Fuente: Gemini IA

I. Introducción

Mientras se escriben estas líneas, se está disputando el torneo del deporte más popular del planeta. La afición es tan grande, que seguramente, pese a que Perú no clasificó, se desea coleccionar el álbum de la Copa Mundial de la FIFA 2026. Este espíritu de coleccionismo no es exclusivo de niños; sin embargo, no está al alcance de todos los bolsillos. ¿O quizás sí? La respuesta depende de qué versión que se emplee.

En nuestro país se encuentra disponible en los puestos de venta autorizados el álbum oficial de la Copa Mundial de la FIFA 2026 fabricado por la Editorial Panini, empresa italiana que ha adquirido las licencias y los derechos respectivos por al menos 56 años. De otra parte, también se encuentra al alcance del público peruano la versión “no oficial” o “alternativa” de la marca Tres Reyes. La diferencia en los precios entre ambos es, ciertamente, abismal. La colección completa del álbum oficial podría llegar a costar entre S/ 1,500.00 a S/ 2,000.00 de inversión; en tanto que, la versión “alternativa” entre S/ 300.00 a S/ 400.00.

Es innegable que la ilusión de obtener este añorado álbum puede llevar a adquirir, quizá por falta de recursos, la versión “no oficial”. No obstante, deberíamos cuestionarnos su existencia tan normalizada en el Perú, pese a su origen ilícito. En ese sentido, se pretende reflexionar sobre las medidas a tomar para combatir la piratería de este producto tan demandado por los fans del deporte rey.

II. Desarrollo

2.1 Bienes jurídicos protegidos en el álbum oficial de la Copa Mundial de la FIFA

2.1.1 Derecho de autor

El álbum de figuritas en sí mismo constituye una obra artística. Esto se debe a que, en este convergen diversos elementos que le otorgan la calidad de creación intelectual original. Tales elementos, a saber, son los siguientes (Albagli Zaliasnik Abogados 2026):

Su diseño gráfico, la disposición de los elementos en cada página, la selección y organización de los contenidos, las ilustraciones decorativas, la tipografía y la paleta de colores (…).

Actualmente, la Editorial Panini es la empresa italiana que posee los derechos patrimoniales sobre el diseño del álbum oficial del último torneo organizado por la FIFA, lo que implica que ninguna persona natural o jurídica puede reproducirlo o adaptarlo sin su autorización.

2.3.2 Reflexión

Fuente: La República

I. Introducción

Hace algunos años, cuando los vestigios de la pandemia todavía limitaban la presencialidad de las cátedras sanmarquinas, tuve la oportunidad de exponer en el curso de Teoría general del Proceso sobre la vida y obra del maestro José Antonio Silva Vallejo. En efecto, lo hice frente a una pantalla que proyectaba la figura intimidante de quien juzgaría mi lenguaje y la veracidad de la información, pues se trataba de nada más y nada menos que el mismísimo Silva Vallejo.

Para mi suerte, en esa exposición no tuve que citar algún autor alemán o francés, así que fue un trabajo medianamente decente. Sin embargo, en el curso de Historia general del Derecho que dictaba Silva Vallejo, expuse sobre la Escuela culta o humanista, y entonces, las carajeadas que recibí por evocar incorrectamente aquellos apellidos impronunciables todavía permanecen en mis recuerdos.

Conservé el escrito con enorme cariño. Ahora, con la partida de Silva Vallejo, honrar su memoria, como él hizo en vida con los grandes maestros que evocaba en cada clase, es tarea de quienes tuvimos el placer de presenciar su poesía. O como dijo Silva Vallejo acerca de Mariano Ibérico: la emoción intelectual, la vivencia estética y el privilegio universitario de escuchar sus grandes clases.

II. Un hombre de leyes

Nació el 12 de febrero de 1936, en Chiclayo, en la tierra de los moches, de la cultura Lambayeque o Sicán, de la marinera y del club Juan Aurich. José Antonio Silva Vallejo dedicó su vida a la historia, a la filosofía y al derecho, grandes pasiones que le permitieron navegar en el oceánico mundo de las ideas, la investigación y el análisis jurídico que suscitó la producción de una vasta obra.

Estudió en el Colegio Nacional San José de Chiclayo y culminó la secundaria en el Colegio Militar Leoncio Prado, escenario castrense que inspiró a su compañero de aula y promoción, Mario Vargas Llosa, a escribir La ciudad y los perros, novela que nos dio entrañables personajes como el Jaguar, el Esclavo, el teniente Gamboa y el Poeta. No me puedo dar el lujo de mencionar al «poeta», sin pasar por alto al inmortal Cesar Vallejo, tío abuelo del maestro José Antonio Silva Vallejo, cuyo verso elegante y metafórico, enalteció la literatura peruana en obras como Trilce, Los heraldos negros, El tungsteno, Fabla Salvaje y demás ficciones y poemas que nos embarcan en un viaje sin retorno a las complejidades de la condición humana.

Ante la duda razonable de prolongar la carrera militar, el doctor García Rada y su padre, don Nicanor Silva Salgado, le aconsejaron que estudie derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En los claustros sanmarquinos, el universitario Silva Vallejo fue discípulo de Raúl Porras Barrenechea, uno de los grandes historiadores que sembró el país, al igual que Jorge Basadre (1931), en cuyo ensayo Perú: problema y posibilidad, destaca que nunca hay que perder la fe, que aquellos que caen en el pesimismo, la amargura y el desencanto, ignoran que el Perú es todavía una posibilidad, porque problema ya lo es por desgracia. Si las almas de estos historiadores renacieran en estos tiempos de oscurantismo, habrían llegado a la conclusión de que nada ha cambiado, que incluso el país está peor, que la miseria moral y el descenso de los valores han reinado en una sociedad fagocitada por la chabacanería y la corrupción.

El maestro Silva Vallejo se titularía como abogado en el año 1960 con la tesis La mala fe en el Proceso Civil, donde cita el ensayo de Josserand titulada Un ordre juridique noweau, el cual dilucida que «el derecho ha perdido sus condiciones de estabilidad, haciéndose caprichoso, movedizo y fugitivo, transformándose a merced de las necesidades económicas: el contrato ha dejado de ser vinculum y desaparecen sus originarias condiciones de duración y seguridad: lo que ayer era lícito, hoy resulta condenable y mañana vuelve a ser correcto. Así como un día se apartó el derecho de las leyes divinas, hoy se aleja visiblemente de la ley moral». Asimismo, en su tesis denuncia el colapso del ordenamiento jurídico peruano, una crisis de la organización judicial, crisis de la desadaptación del juez y de las partes por la fosilización de las viejas normas procesales, producto de la antinomia creada por el choque entre la buena fe civil y la mala fe procesal; entre la común intención de las partes y la inobservancia de la justa composición de la litis.

Cuando se recibió como abogado, Silva Vallejo retornó a su natal Chiclayo para ejercer la abogacía y trabajó en el Tribunal Correccional. A sus 44 años, recibió la propuesta de trabajar como vocal titular de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia en Lima, alcanzando el cargo de presidente interino. En 1962 fundó la Universidad Nacional de Lambayeque y fue decano de su Facultad de Derecho, donde ejerció la cátedra de Introducción a la Filosofía, Título Preliminar del Derecho Civil, Personas naturales y jurídicas, Introducción al Derecho, Acto jurídico, Teoría general del Proceso y Derecho Procesal Civil.

En 1971, Silva Vallejo fue incorporado como miembro honorario del Instituto Español de Derecho Procesal, con sede en Madrid. En Perú fue miembro honorario del ilustre Colegio de Abogados de Lima, Lambayeque, Piura, Tacna y La Libertad. En 1987 ganó el concurso de vocal titular de la Corte Suprema, desempeñándose como miembro de la Primera Sala Civil, presidente de la Sala Constitucional Permanente y de la Sala Civil Permanente, alcanzando el grado de vocal decano de la Corte Suprema.

III. El quehacer del jurista: escribir

Su incesante búsqueda del saber, sus inquietudes ontológicas y espíritu de rebeldía lo estimularon a escribir diversas obras, enfrentando una y otra vez, las innumerables hojas en blanco que desafían a un investigador. En La vida y el pensamiento de Piero Calamandrei (1987), Silva Vallejo elogia a uno de los grandes maestros de la Escuela clásica italiana del Derecho Procesal. Calamandrei señala que el juez es como el historiador porque se encarga de la construcción lógica de los hechos, declarando la verdad de los mismos. Tanto el juez como el historiador, imparten el justo orden lógico de los acontecimientos, sin predicar la fantasía, pues la materia de su labor son los datos preexistentes y verídicos. El verdadero trabajo del juez e historiador es construir una historia real, objetiva e imparcial, sin sesgo de irrealismo, lejos de toda patraña juzgadora e insolente.

El maestro de Florencia jamás vio el proceso como un simple certamen, al contrario, estudió la ciencia procesal en toda su dimensión. La jurisdicción es el reflejo de una de las más altas manifestaciones del espíritu y la defensa, una manifestación de la triada divina en la que se resume el juicio. El proceso no es un escenario de conferencistas, ni un salón de desocupados que cambian entre sí conceptos ingeniosos, ni una sala de esgrima, ni un dormitorio. Los abogados no son artistas de circo: la justicia es una cosa seria (Calamandrei 1956, 117). Frente a esta cita de Calamandrei, el maestro Silva Vallejo recuerda que cuando escucha a un abogado hablar mal del juez o viceversa, determina que sería necesario que el abogado ejerciera de juez dos meses al año y que el juez hiciera de abogado un par de meses también cada año, aprenderían así a comprenderse y a compadecerse.

La magna obra de Silva Vallejo comprende los dos volúmenes de La ciencia del Derecho Procesal (2009), quizá la obra de su vida, quizá su gran obra maestra, inspirado en su tesis de doctorado titulado Teoría general del proceso (1970). Para Silva Vallejo, el Derecho Civil es un refugio para la contemplación y la práctica de los valores del espíritu, en una época vil y agónica de la sociedad y la cultura donde hay crisis de hombres y de valores, crisis normativista y jurisprudencial, una crisis del Estado y la moral. Ante los desasosiegos que impregnan en la sociedad, el derecho surge como el ente rector de nuestras vidas.

La catástrofe del proceso civil en el Perú, expresado en ese entonces por el Código de Procedimientos Civiles, cuyas reformas parecen ser parches y remedios, pero no la cura para los vacíos y lagunas legales que son aprovechados por tinterillos que actúan de acuerdo a la brújula de sus intereses monetarios, oscureciendo la administración de justicia. Silva Vallejo propuso que no bastaba con una mera reforma del Código de Procedimientos Civiles o de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino una reforma conjunta y paralela de ambas leyes obsoletas, una evolución ideológica e infraestructural en las que todos, en cierta parte, tenemos culpabilidad, desde el abogado con su imperdonable ignorancia, el legislador con su soberbia, hasta el juez, a veces debilitado por el poder político de turno. ¿Podríamos decir lo mismo del actual Código Procesal Civil? Los que conocimos a Silva Vallejo, sabemos su crítica feroz ante la norma adjetiva.

IV. La escuela civilista del Perú

En su discurso a La escuela civilista peruana, Silva Vallejo realizó un homenaje a Rómulo Lanatta en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. El maestro menciona que el Derecho Civil, su escuela y sus maestros, constituyen nuestra consolación, nuestra filosofía y nuestro reto. Esa maravillosa escuela que nos ha permitido y seguirá permitiendo filosofar a propósito del hombre y de su acto jurídico. El derecho, en cuanto ciencia interpretativa del hombre, sus hechos y valores, en cuanto investigación teórica de la existencia humana y de su finitud o su destino. Couture escribió en el prólogo de Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares de Calamandrei que, para formar una escuela en torno a una universidad o instituto científico, se han de requerir tres cosas: maestros, tradición y la fuerza de jóvenes entusiastas en esta misión. Una escuela sin jóvenes no es escuela, porque solo los jóvenes junto a los mayores hacen el cúmulo de la sabiduría y del poder que la vida demanda. Una escuela existe cuando ha logrado reducir a principios los datos de la experiencia, cuando un vocablo representa un concepto fácilmente admitido, cuando una regla se ha desenvuelto hasta sus últimas consecuencias, cuando se manejan los materiales históricos con absoluta seguridad.

Nuestra escuela peruana existe, decía Silva Vallejo, por tener vida propia, principios y contenido que la identifican y distinguen, la escuela civilista tiene entre sus filas a los grandes maestros, sus continuadores y discípulos, entre ellos León Barandiarán, Max Arias Shreiber, el clásico Manuel Augusto Olaechea, don Ángel Gustavo Cornejo y el clásico Rómulo Lanatta, con su estilo apolíneo y pedagógico. La escuela civilista peruana ha tenido cuatro fases: la primera, iniciada por don Manuel Lorenzo de Vidaurre, con el proyecto del Código Civil de 1834 constituyó el primer trabajo de codificación nacional. El Código de Santa Cruz de 1836, de vida efímera, inspirado en el Código boliviano de 1830 y en el Código de Napoleón, el cual tenía que dar paso a una obra auténtica que fue el Código de 1852. Para Rómulo Lanatta, este código de 1852 es de considerable mérito por la claridad y estilo poético.

La segunda fase de la escuela civilista peruana corresponde a una primigenia búsqueda de la interpretación de la realidad jurídica peruana. Sus características han sido expuestas en el famoso discurso de don Manuel Vicente Villarán sobre las profesiones liberales y en su tesis La educación nacional y la influencia extranjera, así como el Perú contemporáneo de García Calderón, del pensamiento de José Carlos Mariátegui, de Víctor Raúl Haya de la Torre, de Víctor Andrés Belaunde y de Jorge Basadre. En esta fase se trata de establecer cuáles son las esencias de esta realidad de contrastes en su espacio, tiempo histórico y jurídico que es el Perú costeño, el Perú serrano y el Perú selvático.

La tercera fase, o también denominada etapa clásica, corresponde al Código Civil de 1936, inspirado en la sistemática del Código Suizo y en las doctrinas imperantes de Planiol y Vélez Sarsfield. Tres grandes figuras constituyen esta fase clásica: Manuel Augusto Olaechea, cuya labor de interpretación y exégesis doctrinaria de su obra legislativa, materializando su pensamiento en memorándums, en la exposición de motivos y en el articulado del Código Civil; Cornejo, en cambio, en su voluminosa producción formuló los principios sistemáticos de nuestra escuela civilista; y León Barandiarán, en su enciclopédica producción se convierte en el maestro del Derecho Civil en el Perú.

La cuarta y última fase es la prolongación y desarrollo del pensamiento jurídico peruano clásico, que el maestro Silva Vallejo lo califica de humanista y ontológica, por convertir al hombre y a su acto jurídico en el eje y centro del sistema: fase áurea del momento clásico, representado por el Código Civil de 1984 cuyos autores, León Barandiarán y Rómulo Lanatta brillan con luz propia.

V. La ficción y el derecho

Es verdad, las palabras convertidas en ficciones adquieren la inmortalidad cuando seducen el alma humana. En el epílogo de su obra Filosofía del Derecho (2012), Silva Vallejo vislumbra la fraternidad entre la literatura y la ciencia jurídica. La novela nos enseña a captar el alma del delincuente para resolver un conflicto criminológico. La dialéctica del proceso, plasmado en la magnánima pluma de sus escultores, es materia prima para la creación de ficciones. Gracias a la literatura comprendemos la retorcida psicología de Raskólnikov, impulsado por la fuerza del superhombre para derrocar los valores universales; también en los relatos góticos de Edgar Allan Poe; el conyugicidio pasional en las páginas sangrientas de Shakespeare, en la prosa de Tolstoi y Ciro Alegría en El mundo es ancho y ajeno, cuando el tinterillo que juega a doble cachete practica una astucia jurídica para despojar a los comuneros de Rumi. Leer enriquece el alma y nos enseña que la ficción trasciende las barreras del espacio y del tiempo, que la vida no se reduce a lo que racional, sino también a lo irracional, al mundo de los sueños, de la fantasía y la imaginación, de las grandes historias que hipnotizan nuestro espíritu. La literatura convierte la vida en sueño y el sueño en vida, pues, leemos para poder vivir de alguna manera las muchas vidas que quisiéramos tener cuando apenas disponemos de una sola (1).

VI. Unas palabras finales

San Marcos es Silva Vallejo y Silva Vallejo es San Marcos. Su vocación por la enseñanza, la cultura y el derecho, lo condujo a su alma mater. Efectuó diversas cátedras durante la época más trágica del Perú, cuando Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru pregonaban la lucha de clases y la toma del poder. San Marcos no fue ajeno a la crisis y el terror que llegaron a sus aulas. Las clases de Silva Vallejo eran interrumpidas por aquellas personas encapuchadas que operaban desde la clandestinidad y amenazaban con ejercer la violencia ante el incumplimiento de suspender la cátedra. Silva Vallejo, con la habitual firmeza de su personalidad, respondía con astucia y desaprobaba a quienes tenían la osadía de amenazarlo

Hasta los últimos años de su vida, el maestro Silva Vallejo ejerció la cátedra en San Marcos, deleitándonos sobre pasajes de la historia, la filosofía, el arte, la música, insistiendo en que aprendamos francés, alemán, italiano, lenguas de la cultura universal, corrigiéndonos cada vez que nos equivocamos, a veces a carajeadas para no caer en las malas costumbres, pues la labor del maestro es educar, y quien educa tiene en sus manos el futuro de la humanidad. 

