Fuente:www.arial.pe/elecciones-growfoundig-emprendedor/

I. Introducción

El crowdfunding es una innovación financiera del siglo XXI, producto de la era de la digitalización en la que hoy en día se busca obtener rapidez, comodidad y seguridad. El crowdfunding surgió en Estados Unidos en el año 2000 con variadas plataformas digitales como ArtistShare (2001) y Kiva (2005), posteriormente, tras una crisis que dejó efectos negativos en la economía, el crowdfunding se mostró como una óptima alternativa al financiamiento tradicional, es ahí cuando surgen las plataformas Indiegogo y Kickstarter, esta última sacó a flote satisfactoriamente un proyecto en 2012, este se encontraba liderado por Eric Migicovsky, quien apenas estando en sus 20’s años de edad, consiguió recaudar más de 10 millones de dólares en un plazo de 37 días gracias a donaciones de más de 68 mil personas, producto de ello nacen los smartwaches Pebble, artefacto tecnológico innovador para la época, que logró cautivar a millones de personas y se acercó a la alta cifra de 2 millones de ventas en pleno auge.

Luego, fue adquiriendo mayor fama y traspasó la frontera norteamericana para llegar a Europa, Asía y claramente también a Latinoamérica, siendo Perú unos de los pocos países de América del Sur que adoptó esta alternativa prometedora. En esa misma línea, en 2013 surgió la plataforma KapitalZocial, la cual no tuvo mayor trascendencia, es más, se aproximarían futuras regulaciones que fueron esperadas por años.

Más aún, dichas regulaciones ya planteadas, vendrían acompañadas de ciertas debilidades evidenciadas en la práctica y en la respuesta del mercado que pondría al crowdfunding en la mira, siendo tema de debate principalmente entre economistas, abogados, emprendedores, inversionistas y diversas autoridades. Y así es como inicia el cuestionamiento sobre si el crowdfunding es viable en el Perú y vino para quedarse o pasará a ser parte de la historia y todos los intentos de levantar la economía del país.

II. Definición y características del crowdfunding

“Crowdfunding” es un término anglosajón, compuesto por las palabras “crowd” que se traduce como multitud o muchedumbre y la palabra “funding” que se traduce como financiamiento.

En ese sentido, la traducción literal al español sería financiamiento por la multitud o financiamiento colectivo, en español también suele llamársele micromecenazgo, y en Perú se usa “Financiamiento participativo financiero” para referirse a él.

Al respecto, Teresa Rodríguez (2013, 104-106) describe este término como un nuevo fenómeno que consiste en la creación de un entorno digital para la agrupación de un colectivo, aportación de ideas y recursos dirigidos a proyectos e iniciativas de individuos, organizaciones o empresas.

Asimismo, Anton Miglo (2021, 4-5), explica que el crowdfunding es un método para conseguir una gran cantidad de inversionistas en un tiempo reducido, permitiendo intercambiar información de una manera más eficaz entre inversionistas y emprendedores.

Por lo tanto, podemos definir al crowdfunding como una iniciativa de la era digital que facilita la obtención de créditos y préstamos a través de plataformas que están en constante movimiento entre inversionistas y emprendedores en la búsqueda de impulsar proyectos satisfactoriamente y obtener un beneficio económico dependiendo la modalidad que empleen.

En adición, entre las principales características del crowdfunding podemos señalar:

– Financiamiento alternativo.

– Participación colectiva.

– Uso de la tecnología e Internet.

– Promoción de proyectos.

III. Relevancia del crowdfunding en el acceso al financiamiento

En nuestra realidad socioeconómica es muy común observar que los crédito o préstamo bancarios y hasta los ofrecidos por microfinancieras, suelen tener intereses excesivamente altos que conllevaría a caer en bancarrota a micro y pequeños empresarios que adquieran estos créditos.

En adición, otro de los obstáculos que ponen en desventaja a las MYPES es la escasa inversión pública y la “burocracia” en su camino a la formalización, si bien es cierto que las MYPES han liderado un gran porcentaje de producción de empleo, específicamente el 26,6% de la PEA al año 2020, según cifras de la ENAHO, no demuestra que hayan tenido un crecimiento significativo o que las autoridades competentes hayan velado fielmente por los emprendedores nacionales.

Por otro lado, en 2022 la informalidad incrementó un 0.7%, y las mypes aumentaron su número en un 11,9% a comparación con el año anterior, más aún, en el resumen ejecutivo de ComexPerú 2022 se menciona lo siguiente:

48.2% de los emprendedores mypes contaban con al menos un producto financiero formal y un 24% empleaba métodos de ahorro informal; el 75.6% de estas no lleva ningún registro de cuentas; el 82.6% de los trabajadores son familiares del dueño del negocio y tan solo el 1.6% cuenta con seguro social; mientras que un 19.9% de trabajadores labora más de 40 horas a la semana y un 3.7%, más de 60 horas”.

