TV.

3.2. El principio de circulación de los títulos valores y el pacto de truncamiento

El pacto de truncamiento o “endoso electrónico” (Beaumont 2010, 195), teóricamente, funciona como una forma de transmitir los TV a través de medios electrónicos, debido a que concretiza el destino por el que se originan los TV: la circulación (Águila, 7-13); puesto que:

Evita la manipulación física o material de los títulos valores, ‘truncando’ o deteniendo en un lugar o etapa del proceso de cobranza del documento físico; y (…) prosigue su negociación y cobranza únicamente por medios electrónicos. (Castellares, 670).

Cabe acotar que esta conexión entre el mencionado principio y el “endoso electrónico” se hace más necesario cuando la transmisión física del endoso se convierte en improductiva al acarrear (i) trabajo para los bancos sin generar ganancias, y (ii) perjuicio para los clientes que buscan cobrar el derecho incorporado en el TV en poco tiempo y sin mayor esfuerzo. 

3.3. Un problema a la vista: las ventajas inaplicadas del artículo 215 de la LTV en el cheque

La globalización y la rapidez del mercado necesitan una circulación pronta: esto ya es justificación suficiente para que las disposiciones de la LTV realmente se ejecuten; sobre todo en época de pandemia, cuando las medidas estatales para contrarrestarla restringen la movilización social y, por extensión, la transmisión física de los TV. 

En esta línea, es correcta la afirmación de Rodríguez Moreno al mencionar que, para que los TV satisfagan las exigencias de certeza y seguridad que importa la propia circulación económica –necesaria para el desarrollo del mercado–, el Derecho debe imponer una regulación jurídica adecuada, pues la “circulación de los títulos valores representa la movilización de los derechos y/o los bienes” (Rodríguez Moreno, 73); por ello, las figuras que la LTV prevé deben amoldarse y concretizarse a las necesidades comerciales. 

Hoy en día, el cheque es uno de los TV más utilizados por la rapidez y seguridad con las que se giran; tan es así que, como lo afirmó la Cámara de Comercio de Lima, la LTV incorporó medidas que revalorizan el prestigio del cheque como instrumento de pago inmediato (El Peruano, 12 de junio de 2016).

Por ello, es importante considerar que, mientras más rápida, segura y sencilla sea la transacción, se hará más ágil la trasmisión de los derechos incorporados en los TV, sobre todo, en el caso de los cheques, lo cual puede realizarse con aquel mecanismo previsto “para las operaciones de endoso, celebradas con entidades bancarias o financieras” (Northcote, VIII-2), es decir, el pacto de truncamiento.

Dicho esto, regresemos al ejemplo problemático de la introducción: la circulación de un cheque girado a un banco donde el beneficiario y legítimo tenedor (Juan Francisco) necesita cobrar el dinero en una cuenta de un banco distinto al librado. En este caso, la demora en la cobranza del cheque de Juan Francisco podría evitarse si existiera un pacto de truncamiento entre el Banco A y el Banco B; por cuanto, en virtud del artículo 215, num. 215.1, de la LTV:

(…) permite utilizar medios y procedimientos mecánicos y electrónicos para el truncamiento de los cheques y otros títulos valores cuya cobranza se realice mediante el cargo en cuenta corriente u otras cuentas que se mantengan en empresas del sistema financiero nacional. (Montoya Alberti, 445).

De no existir el pacto de truncamiento, como actualmente sucede, el banco en el que se pretende cobrar tendría que enviar el cheque en físico al centro de intercambio (CC1 2016); lo que se traduce en la imposibilidad del beneficiario de hacer inmediatamente efectivo su derecho y, de ser el caso, cobrarlo en el banco librado.

A nuestro entender, bien se podría reemplazar tal trabajo (innecesario) por mecanismos electrónicos que, en virtud del pacto de truncamiento, faciliten esta transmisión, sin que el cliente (beneficiario) deba esperar de 5 a 6 días mientras consiguen la información de si la cuenta del librador verdaderamente cuenta o no con fondos para ser cobrados, pues, en esta circunstancia, la pérdida de tiempo y la insatisfacción se verían incrementadas. 

Por estas razones: rapidez y efectividad en la circulación de los TV, específicamente de los cheques, consideramos mucho útil sustituir el trabajo administrativo de los bancos y la demora de los mismos al efectuar los cheques, con el pacto de truncamiento, cuando, entre otros casos, se pretende cobrar un cheque girado a un banco distinto al librado; máxime cuando hoy en día las circunstancias sanitarias limitan la posibilidad de movilizarse, pero incrementan la necesidad de cobrar los cheques sin dilaciones innecesarias.

IV. Conclusiones

4.1. Los TV nacen para circular, y a pesar de que la no circulación no afecte su validez, es importante que la transmisión sea eficiente para la satisfacción del derecho contenido.

4.2. El principio de circulación importa la transmisión de los TV a través de medios que sean rápidos y simples, pero seguros para los sujetos intervinientes. De no cumplir la transmisión con estas características, consideramos que la transmisión será contraria al principio de circulación al hacer más conflictiva y dilatoria su efectividad. 

4.3. La circulación de los TV a la orden comporta (i) el endoso y (ii) la traditio o entrega por parte del tenedor legítimo; de ahí que el endoso sea una de las materializaciones del principio de circulación, pues, de esta manera, es posible, según el tipo de endoso que se realice, la transmisión de ciertos derechos contenidos en el TV de persona a persona.

4.5. El pacto de truncamiento es el acuerdo que permite sustituir la entrega física del TV al endosatario legitimado, por una formalidad electrónica siempre que tal pacto quede fehacientemente en el mismo TV. Así, otra forma de materialización del principio de circulación es esta figura, en tanto posibilita la transmisión de TV con agilidad, simplicidad y seguridad a través de medios electrónicos.

4.6. Las ventajas de este acuerdo son desaprovechadas al no existir pactos de truncamiento entre los bancos para el cobro de cheques, pese a que tal omisión se traduce en innecesario trabajo administrativo del personal bancario (no generación de ganancias) y en la ralentización en la circulación de cheques (y consecuente perjuicio a los beneficiarios de estos TV). 

4.7. Consideramos necesaria la aplicación de esta figura con el fin de evitar trámites innecesarios en el cobro de cheques, puesto que se beneficiarán los tenedores de cheques, e incluso los propios bancos, en tanto no deberán invertir tiempo ni capital humano en trámites administrativos innecesarios que bien podrían resolverse con un acuerdo entre bancos para la realización electrónica, y, así, sea logre cobrar el cheque.

4.8. Finalmente, la necesidad de los pactos de truncamiento para hacer circular los TV se evidencia, generalmente, en la rapidez de las transacciones en el mercado; pero, sobre todo, en circunstancias que limitan la entrega física de los TV, como la actual emergencia sanitaria –y consecuentes restricciones sociales–, ya que se prescindiría de la entrega física y aun así se mantendrían intactos los efectos cambiarios propios de una transmisión tradicional, mediante el uso adecuado de la tecnología.

V. Referencias

Águila Grados, Guido, y Calderón Sumarriva, Ana. S.f. El AEIOU del Derecho. Módulo corporativo. Lima: Editorial San Marcos. Acceso el 12 de enero de 2022. https://studylib.es/doc/8011075/lecci%C3%B3n-n%C2%BA-2-principios-de-los-t%C3%ADtulos-valores

Avendaño Valdez, Jorge. 1967. Los Títulos – Valores. THEMIS Revista de Derecho, mayo, Vol. 7, N.° 12. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12648

Beaumont Callirgos, Ricardo. 2010. Innovaciones destacables en la nueva Ley de Títulos Valores. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial: Folio Real, núm. 03, 187-199. Acceso el 15 de enero de 2022 https://app.vlex.com/#search/jurisdiction:PE/pacto+de+truncamiento/WW/vid/430905866

Beaumont Callirgos, Ricardo. 2003. “Regulación de la letra de cambio en la nueva ley de títulos valores: innovaciones destacables”. Tesis de maestría. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Acceso el 25 de febrero de 2022.  https://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/human/beaumont_cr/contenido.htm

Browne Figueroa, Carlos. 2016. “El pagaré electrónico: aplicación en Chile y experiencias comparadas”. Tesis de licenciatura. Universidad de Chile. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/142734/El-pagar%C3%A9-electr%C3%B3nico-aplicaci%C3%B3n-en-Chile-y-experiencias-comparadas.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Castellares Aguilar, Rolando. S.f. La emisión de obligaciones en la legislación peruana. En Tratado de Derecho Mercantil, tomo II. Acceso el 03 de enero de 2022. https://studylib.es/doc/7813568/tratado-de-derecho-mercantil-tomo

Certad Maroto, Gastón. 1978. Títulos valores, títulos de crédito y letra de cambio. San José de Costa Rica: Universidad de Costa Rica. Facultad de derecho. Instituto de Derecho Privado. 

Certad Maroto, Gastón. 2003. «El endoso en los instrumentos de crédito». En Acta Académica, Vol. 64, N.° 32. Gale OneFile: Informe Académico.

El Peruano. 12 de junio de 2016. “Instrumento de pago inmediato. Norma especial revaloriza el prestigio de los cheques”. Noticias El Peruano. Acceso el 25 de febrero de 2022. https://elperuano.pe/noticia/41814-norma-especial-revaloriza-el-prestigio-de-los-cheques

Expediente N.º 301-2015/CC1. 2016. Resolución final N.º 2091-2016/CC1. Primera Comisión de protección del consumidor. 

Montoya Alberti, Hernando. S.f. El cheque y las principales innovaciones incorporadas en la ley de títulos valores. En Tratado de Derecho Mercantil, tomo II. Acceso el 03 de enero de 2022 https://studylib.es/doc/7813568/tratado-de-derecho-mercantil-tomo

Montoya Stahl, Alfonso. S.f. Los valores mobiliarios en la legislación peruana. En Tratado de Derecho Mercantil, tomo II. Acceso el 08 de enero de 2022. https://studylib.es/doc/7813568/tratado-de-derecho-mercantil-tomo

Northcote Sandoval, Cristhian. Segunda quincena de noviembre del 2013. La circulación de los títulos valores. En Actualidad Empresarial, N.º 291, Informe especial.