VII. Notas

(1) Discurso de Mario Vargas Llosa en el Premio Nobel de Literatura de 2010.

VIII.  Referencias

Basadre, Jorge. 1931. Perú: problema y posibilidad y otros ensayos. Editorial Taurus.

Calamandrei, Piero. 1956. Elogio de los jueces escrito por un abogado, 1956. Ediciones Jurídicas Europa-América

Silva Vallejo, José. 2009. La ciencia del Derecho Procesal, tomo I y II, Legales Ediciones.

Silva Vallejo, José. 2012. Filosofía del Derecho. Legales Ediciones. 

Fuente: Gemini IA

I. Introducción

Durante los últimos años, el arbitraje ha construido su legitimidad sobre una premisa irrenunciable: la razonabilidad, la valoración y la decisión. Sin embargo, en la era de la inteligencia artificial (en adelante, IA), vivimos un preludio de nuestra singularidad humana por espejos cognitivos de asistencia artificial que cada vez se externalizan hacia nuestros sistemas de justicia; generando una tensión silenciosa que sin regulación alguna no hay quien la contenga. Ante ello, cabe preguntarnos: ¿En qué momento una herramienta como estas deja de ser un apoyo al árbitro y se convierte en el verdadero decisor?

Del mismo modo, desde dimensión crítica como el arbitraje de emergencia que opera bajo plazos comprimidos, con acceso limitado a audiencia y con consecuencias patrimoniales de enorme magnitud. Lo cual, en este escenario de urgencia institucionalizada, el riesgo de que el árbitro delegue su razonamiento decisorio a un sistema algorítmico opaco no es una hipótesis, sino una amenaza real, ya materializada en el caso LaPaglia v. Valve Corp. ¿Puede considerarse válidamente motivada una medida cautelar de emergencia cuyo razonamiento subyacente ha sido generado por una IA no revelada a las partes? ¿Qué medidas normativas e institucionales deben ser necesarias para alcanzar un arbitraje de emergencia tecnológicamente responsable en el Perú?

Es por ello que el presente artículo se sostendrá que la utilización no revelada de la IA en el arbitraje de emergencia, lejos de ser una herramienta inocua, puede configurar un escenario de riesgo sistemático para la validez de las medidas cautelares, los derechos de defensa de las partes y la legitimidad como sistema.

II. La naturaleza jurídica y función del arbitraje de emergencia

En los últimos años, el arbitraje de emergencia ha ido emergiendo a través de las instituciones arbitrales cuya competencia emana del acuerdo de las partes, quienes se han sometido ante un reglamento que permite a un tercero pronunciarse sobre una solicitud de medida provisional antes de que el tribunal definitivo se constituya. Este no es un árbitro en sentido pleno, ni un juez; ocupa una categoría funcional intermedia, cuya legitimidad descansa exclusivamente en el convenio arbitral y en el reglamento que le da vida (1).

Asimismo, la ratio del arbitraje de emergencia es triple. En primer lugar, preserva la autonomía de la voluntad de las partes al mantener la disputa dentro del sistema arbitral, evitando la intervención judicial que podría comprometer la confidencialidad y neutralidad del proceso. En segundo lugar, limita la injerencia estatal, manteniendo la integridad del arbitraje como mecanismo privado. En tercer lugar, garantiza la continuidad procesal al integrar la tutela cautelar de emergencia con la adjudicación definitiva.

En síntesis, el arbitraje de emergencia fue creado con la finalidad de cautelar los derechos que pudieran tener las partes que solicitan el inicio de un arbitraje y presentan la necesidad urgente de una medida provisional.

III. Inteligencia artificial en el arbitraje: entre la eficiencia y el riesgo sistemático

3.1. Las funciones de la inteligencia artificial en el proceso arbitral

La IA comprende sistemas de aprendizaje automático que asisten en el análisis de datos, reconocimiento de patrones y la automatización de tareas repetitivas. En este sentido, su alcance ha trascendido la función meramente asistencial, así lo demuestra el resultado de una encuesta internacional donde 90% de los participantes espera usar IA para investigación, análisis y revisión documental en el arbitraje internacional; los principales impulsores son el ahorro de tiempo (54%), la reducción de costos (44%) y la disminución de errores humanos (39%). A su vez, el 52% de los respondientes predice que los árbitros recurren cada vez más a estas herramientas, y el 40% anticipa la aparición de nuevos roles profesionales vinculados a su uso.

Más allá de estas funciones comentadas, la IA ha comenzado a operar en niveles más profundos del proceso decisional, es así que los sistemas analíticos predictivos alimentado por bases de datos de laudos previos, permiten identificar tendencias y estimar probabilidades de resultado, lo que influye en las decisiones estratégicas de las partes mucho antes de que se comience la audiencia.

3.2 El problema de la “caja negra” y la motivación del laudo

Debemos señalar en primer lugar, sobre el principio de la debida motivación del laudo que constituye a ser una exigencia consustancial, tanto que la Ley Modelo UNCITRAL, los reglamentos de la ICC, el SIAC, la LCIA y el propio Decreto Legislativo N°1071 imponen al árbitro la obligación de exponer de manera razonada los fundamentos de su decisión. Esta exigencia no es meramente formal porque permite a las partes comprender la ratio decidendi, ejercer el control de anulación ante la jurisdicción ordinaria, y preservar la confianza en el sistema arbitral como el mecanismo legítimo de resolución de controversias.

Sin embargo, determinados sistemas de IA (2) operan como “cajas negras”: modelos opacos que arrojan resultados sin permitir reconstruir el razonamiento que los sustenta. Si el árbitro delega, en todo o en parte, su análisis a una herramienta que impide conocer cómo se formó el resultado, la motivación del laudo queda comprometida en su esencia. Entonces, no se trata de un detalle técnico: se trata de una incompatibilidad estructural entre la naturaleza algorítmica de la IA generativa y el carácter intuitu personae de la función arbitral, porque el árbitro es el único decisor; su responsabilidad no es delegable en ningún sistema autorizado.

Esta problemática se agudiza en el marco del arbitraje de emergencia. Debido a que, el árbitro de emergencia adopta decisiones de enorme impacto patrimonial dentro de plazos comprometidos, típicamente entre quince días (como lo señala la CCL) y el tiempo que defina el reglamento aplicable, sobre la base de los escritos limitados y sin audiencias orales completas. En tal contexto, la tentación de recurrir a herramientas de IA para acelerar este análisis es comprensible, pero los riesgos que ello implica son exponencialmente mayores que un arbitraje ordinario: si la IA influye en la decisión cautelar sin revelación ni control, las partes carecerán de cualquier posibilidad efectiva de cuestionar el razonamiento antes de sufrir los efectos de la medida.

3.3 El caso LaPaglia v. Valve Corp. (2025): la delegación algorítmica ante los tribunales

El caso LaPlagia v. Valve Corporation es uno de los más relevantes y recientes sobre la practicidad de la IA en la redacción de laudos que fue tramitado ante la Corte de Distrito del Sur de California. Los hechos de manera resumida son los siguientes: James LaPaglia, inició un arbitraje ante la American Arbitration Association (AAA) contra Valve Corporation (propietaria de Steam), por presuntas prácticas anticompetitivas. En este proceso, el árbitro designado emitió un laudo de 29 páginas en favor de Valve apenas 15 días después de los escritos finales, durante el período navideño del 23 de diciembre de 2024 al 7 de enero de 2025; precisamente la fecha en que el árbitro estaba programado para iniciar un viaje a las Islas Galápagos. En abril de 2025, LaPaglia peticionó la anulación del laudo bajo la Ley Federal de Arbitraje (FAA) §10(a)(3) y (4), alegando que el árbitro “subcontrató su rol adjudicativo a una Inteligencia Artificial” (3).

El peticionante fundó su alegación en varios indicios: el árbitro había admitido usar Chat GPT para redactar artículos; el laudo contenía afirmaciones fácticas que no figuraban en el expediente (referencias Sony-Microsoft y competencia china en videojuegos); y un párrafo analizado por la herramienta GPTZero arrojó indicadores de generación automática.

La corte desestimó el caso por falta de jurisdicción federal, sin pronunciarse sobre el fondo de la delegación algorítmica. En paralelo, el laudo fue confirmado por la Superior Court del estado de Washington en junio de 2025. Este caso ha sido ampliamente analizado por la doctrina como el primer hito jurisprudencial que obliga a sus tribunales a confrontar la pregunta: ¿Cuándo una herramienta de IA deja de ser un apoyo y se convierte en el verdadero decisor? Como ha señalado Alexis Mourre, expresidente de la Corte de ICC, mencionó en su discurso “el algoritmo no debe reemplazar a los árbitros”, pues el juicio humano es la piedra angular de la justicia arbitral y su sustitución por procesos automáticos haría que el laudo resultante sea inejecutable en numerosas jurisdicciones.

Concluimos, que el caso LaPaglia es relevante para el arbitraje de emergencia peruano en la comprensión temporal que caracteriza a ambos: así como el árbitro dictó su laudo en 15 días bajo presión personal, el árbitro de emergencia opera dentro de plazos institucionales comprimidos y con accesos limitados a audiencias orales. El incentivo para recurrir a la IA es mayor y el riesgo de delegación algorítmica no revelada es proporcionalmente más agudo.

IV. Perspectivas de regulación: ¿Se puede alcanzar un arbitraje de emergencia tecnológicamente responsable en el Perú?

La respuesta adecuada a este desafío que se plantea no es la prohibición de la IA en el arbitraje, ni tampoco su admisión irrestricta. Para ello, pensemos que el sendero correcto es la regulación cautelosa que equilibre la eficiencia que la IA aportando las garantías que el debido proceso que se exige.

En ese sentido, cabe proponer al legislador y a los centros de arbitraje peruanos las siguientes medidas.

Primero, la adopción de las directrices institucionales sobre el uso de IA por árbitros y centros de arbitraje, siguiendo el modelo de las Directrices SVAMC 2024 y las Directrices CIArb 2025. Estas directrices deben establecer, como mínimo: la obligación de revelación del uso de IA a las partes, la prohibición de delegar el razonamiento decisorio en sistemas algorítmicos y la exigencia que cualquier herramienta de IA empleada cuente con los mecanismos de explicabilidad verificables.

Segundo, que la garantía de acceso igualitario a las herramientas tecnológicas empleadas en el proceso, especialmente cuando sean provistas por el propio centro de arbitraje. En tal sentido, el principio de igualdad de armas exige que ninguna parte sea colocada en desventaja procesal derivada de la asimetría tecnológica.

Tercero, el establecimiento de estándares de motivación reforzada para las medidas cautelares de emergencia, que resulten compatibles con el uso de IA asistencial pero que garanticen que el razonamiento final sea el del árbitro y no el de un algoritmo. La motivación debe ser reconstruible y verificable por las partes y, en su caso, por la autoridad judicial.

De ese modo, estas medidas fortalecen su credibilidad y reducen el riesgo de que las medidas cautelares sean desafiadas en sede judicial, lo que en última instancia es contrario a los intereses de las partes y del propio sistema arbitral. La responsabilidad institucional de los centros de arbitraje es igualmente relevante en este punto, porque son ellos quienes designan a los árbitros de emergencia, administran los procesos acelerados y se proveen plataformas digitales de gestión de los expedientes. Por ello, cuando dichas plataformas incorporan funcionalidad de IA (o cuando los árbitros utilizan herramientas provistas o recomendadas por el centro), surge una responsabilidad institucional indirecta respecto al cumplimiento de los estándares del debido proceso. Además, los centros de arbitraje como la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y AMCHAM han comenzado a adoptar restricciones puntuales en materia de arbitraje de emergencia, pero carecen de políticas integrales sobre el uso de la IA en los procedimientos que administran, por eso un arbitraje de emergencia tecnológicamente responsable es posible, pero exige reconocer que la IA (mal regulada), no es una herramienta de eficiencia, por lo contrario es un nuevo factor de inequidad procesal superpuesto a vacíos normativos que ya existen.

V. Conclusiones

a) La inteligencia artificial introduce en el proceso arbitral riesgos sistemáticos que no son gestionados por los marcos normativos existentes en el Perú. La ausencia de obligaciones de revelación, límites a la delegación de razonamiento decisorio y de estándares de explicabilidad configura un vacío regulatorio de primera magnitud.

b)  La conjunción del arbitraje de emergencia y el uso no regulado de herramientas de inteligencia artificial crea un escenario de riesgo especialmente elevado para los derechos de defensa de las partes y para la legitimidad de las medidas cautelares resultantes.

c) La validez y ejecutabilidad de las medidas cautelares de emergencia puede verse comprometida cuando el razonamiento arbitral no es transparente, independientemente de que haya sido o no influido por sistemas algorítmicos. La motivación debe ser humana, verificable y contradictoria.

d) Una regulación responsable de la inteligencia artificial en el arbitraje peruano, inspirada en los estándares internacionales emergentes, no compromete la eficiencia procedimental, sino que refuerza la legitimidad institucional del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias digno de confianza.

VI. Notas

(1) Tener en consideración que hay reglamentos como del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y el AMCHAM, que no permiten el uso de esta medida provisional cuando el Estado intervenga como parte.

(2) Distinción de IA, según Silicon Valley Arbitration & Mediation Center (SVAMC) Guidelines: Existen la IA explicativa (Explainable AI o XAI) para decisiones se acceda a su rastreo y explicación, y la IA generativa que son modelos que generan contenido o decisiones sin revelar su lógica interna (llamadas los modelos opacos o de “caja negra”).

(3) U.S. Code § 10 – Same; vacation; grounds; rehearing (…)

3.- Where the arbitrators were guilty of misconduct in refusing to postpone the hearing, upon sufficient cause shown, or in refusing to hear evidence pertinent and material to the controversy; or of any other misbehavior by which the rights of any party have been prejudiced; or

4.- Where the arbitrators exceeded their powers, or so imperfectly executed them that a mutual, final, and definite award upon the subject matter submitted was not made.

VII. Referencias

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Fuente: Gemini IA

I. Introducción

El presente artículo analiza la desnaturalización del recurso de anulación de laudo arbitral en la práctica judicial. Este recurso fue concebido como un mecanismo de control formal de validez, limitado taxativamente a las causales del artículo 63 del Decreto Legislativo N°1071, cuyo objeto es revisar únicamente la regularidad procedimental del arbitraje sin que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Su fundamento radica en la autonomía de voluntad de las partes, quienes, al suscribir el convenio arbitral, renunciaron expresamente a la jurisdicción estatal para la resolución de sus conflictos, decisión que el ordenamiento jurídico peruano reconoce y protege en coherencia con el carácter jurisdiccional del arbitraje, reconocido constitucionalmente en el artículo 139, inciso 1, como una jurisdicción independiente donde prevalece el principio de no interferencia.

Sin embargo, en la práctica este recurso ha sido interpuesto de manera habitual como una posible vía de impugnación del mérito del laudo, desnaturalizando su finalidad en la práctica judicial. Esta práctica genera como efecto directo la dilación de la ejecución del laudo, neutralizando la ventaja de celeridad que distingue al arbitraje del proceso judicial ordinario y convirtiendo una decisión dotada de cosa juzgada postergada.

Frente a ello, la jurisprudencia peruana ha respondido declarando infundada la gran mayoría de estos recursos. Sin embargo, tal respuesta no elimina el efecto dilatorio que se produce durante su tramitación judicial, tiempo en el cual la ejecución del laudo queda paralizada y la eficacia del arbitraje, comprometida. El presente artículo pretende ser una invitación a la reflexión y un punto de partida para el estudio de otros tantos temas de relevancia práctica derivados de la anulación de laudo, con el objetivo de despertar el interés por la investigación y la lectura en esta materia.

II. Implicancias relevantes sobre el recurso de anulación: la demanda de amparo y el debido proceso

Este recurso ha sido interpuesto muchas veces como una forma de impugnar el mérito del laudo, siendo notorio que, en numerosas resoluciones judiciales, el juez ha declarado infundado el recurso. Respecto a los límites del recurso de anulación:

“El recurso de anulación se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo, con la prohibición de pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Ello debido a que las partes, en ejercicio pleno de su autonomía de voluntad, pactaron renunciar a la jurisdicción estatal.” (Alva 2011, 21).

No puede ignorarse, sin embargo, que las decisiones de los árbitros pueden vulnerar manifiestamente derechos constitucionales. En ese supuesto, la única vía excepcional mediante la cual otra autoridad puede intervenir es la demanda de amparo, la cual puede interponerse tanto ex ante como ex post. Al respecto, la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, ha señalado que: «El amparo contra resoluciones judiciales requiere como presupuestos procesales indispensables la constatación de un agravio manifiesto que comprometa seriamente el contenido protegido de algún derecho de naturaleza constitucional” (Corte Suprema de Justicia 2025). En consecuencia, el proceso de amparo no puede ser empleado por las partes para extender debate sobre cuestiones procesales o de fondo ocurridas en el proceso anterior.