En este contexto, el crowdfunding cobra especial relevancia dando una solución viable para el acceso al financiamiento permitiendo que las MYPES puedan desarrollarse en el mercado, afectado por los factores pandemia, conflictos sociales y recesión, se necesitaba una manera eficiente y eficaz de impulsar a las MYPES; modalidad digital que se necesitaba en el Perú para que los micro y pequeños empresarios accedan a un financiamiento en tiempo récord y sin intereses exorbitantes, ofreciendo mejores oportunidades de conseguir un financiamiento y poder sacar a flote un emprendimiento o incluso un proyecto personal como un financiamiento para una carrera universitaria o donación para una cirugía estética, infinidad de proyectos que se encuentran permitidos en las plataformas de crowdfunding.

En ese sentido, desde el lado del inversionista, el crowdfunding beneficia a pequeños inversionistas, debido a que se empieza a dejar de lado la rígida búsqueda de inversionistas sofisticados, y se permite la participación de inversionistas no institucionales, es decir, inversionistas no experimentados podrán participar invirtiendo pequeños montos de dinero y obtener un retorno congruente al mismo.

Además, desde el punto de vista del emprendedor, el proceso para adquirir un crédito podría tardar meses o años y la evaluación del historial crediticio del beneficiario puede poner en peligro la obtención de dicho crédito. Sin embargo, con una plataforma de crowdfunding se podrá colocar plazos reducidos como de 30, 60 o 90 días para recaudar el monto objetivo para desarrollar un proyecto.

IV. Modalidades de Crowdfunding

El crowdfunding permite a los usuarios e inversionistas contribuir en proyectos de su preferencia y con los fines que persiguen, existiendo pues diversas modalidades que se adecúan a sus finalidades, que explicaremos a continuación:

a) Donation-based crowdfunding (crowdfunding por donación): El modelo de donación está enfocado en la recaudación de fondos destinados a proyectos sociales. Los usuarios aportantes realizan la donación sin finalidad lucrativa alguna, estos proyectos suelen estar liderados por organizaciones, como las ONG, también el beneficiario puede ser un individuo en específico, por ejemplo, un proyecto puede tratar de casos médicos en que la persona necesita apoyo económico para tener una intervención quirúrgica.

b) Reward-based crowdfunding (crowdfunding por recompensa): En el crowdfunding por recompensa los usuarios contribuyen financiando el proyecto a cambio de un beneficio por parte del emprendedor, estos beneficios que son retribuidos a los inversionistas no deben ser dinerarios, usualmente se tratan del mismo producto que el emprendedor desarrollará con el financiamiento otorgado, la ventaja de esto es que el inversionista obtendrá el producto antes de que sea lanzado en el mercado, además, tiene cierto beneficio para el emprendedor ya que aparte de estar financiando su proyecto, obtiene una retroalimentación del producto así como la publicidad del mismo.

c) Lending o debt-based crowdfunding (crowdfunding por préstamos): El financiamiento por préstamo, también conocido como crowdlending, consiste en operaciones de préstamo entre los usuarios prestamistas y los emprendedores, estos últimos se ven en la obligación del pago del principal y de los intereses acordados.

d) Equity crowdfunding (crowdfunding por aporte de capital): La modalidad de aporte de capital trata de la financiación de proyectos en masa a través de la participación en el capital de la empresa. En este caso, los inversionistas buscan un retorno financiero mayor y se convierten en socios o accionistas de la sociedad promotora del proyecto teniendo los derechos a participar y obtener los beneficios correspondientes.

Por otro lado, el artículo 3 del Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero y sus Sociedades Administradoras, al regular el FPF establece dos modalidades: FPF de valores (equity crowdfunding) y FPF de préstamos crowdlending).

V. Legislación nacional de Crowdfunding

La legislación del crowdfunding en el Perú se dio a inicios del año 2020, siendo el Poder Ejecutivo quien emitió el Decreto de Urgencia N°013-2020 mediante el cual tiene por objetivo establecer medidas que promueven el acceso al financiamiento de las micro, pequeñas y medianas empresas, el desarrollo de emprendimientos dinámicos, de alto impacto en estadios iniciales de desarrollo y en etapas de consolidación, así como el fortalecimiento e incentivo a su proceso de internacionalización, la ampliación y fortalecimiento de los servicios tecnológicos que brinda el Estado a las MIPYME, además, tiene como meta el impulso del desarrollo productivo y empresarial a través de instrumentos de servicios no financieros.

Posteriormente, un año más tarde, el 19 de mayo de 2021, la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV emitió la Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02 por el cual se aprueba el Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero (FPF) y sus Sociedades Administradoras, siendo la SMV el organismo encargado de regular el FPF en el Perú.

Finalmente, cabe precisar que en el Perú se encuentran reguladas únicamente las modalidades de préstamos y aporte de capitales, debido a la preocupación del legislador ante la posibilidad de encubrir una posible oferta pública de valores o préstamos con dinero del público lo cual podría afectar al mercado de valores y dinerario, por lo que necesitaba la debida intervención de la SMV y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).

De igual manera, que no se encuentren reguladas las otras dos modalidades restantes, no excluye la posibilidad de poder realizarlas dentro del territorio peruano.