Peláez Bardales, Mariano. S.f. El cheque y la Nueva ley de títulos y valores. Lima: Academia de la Magistratura. Acceso el 16 de enero de 2021 https://studylib.es/doc/7587130/descargar—inicio—academia-de-magistratura

Pérez Vásquez, César. 2010. Aportes de la Ley de Títulos Valores, a nueve años de su vigencia. Foro Jurídico, núm. 10, 282-286. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18564

Quevedo Coronado, Francisco. 2008. Derecho Mercantil, 3ra ed. México: Pearson Educación. 

Risco Goicochea, José. 2009. Cuaderno de Derecho Comercial II. Lima: Fondo editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Rodríguez Moreno, Henry. 2006. Apuntes básicos en materia de títulos valores: notas relacionadas con el modelo legal costarricense. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UNAM: México. Disponible en https://biblat.unam.mx/es/revista/revista-facultad-de-derecho-y-ciencias-politicas.

Toro Llanos, Víctor. 2001. Ley de Circulación de los Títulos Valores. Acceso el 15 de enero de 2022.  https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/10511/9750

La herencia en el Perú: la legítima y la libertad testamentaria

Escribe: Jaritza Pilar LIVIA VALVERDE

Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro honoraria del Grupo de Estudios Sociedades – GES

I. Introducción

«Dejarles todo mi dinero a mis hijos sería una irresponsabilidad», dijo Bill Gates (El País 2011). Y no fue el único. Warren Buffett, cuando donó el 99% de su patrimonio a organizaciones benéficas, argumentó que lo hacía porque quería darles a sus hijos “lo suficiente para que sientan que pueden hacer cualquier cosa, pero no tanto como para que no quieran hacer nada”. (El Economista 2021).

Muchos multimillonarios han hecho lo mismo. Han donado gran parte de su patrimonio a organizaciones benéficas o los han invertido, dejando solo una pequeña parte a sus herederos; o a veces, hasta nada, como fue el caso de la tan conocida Paris Hilton. Su abuelo declaró abiertamente que debido a sus escándalos la desheredaba completamente.

Las razones que están detrás de esas decisiones son varias. Los propietarios del patrimonio hereditario no confían en la gestión que pueden realizar sus familiares sobre dicho patrimonio, o desean que éstos aprendan a crear su propio patrimonio. Sea cual sea la razón, este fenómeno social nos permite reflexionar sobre la herencia en el Perú, y si en nuestro país sería posible desheredar a los hijos como lo hacen estos multimillonarios.

II. La herencia en el Perú

La herencia es aquella parte del patrimonio del causante, constituida por bienes, derechos y obligaciones, que se trasmite a sus sucesores, cuando el causante fallece. Esto sucede de manera automática, pues así lo establece la ley (artículo 660 del Código Civil). Los sucesores se clasifican en dos tipos: los herederos y los legatarios.

Dentro de los herederos encontramos a los herederos forzosos y a los herederos legales. Los herederos forzosos, como su nombre lo señalan, son aquellos familiares que según la ley reciben forzosamente una parte del patrimonio hereditario del causante; por tanto, dicha parte del patrimonio no es de libre disponibilidad del causante. Mientras que los herederos legales son aquellos familiares que, seguidamente de los herederos forzosos, son invocados por la ley para heredar, pero que no tienen asignado obligatoriamente una porción de la herencia.

Por su parte, los legatarios son beneficiarios convocados por el causante para recibir una parte de la herencia. Aquí podemos apreciar la voluntad del causante. Estos legatarios en la práctica podrán recibir la herencia dejada por el causante si es que existe aún patrimonio que se les pueda entregar, pues los primeros a heredar en la sucesión son los herederos.

Como puede apreciarse, según nuestra normativa, hay ciertos familiares que por ley siempre recibirán una parte del patrimonio del causante. Por más que el causante no quiera hacerlo, o haya decidido entregar su patrimonio a otras personas, la ley ya ha ordenado quienes heredan obligatoriamente una parte de su patrimonio. Estos son los llamados herederos forzosos. 

Según el artículo 724 del Código Civil, los herederos forzosos son los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho. La parte de la herencia que ellos reciben de manera obligatoria por ley es la legítima.

III. La legítima

Según el artículo 723 del Código Civil, la legítima se define como una parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. Como lo mencionamos anteriormente, es aquella parte de la herencia que la ley les otorga a ciertos familiares.

La legítima no es una figura reciente, se remonta hasta el Derecho Romano. En aquella época, desde un inicio, el paterfamilias podía disponer libremente de absolutamente todos sus bienes en su testamento, incluso si no dejaba nada a sus herederos. Sin embargo, a finales de la etapa republicana de Roma, los jueces de familia (centumviri) empezaron a considerar que eso contravenía los valores de la época, que contravenía el officium pietatis (deber de piedad) respecto de los hijos.

Para hacer respetar este deber moral, estos jueces realizaban la siguiente interpretación: una persona que en su testamento disponía de sus bienes sin dejar nada a sus hijos no estaba en su sano juicio, tenía problemas mentales. Se concluía que su voluntad estaba viciada y el testamento era anulado parcialmente, de tal manera que era válido en la medida que queden bienes para el heredero. Con este razonamiento continuamente utilizado, los jueces permitieron que los herederos puedan interponer una querella inofficiosi, para exigir parte de la herencia. 

Bajo esa figura, el hijo que no fue considerado en el testamento del paterfamilias, podía impugnar dicho documento. Como dicha figura atacaba todo el testamento, se crearon posteriormente las cuotas o porciones hereditarias para los hijos del causante. Para que, de esa forma, si no se respetaba esas cuotas, la impugnación solo recayera sobre éstas y no sobre todo el testamento.

La justificación de los romanistas se puede resumir en tres posturas. Una parte señalaba que debía preservarse el patrimonio familiar existente, mientras que otra parte señalaba que se debía evitar el abuso del derecho por parte del paterfamilias; y otra parte señalaba que el paterfamilias debía procurar lo mejor para los suyos tanto en vida como después de ésta.

En el Derecho Germánico se mantuvo la idea de que los herederos debían ser los familiares, pues según la religión solo Dios era quien elegía a los herederos; es decir, que la calidad de herederos estaba determinada por el parentesco de sangre.

En la Edad Media, hubo mayor libertad testamentaria, especialmente por el interés de la Iglesia de que se realizara donaciones a su favor; sin embargo, bajo la figura de la reserva feudal, se mantuvo la figura de la herencia de los nobles solo a favor de quienes por sangre lo merecían: el hijo mayor. 

Con la llegada de la Revolución Francesa, la figura de la sucesión se impregnó de las ideas de unidad del contenido patrimonial y la igualdad en la trasmisión. Sin embargo, curiosamente, no se favoreció al testamento porque se consideraba que dicho acto motivaba la discordia entre familiares; por el contrario, se formó la idea de proteger a los descendientes y que, por tanto, debía ser la ley quien prescribiera quienes debían ser los sucesores. 

Como puede observarse, la legítima – como otras figuras dentro del derecho de familia y sucesorio – ha surgido por los intereses sociales de la época y su preponderancia en ese momento (filosofía, religión, política, etc.). En nuestro país, no fue distinto.

Nuestro ordenamiento se afilió al régimen que reconoce la sucesión forzada (la legítima). Exactamente fue en nuestro Código Civil de 1852 en donde se estableció a la legítima, indicándose que ésta era de un quinto y de dos tercios según la calidad de los herederos. Lo que correspondía con la ideología de aquel tiempo, en donde maestros como José Silva Santisteban validaban el derecho natural sobre la libertad. 

Luego, el presidente de la comisión reformadora del Código Civil de 1852 reforzó aún más la idea de que la legítima tenía como función la corrección de todos aquellos abusos a los que podía llevar la libertad exagerada y absoluta del padre de actuar en contra de sus familiares. Es más, señaló que la porción de la legítima debía ser el término medio entre el derecho de propiedad del padre y el derecho hereditario de los hijos. Motivo por el cual, en el Código Civil de 1936 se amplió la legítima a dos tercios y hasta la mitad de la masa hereditaria, según la calidad de los herederos. Lo cual se ha mantenido hasta nuestro actual Código Civil de 1984.

El hecho de que la legítima se haya mantenido hasta nuestros días da pie a cuestionar dicha figura, pues, si se asentó bajo ideologías de hace más de una década, razonablemente uno podría preguntarse si tal y como se encuentra regulada favorece o no a la sociedad actualmente. 

IV. Cuestionamiento a la legítima

El cuestionamiento a la legítima ha creado dos posturas en relación a esta. En primer lugar, tenemos la tesis abolicionista, en la cual se postula la desaparición de la legítima y el respaldo a la libertad de testar. Se concibe a la libertad de testar como un presupuesto del derecho a la propiedad.

Podemos decir que el precursor de esta postura es Andrés Bello (Bolaños Rodríguez 2011, 24-25), quien consideraba que el testador debía tener plena libertad para asignar la herencia a quienes él consideraba merecedoras de ésta. Situación que permite que los hijos y parientes hagan mayores méritos para obtener parte de la herencia. Así, se señala en esta postura que los hijos desarrollarían sus propias facultades para satisfacer sus propias necesidades.

Asimismo, en esta postura encontramos a Clovis Bevilacqua (Fernández Arce 2017, 100), quien señalaba que la libertad absoluta de testar ofrece mayores ventajas al permitir a los propietarios transferir su patrimonio al hijo o familiar que le demostrara mayor iniciativa para sacar un mejor provecho de su patrimonio.

La otra tesis es la proteccionista. Los defensores de esta postura señalan que el patrimonio obtenido por una persona no es solo fruto del esfuerzo personal sino también de la familia, y que, por lo tanto, quienes aportaron a ello, deberían también recibir esos frutos. Podemos aquí distinguir la idea de justicia. 

Asimismo, se señala que, ante la muerte de los padres, dado que la familia aun sobrevive, ésta debe encontrarse protegida; siendo importante, por ese motivo, que la propiedad dejada por los padres pueda garantizar la subsistencia de la familiar sobreviviente. 

Aquella última tesis es la que se mantiene en nuestra legislación. De hecho, justamente por ese motivo en nuestra Constitución Política del Perú la familia es considerada un elemento importante de la sociedad, que se garantiza mediante derechos como el de recibir una herencia. 

V. La libertad testamentaria

Si uno cuestiona la legítima, el primer elemento negativo que uno puede pensar es la restricción a la libertad del causante sobre su propiedad. Ahora bien, en respuesta de esta restricción se sigue manteniendo fundamentos como la protección a la familia y el orden público, principios que, como hemos visto, se han formado desde hace muchos años. 