Fuera de ese caso excepcional, ninguna otra autoridad puede interferir en el ejercicio de funciones de otros órganos del Estado. Conforme al artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política del Perú ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones; considerando, además, que el arbitraje es reconocido como una jurisdicción independiente de la ordinaria.

Al margen de esa figura excepcional del amparo, lo relevante para efectos de este artículo es que el juez estatal no debe intervenir en las decisiones de fondo del arbitraje. No obstante, al ser entendida la anulación como una vía general de impugnación del laudo, su utilización ha llevado a su desnaturalización y, consecuentemente, a la dilación de su ejecución. Este fenómeno se vincula, además, con un debate doctrinal amplio sobre el debido proceso como un “concepto continente”: ¿qué comprende realmente el debido proceso en sede arbitral? Si este abarca únicamente aspectos de forma o si puede extenderse a cuestiones de fondo; precisamente, esto es lo que tienta a muchos magistrados a pronunciarse sobre el mérito de la controversia al resolver un recurso de anulación, absteniéndose por prohibición expresa.

III. El recurso de anulación y la tutela del debido proceso arbitral

Respecto al debate sobre la denominación de este mecanismo, el Decreto Legislativo N°1071, lo define expresamente como “recurso de anulación» y lo establece como la única vía de impugnación contra el laudo. Al respecto, en la Queja de Apelación N.º 5307-2009, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema señaló lo siguiente (citado en Alva 2011, 52):

“No debe soslayarse que lo normado por el Decreto Legislativo N.º 1071 en su artículo 62 es un ‘recurso’ de anulación contra el laudo arbitral interpuesto ante el Poder Judicial […] y no una ‘demanda’ de anulación de laudo, toda vez que el laudo arbitral es producto de la jurisdicción arbitral que tiene rango constitucional.”

Esta opción legislativa ha sido ratificada por la jurisprudencia de la Corte Suprema, la cual descarta la naturaleza de «demanda» de dicho mecanismo. En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha precisado que el recurso de anulación no constituye, stricto sensu, un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral (citado en Alva 2011, 52). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido enfático al señalar que el control judicial sobre el laudo arbitral debe ser ejercido únicamente “ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje” (Tribunal Constitucional 2006, FJ 14).

Se ha afirmado que la utilidad del arbitraje como medio de resolución de conflictos depende, fundamentalmente, de la regulación de los instrumentos de revisión de los laudos (Cantuarias 2007, citado en Alva 2011, 21). Al respecto, un ordenamiento que imponga un régimen de revisión demasiado amplio, permitiendo a los jueces realizar una nueva evaluación del fondo de lo resuelto, podría terminar haciendo inútil la práctica arbitral; por el contrario, un régimen que limite dicha evaluación constituye un incentivo para su desarrollo (Alva 2011, 21).

La postura adecuada exige, por tanto, un equilibrio: permitir una evaluación de la labor arbitral sin sustituirla. En esa línea, la actuación del juez se encuentra delimitada por las causales de anulación taxativamente previstas en la norma; cualquier control que exceda dicho marco normativo vulnera, indefectiblemente, el principio de legalidad.

Así también, sobre el contenido mismo del debido proceso, el Tribunal Constitucional, lo ha definido como un derecho fundamental de carácter instrumental, conformado por un conjunto de derechos esenciales, como el derecho de defensa y el derecho a probar, que impiden que la libertad y los derechos individuales se vean afectados por la ausencia o insuficiencia de un proceso, o por el uso abusivo de este por cualquier sujeto de derecho (Tribunal Constitucional 2004, FJ 18).  En síntesis, este constituye el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier proceso para hacer posible la aplicación de la justicia al caso concreto.

Sin embargo, que el arbitraje sea reconocido como jurisdicción no implica que deba aplicarse íntegramente el contenido del debido proceso judicial, a razón de la naturaleza específica de esta institución. Santistevan de Noriega advierte que pretender extender al arbitraje el más amplio contenido del debido proceso judicial conlleva el riesgo de “hiper constitucionalizar” el arbitraje, con las complicaciones operativas que ello acarrea para un mecanismo basado en la flexibilidad y la autonomía de la voluntad. En esta línea, el autor plantea dos interrogantes reveladoras: ¿por qué la vigente ley arbitral peruana no contiene un artículo que defina el mínimo del debido proceso arbitral?, y ¿por qué no lo hace si nos encontramos ante un régimen autosuficiente? (2008, 43).

La utilidad del arbitraje depende de que este posea un contenido propio del debido proceso, determinado por su característica esencial: la autonomía de la voluntad de las partes. A diferencia del proceso judicial, cuyas reglas se encuentran codificadas en normas imperativas, en el arbitraje son los propios sujetos quienes fijan, en primer término, las reglas aplicables. Ante la duda sobre qué garantías judiciales son trasladadas a esa sede, Landa Arroyo sostiene que dichas serán aplicables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha institución (citado en Santistevan de Noriega 2008, 45).

Esta distinción determina que el debido proceso arbitral no opere como un estándar ilimitado de revisión judicial. Por el contrario, su aplicación en el recurso de anulación, se encuentra circunscrita estrictamente a las causales taxativas previstas en el artículo 63 del Decreto Legislativo N°1071. Ello significa que el juez, al conocer un recurso de anulación, no está llamado a evaluar el fondo de la controversia, sino únicamente a verificar si se respetaron aquellas garantías mínimas e ineludibles que conforman el debido proceso en esta sede sobre la forma.

En definitiva, delimitar este contenido cumple una doble función: de un lado, permite que los árbitros conozcan las reglas mínimas a las que deben sujetarse; de otro, orienta a las partes para que, al configurar su proceso, lo hagan respetando ese núcleo esencial e ineludible. Entonces, cualquier control judicial que pretenda exceder dicho marco normativo, no solo vulnera el principio de legalidad, sino que desnaturaliza la esencia misma del arbitraje como jurisdicción independiente.

IV. La estabilidad del laudo arbitral: el criterio de los jueces frente a la pretensión de anulación

Sobre la imposibilidad de revisar el fondo, (Alva, 2011, 73), citando a Cantuarias, resalta que el Poder Judicial no puede reexaminar la controversia, pues lo decidido por los árbitros constituye cosa juzgada. Al respecto, el profesor Cantuarias es enfático al señalar:

“En ningún caso (sea un laudo nacional, internacional o extranjero), el poder judicial podrá reexaminar el fondo de la controversia, ya que lo que hayan decidido los árbitros tiene la calidad de cosa juzgada […].”

Bajo esta premisa, sea cual fuere la decisión tomada, la misma es inmutable debido a que las partes, en ejercicio de su autonomía, han investido a los árbitros con la función exclusiva de resolver la controversia. En esta misma línea, dicha característica se complementa con la denominada “regla de oro” del arbitraje: el principio de irreversibilidad del criterio arbitral. Este principio prohíbe al juzgado ordinario pronunciarse sobre el fondo de lo resuelto, garantizando así la eficacia y autonomía del foro arbitral.

En la práctica, sin embargo, el uso de este mecanismo ha sido distorsionado. Según, Cantuarias (2005, 214), la gran mayoría de los recursos de anulación son planteados sin que exista una causal válida y con el único objeto de demorar indebidamente la ejecución de los laudos arbitrales. No obstante, se destaca que el Poder Judicial solo en contados casos anula un laudo arbitral, debido a factores como la actitud de respeto de los magistrados frente a la institución y al limitado número de causales de anulación taxativamente previstas en la norma.

En ese sentido, como sostiene Castillo Freyre (2014, 14), el sistema arbitral favorece la estabilidad del laudo al limitar la intervención judicial a supuestos donde el reclamo haya sido “expreso y oportuno”. Esto impide que las partes utilicen causales de anulación de forma estratégica o tardía tras haber perdido el proceso.

Este argumento se respalda en el Estudio de Anulación de Laudos 2022, el cual analiza el panorama estadístico de las sentencias expedidas por las Salas Comerciales de Lima. Respecto al éxito de las demandas, el informe revela que la anulación de laudos sigue siendo una situación excepcional: de un total de 399 sentencias en las que se pronunciaron sobre la validez del laudo, el 82% de los recursos fueron declarados infundados, mientras que sólo un 18% resultaron fundadas (en todo o en parte). Como señala el estudio, este bajo porcentaje de anulación armoniza con el promedio de años anteriores y ratifica la naturaleza extraordinaria de este recurso.

A pesar de que el artículo 66 de la Ley de Arbitraje prescribe que la interposición de este recurso no suspende la ejecución, en la práctica esto se convierte en un “mito”. La presentación de garantías permite suspender los efectos del laudo, lo cual es aprovechado por la parte vencida para dilatar sus obligaciones. Esta desnaturalización se agrava con las consecuencias de la anulación del artículo 65: si se anula el laudo, el proceso puede retrotraerse, reiniciarse o en ciertos supuestos, habilitar la vía judicial, lo que genera una desnaturalización a la jurisdicción arbitral.

Frente a este escenario, según Arrarte Arisnabarreta (2003, 36), es necesario invocar el principio in favor arbitralis, que propugna la validez y cumplimiento del laudo siempre que sea posible. Por ello, si se configura una infracción taxativa que no afecte la integridad de toda decisión, la anulación debe ser solo parcial.

Resulta evidente que el arbitraje se desnaturaliza cuando, pese a estar orientado a la celeridad, su eficacia queda supeditada a un prolongado proceso judicial. Esto ocurre cuando la parte vencida interpone el recurso de anulación con fines meramente dilatorios, pretendiendo, en muchos casos, que se reexamine el fondo de la controversia. Esta tendencia de habitual de acudir al Poder Judicial tras la emisión del laudo contradice la esencia misma del sistema arbitral. En consecuencia, al conocer un recurso de anulación, los jueces deben actuar con deferencia hacia la institución, limitando su intervención a supuestos excepcionales o, de ser posible, optando por la anulación parcial. El control judicial debe ceñirse estrictamente a las causales taxativas fijadas por ley, respetando así la autonomía de la voluntad de las partes, quienes pactaron someterse exclusivamente al foro arbitral y acatar lo resuelto por dicha jurisdicción.

V. Conclusiones

a) El arbitraje se desnaturaliza cuando el recurso de anulación deja de ser un mecanismo de control excepcional y se convierte en una herramienta estratégica de dilación. Esta práctica supedita la eficacia del laudo a los tiempos del proceso judicial ordinario, vulnerando la promesa de celeridad que motivó la elección de este foro.

b) El debido proceso arbitral posee un contenido propio y restringido. No debe pretenderse una “hiper constitucionalización” que traslade todas las garantías del proceso civil al arbitraje; por el contrario, el control judicial debe limitarse a verificar el respeto de un núcleo esencial de garantías mínimas. En sede de anulación, esta facultad se encuentra estrictamente restringida a las causales taxativas previstas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje.

c) El control judicial sobre el laudo debe ser estrictamente sobre la forma. La revisión del fondo de la controversia no se permite por el principio de irreversibilidad del criterio arbitral, y la intervención judicial a través del amparo debe limitarse exclusivamente a la tutela de derechos constitucionales ante agravios manifiestos, sin que ello signifique convertir a la justicia constitucional en una instancia revisora del mérito.

d) La evidencia estadística demuestra una brecha entre la interposición del recurso y su éxito real: la gran mayoría de los recursos de anulación son declarados infundados. Esto confirma que su uso es, en gran medida, patológico, buscando suspender la ejecución del laudo, lo que convierte la ejecución inmediata en una expectativa.

e) Resulta imperativo que los magistrados apliquen el principio in favor arbitralis al resolver estos recursos. Ante la existencia de un supuesto taxativo de anulación que no afecte la integridad total de la decisión, el juez debe optar por la anulación parcial. Esta medida, sumada a una interpretación restrictiva de las causales, constituye la única vía para garantizar el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes y la estabilidad de la cosa juzgada arbitral.

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Tribunal Constitucional. 2005. Sentencia del Expediente N.º 00617-2005-PA/TC. Caso Fernando Cantuarias Salaverry. Lima, 5 de octubre.

Fuente: https://www.linkedin.com/

I. Introducción

En el complejo ámbito de las sociedades anónimas, la figura del director no solo representa el mando operativo, sino también un estándar de conducta profesional definido por la diligencia y la lealtad. Dado que sus decisiones impactan directamente en el patrimonio de socios y terceros, los ordenamientos jurídicos han diseñado regímenes de responsabilidad civil para sancionar actos dolosos o negligentes.

Sin embargo, la eficacia de esta protección depende de un factor crítico: la temporalidad. En el Perú, el artículo 184 de la Ley N°26887 (en adelante, la “Ley General de Sociedades” o “LGS”) somete la responsabilidad a un plazo de caducidad de dos años, computados desde la adopción del acuerdo o la ejecución del acto lesivo. Esta configuración normativa ha generado una tensión evidente entre la seguridad jurídica, que exige cerrar los conflictos en el tiempo, y la justicia material, que requiere que los afectados tengan una oportunidad real de accionar.

Así, el presente artículo se enfocará en analizar cómo la Ley General de Sociedades y el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades abordan la caducidad de la responsabilidad de los directores, evaluando si realmente esta institución garantiza una adecuada protección contra posibles abusos de derecho, o si sería preferible la opción de la prescripción, permitiendo transitar de un tiempo puramente cronológico a uno funcional, donde el plazo para accionar se vincule a la posibilidad real de detectar la irregularidad.

II. Directorio: Funciones y responsabilidad legal

Para abordar el análisis de la institución de la caducidad de la responsabilidad civil de los directores conforme a la Ley General de Sociedades en el Perú, resulta necesario identificar previamente las facultades y obligaciones de este órgano de administración. Según la citada ley, el directorio cumple roles fundamentales que incluyen la aprobación de actos y contratos relacionados con la actividad económica, la fijación de políticas generales —cuya ejecución corresponde a la gerencia— y la administración de la sociedad en cumplimiento de las disposiciones legales y de los intereses sociales.

En cuanto a sus obligaciones específicas, el artículo 176 de la LGS recoge algunas de especial relevancia. Por un lado, el deber de convocar a junta general cuando los estados financieros reflejen la pérdida de la mitad o más del capital social, o cuando esta pueda presumirse. Por otro, la obligación de adoptar medidas frente a situaciones de insolvencia, lo que implica no solo informar a la junta, sino también llamar a los acreedores y, de ser necesario, solicitar la declaración de insolvencia. Queda claro, entonces, que no se trata de una función pasiva, sino de una actuación que debe ser diligente y oportuna frente a escenarios críticos.

Sobre esta base, el artículo 171 de la Ley General de Sociedades impone a los directores la obligación de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Es fundamental precisar que esta exigencia posee un carácter profesional y acentuadamente técnico, distanciándose de la diligencia ordinaria del “buen padre de familia” para requerir un conocimiento especializado en la administración de negocios y una dedicación constante que no ponga en peligro la solvencia de la empresa (Tambini Monge, 2016, 7). Y es que, a diferencia de los representantes comunes, los directores actúan como auténticos formadores de la voluntad social a través de sus decisiones estratégicas (Beaumont Callirgos, 2006, citado en Tambini Monge, 2016, 8).

En coherencia con este elevado estándar, los directores asumen una responsabilidad ilimitada y solidaria frente a la sociedad, accionistas y terceros por cualquier daño derivado de acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto, o realizados con dolo, abuso de facultad o negligencia grave (Artículo 177 de la Ley General de Sociedades).

No obstante, la severidad de esta responsabilidad encuentra su contrapeso en el mecanismo de exención de responsabilidad previsto en el artículo 178 de la Ley General de Sociedades. Así, un director no será considerado responsable si, tras participar en el acuerdo o al tomar conocimiento de él: (i) manifestó su desacuerdo en el momento del acuerdo; o (ii) registró su disconformidad en el acta o lo comunicó mediante una carta notarial. La razón de esta exención es clara: al no haber coadyuvado ni promovido el acto lesivo, no hay correlación entre la conducta del director y el perjuicio ocasionado, impidiendo que la responsabilidad solidaria se convierta en una sanción injusta.

III. Prescripción y caducidad

Ahora bien, la eficacia de este régimen de responsabilidad no depende únicamente de la configuración de los deberes y sanciones, sino también del factor temporal que condiciona su ejercicio. En ese sentido, el impacto del tiempo en las relaciones jurídicas se manifiesta principalmente a través de dos instituciones: la prescripción extintiva y la caducidad. Ambas operan ante la inacción del titular del derecho con el objetivo de evitar la inseguridad jurídica, pero presentan diferencias sustanciales en su funcionamiento y efectos.

La clave para distinguir ambas instituciones reside en determinar qué es exactamente lo que se extingue. Pues bien, la prescripción extingue solo la pretensión —mal dicho que se extingue la acción, en tanto el derecho de acción es la facultad de acudir ante el órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva. En cambio, es la pretensión la que no se puede reclamar por el tiempo transcurrido— mas no el derecho mismo. Por su parte, en la caducidad se extingue tanto la pretensión como el mismo derecho, es decir, pasado el plazo correspondiente no se podría exigir el derecho aún fuera del órgano jurisdiccional.