Sin embargo, ¿cuán válidos siguen siendo estos fundamentos si existen países que han adoptado el sistema contrario a la legítima: la libertad testamentaria?

Paul Menchik (Bolaños Rodríguez 2011, 88-89), profesor de Economía de la Michigan State University, analizó cómo se dividía la herencia en el sistema del common law y concluyó en su estudio que la herencia dejada por los padres a sus hijos se distribuía en partes iguales o en un rango porcentual igualitario; asimismo, concluyó que era más probable que un hijo heredara la empresa familiar si era el propietario de esa empresa desde antes de que falleciera alguno de sus padres.

En un estudio reciente realizado por la firma Barclays Wealth (Van Thienen 2020, 1) se ha concluido que la tasa de mortalidad empresarial y conflictividad familiar suele ser más baja en aquellos países donde predomina la libertad testamentaria en comparación con aquellos países donde predomina normas imperativas sobre derechos hereditarios.

Es decir que, en la práctica, en los países donde no existe una obligación de dejar cierto porcentaje de la herencia a los hijos, los padres siguen dejando parte de sus bienes a sus hijos y, es más, la cuota de dicha herencia entre los hijos es prácticamente igual. Por otro lado, el hecho de que los padres tengan alguna preferencia por algún hijo se deberá a las virtudes que demuestre cada uno de ellos (por eso que en el estudio realizado por Paul Menchik, mencionado anteriormente, el hijo que heredaba la empresa familiar era quien la había estado gestionando desde antes); motivo por el cual, de hecho, en dichos países sobreviven más tiempo las empresas familiares. 

Ahora bien, no es que en los países del common law no participe el Estado en la herencia. Lo hace, pero solo cuando el testador no ha podido disponer de sus bienes. Es por aquella omisión que el Estado interviene. Y, de hecho, antes de procurar dar los bienes a los sucesores, el Estado vela por el pago de las deudas que existan al momento de la muerte del testador.

VI. Las externalidades negativas de la legítima.

El presente artículo inició contando la situación de famosos multimillonarios que decidieron no dejar toda su herencia a sus familiares cercanos, como lo son sus hijos; sino que, por el contrario, decidieron donar gran parte de su herencia a instituciones de caridad o invertirlos. 

Aquel fenómeno no sería posible en nuestro país dado que nuestra legislación dispone que gran parte del patrimonio del causante (2/3 partes o 1/2) sea de los herederos forzosos. 

Por ese motivo, se podría decir que gran parte de los empresarios peruanos se ven obligados a dejar sus empresas a sus hijos, por más que sean multimillonarios. Esta situación crea diversas externalidades negativas, por ejemplo, las siguientes: 1) si bien existe alguien que manejará si o si la empresa familiar (heredero forzoso), al no asumir dicha posición por sus méritos, sino porque así lo demanda la ley, la gestión de la empresa sería deficiente; 2) dado que la empresa familiar es por ley transmitida a los herederos forzosos, quienes no necesariamente tienen un vínculo con la empresa familiar, condenan a que la empresa familiar desaparezca.

En el Perú, por más que, al 2018, el 80% de las empresas eran empresas familiares; solo el 30% pasaba hasta la segunda generación, y el 15% a la tercera generación. Y, muchas personas que analizan este fenómeno señalan que, uno de los motivos que causa aquello es la falta de planificación sucesoria. (Gestión 2018).

Ante ello, planteo la siguiente pregunta, ¿por qué no existe la preocupación de planificar la herencia? Me atrevo a decir que es porque, como nuestra legislación ya lo realiza por el propietario, éste ya no se preocupa en realizarlo y deja las controversias a sus sucesores. Quienes, no necesariamente tendrán interés en seguir con la empresa, llevando ésta a su disolución.

Por el contrario, si la legislación le diera libertad al testador de planificar su herencia, los integrantes de la familia se verán incentivados a participar en la empresa para ser merecedoras de ésta, y el propietario se verá motivado a decidir darle a esos familiares u otras personas interesadas, el manejo de la empresa, la cual, si es manejada por quienes tienen interés en su desarrollo, podrá crecer mucho más.

Sin duda alguna, la situación que planteo conlleva un mayor análisis; sin embargo, es interesante el hecho de que las estadísticas puedan demostrar la incidencia de la herencia en el desarrollo empresarial del Perú.

VII. Conclusiones

7.1. El modelo de la herencia que hemos adoptado en el Perú es proteccionista. El Estado protege a la familia a través de la institución de la legítima pues se cree que una absoluta libertad del testador podría dejar en el abandono a los familiares sobrevivientes. Es decir, en el Perú, aún se conserva el sesgo ideológico de que el Estado debe proteger a la familia a través de la legítima.

7.2. En contraposición, en los países con tradición jurídica del common law, lo que predomina en la herencia es la voluntad del testador, la libertad de poder disponer en vida de su patrimonio como él lo encuentre más conveniente, siendo el papel del Estado subsidiario. Es decir, que solo participa cuando el testador omite disponer en vida su patrimonio.

7.3. Las razones que motivan al primer sistema tienen un gran peso ideológico y cultural. No negamos que el segundo sistema también lo tenga en parte; sin embargo, podemos notar que en ese segundo sistema existe un análisis económico del Derecho notorio en relación al mejor aprovechamiento del patrimonio. 

7.4. En el segundo sistema, donde predomina la legítima, surge de la crítica a la primera. Especialmente porque el estudio que se ha realizado sobre este segundo sistema demostraría que los fundamentos del primer sistema no se contradicen cuando se aplica la libertad de testar. Así, bajo el sistema de la libertad testamentaria no existe el riesgo de dejar en desprotección a la familia; por el contrario, sigue existiendo la intención por parte de los propietarios de dejar su patrimonio a favor de sus familiares. Siendo que, el hecho de que estos propietarios decidan desheredar a los familiares o darles a unos más que otros, solo se deba al propio comportamiento de estos familiares con el propietario o con los propios bienes.

Esas decisiones son racionales. En el sentido de que, toda persona desea dejar sus bienes en aquellas personas que cree que lo podrán cuidar mejor, aprovechar o merecer. Evidentemente, para realizar este juicio valorativo, se debe conocer a la otra persona. ¿Y a quienes se puede conocer mejor? A los familiares.

7.5. Cuando existe libertad testamentaria, no se perjudica a la familia. El ser humano, por naturaleza, va a querer cuidarlos o confiar en ellos. Sin embargo, dentro de la familia, es el testador quien puede decir, quien o quienes merecen o deben recibir sus bienes. Después todo, es el propietario anterior quien está en la mejor posición para determinar quién aprovecharía mejor sus propios bienes.

7.6. Si se obliga a un propietario a que sus bienes sean heredados a favor de su familia, esta asignación de bienes sería ineficiente, en tanto y en cuanto no es el causante quien toma la decisión. La decisión la toma quien no tiene ni idea de la situación actual de los bienes que se van a heredar: los legisladores.

7.7. Los legisladores no conocen cómo es que se está utilizando un bien antes de su sucesión hereditaria, tampoco saben qué características se requieren para su correcta administración. A pesar de ello, mediante la ley, deciden que son los familiares quienes serán los nuevos propietarios, con total independencia de sus características (salvo causales específicas de desheredación).

7.8. Se puede decir que de eliminarse la legítima y otorgar a las personas absoluta libertad testamentaria, recién podría haber una situación eficiente. Pero no solo sería eficiente, sino que la libertad testamentaria sería mucho más conveniente para los testadores.

7.9. No negamos que la legítima tenga una razón de ser. Por algo, se impuso en su momento; sin embargo, en la actualidad, la legítima, como se encuentra planteada está generando diversas externalidades negativas en la vida económica de las familias. 

10.7. Actualmente, y sobre todo en el Perú, existen muchas empresas familiares. Sin embargo, muchas de éstas no logran permanecer como empresas familiares; algunas, hasta desaparecen, debido a la imposición legal de que estas empresas sean manejadas por los herederos forzoso, sin tener en cuenta sus cualidades. Esta situación no ayuda al mejor manejo de la empresa; crea, por el contrario, herederos pasivos. Sin perjuicio de ello, recalcamos que este fenómeno conlleva un mayor análisis.

VIII. Referencias

Aguilar Llanos, Benjamín. 2011. Derecho de Sucesiones. Lima: Ediciones Legales. 

Bolaños Rodríguez, Miguel Ángel. 2011. «El ocaso de la legítima hereditaria: retrato de una banalidad». Tesis de maestría. Pontifica Universidad Católica del Perú. http://hdl.handle.net/20.500.12404/1140

El Economista. 2021. «Por qué Warren Buffett dona su fortuna en vez de dejársela a sus hijos». Acceso el 12 de diciembre. https://www.eleconomista.es/economia/noticias/11295541/06/21/Por-que-Warren-Buffett-dona-su-fortuna-en-vez-de-dejarsela-a-sus-hijos.html

El País. 2011. «El buen rico deja menos herencia». Acceso el 12 de diciembre. https://elpais.com/diario/2011/04/02/sociedad/1301695201_850215.html

Fernández Arce, César E. 2017. Derecho de Sucesiones. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Gestión. 2018. «Empresas familiares en Perú: Solo el 30% pasan a la segunda generación, ¿por qué?». Acceso el 13 de diciembre. https://gestion.pe/economia/empresas/empresas-familiares-peru-30-pasan-segunda-generacion-236525-noticia/?ref=gesr

Van Thienen, Pablo Augusto. 2020. «Legítima hereditaria (imperativa) y empresas familiares: un modelo para revisar». La Ley. 11 de septiembre. 

Compliance para PYMES

Escribe: Diana Carolina QUISPIALAYA ESPINOZA

Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente de imagen: bigstock

I. Introducción

Es necesario tener en cuenta que la mayoría de las empresas en nuestro país son las pequeñas y medianas empresas; por ello no podemos cerrar los ojos frente a un sistema de compliance ante ellas. El término compliancees un anglicanismo, aunque esta gramática extranjera es criticada por muchos, al tener una lengua tan rica y diversa para referirnos al sistema de cumplimiento, usaremos este por la habitualidad en el mundo del Derecho.

Un caso emblemático que tenemos que recordar que sucedió en el Perú es el de Lava Jato en el que se descubrió toda una gran red de corrupción en la contratación pública. Es cuando toma más importancia la figura del complianceen nuestro país, ya que, libera de la responsabilidad jurídica a la empresa; sin embargo, uno de los objetivos principales del presente artículo es fundamentar la verdadera filosofía del compliance que no debería ser la implementación de este solo para tener una excusa absolutoria de la comisión de ciertos delitos, sino como un modelo de gestión y de ética empresarial.

Serían estos los fundamentos principales del porqué las PYMES necesitan implementar un modelo de compliance en su estructura corporativa. Teniendo en cuenta estas ideas, desarrollaremos el trabajo de la siguiente forma: explicaremos el compliance, la cultura del compliance, responder si es necesario la implementación en las PYMES, finalmente cómo puede hacerse.

II. Compliance

El compliance es un sistema de autorregulación voluntario y donde las mismas empresas controlan su incumplimiento normativo. Se refiere a pautas organizativas y procedimentales que se instauran para que se cumplan reglas y normas, en ese sentido se detecta y previene los riesgos de incumplimiento normativo, así como su investigación y se toman las respectivas medidas, todo ello forma la gestión empresarial de riesgos de incumplimiento como sostiene Montaner (s.f.,3).

De acuerdo a la Confederación Canaria de Empresario (2019, 6), el compliance o cumplimiento normativo nace en el mundo empresarial anglosajón, en el sector financiero y se basa en implementar las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que la empresa (directivos, empleados y agentes vinculados) cumpla con el marco normativo aplicable que no solo está formado solo por las leyes y reglamentos, sino que incluirá también las políticas internas, compromisos con clientes y códigos éticos.

III. Cultura del compliance

El compliance está estrechamente relacionado al ámbito penal; sin embargo, debe este analizarse desde todos los ámbitos normativos, incluso dentro de los ámbitos normativos internos de la empresa para tener una gestión completa de los riesgos, como señala Carrau (2016, 13) no solo debe considerarse al compliance como un sistema preventivo de penas, sino también de sanciones administrativas o sanciones internas. De esta forma, ya no se ve al compliance solo como sistema preventivo de penas, sino de un modo de gestión.

Para reforzar esta idea la propia Fiscalía General del Estado de España en su Circular 1/2016 (2016, 39) señala que el legislador penal, mediante esta regulación, ha asumido una tarea más propia del ámbito administrativo, esto es porque al implementar un programa de compliance responde a cuestiones societarias, corporativas.

Esta misma circular, nos afirma un punto determinante, el cual es “los modelos de organización y gestión o corporatecompliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial” (2016, 39). De ello, se aterriza y acepta que muchas empresas usarán estos programas con el único fin de evitar ser penados por ley. He aquí que, se debe seguir reafirmando en todo lugar y no solo en España que el compliance tiene como verdadero motivo promover una cultura corporativa que respete la ley y que la absolución de una pena por la comisión de un delito sea eventual en cuanto al programa.

Además de promover una mejor finalidad los programas de compliance, es necesario mencionar, que estos son una garantía para quienes contraten con esta empresa. Sostiene Carrau que es previsible que con el tiempo las administraciones públicas pongan como requisito la acreditación de un programa de compliance para las contrataciones públicas y usar esta como una herramienta en la lucha contra la corrupción. Así como esta posibilidad, el compliance puede ser necesario también para competir en el mercado. 

Actualmente, el compliance se abre más al mundo como una forma ética y de principios que dan lugar al resquebrajamiento del orden jurídico a nivel mundial, ni mencionar la gran corrupción que se da en Latinoamérica. De no promover un sistema más ordenado se seguirán viviendo más crisis políticas, económicas y sociales.

IV. ¿Es necesario un modelo de prevención de delitos para PYMES?

Un punto de partida para responder la pregunta es analizar las cuestiones relacionadas a la eficiencia y la responsabilidad, no solo es sobre por qué comprometer un gasto de recursos para implementar un sistema de compliance. En la Ley N° 30424 que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional se propone que la implementación de un modelo de prevención no sea obligatoria —pues no es la única forma de evitar la comisión de determinados delitos—, por ello es válido que un empresario se cuestione si es necesario o no el compliance, cuando advierte que este programa no es obligatorio, pero comprende que puede ser trascendente para el futuro de la empresa.

Además, al ver a este sistema preventivo no solo desde una visión del derecho penal, es decir como la forma de liberarse de la responsabilidad jurídica, sino verlo como una forma de gestión y una cultura de ética empresarial, ya explicado en el anterior punto justifica los costos de su implementación y un verdadero mejor motivo para hacerlo. No solo ello, los empresarios de la PYMES deben de conocer todos los beneficios que se obtiene al implementar un modelo de compliance. De acuerdo al Instituto de Oficiales de Cumplimiento (2020, 7) estos beneficios serían los siguientes:

– Desde una perspectiva jurídica, la pequeña o mediana empresa contarán con un modelo de compliance que puede eximirlo de responsabilidad penal en determinados delitos.

– Económicamente, al tener este sistema dentro de la empresa para impedir la realización de delitos, la empresa se podrá ahorrar el pago de las multas y no habrá pérdidas financieras por estos delitos.

– En cuanto a la reputación, la empresa tendrá un mayor valor y reconocimiento frente a la competencia, asimismo, los resultados serán positivos lograr el éxito y no caer en el fracaso que pueda causar una mala reputación en el mercado que podría ser provocado por los medios de comunicación, por ejemplo.

– También, tenemos condiciones favorables en cuanto a la continuidad del negocio porque el compliance dará mayor garantía de ello.

– A nivel de mercado, introducir elementos que lo diferencian de otras empresas, gana la delantera en cuanto a clientes, proveedores y potenciales contratantes.

– Además, los trabajadores compartirán los mismos valores y el mismo proyecto que los encaminará a lograr los objetivos empresariales con más facilidad, todo ello da identidad a la empresa.

– Finalmente, será una empresa de mayor calidad, al estar comprometida de forma voluntaria con un mejor sistema que cumpla las leyes y asegure todos estos beneficios con la implementación de un modelo de compliance.

Por otro lado, debemos de tener en cuenta cuáles son las limitaciones para las PYMES para implementar un sistema como el indicado. Estas, en particular, se concentran en los pocos recursos financieros, ya que se tiene que delegar a otra empresa la gestión del modelo de compliance y que haya un trabajador o área dentro de la empresa dedicada a esto. Entonces, comparamos con España, donde el legislador permite que el administrador de las PYMES sea el encargado de vigilar y controlar el cumplimiento normativo en la empresa, siempre y cuando tenga cierto conocimiento de los preceptos legales, realice la evaluación y gestión de riesgos de la empresa (Confederación Canaria de Empresarios 2019,24).

V. Implementación de compliance para las PYMES

Aquí desarrollaremos el primer paso para implementar un sistema de compliance, cómo ir implementando un modelo de compliance en las PYMES y lo que señala la Norma ISO 19600.

El primer paso es tomar la decisión consciente, deliberada y firme de iniciar este sistema en la empresa, con estos adjetivos nos referimos a que la empresa tiene que implementar un modelo que sea eficaz y adecuado para sus propias necesidades y en cuanto corresponda. De implementar un modelo que no le sea útil a esa misma empresa, como por ejemplo al copiarlo de otra empresa, no será un verdadero sistema de cumplimiento ni tampoco servirá a una forma de gestión. Es por ello que las empresas encargada de realizar un sistema de compliance recaban documentación, realizan diseños, dan charlas, todo esto es de forma personalizada.

Una vez tomada la decisión, Carrau (2016, 20) señala que una buena opción para la PYMES sería ir implementando el sistema por fases, es decir, el primer año enfocarse en la prevención de responsabilidad penal, en los años posteriores los demás ámbitos.

El proceso de implantación del compliance se da primero con la presentación a los administradores de la documentación organizativa existente, un diseño mapa de estructura organizativa y diseño mapa de actividades externas e interna, para que aprueben la política de cumplimiento; segundo, una reunión con la alta dirección para contrastar mapas, diseño mapa de riesgo penal y diseño de reglamento de compliance; tercero, se toma la decisión y selección oficial del compliance, diseña el canal de denuncias y el programa de formación; cuarto, se prepara la implantación del compliance; quinto, se implanta y forma el sistema que siempre tendrá que mejorarse por los cambios normativos, nuevas tecnologías, etc.

De acuerdo a la Norma ISO 19600, podemos iniciar un plan de compliance de la siguiente forma:

Identificar y analizar los riesgos penales relevantes que afectan a la empresa, tanto riesgos propios de su actividad, como riesgos comunes de la realización de la actividad económica. Esta investigación no debe hacerse como algo aislado del resto de áreas de cumplimiento legal de la empresa, sino evaluar todas las políticas, manuales y procedimientos de la empresa donde pueden existir riesgos penales: gestión de la seguridad de la información y protección de datos, recursos humanos, prevención y blanqueo de capitales, marketing, propiedad intelectual, etc. Algunos de los riesgos más frecuentes son la apropiación indebida de activos, soborno o corrupción, manipulación contable, transacciones no autorizadas, obtención de financiación fraudulenta, blanqueo de dinero, fraude fiscal o abuso de información privilegiada. 2. Desarrollar una planificación para abordar los riesgos de compliance y alcanzar los objetivos. También se deberán identificar los procesos y controles que la empresa ya tiene puestos en marcha para hacer frente a los riesgos detectados. 3. Elaborar el modelo de prevención penal (compliance), no siendo suficiente cualquier sistema, sino uno idóneo para prevenir los delitos y detectarlos a tiempo. Se deberá evitar copiar modelos de otras empresas, tal y como ha manifestado la Fiscalía General del Estado. En la Circular que comentamos anteriormente, la Fiscalía recuerda que un programa copiado puede no ser idóneo e insuficiente para exonerar a la persona jurídica de responsabilidad penal, pues esta práctica supone un mero maquillaje alejado del cambio cultural y ético que el compliance trata de introducir. Algunos elementos a considerar y/o establecer son: protocolos de toma de decisiones, que deberán garantizar altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos; gestión de recursos financieros, pues el control de los flujos económicos supone una forma básica de prevención de delitos; sistema de denuncias internas, siguiendo las directrices de la AEPD y en cumplimiento de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos; sistema disciplinario, que cree infracciones por incumplimientos normativos; verificación periódica del modelo y siempre tras la necesaria adaptación después de la evaluación de riesgos y, posteriormente; y formación, como medida de comunicación y difusión adecuada a todos los afectados. 4. Evaluar el desempeño del programa y los informes de compliance. 5. Gestión de los incumplimientos y mejora continua del modelo. 6. Acreditar la eficacia e idoneidad del modelo de compliance, garantizando la exculpación de la empresa en un potencial litigio penal. La normativa requiere de la empresa que, en sede judicial, sea capaz de probar que el modelo de prevención y gestión es idóneo según lo dispuesto en la Circular de la Fiscalía 1/2016. En cuanto a la forma de la prueba, más allá de la existencia de un modelo o un código ético, se podrán utilizar aplicaciones informáticas que controlen los procesos internos de la empresa, o se podrán acudir a certificaciones sobre la idoneidad del modelo. (Confederación Canaria de Empresarios 2019, 83)

VI. Conclusiones

6.1. El compliance consiste en la implementación de políticas y procedimientos para el cumplimiento de leyes y reglas, no solo es la normativa emitida por los legisladores, sino también las reglas internas dentro de la empresa con el fin de respetarlas y en caso se materialice el riesgo de incumplimiento, investigarlo y reaccionar frente a estos.