Para ejemplificar esta distinción, consideremos las consecuencias de un pago realizado tras el vencimiento del plazo. Si una deuda ya ha prescrito pero el acreedor intenta cobrarla y el deudor cumple voluntariamente con satisfacer el crédito, no habría lugar a la devolución de lo entregado, pues el derecho del acreedor nunca se extinguió y el pago se considera el cumplimiento de una obligación natural. En contraposición, en un supuesto de caducidad, el pago realizado tras el plazo legal constituiría un pago indebido, pues ya no existía tal derecho del acreedor.

La otra diferencia principal es la suspensión e interrupción de estas. Según Marcial Rubio (2003, 43), la suspensión de la prescripción consiste en abrir un paréntesis en el transcurso del plazo, permitiendo que, una vez desaparecida la causa que la motivó, el tiempo se reanude sumando el periodo ya transcurrido. Por su parte, la interrupción tiene un efecto más radical, pues rompe definitivamente el plazo y reinicia el conteo desde cero. En contraste, la caducidad no cuenta con casos de suspensión o interrupción —salvo el caso del inciso 8 del artículo 1994 del Código Civil— por la misma naturaleza de ser estricta y corta en sus plazos.

Existen además otras diferencias como que la prescripción es a pedido de parte, mas no de oficio como sí lo puede ser la caducidad; pero uno de las diferencias más cuestionables es el plazo, ya que, por regla general, el de caducidad es menor al de prescripción. Consideramos que estos plazos deberían fijarse mediante criterios objetivos sobre los hechos, pues la brevedad de la caducidad, sumada a un mal ordenamiento procesal que dilata los juicios, puede generar abusos de derecho y perjudicar la tutela jurisdiccional efectiva.

IV. Análisis del régimen de la caducidad en el artículo 184 de la LGS y en el Anteproyecto de la LGS

Antes de examinar el contenido del régimen vigente y su propuesta de reforma, resulta pertinente recordar la lógica que llevó al legislador a optar por la caducidad en la Ley General de Sociedades. En la exposición de presentación del proyecto de la LGS, hecha por el Dr. Enrique Normand Sparks, presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República, se señaló que el derecho societario exige celeridad y certeza, por lo que se optó por reemplazar los plazos de prescripción por plazos de caducidad, en tanto estos permiten una delimitación temporal más estricta y definitiva de las situaciones jurídicas (1).

Bajo esa idea, la Ley N°26887, cambió lo adoptado por la Ley de Sociedades Mercantiles y nuestra anterior Ley General de Sociedades —en razón del ánimo de conservación de la sociedad y de los actos societarios (Guerra, 2015, 121)—, pues estas normas mantenían la figura de la prescripción, especialmente en el caso de la responsabilidad de los directores.

En ese contexto, tanto el artículo 184 de la LGS vigente como el artículo 165 del anteproyecto mantienen un plazo de caducidad para la responsabilidad de los directores. Si bien el anteproyecto introduce nuevos supuestos para el inicio del cómputo del plazo y extiende su duración, consideramos que no regula cosa distinta a lo que ya regula la ley vigente.

Así, resulta relevante examinar el contenido del artículo 165 del anteproyecto a la luz de las diferencias previamente desarrolladas entre prescripción y caducidad. En particular, el numeral 165.1 establece lo siguiente:

La responsabilidad civil del director caduca a los cuatro años contados desde la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto o de la omisión que originó el daño o desde que se pueda ejercer la acción, lo que ocurra último, sin perjuicio de la responsabilidad penal. [el resaltado es nuestro].

Respecto a este artículo es necesario discutir dos cuestiones. En primer lugar, ¿soluciona algo aumentar el plazo de caducidad a 4 años? Para desarrollar este punto, es preciso hacer un pequeño repaso sobre cómo opera la caducidad. Según el artículo 2003 del Código Civil peruano, “la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”. Es decir, por efecto de la caducidad deja de existir el derecho subjetivo y con ello la posible pretensión que el titular podía sostener. Entonces, se podría llegar a pensar que cuando algo caduca, se extingue todo, hasta las bases que fundamentaban tu pretensión. Por ello, Beaumont (2004), manifiesta su preocupación sobre el tratamiento de la caducidad en nuestro código civil, ya que no es preciso al determinar qué es lo que realmente se extingue con la caducidad (113). Si consideramos que se extingue el derecho subjetivo o situación jurídica sustantiva, se podría llegar a pensar que cuando estamos ante un proceso muy largo y se cumple el plazo de caducidad correspondiente dentro del proceso, la contraparte podría presentar como excepción ello, lo cual acabaría con el proceso, y quizá con un reclamo justo.

No obstante, por nuestra parte consideramos que el problema no es qué se extingue con la caducidad sino qué sucede cuando se ejerce el derecho que estaba sujeto a un plazo de caducidad. La profesora Eugenia Ariano (2014) señala que aún si el Código Civil no lo ha dicho la única forma de evitar los efectos de la caducidad del derecho es ejercitando el acto previsto por la norma (332). Y es lógico preguntarse cuál es ese acto exigido por la norma. En nuestro caso entendemos que se trataría del planteamiento de una demanda de responsabilidad de los directores. Así el derecho ya no estaría amenazado por el plazo de caducidad sustantivo original, pues la condición impuesta por la ley (actuar dentro del plazo) ha sido satisfecha.

Por otro lado, sin embargo, existe una interrogante clara, ¿se evita la caducidad para siempre o nace un nuevo plazo? Lo que entendemos es que con el ejercicio de la acción evitamos la caducidad, lo que debe significar que ya no estamos frente a un plazo de caducidad o ante el peligro de que el derecho caduque, toda vez que ya ejercitamos el único acto que evitaba ello.

De esta manera, aunque el plazo se aumente a 4 años, no habría un verdadero avance. Esto porque el principal problema no reside en la extensión del plazo, sino en la falta de claridad del régimen de caducidad en el Código Civil. Por ello, más que ampliar el tiempo, lo que se requiere es precisar normativamente que la interposición de la demanda —u otro acto que la ley determine— es suficiente para neutralizar los efectos de la caducidad.

En segundo lugar, cabe preguntarse, ¿Cuándo inicia el cómputo del plazo de caducidad? En nuestro Código Civil vigente, en el caso de la prescripción, se recoge en el artículo 1993 que el plazo comienza “desde el día en que puede ejercitarse la acción”. Sin embargo, cuando entra a la caducidad, el Código Civil no especifica el momento en que debe iniciar su cómputo. Según Ariano (2014) se entiende que, en el caso de caducidad, el legislador en disposición especial, debe precisar cuándo inicia a computarse el plazo (332). Asimismo, Marcial Rubio (2003), menciona que en las situaciones en que el legislador haya obviado incluir desde cuándo se debe computar el plazo de caducidad, se debería seguir lo dispuesto en el artículo 1993 del Código Civil, es decir “desde que se puede ejercer la acción” (67).

En el caso de la LGS vigente, en su artículo 184, deja claro que el cómputo de la caducidad empieza a correr desde “la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño”. Por su lado, el anteproyecto, en su artículo 165.1, establece que el plazo empieza a computarse “desde la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto o de la omisión que originó el daño o desde que se pueda ejercer la acción, lo que ocurra último”. Entonces, a diferencia de la LGS vigente, el anteproyecto quiere agregar dos “supuestos” más para empezar el cómputo del plazo de caducidad. Esos dos supuestos son: 1) desde la omisión (del acto) que originó el daño. 2) desde que se puede ejercer la acción.

A nuestro parecer, el primer supuesto agregado no trae mayor problema, pues, entendemos, hace referencia a los casos en que los directores omiten realizar algún acto que saben puede perjudicar a la sociedad u omiten la realización de actos que conserven la sociedad, y además de que eso es contrario a derecho, aquellos no están cumplimento con la exigencia de “la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal” (artículo 171 de la LGS).

Ahora bien, respecto al segundo supuesto, “desde que se puede ejercer la acción”, cabe hacer algunos comentarios. Pues debe precisarse dos cuestiones: 1) desde cuándo se puede “ejercer la acción”. 2) y desde cuándo una sociedad, un accionista o un tercero pueden ejercer la acción contra los directores de la sociedad.

Como ya hemos mencionado, el Código Civil en el artículo 1993, establece que la prescripción empieza a correr desde que se puede ejercer la acción. Sobre lo anterior, Ariano (2020) comentando dicho artículo, señala que es relevante notar que el término «acción» utilizado, alude indirectamente al derecho; por lo que, para fijar el inicio del cómputo del plazo deben considerarse el derecho concreto y su posibilidad real de ejercicio, incluyendo cualquier impedimento que pueda afectar a su titular (229). De ahí que, sobre la primera cuestión a precisar, entendemos que las personas pueden ejercer la acción desde que como titulares de un derecho subjetivo tienen la posibilidad de ejercerlo sin impedimentos. Lo cual, según Ariano (2014), hace que el inicio del cómputo de plazo sea, en muchos casos, incierto (331). Esta idea se alinea con la llamada teoría de la realización, conforme a la cual el plazo comienza cuando el derecho es verdaderamente ejercitable. Pensamos, que lo mismo se aplica en el caso que nos ocupa. Pues, respecto a la segunda cuestión a precisar, es necesario preguntarnos: ¿desde cuándo una sociedad, accionista o tercero interesado puede ejercer la acción contra los directores?

Para responder a la pregunta, debemos reiterar que la expresión “desde que se puede ejercer la acción”, como indica Ariano (2014, 331), genera incertidumbre en el cómputo del plazo. No queda claro por qué se optó por incluir una disposición tan genérica si el objetivo era lograr una mayor «seguridad jurídica». Respecto a la pregunta planteada, creemos que, si seguimos la redacción del artículo 184 de la LGS, tenemos la respuesta respecto a cuándo pueden ejercer la acción la sociedad, accionistas y terceros contra los directores. Esto es, desde “la fecha de adopción del acuerdo o de realización del acto que originó el daño”. Esto no significa necesariamente desde el momento en que la sociedad toma conocimiento del daño, sino desde cuando tiene la posibilidad concreta de exigir responsabilidad a los directores. Es decir, desde que el hecho que causa el perjuicio se concreta, y la sociedad está en condiciones (sin impedimentos) de actuar en contra de los directores por el daño causado.

V. Propuesta

A la luz de lo expuesto, consideramos que el problema del régimen actual no radica en la duración del plazo de caducidad, sino en su propia naturaleza y en la forma en que se encuentra regulado en el Código Civil. En ese sentido, no se trata solo de un problema estructural, sino también funcional, lo que obliga a examinar el fundamento que subyace a las instituciones de la prescripción y la caducidad.

Podríamos señalar que el fundamento “básico” de la prescripción extintiva es la seguridad jurídica impuesta por ley; sin embargo, no es su fundamento principal. Ariano (2014, 334) señala que la intención del legislador al someter a plazos de prescripción las relaciones obligatorias, no es precisamente una abstracta “seguridad jurídica”, sino, el concreto interés del deudor, en el sentido de que este no debe eternamente estar bajo la sujeción del acreedor, otorgándole un “derecho de liberarse”. Por otro lado, en lo que respecta a la caducidad, menciona que, aunque el legislador protege ciertos derechos o situaciones jurídicas, lo hace con cierto “disfavor”; en tanto existe otro interés merecedor de mayor protección.

Debido a ello nos preguntamos, ¿el ordenamiento está considerando como superior el interés de los directores, por sobre el interés social? Aparentemente, sí. Al dejar un plazo de caducidad, no solo permite situaciones en las que hechos dañosos y dolosos queden impunes, sino que olvida que la responsabilidad de los directores se debe evaluar con el mayor rigor posible, pues estos como órgano de administración de la sociedad, tienen el deber de diligencia y lealtad para con la sociedad.

Si la sociedad no hace efectiva la pretensión, es por el desconocimiento de la misma de un daño, lo que en dicho contexto es muy común, pues mientras están en el cargo, los directores tienden a ocultar las faltas que acarrearían una responsabilidad civil. Por ello, creemos que un plazo de caducidad, tal como está regulado en el Código Civil, no es el adecuado para abordar esta problemática.

En ese escenario, la prescripción se presenta como una alternativa más adecuada, en tanto su régimen permite articular mejor la protección del derecho con la realidad en la que este se ejerce. A diferencia de la caducidad, la prescripción admite criterios más flexibles en el cómputo del plazo, así como mecanismos como la interrupción y la suspensión.

Por las razones expuestas, y con el fin de lograr un adecuado balance —evitando el abuso de poder por parte de los directores, pero sin generar un exceso de responsabilidad para los mismos—, consideramos que el artículo referente a la responsabilidad del directorio debería sustituir la caducidad por un régimen de prescripción de dos años, cuyo cómputo se inicie desde la posibilidad real de ejercer la acción.

VI. Conclusiones

a) La caducidad, tal como está regulada en la Ley General de Sociedades, termina debilitando el propio régimen de responsabilidad de los directores. Su carácter rígido y su efecto extintivo pueden impedir que se reclamen daños que, en muchos casos, ni siquiera pudieron ser conocidos a tiempo.

b) El anteproyecto no soluciona este problema. Aunque amplía el plazo y agrega el criterio de “desde que se puede ejercer la acción”, mantiene la misma lógica de la caducidad e introduce, además, mayor incertidumbre en el cómputo del plazo.

c) Por ello, consideramos que la prescripción se ajusta mejor a esta materia, ya que permite un tratamiento más acorde con la realidad en la que se ejercen estos derechos. En esa línea, proponemos reemplazar la caducidad por un plazo de prescripción de dos años, computado desde la posibilidad real de ejercer la acción.

VII. Notas

(1) Sobre este punto, véase Normand Sparks, Enrique, Exposición de motivos del Proyecto de la Ley General de Sociedades, donde se enfatiza la necesidad de privilegiar la celeridad y certeza en el derecho societario. Disponible en: https://acortar.link/3nO1WX

VIII. Referencias

Ariano Deho, E. (2014). Reflexiones sobre la prescripción y la caducidad a los treinta años de vigencia del Código Civil. THEMIS Revista De Derecho, (66), 329-336. https://acortar.link/vsx3RB

Ariano Deho, E. (2020). “Cómputo del plazo prescriptorio”. En Código Civil Comentado, Tomo VII, coordinado por Manuel Muro y Manuel Alberto. Gaceta Jurídica S.A.

Beaumont Callirgos, R. (2004). La caducidad de instituciones y actos, derechos y obligaciones en la Ley General de Sociedades, plazos y procesos, propuesta de reforma [Tesis de doctorado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos].

Guerra Cerrón, M. (2015). Un título preliminar para la Ley General de Sociedades. Manual de Derecho Comercial, Thomson Reuters, Lima. https://cutt.ly/6eGhS1DF

Rubio Correa, M. (2003). Prescripción y caducidad extinción de acciones y derechos en el código civil. Fondo Editorial PUCP.

Tambini Monge, R. (2016). La caducidad de la responsabilidad civil de los directores de una sociedad anónima [Tesis de maestría, Universidad de Lima]. Repositorio Universidad de Lima.

Fuente: Gemini IA

I. Introducción

En el Perú, los mercados suelen desenvolverse bajo esquemas de competencia imperfecta, lo que lleva a las sociedades no solo a competir, sino también a buscar consolidar una posición de liderazgo dentro del mercado. Bajo esta premisa, las sociedades buscan diversos mecanismos para lograr obtener una posición de dominio en el mercado; algunos de estos son: la celebración de contratos de colaboración empresarial, la adquisición directa de acciones que otorgan control, la compraventa de activos y la fusión societaria. Esta última será de especial atención en el desarrollo del presente artículo.

La fusión societaria es una figura jurídica mercantil regulada por la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), normativa en la que se establecen dos modalidades para su ejecución: la fusión por incorporación y la fusión por absorción. Sin embargo, en la actualidad, ambas modalidades ya no bastan para satisfacer los intereses que surgen dentro del mercado; bajo este escenario, cobra relevancia la fusión inversa, figura que la doctrina y jurisprudencia identifican como una respuesta a la situación suscitada, Ante ello, surge la disyuntiva sobre su esencia legal y si su relevancia práctica justifica una reforma normativa que la incluya de manera taxativa.

A fin de absolver estas incógnitas, se dilucidará inicialmente la conceptualización de la fusión y su respectivo análisis; luego, se revisará la regulación de esta figura dentro del marco jurídico peruano; posteriormente, se analizará la fusión inversa desde una perspectiva jurisprudencial y doctrinal; seguidamente, se determinará si se manifiesta la figura en el ordenamiento jurídico peruano; y, finalmente, se brindarán conclusiones.

II. La fusión como reorganización societaria

La fusión, o también conocida como merger en el derecho anglosajón (common law), constituye una modalidad de reorganización societaria (1). En el marco jurídico nacional, Beaumont Callirgos indica que la reorganización implica organizar una cosa de manera distinta y de forma que resulta más eficaz (2022, 413). No obstante, desde una perspectiva estrictamente jurídica, dicha modalidad implica un conjunto de actos realizados por la propia sociedad con el fin de adoptar una estructura funcional distinta a la primigenia.