6.2. La cultura o filosofía del compliance es la razón de ser de este; lo cual responde a la verdadera causa de porque debería de implementarse un sistema en las empresas. En un primer encuentro, entendemos al compliance desde una perspectiva del derecho penal que es como un sistema preventivo o tener una excusa absolutoria de determinados delitos; sin embargo, tras una trascendente reflexión, se toma a este sistema como un modelo de gestión, no solo para prevenir la posible comisión de delitos, sino también aplicable a otros ámbitos normativos como el administrativo y también a nivel interno con el fin de crear una real cultura de ética empresarial que promueve un mejor orden corporativo, legal.

6.3. Consideramos que sí es necesaria la implementación del compliance en las PYMES, tras una evaluación de pros y contras. Las razones a favor son que llevará consigo la exención de responsabilidad jurídica respecto de algunos delitos, con ello no pagará multas ni habrá sanciones, el valor de la empresa aumentará frente a la competencia, asegura la continuidad en el negocio, al diferenciarse de otras empresas, se convierte en una mejor opción para los clientes, contratantes y proveedores, será una empresa con identidad al perseguir los mismos objetivos y valores, todo ello elevará la calidad empresarial.

Al ver al compliance como un modo de gestión y la promoción de la cultura ética empresarial, las PYMES mejorarán el orden interno y se enfocarán en sus objetivos con mayor facilidad. Una gran limitante es el factor económico, sin embargo, una vez superado este obstáculo es un proceso de continua mejora. Para tomar esta decisión, se tiene que ser consciente de todo ello porque si no será en vano.

6.4. El primer paso es tomar la decisión de incorporar un sistema preventivo a la empresa, el cual tiene que ser adecuado y eficaz para su correcto funcionamiento. La implementación del compliance en la PYMES debe ser por etapas debido a sus limitaciones, en un primer momento abordar el tema penal, luego la prevención de riesgos laborales, etc. La metodología de la función es un proceso de mejora continua, mediante reuniones, información, mapas, diseños, etc. Tal como sugiere la norma ISO 19600.

VII. Referencias 

Carrau, Rafael. 2016. Compliance para PYMES. Valencia: Tirant lo Blanch.

Confederación Canaria de Empresarios. 2019. Guía compliance para PYMES. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.ccelpa.org/wp-content/uploads/2019/12/Gu%C3%ADa-Compliance-para-PYMES.pdf

Fiscalía General del Estado. 2016. Circular 1-2016. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.pactomundial.org/wp-content/uploads/2016/09/Circular-sobre-la-Responsabilidad-Penal-de-las-Empresas.pdf

Instituto de Oficiales de Cumplimiento y Máster «Compliance Officer» de la Escuela de Gobierno de la Universidad Complutense de Madrid. 2020. Guía práctica de compliance para PYMES. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.iocumplimiento.org/wp-content/uploads/2020/09/GUI%CC%81A-PRA%CC%81CTICA-DE-COMPLIANCE-PARA-PYMES_compressed.pdf

Martínez et al. 2019. Guía de implementación de compliance para pymes. Acceso el 29 de noviembre del 2021, http://www.worldcomplianceassociation.com/documentacion/Guia_Compliance_web_v.02.pdf

Suyón, Romina. 2020. El compliance: un modelo que se implemente cada vez más en Perú. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.lal.com.pe/el-compliance-un-modelo-que-se-implementa-cada-vez-mas-en-peru/

Crowdfunding: Alcances generales sobre la normativa actual

Escribe: Dayana EVANGELISTA ROMERO

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.imagen.shutterstock.com

I. Introducción

La necesidad de acceso al financiamiento no es un asunto nuevo en estos tiempos, ya sea que se trate de una persona natural y/o jurídica, el estado actual del problema ha generado nuevas formas, o, mejor dicho, mecanismos alternativos de financiamiento que pretenden otorgar liquidez sea para iniciar una nueva idea de negocio o impulsar su crecimiento, sea para el desarrollo de un proyecto artístico, cultural, social e incluso un proyecto personal.

Asimismo, es importante reconocer el rol de participación de los avances tecnológicos que junto a estas alternativas -no tradicionales- de financiación, permiten conectar en plataformas digitales a agentes deficitarios y superavitarios. Es de este modo, que dado el contexto de nuestra economía –aunada a la coyuntura sanitaria- se publica en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nro. 013-2020 y posteriormente la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02; implementando por primera vez, la regulación de la actividad de financiamiento participativo financiero, también conocido como crowdfunding que busca el desarrollo productivo y empresarial de las micro, pequeñas y medianas empresas (en adelante, Mipyme).

II. Acerca del shadow banking y el crowdfunding

El panorama actual ha demostrado como la tecnología digital está transformando la industria financiera, renovando los servicios de pago, ahorro, préstamo e inversión; compitiendo ahora con bancos y otras entidades tradicionales en diversos mercados dando lugar a nuevas alternativas de financiación bancaria que permiten una mejor asignación del ahorro a la inversión, pero también creando riesgos.

Dicha innovación financiera que se desarrolla al amparo de la libertad de contratación, ha sido denominada por algunos como “shadow banking”, es decir, banca a la sombra, que para las autoridades monetarias amenaza la estabilidad del sistema financiero, así (La Comisión Europea 2012, 2):

Existe un ámbito creciente de actividad crediticia paralela, lo que se denomina sistema bancario en la sombra, que no ha sido el principal foco de la regulación y la supervisión prudencial. La banca en la sombra desempeña funciones importantes en el sistema financiero. Por ejemplo, genera fuentes adicionales de financiación y ofrece a los inversores alternativas a los depósitos bancarios. Pero también puede suponer una amenaza potencial para la estabilidad financiera a largo plazo.

Sin embargo, consideramos que no se trata de reproducir modelos sobre el mismo patrón, sino de evaluar los riesgos y brindar seguridad jurídica; siendo necesario lograr un equilibrio, teniendo en cuenta la triple dimensión de la seguridad jurídica (Zunzunegui 2015, 4).

Como conocimiento y certeza de la regulación financiera, como confianza de la banca y de los clientes en los supervisores financieros, garantes de la estabilidad financiera, y, en fin, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas de las propias acciones y de las conductas de terceros.

Es en ese contexto que el crowdfunding entra al mercado como un nuevo competidor, que aprovechando la tecnología pone en contacto los promotores de proyectos que necesitan recursos con personas dispuestas a asumir dichos riesgos a cambio de un “rendimiento dinerario” (Zuzunaga 2015,14). Así, el fenómeno del crowdfunding se ha generalizado a nivel internacional, teniendo sus primeras regulaciones en países como Estados Unidos, Italia, Reino Unido, España, entre otros.

III. El crowdfunding y sus modalidades

Como vemos, la palabra crowdfunding proviene etimológicamente de la unión de dos vocablos en inglés “crowd” que significa “masas, colectivo” y “funding” que significa “financiación”, siendo la unión estos términos una “financiación colectiva”, que “consiste en la puesta en marcha de proyectos mediante aportaciones económicas de un conjunto de personas” (Rivera, 2012). En otras palabras, el crowdfunding es una figura de origen anglosajón, que (Zunzunegui 2015, 4-5) señala lo siguiente:

Constituye un mecanismo de canalización directa del ahorro a la inversión productiva, la función que cumple es la misma que los intermediarios tradicionales, pero lo hace de forma distinta y más eficiente, porque las plataformas son algo más que unos portales que ponen en contacto a inversores con promotores, son intermediarios financieros que operan a través del internet. Surgiendo así las plataformas de financiación participativa como un mecanismo flexible que admite todo tipo de productos financieros.

Asimismo, el crowdfunding presenta cuatro modalidades distintas, que hacen referencia a los diferentes escenarios mediante los cuales se puede hacer el traslado de los recursos del público al promotor del proyecto, los cuales son los siguientes:

a) Donación: Esta modalidad consiste en que el inversionista otorga el financiamiento a título gratuito sin tener derecho a ningún tipo de beneficio por ello, no obstante, puede comprender la entrega de regalos simbólicos por los aportes realizados, como muestra de gratitud.

b) Recompensas: Esta modalidad se caracteriza por que los aportes de los inversionistas son retribuidos a través de la entrega de productos o servicios vinculados al proyecto financiado, “por lo que el escenario anterior puede implicar la compra venta de un bien futuro, pues el producto aún no existe y para que exista se necesita del financiamiento” (op. Cit., Collazos Annie 2018, 36).

c) Préstamo: Esta modalidad consiste en otorgar préstamos a favor de los promotores del proyecto a cambio de obligarlos a devolver el dinero en un cierto periodo de tiempo y sujeto, generalmente a intereses; pudiendo establecerse también garantías.

d) Aporte de capital o equity crowdfunding: Esta modalidad consiste en otorgar financiamiento y a cambio se les entrega a los inversionistas acciones o participaciones representativas del capital social de la sociedad titular del proyecto. Así, “esta modalidad califica como una oferta de valores mobiliarios, y, teniendo en cuenta que es abierta al público, se consideraría una oferta pública” (Collazos Annie 2018,36).

IV. El crowdfunding en la regulación peruana

4.1. Antecedentes

Por otra parte, como se mencionó anteriormente, la regulación del crowdfunding empieza en nuestro país con el Decreto de Urgencia Nro. 013-2020 (en adelante, DU) el cual tiene como objetivo establecer medidas que promueven el acceso al financiamiento de la Mipyme, el desarrollo de emprendimientos dinámicos y de alto impacto en su etapa formativa junto al fortalecimiento y ampliación de los servicios tecnológicos que brinda el Estado a la Mipyme.

De esta manera, se regula en el Título IV del DU, de manera breve y general, aspectos esenciales como: en qué consiste la actividad financiamiento participativo financiero (en adelante, AFPF), señalando que solo dos de sus modalidades pueden realizarse a través de las plataformas (las realizadas a través de valores representativos de capital y/o deuda, y las de préstamo) pero dando la posibilidad de incorporarse otras según lo establezca la Superintendencia de Mercado de Valores (en adelante, SMV), quién será el organismo encargado de su regulación y supervisión, por lo que con su previa autorización recién la sociedad administradora (en adelante, S.A.) podrá constituirse.

Posteriormente, con la Resolución SMV Nro. 012-2020-SMV/01 se puso a disposición de la ciudadanía el proyecto del Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras, el cual se difundió durante treinta días calendarios, recibiendo opiniones de diversas organizaciones.

4.2. Reglamento del crowdfunding

Mediante la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02 se publicó el Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras (en adelante, el Reglamento de crowdfunding) que tiene por objetivo establecer el marco normativo aplicable a la AFPF que se realice en el territorio nacional el cual será dirigido por la S.A. constituidas o domiciliadas en el país.

4.2.1. Receptores

Dentro de las disposiciones generales tenemos la identificación de cada uno de los participantes, siendo los Receptores, en otras legislaciones llamados promotores, aquellas personas naturales domiciliadas en el país o personas jurídicas constituidas en el país que solicitan el financiamiento a nombre propio a través de la plataforma de una S.A. para el desarrollo de un proyecto de tipo personal y/o empresarial que se realizará íntegramente en el territorio nacional.

Precisamente sobre este punto, consideramos acertado mencionar que ambas normas, tanto el DU como el Reglamento de crowdfunding, tienen como objetivo contribuir con el mejoramiento de acceso a financiamiento hacia la Mipyme y con ello la actividad económica nacional, por lo que la SMV menciona que, “no limita a que puedan participar como Receptores personas naturales o personas jurídicas, éstas o sus filiales, según corresponda, de otra nacionalidad distinta a la peruana, siempre y cuando se encuentren domiciliados o constituidos en el país y su proyecto se realice íntegramente en territorio nacional” (1).

Además, respecto a que esta actividad “se realiza íntegramente en el territorio nacional” se cuestiona que no sería razonable tal límite puesto que el crowdfunding es una actividad compleja y su desarrollo puede verse afectado al no contar con el soporte tecnológico de empresas extranjeras generando a la actividad mayores costos de transacción y pocas opciones de inversión. No obstante, la SMV responde que, “por el momento se restringirá a que el proyecto sea desarrollado íntegramente en el territorio peruano dejando la posibilidad que más adelante, mediante ciertas condiciones, sea posible que el proyecto se desarrolle simultáneamente en el país como en el extranjero” (2).

4.2.2. Inversionistas

Por otro lado, los inversionistas pueden ser personas naturales mayores de edad, personas jurídicas o entes colectivos que aportan fondos al proyecto de los receptores a través de la plataforma de la S.A., con el fin de obtener un retorno financiero por los recursos aportados; agregar que estos pueden ser domiciliados o constituidos, en el país o en el extranjero, según corresponda. En ese sentido, se señala que los inversores (Zunzunegui 2015, 18):

Son personas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario. Para ser incorporados a la plataforma, los proyectos deben dirigirse a una pluralidad de personas que actúan con ánimo de lucro y esperan obtener un rendimiento dinerario. Los inversores pueden ser personas físicas o jurídicas, que inviertan de forma profesional o no.

Los inversionistas se identificarán de forma plena con la S.A., quienes llevan un registro y solicitan por única vez, de manera previa y junto a la celebración del contrato, la declaración jurada en la que se manifieste el conocimiento del funcionamiento de las plataformas como los riesgos que implica la AFPF, que puede ser la pérdida parcial o total del capital invertido o prestado. De ahí que, luego de lo mencionado, se asume un compromiso de inversión para con el proyecto y se inicia el procedimiento para el cierre del financiamiento.

4.2.3. Sociedades Administradoras

Asimismo, en lo referente a la AFPF, se define en el artículo 3 del Reglamento de crowdfunding como:

Aquella que, a través de una plataforma administrada por una Sociedad Administradora, se pone en contacto a Receptores que solicitan financiamiento para destinarlo a un Proyecto de tipo personal y/o empresarial, con Inversionistas que buscan obtener un retorno financiero por los recursos que aportan.

De manera que, la definición no distingue los modelos de negocio que podrían abarcar los proyectos, pero se debe de tener en cuenta que el Reglamento de crowdfunding sí diferencia entre modalidades de AFPF de valores y AFPF de préstamos, tal como se estableció en el DU, señalando además las situaciones que no se encuentran bajo su alcance; como la modalidad de donación de crowdfunding, también cuando participen solo un demandante con un ofertante o cuando la S.A. que gestiona la plataforma actúe como inversionista del proyecto; y cuando se trate de crowdfactoring.

Al mismo tiempo, conviene resaltar que la SMV ha expresado que en caso el financiamiento no se realice a través de valores representativos de capital y deuda, o préstamo; y lo que adquiere el inversionista en copropiedad es un bien (por ejemplo, un inmueble o parte de este), dicha operación no se encontrará bajo el ámbito de su aplicación, por lo que tampoco se admitiría la modalidad del crowdfunding de recompensa.

Agregar también que, si el proyecto se encuentra relacionado con el rubro inmobiliario y se “ofrecen la posibilidad de invertir a través de aportes de capital o a través de préstamos, en la cual los promotores devuelven el capital invertido más un retorno, que puede ser fijo o asociado al alquiler y/o venta de un inmueble” el presente reglamento no lo prohíbe ni lo limita puesto que se utiliza las modalidades ya establecidas (3).

El registro de personas jurídicas que debe adoptar la S.A. según el artículo 5 del Reglamento de crowdfunding puede solo tratarse de una sociedad anónima, en cualquiera de sus modalidades, constituida en el país con previa autorización de la SMV y que tenga por objeto social la administración de dichas plataformas.

Así pues, conviene subrayar la importancia de las autorizaciones de la S.A., ya que en primer lugar deberá contar con el permiso para ser organizadores el cual será vigente por un año a fin de que se cumpla con todos los requisitos solicitados; para pasar posteriormente a solicitar la autorización de funcionamiento que será vigente de forma indefinida y solo podrá ser suspendida o revocada por la SMV, o cancelada a solicitud de la S.A.

Respecto al requisito financiero, el Reglamento de crowdfunding establece que el capital social mínimo es de S/ 300,000 (trescientos mil soles) que debe estar íntegramente suscrito y pagado en efectivo, lo cual ha sido cuestionado desde el proyecto del reglamento, que estimaba el monto incluso en S/ 400,000 (cuatrocientos mil soles). Y esto se debe a que, según la SMV es un “parámetro prudencial aplicado a todas las entidades supervisadas y que busca que éstos cuenten con los niveles de solvencia necesarios para asumir las exigencias y responsabilidades para las que han sido autorizadas” (4).

Sin embargo, esto resultaría, según otros especialistas, en un desincentivo para ingresar al mercado de crowdfunding teniendo en cuenta que la principal finalidad de la S.A. es administrar la plataforma donde interactúan los receptores e inversionistas, y no la de financiar los proyectos por lo que sugieren que se implemente un sistema progresivo gradual de capital social. Atendiendo a lo mencionado, la SMV redujo el monto inicial y estableció la posibilidad, de que más adelante se constituyan garantías a favor de la SMV para respaldar las obligaciones que asuma la S.A. y así modificar el monto del capital social.

V. Conclusiones

5.1. El crowdfunding es una figura de origen anglosajón que, mediante una plataforma digital, que es administrada por una Sociedad Administradora se colocan en contacto a receptores que necesitan el financiamiento de un proyecto con inversionistas que a cambio reciben un rendimiento dinerario, constituyendo un mecanismo de financiación alternativo distinto, eficiente y flexible que admite todo tipo de productos financieros.

5.2. Asimismo, el crowdfunding presenta cuatro modalidades: donación, que es el financiamiento a título gratuito; recompensa, que es el financiamiento que tiene como contraprestación algún bien o servicio fruto del proyecto financiado; préstamo, que es el financiamiento sujeto a la devolución de lo aportado más intereses; y aporte de capital, que es el financiamiento sujeto a la entrega de acciones o participaciones del capital social de la sociedad titular del proyecto.

5.3. El crowdfunding en la normativa peruana es de reciente incorporación a través del Decreto Urgencia Nro. 013-2021 y la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02 y el Reglamento de crowdfunding las cuales tienen como objetivo promover el acceso al financiamiento de la Mipyme, tanto en su etapa formativa como en el desarrollo aunado al fortalecimiento de herramientas tecnológicas que brinda el Estado a la Mipyme.

5.4. Respecto a los receptores, se estableció sea persona natural o persona jurídica, deben estar domiciliadas o constituidas en el país respectivamente; agregar que el proyecto se debe llevar a cabo íntegramente en el territorio nacional. Mientras que, en el caso de los inversionistas sea persona natural o persona jurídica, estos pueden ser nacionales o extranjeros, con o sin domicilio en el territorio nacional. 

5.5. Finalmente, sobre las Sociedades Administradores, según el Reglamento de crowdfunding son las únicas encargadas de administrar la plataforma digital en la que concurren receptores e inversionistas; además que solo administran las modalidades admitidas por ley, la de AFPF de valores y la AFPF de préstamos; y que estas se encuentran reguladas a una primera autorización para conformarse su organización y posteriormente a una autorización de funcionamiento.

VII. Notas

(1) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 7.

(2) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 9.

(3) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 24.

(4) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 85.

VIII. Referencias

Arteaga Zubiate, Adriana; Chamorro Agüero, Maryori; León Hoyos, Roselyn; Michilot Yalán, Luis y Paucar Rupay, Magaly. 2016. «Crowdfunding como medio alternativo de financiamiento y su viabilidad aplicando marketing digital en la región de Lima Metropolitana». Trabajo de suficiencia profesional para optar el Título de Licenciado en Marketing. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Acceso el 1 de noviembre de 2021. http://hdl.handle.net/10757/622184

Collazos, Annie. 2018. «El crowdfunding en el Perú. Cronología de una regulación pendiente». Revista de Derecho Forseti N° 09: 31-38. Acceso el 1 de noviembre de 2021. http://hdl.handle.net/11354/2397

Congreso de la República del Perú. 2020. Exposición de Motivos. Decreto de Urgencia que Promueve el Financiamiento de la Mipyme, Emprendimientos y Startups. Pp. 1- 50.