Establecida la definición de reorganización societaria, cabe plantear la siguiente interrogante, ¿qué es una fusión? (2)

Para Hernández de Gazo, la fusión consiste en la unión de dos o más sociedades que genera una confusión de patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad. Los patrimonios involucrados se transfieren a título universal e incluyen tanto activos como pasivos (1997, 27). Frente a dicha precisión conceptual, resulta interesante observar el uso del término “confusión”; puesto que se da a entender que no se distingue el aporte de cada sociedad. Dicha idea es absurda, ya que la ley prescribe que tras la unión de los patrimonios se deben conferir acciones o aportaciones, según lo aportado, a los accionistas de las sociedades extinguidas. Por tanto, aludir a ese término no resulta del todo correcto.

En una línea similar, la fusión es el proceso de consolidación de patrimonios, en el que los patrimonios de dos o más sociedades se reúnen para formar uno solo (Pastor Stumpf, 2023, 40). Desde una perspectiva crítica, la noción expuesta deriva en reiterativa e insuficiente, debido a que repite unos términos y no alude otros aspectos importantes de la fusión.

Bajo el mismo enfoque, Gonzales Ibarguen la conceptualiza como la unificación de dos o más sociedades para formar una sola, obteniéndose una concentración económica y jurídica de las respectivas sociedades, sin mediar acuerdo de disolución ni proceso de liquidación (2022, 451). Dicha definición es muy acertada, puesto que menciona la finalidad de la fusión y los aspectos relevantes de esta.

Al analizar las definiciones expuestas y las brindadas por la mayoría de la doctrina, se observa que coinciden en tres características esenciales: la participación de dos a más sociedades, la unificación patrimonial y la extinción de las sociedades, ya sean incorporadas o absorbidas, sin con ausencia de la disolución y la liquidación. Asimismo, existen otros aspectos fundamentales tales como la emisión y entrega de acciones a favor de los accionistas de las sociedades extintas.

A partir de los expuesto, desde mi perspectiva, la fusión se configura como una operación societaria (3), realizada entre dos o más sociedades con la finalidad de transferir su patrimonio social a título oneroso (en contraprestación de la transferencia del patrimonio, se otorgarán acciones o participaciones a los accionistas de las sociedades extinguidas) y universal (la transferencia de todos los activos y pasivos existentes de una sociedad), para fortalecer una de las sociedades participantes o constituir una nueva; lo cual implica la extinción de las sociedades transferentes, mas no su disolución ni liquidación de estas.

III. Marco jurídico de las modalidades de fusión

La fusión societaria está contemplada en la LGS, específicamente en el Libro IV, Sección II, Título II. Dicha sección abarca 23 artículos (desde el artículo 344 hasta el 366). En el presente trabajo, el precepto de especial interés es el artículo 344, el cual menciona:

Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

Al realizar un análisis de la disposición en cuestión, se observa que la LGS regula solamente dos modalidades de fusión: la fusión por incorporación y la fusión por absorción.

La fusión por incorporación, o por creación, es aquella en la que dos o más sociedades (sociedades incorporadas) se unen con el fin de constituir una nueva sociedad (sociedad incorporante) mediante la transmisión de su patrimonio social de forma íntegra y a título oneroso.

Ejemplo: En el rubro de construcción, Alfa S.A. y Beta S.A. (sociedades incorporadas), sociedades con dominio mediano, deciden fusionarse con el interés común de crear Gama S.A para adquirir una fuerte posición de dominio. Para la consecución de dicho objetivo, las sociedades incorporadas transfieren su patrimonio social, de forma íntegra y onerosamente, a Gama S.A, la cual tiene el deber de emitir acciones a favor de los accionistas de aquellas transferentes, dependiendo de la relación de canje.

Por otro lado, en la fusión por absorción, dos o más sociedades (sociedades absorbidas) deciden unirse para que una de las sociedades participantes las asimile (sociedad absorbente). A tal efecto, las sociedades absorbidas transfieren, a título universal y oneroso, su patrimonio social a la sociedad absorbente.

Ejemplo: En el rubro de mobiliario, se encuentra la sociedad Pico S.A., la cual cuenta con un ligero dominio de mercado; por otro lado, El Rápido S.A. es una sociedad con data reciente, pero con gran potencial en el rubro. Por conveniencia mutua, las partes deciden realizar una fusión y consensuan que, debido a la trayectoria de Pico S.A., está continuará en funcionamiento y El Rápido S.A. se extinguirá. Por ende, Pico S.A. será la sociedad absorbente y El Rápido S.A. la sociedad absorbida. Para ello, El Rápido S.A. transferirá todo su patrimonio de forma universal y onerosa a Pico S.A., y esta última deberá emitir acciones en favor de los accionistas de El Rápido S.A.

Tras haber profundizado en las dos modalidades reguladas por la LGS, surgen los siguientes cuestionamientos: si solo se regulan dichas modalidades en la normativa societaria peruana, ¿qué sucede con la fusión inversa? y, en esencia, ¿cuál es su naturaleza?

IV. Fusión inversa

La fusión inversa, también denominada fusión impropia, constituye una figura jurídico-mercantil cuyo origen responde a las particulares necesidades de estructuración corporativa en el mercado contemporáneo. A pesar de su atipicidad en diversos ordenamientos, su operatividad, alcances y naturaleza jurídica han sido delimitados mediante la doctrina y la jurisprudencia.

Antes de analizar la perspectiva brindada por las fuentes del derecho mencionadas, resulta imperativo delimitar dos conceptos fundamentales y el proceso de fusión inversa, a fin de comprender plenamente su naturaleza.

Dichos conceptos son la sociedad matriz y la sociedad filial. La primera, denominada también sociedad madre,es aquella sociedad que ejerce un control sustancial sobre otras entidades al poseer más del 50% del accionariado. En contraste, la segunda, referida como sociedad hija, es aquella sociedad que se encuentra sometida al control de la matriz (4).

Bajo esta premisa, respecto al proceso de fusión inversa, la sociedad matriz no absorbe el patrimonio de la filial; por el contrario, la matriz transfiere la totalidad de su patrimonio social en favor de esta última. En suma, la sociedad filial absorbe a la sociedad matriz. En concordancia con este planteamiento, la jurisprudencia reafirma lo expuesto:

En dicho sentido, el Informe N°000087-2022-SUNAT/7T000 realizado en Lima el 01 de diciembre de 2022 menciona lo siguiente:

Asimismo, la resolución N°01795-1-2025 emitida por el Tribunal Fiscal el 28 de febrero del 2025, en varios apartados alude a una fusión inversa, el párrafo más importante sería este: Añade que los efectos de la continuidad económica y jurídica se producen en toda fusión por absorción, tanto en la fusión propia o directa, como en la fusión inversa o impropia. (el resaltado es nuestro).

En la misma línea, la resolución N°01498-4-2026 emitida por el Tribunal Fiscal el 18 de febrero del 2026, en varios de sus apartados precisa que:

Finalmente, si bien los órganos competentes para pronunciarse sobre este tema son los juzgados especializados comerciales y el Tribunal Registral; el proceso y los efectos generados por la fusión no se limitan al ámbito societario, sino que poseen un alcance multidisciplinario. Por tanto, el Tribunal Fiscal como la SUNAT tienen la potestad para emitir pronunciamientos sobre la fusión inversa.

En concordancia con lo anterior, la doctrina nacional e internacional sostiene la premisa planteada, tal como los siguientes autores:

Por su parte, Gloria Jorquera y Pincheira Castro consideran que la fusión inversa se define como aquella fusión vertical por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta última, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones (2012, 69).

En un sentido similar, expuso consideraciones relevantes sobre la dinámica de la fusión por absorción que rompen con el paradigma tradicional de la jerarquía patrimonial. Así, Hundskopf (2012, 240) refiere que en la sociedad más grande no siempre absorbe a la más pequeña. En la práctica se dan muchos casos donde por diversos motivos las sociedades absorbentes son más chicas que las absorbidas, por ejemplo, la empresa “A” puede tener un patrimonio neto menor a “B” y “C”, sin embargo, por tener mejor reputación absorbe a las más grandes, por cuestiones de estrategia.

Es notorio que el autor ha rescatado la esencia operativa de la fusión inversa, ello sin hacer mención directa a la terminología. En virtud de lo expuesto, se evidencia que tanto la jurisprudencia como la doctrina concuerdan en que la fusión inversa es una subespecie o una subcategoría integrada en la modalidad de fusión por absorción.

V. Reflexión sobre su regulación

Posterior al análisis jurisprudencial y doctrinal de la figura en cuestión, corresponde determinar si el supuesto contenido del inciso 2 del párrafo segundo y los efectos previstos en el párrafo tercero del artículo 344 de la LGS permite, mediante una interpretación extensiva, subsumir la operatividad de la fusión inversa.

Del tenor literal de la disposición, se observa que la redacción realizada por el legislador resulta general por lo que permite abarcar esta subespecie societaria. No obstante, resulta inviable subsumirla, ya que la fusión inversa tiene sus peculiaridades propias, tal como lo señala en la resolución N°01795-1-2025:

(…) la continuidad económica y jurídica de la sociedad transferente en la sociedad adquirente que se presenta en la fusión por absorción, no se cumple en todos los casos de fusiones inversas debido a que, al transferirse el patrimonio de la absorbida a la absorbente, esta última se convierte en titular de sus propias acciones, siendo usual que estas se cancelen y se disminuya en esa cifra el capital de la sociedad fusionada o se mantengan hasta que sean amortizadas. (el resaltado es nuestro).

Este apartado menciona que, posterior a la transferencia del patrimonio social (incluidas las acciones poseídas sobre la sociedad filial) por parte de la sociedad matriz o matrices a favor de la sociedad filial; habrá un momento de confusión, debido a que la filial sería accionistas sobre sí misma.

En consecuencia, se debe proceder ya sea a la amortización inmediata de dichas acciones o a la generación de una autocartera temporal para su posterior se amortización. Independientemente de la vía que se elija, ambas operaciones conllevan necesariamente a una reducción capital previa a la emisión de acciones a favor los accionistas de las sociedades extinguidas. Por tanto, existe una etapa intermedia que no se encuentra expresamente prevista en los párrafos mencionados del artículo 344.

Por consiguiente, resulta imperativo la integración de esta subespecie en la LGS, bien mediante una tipificación expresa, o bien a través de precisión indirecta.

En defecto de lo anterior, es conveniente el pronunciamiento del Tribunal Registral o el juzgado especializado comercial; puesto que dichas instancias están facultadas para precisar con mayor detenimiento su conceptualización, el proceso que conlleva y los efectos jurídicos de la fusión inversa, inclusive mencionar excepciones de esta figura respecto con la fusión por absorción como lo realizado por RTF N°01795-1-2025.

Tal reforma al artículo 344 o pronunciamiento de las instancias competentes generaría dos consecuencias importantes:

VI. Conclusiones

a) Desde mi perspectiva, la fusión se define como una operación societaria realizada entre dos a más sociedades con la finalidad de transferir su patrimonio social, a título oneroso y universal, para fortalecer una de las sociedades o constituir una nueva, lo que conlleva a la extinción de las sociedades transferentes sin implicar la disolución y liquidación de estas.

b) La fusión inversa es una subespecie de la fusión por absorción, la cual no carece de regulación en la normativa nacional. Esta figura consiste en el desprendimiento, a título universal y oneroso, del patrimonio social por parte de la sociedad matriz (aquella que ostenta un control mayor al 50% respecto a una sociedad) en favor de la sociedad hacia la sociedad filial (aquella sometida al control de la matriz).

c) Ante la falta de regulación taxativa para de esta figura, resulta de vital importancia su tipificación o el pronunciamiento de las instancias competentes, a fin de dotar de seguridad jurídica y velar por la protección de la inversión, y establecimiento un estándar en las fusiones y adquisiciones.

VII. Notas

(1) Cabe precisar que, la fusión, además de cumplir el rol estructural y funcional en la sociedad, también, es considerada como uno los mecanismos más relevantes y usados de concentración empresarial en el mercado peruano.

(2) Al tratar de delimitar la fusión inversa, o, al menos, brindar nociones o al, en palabras de Laroza, la doctrina se bifurca intrínsecamente en dos perspectivas antagonistas:

(3) La ejecución de una fusión no se agota únicamente en el derecho societario, sino que converge con el derecho tributario, derecho registral, derecho laboral, compliance empresarial, derecho contractual, etc.; es decir, una fusión tiene efectos interdisciplinarios.

(4) La relación entre sociedades matrices y sociedades filiales presupone la existencia de un grupo empresarial, mejor llamado holding, donde diversas sociedades están sometidas bajo una misma dirección.

VIII. Referencias

Elías Laroza, Enrique. 2023. Derecho societario peruano: Comentarios a la Ley General de Sociedades del Perú. Tomo II. 4.ª ed. Gaceta Jurídica.

Hernández Gazzo, Juan Luis. 1997. Reorganización de sociedades: fusión y escisión. Ius et Veritas, 8(14), 27-36. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15703

Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2012. Manual de derecho societario. Lima. Gaceta Jurídica.

Informe de SUNAT N° 000087-2022-SUNAT/7T000, 1 de diciembre.

Jorquera, Carmen Gloria., & Pincheira Castro, Cristian 2012. Fusión inversa. Revistas De Estudios Tributarios, (7), pág. 67-90. Recuperado a partir de https://revistaestudiostributarios.uchile.cl/index.php/RET/article/view/41098

Meza Torres, Yelena, ed. 2022. Comentarios a la Ley General de Sociedades Tomo II. Jurista Editores.

Pastor Stumpf, Milagros. 2023. Análisis de la fusión inversa entre sociedades extranjeras como supuesto de enajenación indirecta de acciones peruanas. Actualidad jurídica Uría Menéndez, (61), 37-49. 

Fuente: Gemini IA

I. Introducción

El artículo explica la regulación actual de la Factura Negociable en el Perú, distinguiendo entre la modalidad materializada, emitida en soporte papel, y la desmaterializada, representada mediante anotación en cuenta ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores (“ICLV”).

La Factura Negociable desmaterializada ha modernizado su circulación y brinda mayor seguridad frente al soporte físico. No obstante, todavía depende de una ICLV, lo que puede generar barreras operativas y concentración del servicio. Por ello, se plantea la necesidad de reconocer una tercera modalidad: la Factura Negociable inmaterializada, basada en documento electrónico, firma digital y un sistema de control único.

La propuesta central consiste en reformar la Ley N°27287 – Ley de Títulos Valores (en adelante, “LTV”) y la Ley N°29623 – Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial (en adelante, “Ley N°29623”) para admitir títulos valores electrónicos autónomos, sin papel ni anotación en cuenta ante una ICLV.

II. Concepto de la Factura Negociable

La Factura Negociable es un título valor a la orden, creado por la Ley N°29623, transferible por endoso o un valor representado y transferible mediante anotación en cuenta en una ICLV, de acuerdo a la ley de la materia.

Al respecto, podemos señalar como concepto de la Factura Negociable que es un título valor que nace de la emisión de facturas y recibos por honorarios a crédito, cuyo girador y beneficiario es el proveedor de los bienes y/o servicios detallados en el comprobante de pago y el girado es el adquirente o usuario de estos, cuyo contenido patrimonial representa el saldo del precio o la contraprestación pactada; y que, está destinado a circular libremente bajo los efectos del endoso.

La importancia de la Factura Negociable radica en difundir el financiamiento a través de la factura comercial y recibos por honorarios y brindar financiamiento, especialmente en las operaciones de factoring y descuento; tal como lo señala exposición de motivos del Proyecto de Ley N°4081-2009-PE.

Asimismo, el referido proyecto detalla las razones de su promoción: a) El nivel bajo de bancarización respecto del PBI en el Perú, generando dificultades a las pequeñas empresas para acceder a financiamiento; b) escases del crédito comercial y caro; y, c) desarrollo incipiente de la industria de factoring en el Perú.

III. Creación, emisión, conformidad y transferencia de la Factura Negociable materializada

La Factura Negociable es un título valor vinculado a una factura comercial o recibo por honorarios emitido por una operación de venta de bienes o prestación de servicios al crédito. Puede ser materializada o desmaterializada.

La Factura Negociable materializada se genera junto con el comprobante de pago impreso o importado por imprentas autorizadas por SUNAT. Es la tercera copia del comprobante y debe incluir información básica de la factura o recibo, además de requisitos especiales, como: denominación “Factura Negociable”, firma y domicilio del proveedor, domicilio del adquirente, fecha de vencimiento, monto neto pendiente de pago, fechas de pago, entre otros. Si no se consigna vencimiento, se entiende que vence a los 30 días calendario desde su emisión.

La constancia de presentación puede obtenerse mediante sello del adquirente, carta notarial o comunicación del registro ante una ICLV. Desde esa presentación, el adquirente tiene 8 días calendario para aceptar o rechazar la factura. Si no responde, se presume su conformidad de forma irrevocable. La factura puede transferirse mediante endoso desde que tiene constancia de presentación, y el adquirente debe ser informado dentro de los 3 días hábiles para que pague al nuevo tenedor. Para que tenga mérito ejecutivo, se requiere presentación, conformidad expresa o presunta, y protesto o formalidad equivalente.