Cuesta, Carmen; Fernández de Lis, Santiago; Roibas, Irene; Rubio, Ana; Ruesta, Macarena y Tuesta, David. 2014. «Crowdfunding en 360°: alternativa de financiamiento en la era digital». BBVA- Research. Observatorio Economía Digital y Sistemas Financieros. Actualizada al 2018. Pp. 1-27. Acceso el 1 de noviembre de 2021.

https://www.bbvaresearch.com/publicaciones/crowdfunding-en-360o-alternativa-de-financiacion-en-la-era-digital/

Comisión Europea. 2012. Libro verde. El sistema bancario en la sombra. Bruselas. Acceso el 1 de noviembre de 2021.

Haz clic para acceder a COM102.pdf

Mercado Espinosa, Ricardo. 2021. «El crowdfunding llegó al Perú, ¿para quedarse?». Revista Advocatus. N° 39: 285-296. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n39.5135

Moreno Serrano, Enrique. 2016. Crowdfunding: Aspectos legales. España: Thomson Reuters (Legal) Limited.

Rivera, E. 2012. «Crowdfunding: La eclosión de la financiación colectiva, un cambio tecnológico, social y económico». Albacete: Que vayan ellos – Aventis.

Superintendencia del Mercado de Valores. 2021. Matriz de comentarios recibidos al Proyecto de Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras. P. 241. Acceso 01 de noviembre de 2021. https://www.smv.gob.pe/Uploads/Matriz_comentarios_Reg_FPF.pdf

Tovar Ayllon, Adrian. 2021. «Regulación del financiamiento participativo financiero -crowdfunding- en el Perú: ¿Estamos cometiendo el error de siempre?». Revista Advocatus. N° 40: 285-301. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n040.5300

Zunzunegui, Fernando. 2015. «Régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa (crowdfunding)». Revista de Derecho del Mercado Financiero. N° 03: 1-32. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://ssrn.com/abstract=2628249

Zunzunegui, Fernando. 2015. «Shadow Banking, Crowdfunding y seguridad jurídica». Papeles de Economía Española. N° 146: 145-159. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://ssrn.com/abstract=2806483

Third party funding: Entre las buenas prácticas arbitrales y la escasez de regulación

Escribe: Mario Eduardo CHACON BORJA

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.cf.iisd.net

I. Introducción

El arbitraje actualmente ha llegado a adquirir cada vez más importancia, siendo tal vez por características propias de sí; como su celeridad, flexibilidad, imparcialidad, entre muchas otras, lo que la llevó a obtener el valor que hoy en día posee. Pero no podemos obviar que un arbitraje no es barato, ya sea porque comprende los honorarios del tribunal, los gastos administrativos, costos de representación y cualquier otro que surja del proceso. De hecho, el arbitraje cuesta tanto que, en ciertos casos no resulta posible iniciar una acción arbitral incluso cuando se tiene una posición favorable o una alta probabilidad de éxito.

Con el pasar de los años los litigios también han evolucionado, inclusive la tendencia de pagar por nuestros propios litigios está cambiando, ya que hoy en día existen muchas instituciones dispuestas a financiar controversias ajenas. Son estas instituciones quienes permiten la oportunidad a que se presente un reclamo que no se interpondría si no fuese por dicho financiamiento. El nombre con el que se denomina a este tipo de financiamiento es third party funding, sin mencionar que es uno de los temas más actuales y controvertidos en el arbitraje internacional.

A grandes rasgos podemos decir que el third party funding o “el financiamiento de terceros” (en adelante también como “TPF”) es el sistema mediante el cual un financiador de terceros sufraga, parcial o totalmente, uno de los costos de arbitraje de las partes, y en caso de una adjudicación favorable, el tercero financiador generalmente es remunerado por un porcentaje previamente acordado del monto de la adjudicación, en caso de una adjudicación desfavorable, se pierde la inversión del financiador. No obstante, esta figura no está exenta de dudas e interrogantes; como su revelación frente al proceso, la regulación normativa con la que cuenta, qué sucede en caso se presente algún conflicto de interés, entre otras dudas que se tratarán a lo largo de este trabajo.

II. Definición

La definición que se da por parte de los distintos autores sobre esta figura suele ser muy similar, acorde con la que nos presenta el profesor Fernández Masiá: “el TPF puede definirse como aquel método de financiación que se articula a través de un contrato, en virtud del cual un tercero, que suele ser una empresa especializada en estas cuestiones, facilita a una parte que pretende iniciar un litigio, los fondos necesarios para afrontar los costes legales de ese litigio a cambio de una retribución” (2016, 3).

Asimismo, Yves Derains (2013) define la financiación de terceros como un esquema en el que una parte no relacionada con un reclamo financia la totalidad o parte de los costos de arbitraje de una de las partes, en la mayoría de los casos el demandante, luego, el financiador es remunerado por un porcentaje acordado de los ingresos del premio, en el caso de una adjudicación desfavorable, se pierde la inversión del financiador. Con relación a esta definición cabe aclarar que, aunque generalmente la posición procesal de la parte financiada es la de demandante, nada impide que también pueda ocurrir que sea la parte demandada la que es financiada por un tercero.

Y sobre aquel contrato de financiación celebrado entre la parte financiada y el tercero financista, es oportuno mencionar que la perfección de dicho contrato supone un previo estudio profundo de las pretensiones de la parte financiada, que prueba que la reclamación está bien fundamentada y como mínimo no puede tacharse de frívola. Las entidades financiadoras son empresas con una estructura compleja y que tratan de financiar únicamente los casos tras un análisis minucioso de los méritos de las reclamaciones.

III. Importancia

Esta institución jurídica-económica (TPF) posee, hoy en día, una importante presencia en el arbitraje comercial internacional y, en la actualidad, ha devenido en trascedente y hasta se considera necesaria en los arbitrajes internacionales. Incluso doctrinariamente se declara que: “muchas de las demandas bien fundadas no se interpondrían si no existiese un tercero que esté dispuesto a asumir todos o algunos de los posibles costes futuros” (Mosquera y Malek 2018), es decir, es considerado como un mecanismo cuasi necesario para acudir a la justicia estatal o arbitral.

De los muchos beneficios que proporciona, podemos ver que existen tres dinámicas principales que brindan la oportunidad de que surja el financiamiento de disputas: en primer lugar, se ha promovido la financiación de terceros como una forma de acceder a la justicia para quienes tienen un reclamo creíble pero no tienen medios financieros para perseguirlo individualmente; en segundo lugar, la financiación de terceros ofrece la posibilidad a las empresas comerciales de mantener su flujo de efectivo para actividades económicas mientras persiguen su reclamo con el dinero proporcionado por el financiador; tercero, las recientes regresiones económicas han alentado a las empresas en dificultades a perseguir sus reclamos meritorios con el dinero proporcionado por un tercero financiador (Nieuwveld y Shannon 2017).

Tanto son las ventajas que puede presentar este TPF que inclusive muchos inversionistas actualmente buscan invertir en instrumentos que no dependan del mercado financiero, ya que consideran que al realizar una correcta valoración del riesgo tienen una inversión más productiva y segura como tercero financista.

El TPF puede jugar un rol fundamental en permitir el acceso a la justicia a los sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes. Esta faceta beneficiosa para la práctica del arbitraje internacional es innegable, pero tiene una contracara negativa, y es que también puede incentivar la presentación de demandas especulativas o exageradas que no hubieran sido presentadas ante la falta de un financiador, también puede dar lugar a conflictos de intereses que afecten la aparente imparcialidad e independencia de los árbitros, y muchas otras cuestiones que rodean a esta figura, las cuales se tratará en el siguiente punto.

IV. Dudas y problemática respecto al TPF

Alrededor del tercero financiador hay una serie de cuestiones e interrogantes que pueden llegar a oscurecer tal figura, ya sea respecto a si forma parte en el proceso, a su regulación, a la divulgación de su existencia, o a los posibles conflictos de interés que puede llegar a generar:

4.1. ¿El financista forma parte del proceso?

Muchos consideran a los TPF como participantes indirectos en un arbitraje y, pese a ello, los participantes directos (jueces, árbitros e incluso parte opositora y sus abogados) pueden desconocer plenamente del involucramiento de un tercero financista (Rios 2017). Lo cierto es que la naturaleza jurídica del TPF es la de una persona o entidad que no es parte en la disputa y, por ende, no puede ser considerado como parte en el arbitraje, porque este mantiene la calidad de un auténtico tercero, ajeno a las actuaciones procesales.

El hecho que un TPF tenga un interés económico en el resultado positivo del arbitraje a favor de la parte que está financiando, no le brinda legitimidad para obrar dentro del mismo. Los financiadores son “externos del acuerdo arbitral entre las partes y, por lo tanto, no son parte del proceso de arbitraje” (Kirtley y Wietrzykowski 2013).

4.2. ¿Des-regulación?

Aquí partimos diciendo que los financiadores son, estrictamente hablando, inversionistas, y ello los convierte en una figura totalmente atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes regulados en el mundo (Rios 2017).

Se reconoce que una regulación en sentido estricto no existe, es decir, a nivel internacional no hay ningún tipo de regulación de carácter general para lo que engloba esta figura. Pero cuando hablamos de regular el régimen aplicable a los TPF, un aspecto resaltante en particular va hacia la obligación o no de revelar su existencia, y aquí cabe mencionar que, aunque no exista una regulación genérica, en la práctica del arbitraje comercial diversas legislaciones (Singapur, Australia, Hong Kong) y algunos reglamentos arbitrales internacionales admiten la divulgación de las relaciones entre las partes y los TPF (Petrochilos 2004). Y es en razón de estas regulaciones específicas, que la doctrina considera la revelación de un TPF como “una obligación derivada de la buena fe procesal” que deben cumplir las partes en todos los arbitrajes internacionales (Cremades 2011). Claro está que, las disposiciones reglamentarias antes mencionadas, se adoptan como reglas de soft law, es decir, disposiciones no imperativas, pero con fuerza vinculante en la medida que impacten en el correcto ejercicio del derecho.

4.3. ¿Existe obligación de revelar el acuerdo de financiamiento?