La Factura Negociable desmaterializada nace por la anotación en cuenta de un comprobante electrónico o por la desmaterialización de una factura física. Su emisión es facultativa y se realiza a través de una ICLV; en Perú, CAVALI cumple esta función mediante FACTRACK. El proveedor o legítimo tenedor solicita el registro directamente o mediante un participante autorizado.

Luego, el adquirente debe ser comunicado dentro de los 3 días de realizado el registro.Esta factura también debe contener información del comprobante de pago y datos esenciales como firma y domicilio del proveedor, domicilio del adquirente, fecha de vencimiento, monto pendiente y fechas de pago. Si no se indica vencimiento, rige el plazo de 30 días calendario desde la emisión. El adquirente tiene igualmente 8 días calendario desde la comunicación del registro para expresar conformidad o disconformidad. Si no lo hace, se presume la conformidad.

La transferencia de la factura desmaterializada se realiza por anotación en cuenta, con efectos similares al endoso. El mérito ejecutivo se acredita mediante una constancia emitida por la ICLV, siempre que haya comunicación al adquirente, conformidad expresa o presunta y falta de pago.

IV. Monto y vencimiento de la Factura Negociable

El crédito (derecho patrimonial) que incorpora la Factura Negociable es el monto neto pendiente de pago que se encuentra a cargo del adquirente de los bienes y/o servicios consignados en la factura o recibo por honorarios. Este monto es equivalente al saldo del precio de venta o de la contraprestación pactada por las partes, luego de descontar los adelantos efectuados por el adquirente, las retenciones, detracciones y otras deducciones o adelantos a los que pueda estar sujeto el comprobante de pago en virtud del marco normativo vigente.

Respecto al vencimiento, conforme al artículo 4 de la Ley N°29623, se precisa que toda Factura Negociable vencerá de las siguientes formas: (i) a fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trate de pago único o en armadas o cuotas; (ii) a la vista; (iii) a cierto plazo o plazos desde la fecha de emisión de la factura comercial o recibo por honorarios del cual derive; y, (iv) a cierto plazo o plazos desde su emisión.

V. Formas de representación de la Factura negociable

La LTV señala que tendrá la calidad y efectos de Título Valor: (i) los valores materializados que representan o incorporan derechos patrimonios cuando estén destinados a la circulación y cumplan con los requisitos esenciales señaladas en la Ley conforme a su naturaleza (art. 1 de la LTV); y, (ii) los valores desmaterializados cuando se encuentren representados por anotación en cuenta y registrados ante una ICLV (art. 2 de la LTV).

En ese sentido, la LTV solo permite dos formas de representación, la materializada y desmaterializada. No obstante, en el Derecho Comparado existe una tercera forma de representación de los títulos valores que no requieren de un soporte material, ni tampoco de su anotación en cuenta en una ICLV, llamándolos títulos valores inmaterializados o títulos valores electrónicos propiamente dicho.

En ese sentido, se comentará cada una de las tres formas de representación de los títulos valores aplicables a la Factura Negociable objeto de estudio, precisando que solo la materializada y desmaterializada se encuentra legisladas en el Perú.

5.1. Factura Negociable materializada.

La forma tradicional forma de representar a los títulos valores es mediante soporte material o papel, que conforme al numeral 1.1. del artículo 1 de la LTV, son:

Los valores materializados que represente o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de título valor.

Asimismo, el término decimoquinto del artículo 279 de la LTV, señala que valor materializado es el título valor emitido en soporte de papel, generándose una inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte.

Respecto a la Factura Negociable, título valor originada de comprobante de pago impreso y/o importado, esta forma de representación le es aplicable, debiendo constar en soporte de papel, conforme al numeral 4.2 del artículo 4 y el artículo 11 de la Ley N°29623. Asimismo, es concordante con el numeral 1.1. del artículo 1 de la LTV.

Mediante el uso de la Factura Negociable materializada se promoverá el acceso a las micro y pequeñas empresas con deficiencias para acceder a los servicios de una ICLV o cuando estas tengan problemas en el acceso a internet o energía eléctrica, conforme al anexo I de la Resolución de Superintendencia N°254-2018/SUNAT que señala los emisores electrónicos con domicilio en zona con baja o nula conexión a internet.

5.2. Factura Negociable desmaterializada.

La desmaterialización nace en el campo del mercado de valores, donde se requería de un mayor dinamismo y seguridad en la emisión y transferencia de valores mobiliarios. Esta forma de representación requiere que el valor se anote en cuenta y se registre en una ICLV, entidad imparcial que se encarga del registro, liquidación y transferencia de estos títulos valores desmaterializados; conforme lo señala el numeral 2.1 del artículo 2 de la LTV.

Asimismo, el término decimoquinto del artículo 279 de la LTV, señala que es valor desmaterializado aquel título valor que prescinde del soporte papel y, en su lugar, está representado por anotación en cuenta cuyo registro está a cargo de una ICLV.

Respecto a la Factura Negociable desmaterializada, conforme el artículo 2 de la Ley N°29623 es un valor anotado en cuenta que se origina del comprobante de pago electrónico. Asimismo, la Factura Negociable desmaterializada también puede surgir de la desmaterialización de una Factura Negociable materializada o física, tal como lo señala el numeral 2.4 del artículo 2 de la LTV.

Las ventajas de la anotación en cuenta de la Factura Negociable son notables, ya que agiliza su circulación, brindando igual o mayor seguridad en su emisión, transferencia y/o ejecución; así como también, al encontrarse anotado en un registro a cargo de una ICLV, se evita la generación de duplicidad, pues toda transferencia deberá ser registra ante la ICLV. No obstante, para el uso de esta forma de representación se requiere acceder al registro como Emisor con Cuenta o indirectamente a través de un Participante Autorizado, además de contar con el servicio que brinda CAVALI S.A. ICLV, única ICLV en el Perú, por lo que se puede señalar que tiene el monopolio de los servicios de desmaterialización de títulos valores.

5.3. Factura Negociable inmaterializada.

Los títulos valores inmaterializados son aquellos títulos valores soportados en archivos digitales (documentos electrónicos) que contiene todos los requisitos necesarios para su creación, emisión y circulación sin la necesidad de registrarse ante un ICLV. Esto es, mediante el uso de medios electrónicos, cualquier persona puede emitir y utilizar un título valor sin la participación de una ICLV, de forma autónoma e independiente, la cual deberá regirse bajo los mismos principios y reglas de los títulos valores en general.

Estos títulos valores inmaterializados o propiamente electrónicos, nacen, se desarrollan y se extinguen sin el uso de papel u otro tipo de soporte físico. Al respecto, Vega (2015, 325) señala que:

Actualmente se hable de “electronificación de los títulos valores”, aludiendo con esta frase al sistema de emisión del título valor mediante la integración de su clausulado o información en un archivo informático que permite su circulación a través de redes, y, por ende, su uso como medio de pago o de financiación, en su caso.

Como señalamos, la legislación cambiaria peruana solo regula dos formas de representación de los títulos valores: materializada y desmaterializada. Revisando la LTV, solo permite el uso de la firma digital previo acuerdo, sin mencionar posibilidad de utilizar documentos o archivos digitales que puedan contener el título valor electrónico o inmaterializada.

Pareciera que con la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales bastaría para poder concebir en el Perú el uso de los títulos valores en documentos electrónicos; de acuerdo a sus artículos 1 y 6. Sin embargo, el término decimoquinto del artículo 279 de la LTV, al referirse a la palabra documento, elimina toda posibilidad de concebir a los títulos valores en documentos electrónicos, señalado que el valor materializado es aquel título valor emitido en soporte papel, generándose una inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte; esto es, que el término documento es sinónimo de soporte papel y no de archivos electrónicos o digitales.

En ese sentido, con la actual LTV no es posible crear, emitir, circular y/o ejecutar un título valor en un soporte totalmente electrónico sin la participación de una ICLV.

Cabe resaltar que, el uso de la Factura Negociable inmaterializado generaría mayor fluidez y seguridad en el uso de la Factura Negociable en comparación a su forma de representación desmaterializada por no requerir la intervención de una ICLV y en mayor medida frente a la materializada o física, en términos de reducción de los costos y el tiempo de creación, emisión y transferencia.

Esta propuesta parte de una premisa: la firma digital permite acreditar la autoría, integridad y vinculación del firmante con el documento electrónico, pero no resuelve por sí sola el problema de la unicidad del título valor. En los documentos electrónicos no existe una diferencia natural entre “original” y “copia”, pues un archivo puede reproducirse sin pérdida de calidad. Por ello, la Factura Negociable inmaterializada no debería configurarse como un simple PDF firmado digitalmente, sino como un documento electrónico firmado digitalmente y sujeto a un sistema de control único.

Respecto al sistema de control único, este podría ser una plataforma de publicidad, a cargo de SUNAT, cuya función no sería compensar ni liquidar valores, sino garantizar la existencia, integridad, titularidad, trazabilidad y circulación de cada Factura Negociable inmaterializada. Para ello, debería registrar su creación, aceptación, transferencia, pago, rechazo, protesto o formalidad equivalente, así como identificar al legítimo tenedor en cada momento; similar al actual Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias de SUNARP.

Bajo esta lógica, la Factura Negociable inmaterializada debería contener, como mínimo, la información esencial del comprobante de pago, los datos del proveedor y adquirente, el monto neto pendiente de pago, la fecha de vencimiento, la firma digital del proveedor, que sea único, genere una fecha cierta o sello de tiempo y un mecanismo de bloqueo cuando se transfiere o se utilice para su ejecución.

La principal ventaja de este modelo es que permitiría reemplazar la posesión física del título por la noción de control legítimo. Así, será legítimo tenedor quien aparezca como titular en la plataforma o registro electrónico de control. Además, la transferencia podría realizarse mediante endoso electrónico firmado digitalmente, con efectos cambiarios desde que la plataforma o registro actualice la titularidad a favor del adquirente, evitando la doble transferencia del mismo título.

Para conservar el mérito ejecutivo, la plataforma debería emitir una constancia electrónica de titularidad, trazabilidad y exigibilidad, firmada digitalmente y con sello de tiempo o en su defecto bloquear los endosos una vez se solicite su ejecución. Esta acreditaría la existencia del título, la identidad del legítimo tenedor, la conformidad del adquirente, el vencimiento y la falta de pago.

En consecuencia, esta figura requiere reforma legal expresa para incorporar en la LTV y en la Ley N°29623 una modalidad electrónica autónoma, basada en documento electrónico, firma digital y registro electrónico de control. Así se facilitaría el financiamiento de proveedores, especialmente mypes, sin depender necesariamente de CAVALI o de una ICLV.

VI. Conclusiones

a) La Factura Negociable cumple una función económica relevante, pues permite transformar cuentas por cobrar en instrumentos de financiamiento. Sin embargo, su régimen actual se limita a dos formas de representación: la materializada en papel y la desmaterializada por anotación en cuenta ante una ICLV; siendo esta última un avance importante; no obstante, su dependencia a una única ICLV genera barreras operativas y concentración del servicio.

b) La Factura Negociable inmaterializada debe concebirse como una tercera forma de representación del título valor, que no requeriría papel ni anotación en cuenta ante una ICLV, bastando solo de firma digital y un registro electrónico de control.

c) Para que la Factura Negociable inmaterializada sea segura, deberá existir una plataforma de publicidad que registre la creación, aceptación, transferencia, titularidad, vencimiento, pago o incumplimiento del título.

d)  El mérito ejecutivo podría sustentarse en una constancia electrónica de la titularidad, trazabilidad y exigibilidad, emitida por la plataforma de control, firmada digitalmente y con sello de tiempo. Esta constancia cumpliría una función equivalente a la constancia emitida actualmente por la ICLV en la Factura Negociable anotada en cuenta.

e) La implementación de esta figura requiere reforma legal expresa. La LTV y la Ley N°29623 deberían reconocer que ciertos títulos valores pueden nacer, circular y ejecutarse como documentos electrónicos, siempre que cumplan estándares de firma digital, unicidad, trazabilidad, integridad y control de titularidad.

VII. Referencias

Castellares Aguilar, Rolando. 2020. “La necesidad de usar títulos valores en soporte electrónico en tiempos de la COVID-19”. La Ley, 29 de abril. https://laley.pe/art/9646/la-necesidad-de-usar-titulos-valores-en-soporte-electronico-en-tiempos-de-la-covid-19.

Congreso de la República. 2010. “Proyectos de ley presentados: Período 2006-2011”. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf.

Escobar-Saavedra, Maximiliano. 2017. “La factura electrónica: Un caso de análisis del principio de equivalencia funcional para el derecho chileno”. Revista de Derecho (Concepción) 85, n.º 242: 159-188. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-591X2017000200159.

Ezequiel, Politi. 2022. “Títulos valores electrónicos y el principio de equivalencia funcional”. El Derecho – Derecho, Innovación & Desarrollo Sustentable, n.º 5, febrero. ED-II-DLIX-179.

Hinarejos Campos, Francisca, José Luis Ferrer Gomila y Apol Martínez Nadal. 2013. “Letras de cambio, cheques y pagarés electrónicos: Aproximación técnica y jurídica”. Revista IUS 7, n.º 31: 223-258.

Musitani, Alfredo. 2006. “Desmaterialización de títulos valores”. Revista Argentina de Derecho Empresario, n.º 5: 123-202. https://ar.ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=42143&prin.

Ríos Torres, Sergio David. 2023. “El título valor electrónico y las firmas electrónicas como herramientas del derecho moderno”. Revista de Derecho 1, n.º 33: 131-150. https://doi.org/10.5377/derecho.v1i33.15729.

Vega Vega, José Antonio. 2015. Derecho mercantil electrónico. 1.ª ed. Madrid: Editorial Reus S.A.

Zea Huamán, Vanessa. 2016. “Ventajas de la factura negociable representada mediante anotación en cuenta en la ICLV”. Ita Ius Esto, n.º 12: 1-6.

Fuente: https://i0.wp.com/

I. Introducción

La oferta pública de adquisición (OPA) es un tipo de oferta pública secundaria que se realiza en el mercado de valores como consecuencia de que una persona adquiere participación significativa en una compañía que cotiza sus acciones con derecho a voto en una bolsa de valores; dicha adquisición le permite al adquiriente la posibilidad de decidir dentro de la sociedad aspectos muy importantes con relación a la marcha societaria, precisamente por tener una cantidad importante de acciones con derecho a voto.

Esta obligación nace bajo la consideración de compartir con los demás accionistas, que no participaron de la transacción, la prima de control que se pagó en la misma. Normativamente, el artículo 68 del Decreto Legislativo N°861, Ley del Mercado de Valores, dispone que aquella persona que pretenda adquirir o incrementar participación significativa en una sociedad, quien previamente tiene inscritas en rueda de bolsa sus acciones con derecho a voto, debe formular una oferta pública de adquisición (OPA) dirigida a los demás titulares de acciones con derecho a voto y de otros valores susceptibles de otorgar derecho a voto en dicha sociedad.

A continuación, expondremos algunos conceptos clave para entender esta obligación de comprar acciones y concretamente sobre lo que se debe entender por participación significativa.

II. Características de la operación que genera la obligación de formular una oferta pública de adquisición – OPA

El artículo 4 del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión, aprobado por Resolución CONASEV N°009-2006-EF-94.10, señala las características que debe cumplir la operación por medio de la cual se adquiere o incrementa la participación significativa en una compañía.

Así, dicho artículo menciona que (i) la operación debe tratarse de una transferencia a título oneroso; (ii) que la sociedad objetivo ―es decir, sociedad emisora de las acciones― tenga al menos una clase de valores con derecho a voto o susceptibles de otorgar derecho a voto, inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores ―que es el requisito previo para que una compañía participe en el mercado de valores―, (iii) que la transacción no califique en algunos de los supuestos de excepción que el mismo reglamento establece (artículo 10); y que con la transacción la persona alcance o supere una participación de 25%, 50% o 60% del capital social de la sociedad objetivo o que la cantidad de acciones comprada le permita ejercer derechos políticos de tal forma que pueda remover o designar la mayoría de directores o modificar los estatutos de la sociedad objetivo.

Así, una transacción que no se haya pagado algún dinero o que la sociedad no tenga acciones inscritas en el RPMV, difícilmente ―por no decir imposible― podría generar una obligación de formular una OPA por el resto de las acciones no compradas.

De igual forma, en caso la transacción califique en algunos de los supuestos de excepción de realizar OPA, tampoco se gatillará la obligación. Por ejemplo, cuando todos los accionistas con derecho a voto hayan aceptado la venta de forma expresa y por escrito (artículo 10, literal a, del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión).

Por otro lado, se debe tener en cuenta el concepto de participación significativa que se maneja en este tipo de oferta secundaria. A primera vista pareciera que la OPA está solo únicamente referida a la compra de acciones a secas; sin embargo, va un poco más allá puesto que va a la misma esencia de que lo que se puede hacer con una acción que ostenta el derecho de voto, como se verá.

III. Participación significativa como concepto clave en la OPA

La norma reglamentaria establece que la obligación de hacer OPA se gatilla cuando se alcanza o supera una participación significativa de 25%, 50% o 60% del capital social de la sociedad objetivo. Esto último no debe ser leído de forma rápida, porque se debe considerar algunas precisiones. En primer lugar, en este tipo de transacciones, se debe considerar que el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión tiene una propia definición de “capital social” (artículo 1, numeral 4) que dista un poco al concepto que se maneja en la Ley General de Sociedades, con lo cual se marca una gran diferencia con participación significativa. Veamos lo que señala el citado reglamento:

4) capital social: El capital social suscrito y pagado representado por acciones con derecho a voto que se encuentra inscrito o en trámite de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas del Sistema Nacional de Registros Públicos al día anterior a la oferta.

A esta cifra deberán sumársele las acciones con derecho a voto susceptibles de ser emitidas como consecuencia de certificados de suscripción preferente emitidos y las acciones con derecho a voto susceptibles de ser emitidas o adquiridas dentro de los dieciocho meses siguientes al día anterior a la oferta, como consecuencia de la conversión de obligaciones o del ejercicio de cualquier otro derecho otorgado por el emisor a sus accionistas o a terceros, cuando dicha sea de cargo del emisor.

A esta cifra deberán deducirse las acciones que tienen el derecho a voto suspendido; (Énfasis y subrayado agregado).

Es decir, no siempre comprar el 25% del capital social de una sociedad cotizada podría significar que se ha adquirido el 25% de participación significativa y que con ello también se ha generado la obligación de formular una OPA porque al capital social de una sociedad ―que se encuentra establecido en la partida registral de la compañía― deberán incrementarse o deducirse la cantidad de acciones según algunas particularidades de esos valores.

Así, por ejemplo, si una sociedad ha adquirido sus propias acciones (artículo 104 de la Ley General de Sociedades) se entiende que estas no podrían ser consideradas para la composición del capital social de cara una oferta pública de adquisición, puesto que el derecho a voto se encuentra suspendido.

Artículo 104.- Adquisición por la sociedad de sus propias acciones

(…)

Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que “participación significativa” puede referirse a una cantidad de acciones ―distinto a los porcentajes antes señalados― pero que le permita ejercer derechos políticos al adquiriente de tal forma que este pueda remover o designar la mayoría de los directores o modificar los estatutos de la sociedad objetivo.

Este último criterio debe leerse en conjunto con la definición de “participación significativa” contemplada en el artículo 1, numeral 16, del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión como se muestra a continuación:

16) participación significativa: Se considera participación significativa toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscritas en una bolsa. También se considera participación significativa la facultad que posee una persona o grupo de personas de, sin tener propiedad directa o indirecta, ejercer el derecho a voto de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad o, acarree que el adquirente alcance una cantidad de acciones o tenga la potestad de ejercer los derechos políticos de acciones, en una cantidad tal que en cualquiera de los dos últimos supuestos le permita: i) remover, o designar a la mayoría de los directores, ii) modificar los estatutos de la sociedad.

En consecuencia, el concepto de participación significativa debe no solo considerar el aspecto objetivo de la compra de un porcentaje de acciones, sino también las facultades que se tiene al ostentar una cantidad de ellas de cara a la conformación del directorio o del estatuto de la sociedad objetivo.

IV. Conclusiones

4.1. La oferta pública de adquisición es un tipo de oferta pública secundaria ―existen 3 tipos adicionales― cuya formulación se gatilla como obligatoria cuando alguien adquiere o incrementa participación significativa en una sociedad con acciones con derecho a voto que se negocian en la rueda de bolsa (previamente para ello deben haberse inscrito en el RPMV).

4.2. El concepto de “participación significativa” es clave en la oferta pública de adquisición. No se trata de solo comprar una cantidad de acciones con derecho de voto, sino que esta cantidad supere los umbrales (25%, 50% o 60%) en función del capital social, cuyo concepto es definido por el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión que no suele coincidir con el concepto que establece la Ley General de Sociedades.

4.3. El concepto de “participación significativa” también es definido en función de las potestades de cambiar o elegir a la mayoría de los directores o de modificar el estatuto de la sociedad objetivo.

Fuente: Gemini IA

I. Introducción

Resulta imperativo reconocer que el dinamismo y la estabilidad de las economías reposan sobre la existencia de un sistema jurídico capaz de proteger eficazmente la innovación. Sin una tutela adecuada de las creaciones intelectuales, el mercado perdería uno de sus principales incentivos estructurales: la seguridad que permite invertir, diferenciarse y competir legítimamente. Es precisamente en este contexto donde la propiedad intelectual adquiere una relevancia importante, al erigirse como aquel instrumento que garantiza que la innovación, la creatividad y la reputación empresarial sean, como tal, debidamente protegidas.

Dentro de ese marco, resulta imperativo señalar en estricta observancia el término “marcas” desempeñan un rol fundamental. De conformidad con el artículo 134 de la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial (1), “una marca es cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”.

Es decir que, estamos ante un signo distintivo que permite a los consumidores identificar el origen empresarial de los productos o servicios, y al mismo tiempo, constituyen un instrumento de competencia y más aun de diferenciación en el mercado. Así, la marca no solo cumple una función de índole económico o jurídico, sino también social. En ese orden ideas, resulta pertinente recoger lo señalado por Barchi (2016) quien precisa que “la marca es cualquier signo que pueda diferenciar un producto o servicio de otro dentro del mercado (p. 77).

En consecuencia, dicha capacidad diferenciadora no es un atributo accesorio, sino aquel presupuesto ontológico que garantiza la transparencia y el fortalecimiento de la confianza del consumidor y al desarrollo de relaciones comerciales basadas en la calidad y la lealtad.

No obstante, el aumento exponencial de registros marcarios y la globalización de los mercados han provocado que sea cada vez más frecuente la aparición de signos similares o idénticos, lo que plantea una tensión permanente entre el derecho exclusivo del titular y el principio de libre competencia. En este escenario, surge la figura de la coexistencia marcaria, entendida como la posibilidad de que dos o más marcas semejantes coexistan en el mismo mercado o territorio sin generar riesgo de confusión para el público consumidor. Este fenómeno, lejos de constituir una excepción, refleja la evolución de los sistemas jurídicos modernos hacia una concepción más flexible del Derecho de Marcas, en la cual prima la razonabilidad y la proporcionalidad por encima de la rigidez formalista.

Dentro de este marco, cobra especial relevancia el acuerdo de coexistencia, concebido como un contrato en virtud del cual las partes pactan la convivencia pacífica de sus signos distintivos dentro de un territorio determinado que puede incluso tener alcance mundial, partiendo del entendimiento de que dichos signos no inducen a error ni confusión al consumidor (Martin, 2010, p. 273).

Este tipo de acuerdos representa una manifestación de la autonomía de la voluntad en materia de Propiedad Industrial, donde los titulares, en ejercicio de su libertad contractual, buscan prevenir litigios y promover una competencia ordenada y transparente.

La importancia de estos acuerdos radica no solo en su capacidad para evitar conflictos judiciales, sino también en su contribución al fortalecimiento del principio de buena fe y a la eficiencia económica del sistema. En efecto, cuando dos titulares reconocen la posibilidad de coexistir sin afectar sus intereses comerciales, están contribuyendo a una gestión más racional de los derechos de propiedad industrial, favoreciendo la innovación, la inversión y la estabilidad jurídica.

De acuerdo con Moller (2015), una práctica ampliamente extendida en el Derecho de Marcas a nivel internacional es la celebración de acuerdos de coexistencia y cartas de consentimiento, especialmente en aquellos casos donde una autoridad administrativa como una oficina nacional de marcas levanta una objeción ante una solicitud de registro que podría resultar confundible con una marca previamente registrada.

Estas herramientas no solo reflejan la madurez de los sistemas marcarios, sino que también reconocen el papel del consenso privado como un mecanismo legítimo para resolver tensiones entre derechos concurrentes.

Desde una perspectiva analítica, la coexistencia de marcas debe ser evaluada a la luz de diversos factores: el grado de similitud entre los signos, la naturaleza de los productos o servicios que distinguen, el canal de comercialización utilizado, el público objetivo al que se dirigen y la fortaleza distintiva de cada marca. El riesgo de confusión concepto central en esta materia actúa como el criterio determinante para admitir o rechazar la coexistencia. Si el consumidor medio, actuando con una atención razonable, no confunde los signos ni atribuye erróneamente el origen empresarial, la coexistencia es jurídicamente viable.

En el contexto latinoamericano, y particularmente en el marco del Derecho Andino, la Decisión 486-CAN de la Comunidad Andina y el Decreto Legislativo N°1075 del Perú establecen un conjunto de normas que permiten al órgano competente como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) analizar caso por caso la posibilidad de coexistencia de signos. Este análisis parte de la premisa de que la protección de los derechos exclusivos debe armonizarse con la promoción de la libre competencia y la protección del consumidor, evitando cualquier abuso del derecho o intento de monopolización indebida del mercado.

II. Finalidad y utilidad de los acuerdos de coexistencia

La finalidad de los acuerdos de coexistencia se clarifica cuando se observa que muchos conflictos marcarios surgen por la presencia de signos que comparten similitudes gráficas, fonéticas o conceptuales, especialmente cuando identifican productos o servicios idénticos o estrechamente relacionados. Por ello, estos acuerdos funcionan como herramientas jurídicas destinadas a ordenar el mercado, evitar enfrentamientos innecesarios y proteger la percepción del consumidor.

Como lo explica Martín (2010), un acuerdo de coexistencia debe incorporar obligaciones específicas y detalladas que cada titular se compromete a cumplir con el fin de eliminar o reducir dicho riesgo. Estas obligaciones pueden adoptar diversas formas: ajustes en los elementos visuales del signo, restricciones respecto al tipo de productos o líneas de mercado que cada parte puede explotar, diferenciaciones en la presentación comercial, limitaciones en los canales de distribución, o incluso pactos sobre la forma en que la marca podrá publicitarse (p. 343).

La lógica subyacente es garantizar que, pese a la coexistencia de signos similares, el consumidor siempre pueda identificar claramente el origen empresarial del producto o servicio que adquiere. En suma, la utilidad de los acuerdos de coexistencia radica en su doble función: preventiva y ordenadora. Por un lado, evitan litigios costosos, retrasos en los procesos registrales y conflictos comerciales. Por otro, establecen reglas claras que permiten que marcas idénticas o similares convivan sin afectar la transparencia del mercado ni la confianza del consumidor.

III. Requisitos para validez y eficacia jurídica

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce expresamente la validez de los acuerdos de coexistencia marcaria y los integra en la estructura del sistema de propiedad industrial como instrumentos legítimos de armonización comercial. La base normativa interna se encuentra en el artículo 56 del Decreto Legislativo N°1075, Decreto legislativo que aprueba disposiciones complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece que el régimen común sobre propiedad industrial, que citamos a continuación:

Artículo 56.- Coexistencia de signos. – Las partes en un procedimiento podrán acordar la coexistencia de signos idénticos o semejantes siempre que, en opinión de la autoridad competente, la coexistencia no afecte el interés general de los consumidores. Los acuerdos de coexistencia también se tomarán en cuenta para analizar las solicitudes de registro en las que no se hubieren presentado oposiciones.

Esta disposición es significativa en varios sentidos. En primer lugar, autoriza de manera expresa la facultad de los administrados para pactar la coexistencia de signos que, en principio, podrían generar conflicto. Lo hace reconociendo la autonomía privada, pero delimitándola mediante un control público indispensable: la verificación de que el acuerdo no vulnere el interés general del consumidor. Así, el legislador no adopta un modelo puramente contractual, sino uno contractual sometido a control administrativo, lo que revela una concepción equilibrada entre la libertad negocial y la tutela de la transparencia en el mercado.

Un segundo aspecto relevante del artículo 56 es su alcance procedimental. La norma hoy más clara que su antecedente establece que los acuerdos pueden ser suscritos en cualquier momento, sin restringirse únicamente a procedimientos contenciosos. Esto corrige la ambigüedad que presentaba el antiguo artículo 158 del Decreto Legislativo N°823, que generaba dudas sobre la oportunidad procesal para presentar tales acuerdos. Con la modificación introducida por el Decreto Legislativo N°1075, el legislador explicita que la coexistencia puede ser considerada incluso en procedimientos no contenciosos, ampliando su utilidad y reduciendo la litigiosidad innecesaria.

Es importante subrayar que no existe un reglamento específico que desarrolle el artículo 56. Sin embargo, ello no ha impedido su aplicación práctica. INDECOPI ha venido evaluando acuerdos de coexistencia incluso antes de que la modificación normativa detallara su presentación en procedimientos no contenciosos. Esto confirma que la ausencia de reglamentación no obstruye la eficacia del sistema, el cual opera bajo criterios interpretativos consolidados por la doctrina administrativa y por la jurisprudencia andina. Ahora bien, la normativa interna debe leerse en concordancia con el marco supranacional.

El artículo 159 de la Decisión 486-CAN regula los acuerdos de coexistencia desde una perspectiva sustantiva y territorial más amplia:

Artículo 159.- Cuando en la Subregión existan registros sobre una marca idéntica o similar a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, se prohíbe la comercialización de las mercancías o servicios identificados con esa marca en el territorio del respectivo País Miembro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos que permitan dicha comercialización.

En caso de llegarse a tales acuerdos, las partes deberán adoptar las previsiones necesarias para evitar la confusión del público respecto del origen de las mercancías o servicios de que se trate, incluyendo lo relativo a la identificación del origen de los productos o servicios en cuestión con caracteres destacados y proporcionales a los mismos para la debida información al público consumidor. Esos acuerdos deberán inscribirse en las oficinas nacionales competentes y respetar las normas sobre prácticas comerciales y promoción de la competencia.

En cualquier caso, no se prohibirá la importación de un producto o servicio que se encuentre en la situación descrita en el primer párrafo de este artículo, cuando la marca no esté siendo utilizada en el territorio del país importador, según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 166, salvo que el titular de dicha marca demuestre ante la oficina nacional competente, que la no utilización de la marca obedece a causas justificadas.

Este artículo articula la coexistencia marcaria como una herramienta legítima, pero fuertemente vigilada desde el interés público. El legislador andino reconoce la utilidad económica de estos acuerdos, pero rechaza su uso como mecanismo para impedir el comercio o distorsionar la competencia. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sido enfática al respecto.

En el Proceso 104-IP-2002, el Tribunal sostuvo que:

La suscripción de acuerdos privados no constituye un presupuesto automático para que se admita la coexistencia de signos idénticos o semejantes en el mercado, puesto que la autoridad administrativa o judicial deberá en todo momento salvaguardar el interés general evitando que el consumidor se vea inducido a error.

Esta afirmación reafirma la tesis central que el acuerdo de coexistencia es un instrumento negocial, pero no un derecho absoluto. La autoridad debe realizar un control estricto para impedir que el pacto entre particulares afecte la claridad competitiva del mercado. La coexistencia solo es válida cuando refuerza no cuando debilita la transparencia comercial y la confiabilidad del sistema marcario.

IV. Precedente de observancia obligatoria del INDECOPI

Con el objetivo de proporcionar criterios claros y objetivos para la aceptación de acuerdos de coexistencia, el Tribunal del INDECOPI aprobó el Precedente de Observancia Obligatoria N°4665-2014/TPI-Indecopi (15 de diciembre de 2014). Dicho precedente establece que, para ser aceptado, un acuerdo debe contener al menos las siguientes condiciones mínimas:

a) Información sobre los signos objeto del acuerdo, consignándose los elementos denominativos y figurativos que las conforman, así como también los productos y servicios a los que están referidos dichos signos (conforme se encuentran registrados y/o solicitados).

b) Delimitación del ámbito territorial dentro del cual será aplicable el acuerdo.

c) Delimitación de los productos y/o servicios a los que se restringirán los signos materia del acuerdo de coexistencia en el mercado. Para tal efecto, será necesario que las partes soliciten la limitación efectiva de los productos y/o servicios en los registros y solicitudes respectivas.

d) Delimitación de la forma de uso y/o presentación de los signos.

e) Señalar las consecuencias en caso de incumplimiento del acuerdo.

f) Establecer mecanismos de resolución de controversias en caso se presente alguna materia litigiosa entre las partes.

Sin embargo, el propio precedente recuerda que la presencia de estas condiciones mínimas no determina automáticamente la aprobación del acuerdo. La autoridad administrativa debe realizar un análisis sustantivo y cuidadoso, verificando si la coexistencia pactada cumple con el objetivo esencial del sistema marcario: evitar la confusión, prevenir el engaño y asegurar la competencia leal. A tenor de lo expuesto, Moller (2015) señalaría que, la finalidad última de este precedente es reducir al máximo el riesgo de confusión entre signos coexistentes, en estricto cumplimiento del rol tuitivo que corresponde al Estado respecto de la protección del interés general de los consumidores.