Ninguna de las reglas de arbitraje que se aplican al arbitraje comercial y de inversión impone la obligación de declarar la existencia de un TPF, es decir, no existe ley o regla arbitral que obligue a una de las partes de un proceso arbitral a revelar si cuenta con un financiamiento para su defensa. Tampoco se reconoce un deber o práctica general de las partes financiadas de revelar las fuentes de sus fondos (De Bradandere y Gazzini 2012), asimismo, según Trusz (2013): “Los acuerdos de financiación de terceros suelen incluir cláusulas de confidencialidad que restringen la divulgación del acuerdo, esto debido a que están legalmente desconectados de la controversia”.

Sin embargo, que la existencia de acuerdos TPF deba ser revelada y en qué medida es uno de los temas más debatidos en la actualidad, ya que si analizamos el tema más de cerca, no hay ninguna razón concreta para mantener confidencial la existencia de un acuerdo de financiación, a menos que sea el interés unilateral del tercero financiador para no revelar qué tipo de inversiones ha realizado o de sus fondos financiados para no revelar su angustia financiera, estos pueden ser motivos razonables, pero a la vez deben sopesarse frente a los posibles efectos negativos de la falta de divulgación. Y es que la revelación de la existencia de un TPF permite la prevención de posibles conflictos de intereses y, por lo tanto, la capacidad de garantizar la imparcialidad e independencia de los árbitros, que es objetivamente más importante que cualquier razón subjetiva de confidencialidad que pueda conducir al financiador o la parte financiada.

El alcance de las obligaciones de revelación impuestas por los tribunales, sin embargo, ha variado, algunos han establecido que únicamente debe revelarse la existencia de un TPF y la identidad del financiador (una obligación de revelación limitada), otros han impuesto una obligación de revelación amplia, incluyendo información o detalles sobre el acuerdo de financiamiento. Y es que la relevancia que el contenido pueda tener en el caso representa la posibilidad para que se revele o no, si no presenta importancia no tendría sentido su revelación.

Un caso representativo puede ser “Teinver SA y Autobuses Urbanos del Sur SA v. La República Argentina”, donde el tribunal decidió no ordenar la producción del acuerdo de financiación porque “consideró que la información brindada por la demandada sobre el tercero financiador era insuficiente”. Asimismo, la doctrina manifiesta que solo en casos excepcionales procede la divulgación del contenido de los acuerdos TPF. De este caso podemos concluir que la revelación solo podría devenir en cuanto sea de relevancia para el caso y/o ayude a esclarecer los posibles problemas que se pueden presentar.

En suma, podemos decir que los financiadores están sujetos, en buena cuenta, a las reglas de la buena fe procesal o a principios, mas no a reglas de conducta especificas con consecuencias claras y determinadas (Rios 2017). Es decir, existe un deber moral proveniente de la buena fe de revelar la existencia de un TPF, mas no una obligación concreta de hacerlo.

4.4. Posible conflicto de interés

Cuidar la existencia de conflictos de intereses es uno de los principales objetivos que se consideran al estar frente a un procedimiento arbitral. La principal garantía del proceso arbitral es justamente un proceso transparente, donde los árbitros carecen de cualquier tipo de interés en el objeto de la disputa y aun en el caso de ser seleccionados por las partes, los mismos actuarán de forma completamente imparcial e independiente, esta es la base del arbitraje mismo y es una de las principales razones por la cual las partes deciden excluir las jurisdicciones estatales.

Y es que la existencia de un TPF puede dar lugar a conflictos de intereses por la presencia de relaciones entre uno o más árbitros y el financiador. Puede darse, por ejemplo, que un árbitro también sea asesor de una entidad que esté financiando a una de las partes del proceso, o que la firma de un árbitro tenga un vínculo fuerte con un financiador involucrado en el caso (Garino y Picardo 2019). Por ello, existe un riesgo de que estos vínculos amenacen la composición válida del tribunal arbitral, ya que podría dar lugar a una recusación del árbitro por falta de independencia o imparcialidad (Blackaby y others 2017).

La revelación de la existencia de un TPF es un principio fundamental para asegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje. Sin esta revelación, no es posible comprobar la inexistencia de alguna controversia (Rogers 2014).

En ese sentido, cabe mencionar que, en el arbitraje internacional, las directrices IBA sobre conflictos de intereses en pro de atender los problemas relacionados a terceros financistas, desarrollan los artículos 6(b) y 7(a), de las cuales podemos decir que generaron dos reglas claras de actuación: (i) el deber de revelar cualquier relación de los árbitros y las partes con financistas; y, (ii) la consecuencia jurídica de la actuación del tercero financista, para quien la norma que debe considerarse es “como si ostentara la identidad de la parte”.

La jurisprudencia internacional ha desarrollado dictámenes eficientes sobre la divulgación de los TPF, en el caso Waterhouse v Contractors Bonding Ltd se afirmó que: “un requisito previo, necesario para evitar recursos post laudo que resten eficacia al arbitraje, sustentados, sobre todo, en conflictos de intereses, es la divulgación del acuerdo de financiación correspondiente”.

Por lo antes mencionado, en pro de prevenir posibles conflictos de intereses, manifestamos que la revelación de un TPF es primordial para esclarecer las inquietudes de los problemas futuros, mientras que, el contenido del acuerdo, solo en casos excepcionales en los que tenga relevancia para el caso. El problema es que los financiadores generalmente son reacios a permitir que sus clientes revelen su participación, sin embargo, una regla expresa de una institución arbitral, o una orden específica del propio tribunal arbitral, superaría cualquier obligación de no divulgación impuesta a la parte financiada en virtud de una cláusula de confidencialidad en el acuerdo de financiación. Por lo tanto, «los financiadores tienen que anticipar su posible exposición en procedimientos arbitrales incluso cuando el acuerdo de financiación estipula una cláusula de confidencialidad» (Scherer, Goldsmith y Flechet 2014).

V. Conclusiones

5.1. El arbitraje como medio alternativo de solución de controversias actualmente ha adquirido mayor importancia, pero muchas veces el costo que amerita es muy alto, felizmente hoy en día la tendencia de pagar por nuestros propios litigios ha cambiado, y encontramos nuevas formas de financiación, una de ellas es el third party funding (TPF).

5.2. Las definiciones que se plantean suelen ser muy similares, pero a efectos de definir un TPF debemos visualizar si se encuentran presentes o no determinados elementos que hacen al concepto en sí. Así, vamos a estar frente a un TPF cuando se presenta lo siguiente: (i) Un tercero ajeno a las partes; (ii) soporte parte o la totalidad de los gastos (costos y honorarios) de un arbitraje, asumiendo en definitiva los riesgos de la actividad arbitral; y (iii) con un determinado interés en la disputa que le reportará un beneficio.

5.3. Muchos son los beneficios que podemos encontrar en esta figura, pero el más resaltante claro está, es el de permitir el acceso a la justicia a sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes.

5.4. La propia naturaleza jurídica del TPF es la de una persona o entidad que no es parte en la disputa y, aunque tenga un interés en el resultado del proceso no puede ser considerado como parte en el arbitraje, porque este mantiene la calidad de un auténtico tercero, ajeno a las actuaciones procesales.

5.5. Los TPF es una figura atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes, sin mencionar que no existe ningún tipo de regulación de carácter general, sin embargo, en cuestión de una regulación sobre la obligación de revelar un acuerdo de financiamiento podemos ver que en la práctica del arbitraje comercial existen algunas legislaciones y reglamentos internacionales que hacen el intento.

5.6. Respecto a la divulgación del acuerdo de financiamiento, podemos decir que si bien no existe ley o regla arbitral que obligue a la parte financiada a revelar si cuenta con un financista, está presente un deber derivado de la buena fe procesal en dilucidar cualquier acción que pueda poner en peligro el proceso. Pues como bien se dice: La luz del sol es el mejor desinfectante.

5.7 Los conflictos de interés que pueden llegar a generarse derivan de muchos factores, pero en lo concerniente con la figura de los TPF lo mejor siempre es prevenir aquellos conflictos con la divulgación del acuerdo de financiamiento, para así asegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje.

5.8. Sin dudas el fenómeno de los TPF creció en forma más rápida de lo que se esperaba y la regulación y experiencia no acompañó dicho crecimiento, lo que debe ser un fuerte argumento en pro de su regulación. Pues como vemos, el fuego puede quemar la tierra, pero si su uso está regulado, puede contribuir al bienestar de todos en el planeta.

VI. Referencias

Blackaby, Nigel, y and others. 2017. «Financiamiento de terceros en arbitraje comercial internacional ¿Un lobo con piel de cordero?» Kluwer Law Arbitration.

Cremades, Bernardo. 2011. «Financiamiento de terceros en arbitraje internacional».

De Bradandere, Eric, y Tarcisio Gazzini. 2012. «Financiamiento de terceros en arbitraje internacional.» Kluwer Law Arbitration, 85-101.

Derains, Yves. 2013. «Prólogo a la financiación de terceros en el arbitraje internacional.» ICC Dossier No. 752E.

Garino, Joaquín, y Sebastián Picardo. 2019. «Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: Third Party Funding en la práctica arbitral internacional.» Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, N° 35.

Kirtley, William, y Koralie Wietrzykowski. 2013. «¿Debería un tribunal arbitral ordenar la seguridad por costos cuando hay un demandante imprudente?» Journal of International.

Fernández Masiá, Enrique. 2016. «La financiación por tercero en el arbitraje internacional.» Cuaderno de derecho transnacional, 3.

Mosquera, Rebeca, y Benjamin Malek. 2018. «Third Party Funding conflicto de intereses y cuestiones de privilegios.» Revista de la Comisión de Arbitraje Conmemorativa a los 100 años de fundación de la ICC, 261-267.

Nieuwveld, Lisa, y Victoria Shannon. 2017. «Introducción a la financiación de terceros.» Financiamiento de terceros en arbitraje internacional, 2da. ed.

Petrochilos, Georgios. 2004. «Derecho procesal en arbitraje internacional».

Rios, Pizarro. 2017. «¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en arbitrajes comerciales.» IUS ET VERITAS, N° 54, 239.

Rogers, Catherine. 2014. «Ética en el arbitraje internacional.» En Financiamiento de terceros en el arbitraje internacional.

Scherer, Federic, Aren Goldsmith, y C. Flechet. 2014. «“Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration».

Trusz, Jennifer. 2013. «¿Divulgación completa? Conflictos de intereses derivados de la financiación de terceros en el arbitraje comercial internacional» Kluwer Law Arbitration.