V. Conclusiones

5.1. Los acuerdos de coexistencia marcaria representan un ejemplo sofisticado de cómo el Derecho articula el equilibrio entre la autonomía privada y la protección del interés público. Aunque nacen de la voluntad negocial de las partes, su eficacia depende de un control estatal que garantiza que el pacto no erosione la transparencia del mercado ni la confianza del consumidor. La normativa interna, el marco supranacional andino y los criterios administrativos establecidos por INDECOPI convergen en un principio rector: la libertad para coexistir solo es legítima cuando no compromete la claridad competitiva. Así, estos acuerdos, más que simples convenios empresariales, se convierten en mecanismos de orden público económico, donde la iniciativa privada opera dentro de contornos jurídicos destinados a preservar la integridad del sistema marcario.

5.2. El conjunto de requisitos previstos en el artículo 56 del Decreto Legislativo N°1075, el artículo 159 de la Decisión 486-CAN y el precedente de observancia obligatoria del INDECOPI revela una función esencialmente preventiva: evitar la confusión antes de que esta se materialice. El legislador y la autoridad administrativa no se limitan a reaccionar frente al conflicto; construyen un andamiaje normativo que obliga a las partes a anticiparse, delimitar, aclarar y justificar su coexistencia. Esto implica reconocer que la protección marcaria no solo resguarda un signo, sino también la experiencia del consumidor y el equilibrio competitivo del mercado.

5.3. Su utilidad trasciende la resolución de controversias inmediatas, pues permiten prevenir disputas futuras, reducir costos procesales y establecer condiciones claras de uso para las partes. Así, los acuerdos de coexistencia se consolidan como mecanismos modernos de ordenación del mercado, que equilibran la libertad negocial con la responsabilidad jurídica y el deber de preservar la claridad en el entorno comercial.

VI. Nota

(1) Para mayor detalle véase en Comunidad Andina. (2000, 14 de setiembre). Decisión N°486-CAN. gob.pe. https://acortar.link/YLekDH.

VII. Referencias

Barchi, J. A. (2016). Los acuerdos de coexistencia de marca en la legislación peruana. Revista Advocatus, 75-85.

Comunidad Andina. (2002). Proceso 104-IP-2002.

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Fuente: Gestión.pe

I. Introducción

El Anteproyecto de la Ley General de Sociedades (en adelante, ALGS) presentado en el año 2018 y, actualizado en el 2020, ha planteado cambios sustanciales en la regulación societaria peruana. Uno de los aspectos más controversiales del ALGS es la posibilidad de permitir un objeto social indeterminado. En torno a esta propuesta, se han delineado dos posturas principales: por un lado, quienes defienden la necesidad de mantener un objeto social determinado, destacando que este proporciona seguridad jurídica y delimita claramente el ámbito de actuación de la sociedad; y, por otro lado, quienes abogan por su indeterminación, argumentando que ofrece mayor flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades dinámicas del mercado y de los emprendimientos modernos.

Este artículo tiene como objetivo analizar las posiciones doctrinarias y experiencias comparadas en torno a la regulación del objeto social, a fin de evaluar si la propuesta del ALGS resulta beneficiosa y responde adecuadamente a las exigencias del Derecho Societario contemporáneo.

Para desarrollar este análisis, primero se abordará el concepto de objeto social; luego se revisará su regulación en la legislación peruana vigente, posteriormente se examinará la propuesta del ALGS sobre el objeto social indeterminado; después se presentarán experiencias comparadas en otras legislaciones; y finalmente, se expondrán críticas y alternativas orientadas hacia una regulación más flexible.

II. El objeto social

El objeto social representa uno de los elementos obligatorios que deben incorporarse en el estatuto para que una sociedad pueda constituirse válidamente. Pero ¿Qué se entiende por objeto social? Podemos definirlo como el conjunto de actividades que la sociedad podrá desarrollar durante su existencia con el propósito de alcanzar los fines comunes acordados por los socios.

Para ilustrar esta idea, puede plantearse el siguiente supuesto: una sociedad establece en su estatuto que su objeto social es “dedicarse al mantenimiento y reparación de vehículos”. Bajo esta delimitación, la sociedad queda jurídicamente habilitada para desarrollar todas aquellas actividades que se encuentren comprendidas dentro de dicho giro o que resulten conexas o complementarias al mismo. Así, podrá prestar servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, realizar reparaciones mecánicas, eléctricas o electrónicas, efectuar revisiones técnicas, así como ejecutar cualquier otra actividad razonablemente vinculada con la conservación y funcionamiento de vehículos, siempre que guarde coherencia con el objeto social definido.

III. Regulación del objeto social en la legislación peruana

De conformidad a lo establecido en el artículo 11 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) toda sociedad que se constituya en el Perú tiene la obligación de indicar en su estatuto, de manera clara y detallada, el objeto social que desarrollará durante su existencia. Esta disposición implica que la sociedad únicamente podrá realizar actos, negocios u operaciones que se encuentran comprendidos dentro de los límites del objeto social previamente establecido, así como aquellos actos vinculados a este que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o estatuto.

Esto nos lleva a una pregunta clave: ¿Por qué se exige una descripción detallada del objeto social? Diversos autores han escrito sobre la importancia de detallar el objeto social en el estatuto de la sociedad.

En primer lugar, según Ferrero (1996), el objeto social cumple una función de protección del interés público, pues garantiza que la actividad de la sociedad sea lícita y permite al Estado ejercer un control estricto sobre aquellas actividades que requieren una regulación especial. En segundo término, el objeto social define el interés de la sociedad, entendido por Echaiz (2020, 44) como aquella motivación superior que persigue la sociedad en tanto organización, independientemente del interés de la mayoría y de los socios individualmente considerados. En tercer lugar, delimita las competencias de los órganos sociales. Esta delimitación resulta fundamental pues, como señala Laroza (2023, 101), es debido a ese objeto social (y no a otro) que los socios deciden participar en la sociedad, aportar capitales y asumir el riesgo del negocio.

Finalmente, se reconoce la función de limitar las facultades de los representantes. En ese sentido, Hundskopf (2013, 58) resalta que los artículos 12 y 13 de la LGS contienen las reglas mediante las cuales se solucionan los problemas relacionados con la representación social, determinando en qué casos obligan a la sociedad y buscando proteger a los terceros de buena fe que han contratado con ella.

Así, el artículo 12 establece que la sociedad queda obligada frente a quienes han contratado con ella y frente a terceros de buena fe por los actos celebrados por sus representantes, aunque dichos actos no se encuentren comprendidos en el objeto social, lo que significa que no puede desconocerse su validez por ese motivo. En cambio, el artículo 13 dispone, que si un acto es celebrado por quien carece de facultades de representación, dicho acto no obliga a la sociedad, aunque sí genera efectos entre el tercero y el falso representante. De esta manera, ambos artículos, actuando de forma complementaria, buscan un equilibrio entre la protección de la sociedad y la salvaguarda de los derechos del tercero de buena fe.

Con ello se evidencia que diversos autores resaltan la relevancia de detallar el objeto social, ya que cumple funciones esenciales para el correcto funcionamiento de la sociedad, además protege los intereses de la propia sociedad, de sus socios, de los terceros y del interés público, al establecer un marco preciso de legalidad y responsabilidad.

IV. La regulación del objeto social en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades (ALGS)

El ALGS introduce una propuesta relevante al permitir, en su artículo 10, la constitución de sociedades con un objeto social indeterminado, cuyo propósito principal es facultar a las mismas para desarrollar cualquier actividad lícita. En este contexto, resulta pertinente preguntarse: ¿cuál es la razón que justifica admitir la constitución de sociedades con un objeto social indeterminado? En ese sentido, resulta pertinente recopilar y revisar los argumentos más relevantes que han sido esgrimidos por diversos autores en defensa de esta propuesta.

En primer lugar, Montoya y Loayza (2015, 170) sostienen que “la licitud de las actividades que realiza la sociedad solo podrá ser revisada tomando en cuenta sus actividades reales y no la literalidad de su objeto social”. En buena cuenta considera poco convincente el argumento que vincula la determinación del objeto social con el control de la licitud, pues el solo hecho de que en el estatuto se consigne un objeto social lícito no garantiza que, en la práctica, la sociedad no realice actividades ilícitas.

Asimismo, advierte que condicionar la flexibilidad del régimen general ―como el previsto en la LGS― por actividades que requieren una regulación especial carece de sentido. Ya que pueden ser reguladas por normas especiales, sin que ello implique afectar la estructura de la LGS (170). Un ejemplo ilustrativo es el del sistema financiero, regulado por la Ley N° 26702, cuyo objeto social necesariamente debe estar determinado debido a la relevancia que su actividad tiene para el interés público.

En un segundo plano, Montoya y Loayza (2015) destacan que, el objeto social determinado, puede en algunos casos ser un elemento que ayude a determinar la existencia de una vulneración al interés social, pero no es un elemento indispensable para la determinación de este interés. Ejemplifican tal hecho en el caso en el que un grupo mayoritario de socios modifica el nombre de la sociedad (un nombre prestigioso en un mercado específico) para luego adoptar tal nombre en una nueva sociedad, en la que no participará la minoría. En este escenario, la afectación al interés de la sociedad se configura por el favorecimiento de un interés ajeno, y no por la transgresión del objeto social.

En tercer lugar, Fernández (2012, 129) afirma que “la realidad en el mercado empresarial demuestra que la actividad de una sociedad puede variar, amoldarse, incrementarse y reinventarse cuantas veces sea necesario”. Es decir, la exigencia de modificar el estatuto cada vez que se desee ampliar o cambiar la actividad económica se presenta como una carga innecesaria.

En cuarto término, Hernández (2007) sostiene que no resulta irrazonable que podría darse el caso en el que algunos accionistas reconocen que los administradores cuentan con mayor experiencia en asuntos empresariales, y por lo que deseen otorgarles un mandato amplio basado en un objeto social indeterminado. Para el autor ello permite una gestión más dinámica y estratégica, alineada con los fines de la sociedad.

Finalmente, en relación con la doctrina ultra vires, debate sobre si los actos realizados por representantes vinculan o no a la sociedad, Hernández (2007) precisa que esta discusión desaparecería cuando estemos frente a una sociedad con un objeto social indeterminado, ya que no existirían límites que restrinjan las facultades de los representantes. En el mismo sentido, Montoya y Loayza (2015, 169) refuerzan esta idea afirmando que argumentar a favor de la obligatoria determinación del objeto social a partir de la protección de terceros que contratan con la sociedad no tiene asidero alguno en el actual ordenamiento societario peruano, dado que el tercero contratante de buena fe no verá afectada la validez del acto jurídico celebrado con la sociedad por ser este un acto ajeno al objeto social.

De todo lo expuesto se concluye que diversos autores coinciden en que la posibilidad de constituir sociedades con un objeto social indeterminado brinda una mayor flexibilidad en la gestión societaria, al facilitar la adaptación a las dinámicas del mercado. Además, como se ha señalado previamente, esta opción no compromete la protección de los terceros de buena fe ni debilita el marco jurídico vigente; por el contrario, representa una modernización necesaria del derecho societario.

V. Enfoque comparado

A continuación, veremos cómo se encuentra regulado el objeto social en otras legislaciones:

a) Inglaterra

En Inglaterra, el Companies Act 2006 representó un hito en la modernización del derecho societario, al buscar simplificar los procedimientos corporativos, reduciendo los trámites y plazos necesarios para la constitución de empresas. Entre los cambios relevantes, destaca la regulación del objeto social contenida en su sección 31, que establece como regla general que las sociedades poseen capacidad para desarrollar cualquier actividad lícita, salvo que en sus estatutos se disponga limitaciones específicas.

b) Estados Unidos

En el estado de Nueva York, cuya normativa se encuentra en el Business Corporation Law. Esta legislación adopta un enfoque amplio y pragmático respecto al objeto social, al permitir que las sociedades declaren como objeto simplemente el desarrollo de cualquier actividad permitida por la legislación corporativa. La principal limitación a esta disposición radica en aquellas actividades que, por su naturaleza, requieran una autorización o licencia específica de alguna autoridad estatal.

c) Colombia

En Colombia, la Ley N° 1258 de 2008 introdujo la Sociedad por Acciones Simplificada, una de las reformas más significativas del derecho societario en el país. Esta figura, inspirada en tendencias contemporáneas de flexibilización corporativa, transformó la manera en que se concibe el objeto social.

Si bien la norma exige una enunciación clara y completa de las actividades principales que desarrollará la sociedad, también permite que se consigne expresamente que la sociedad podrá desarrollar cualquier actividad lícita. Más aún, la ley establece que, en caso de no especificarse el objeto social, se entenderá que la sociedad puede realizar cualquier actividad lícita.

VI. Crítica y alternativas a una regulación más flexible

Es innegable que un objeto social determinado cumple la función de delimitar las actividades de la sociedad conforme a lo pactado por socios, quienes ante una modificación del mismo, pueden recurrir a su derecho de separación regulado en el artículo 200 de la LGS. Sin embargo, ello no puede suponer un argumento para impedir que otras personas naturales o jurídicas decidan constituir una sociedad con un objeto social indeterminado, con el fin de aprovechar los beneficios que ella supone, siendo frecuente, además, que estos mismos socios asuman funciones de administración dentro de la sociedad.

Por otro lado, surge también la discusión sobre la protección de terceros y su relación con la teoría ultra vires. Esta teoría, originaria en el derecho anglosajón, ha sido ampliamente superada, incluso en el país donde surgió, como se evidenció con el Companies Act 2006. En ese sentido, tratándose de terceros de buena fe, la validez de los actos de la sociedad no debería cuestionarse por exceder el objeto social.

Precisamente, el establecimiento de un objeto social indeterminado contribuye a eliminar la problemática asociada a este tipo de actos. En esta línea, se logra el efecto de dar certeza a los terceros de que los representantes están legalmente facultados para celebrar cualquier actividad lícita. Sin embargo, ello no afecta los mecanismos internos de control entre socios y administradores, ya que nada impide que, a nivel contractual, se establezcan límites respecto a la clase, monto o naturaleza de las operaciones que estos últimos pueden realizar.

Respecto al interés social, suele afirmarse que este queda delimitado por el objeto social. Sin embargo, ello no es necesariamente así, con un objeto social indeterminado no puede sostenerse que se vulnere el interés social por la sola realización de actos fuera del objeto social, su evaluación debe analizarse en cada situación en concreto. Por ejemplo, si un director celebra un contrato incumpliendo sus deberes fiduciarios, sí se configuraría una lesión al interés social, con independencia de si el acto celebrado se encuentra o no comprendido en el objeto social.

Debe precisarse, que el debate no consiste en determinar si un objeto social determinado es mejor que uno indeterminado. La propuesta del ALGS, busca que cada sociedad pueda elegir el tipo de objeto social que le resulte más adecuado a sus necesidades. Como señala Feged (2007, 42) el objeto social específico tiene sus cualidades, pero el problema con él radica en la deformación que se le ha dado en la práctica. Sin embargo, no por ello debe desaparecer, sino que, por el contrario, se debe permitir que quienes deseen recurrir a él, aplicándolo debidamente, lo hagan de forma voluntaria, así como que quienes buscan indeterminar su objeto también lo puedan hacer.

Conviene recordar que el fin último de constituir una sociedad es el desarrollo conjunto de una actividad económica con el propósito de obtener ganancias. Desde el marco de la libertad de contratar reconocida en el artículo 62 de la Constitución Política, que faculta a las partes a definir las condiciones bajo las cuales organizan sus negocios, debe permitirse que los socios opten por constituir una sociedad que contemple en su estatuto un objeto social indeterminado. Esta flexibilidad permite a las sociedades adaptarse mejor a los constantes cambios del mercado, evitando los gastos obligatorios que implica modificar el estatuto cada vez que se requiera variar su objeto social. De esta manera, los administradores podrán adoptar las decisiones que consideren más rentables para la sociedad, siempre que dichas actividades, negocios u operaciones sean lícitas y posibles.

Por todo lo expuesto, la regulación propuesta por el ALGS no solo resulta conveniente, sino también necesaria para modernizar el régimen societario, alineándolo con las tendencias internacionales que priorizan la eficiencia en la gestión corporativa.

VII. Conclusiones

7.1. La delimitación del objeto social ha sido tradicionalmente concebida como un elemento esencial para la constitución y funcionamiento de las sociedades. Sin embargo, esta visión clásica debe ser reinterpretada a la luz de la evolución normativa y de las necesidades del mercado contemporáneo.

7.2. La propuesta del ALGS, al admitir la posibilidad de un objeto social indeterminado se alinea con otras legislaciones. Esta opción no elimina la posibilidad de mantener un objeto social determinado para quienes lo consideren conveniente, sino que amplía el margen de la autonomía privada.

7.3.  La incorporación de un régimen opcional que permita elegir entre un objeto social determinado o indeterminado representa una modernización necesaria del derecho societario peruano, que facilita la adaptación de las sociedades a entornos económicos dinámicos y globalizados.

7.4. La flexibilización del objeto social no solo es conveniente, sino indispensable para dotar al régimen societario de la eficiencia y adaptabilidad que demandan los constantes cambios económicos.

VIII. Notas

(1) Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2021. Anteproyecto de la Ley General de Sociedades. Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú, art. 10, inc. 10.2:

“10.2. Es válido establecer objetos sociales indeterminados, que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita, sin perjuicio de los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales.”.

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