VI. Sujetos que intervienen en el crowdfunding

Entre los sujetos que intervienen en la interacción del crowdfunding tenemos a los siguientes:

6.1. Receptores

Los receptores son los emprendedores, quienes reciben los aportes por parte de los inversionistas para financiar su proyecto, tienen el deber de hacer públicos los proyectos en la plataforma de financiamiento pudiendo promocionarse a través de contactos, eventos o medios digitales externos. Además, el artículo 1, inciso 1.2, de la Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02 señala lo siguiente:

“Los Receptores deben tener la calidad de personas naturales domiciliadas en el país o personas jurídicas constituidas en el país y los proyectos de financiamiento participativo financiero deben desarrollarse íntegramente en el territorio de la República del Perú”.

Teniendo en cuenta las condiciones mínimas de que la información que se publique sea en medios físicos o digitales, debe estar limita a la información disponible en la plataforma. Asimismo, el compromiso de inversión se debe realizar únicamente a través de la plataforma y la publicidad que se haga a través de medios digitales distintos a la plataforma debe contener un enlace dirigido al proyecto dentro de la plataforma. 

En esa misma línea, el plazo para la recaudación de los recursos asociados a un proyecto cuenta con un tiempo límite el cual puede ser por un periodo máximo de noventa (90) días calendario, prorrogables por noventa (90) días calendario adicionales, sujeto a evaluación de la sociedad administradora.

6.2. Inversionistas

Los inversionistas son quienes aportan sumas dinerarias para el financiamiento de un proyecto de su interés buscando obtener un retorno financiero dependiendo de la modalidad que empleen a través de una plataforma autorizada de crowdfunding.

Se encuentran expuestos a riesgos de pérdida parcial o total en su inversión, por ello, se han incluido límites para el financiamiento y su participación, siendo así deber de la sociedad administradora mantener mecanismos de gestión y control de límites para el inversionista, uno de estos límites consiste en que el inversionista no institucional no puede aportar más del 20% de sus ingresos anuales o de su patrimonio.

6.3 Sociedades administradoras

Las sociedades administradoras son las encargadas de administrar las plataformas de financiamiento participativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto de Urgencia N°013-2020, solo podrá realizarse a través de plataformas administradas por sociedades anónimas constituidas en el Perú, debidamente autorizadas por la SMV, encontrándose la denominación “Sociedades Administradoras de Plataformas de Financiamiento Participativo Financiero” reservada únicamente a dichas sociedades.

Hasta la fecha desde su regulación solo se encuentran activas y debidamente inscritas cuatro plataformas de financiamiento participativo financiero, las cuales son las siguientes:

– Afluenta Perú Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 038-2022-SMV/02, modalidad de préstamos, fecha: 21/04/22.

– Inversiones.IO Perú Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 048-2022-SMV/02, modalidad de préstamos fecha: 22/05/22.

– Proyecto Crowd FPF S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 063-2023-SMV/02, modalidad de préstamos, fecha: 18/08/23.

– Bloom Crowdfunding S.A.C. Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero, Resolución del Superintendente Nº 075-2023-SMV/02, modalidad de valores, fecha 26/09/23.

6.4 La Superintendencia del Mercado de Valores

La Superintendencia del Mercado de Valores –SMV tiene un rol de supervisor de las sociedades administradoras a través de las cuales se realiza la actividad de financiamiento participativo financiero. Asimismo, tiene la responsabilidad de establecer normas de carácter general para el correcto y adecuado funcionamiento de dicha actividad.

VII. Principales retos en el desarrollo del crowdfunding en el Perú

Entre los principales retos del crowdfunding en el Perú se encuentra la divulgación de esta estructura o vehículo de financiamiento, cuya utilidad es muy amplia, puesto que al haber únicamente cuatro plataformas de financiamiento participativo financiero autorizadas por la SMV que están funcionando y que dos de ellas (Proyecto Crowd y Bloom Crowdfunding) han sido autorizadas recientemente en 2023, refleja no haber tenido un gran avance en los tres años de contar con su regulación en el país.

Asimismo, entre la regulación tenemos la ausencia normativa de las otras modalidades de crowdfunding como la de donación y recompensa, que permitiría mejorar el desarrollo de este tipo de vehículos e incrementaría la confianza al mercado.

Por otro lado, observamos, una limitante relacionada con el capital mínimo, este consta de S/300,000 y la sociedad administradora debe contar en todo momento desde el inicio de sus operaciones; aunque, haya sido impuesto con el propósito de resguardar y asegurar a los participantes en el desarrollo de un proyecto en caso ocurra algún fraude o falla, el gran monto dinerario podría devenir en mayores costos. Igualmente, tenemos la exigencia que la aplicación de los proyectos se beneficie dentro del territorio peruano, como se mencionó anteriormente, los receptores, pueden ser personas naturales o jurídicas, ambas deben estar domiciliadas o constituidas en Perú, y la sociedad administradora no está excluida de contar dicha característica, esto puede acarrear ciertos obstáculos en el momento de existir la iniciativa de realizar proyectos extranjeros, inclusive proyectos aún más grandes.

Desde la perspectiva del comportamiento del mercado, no se está teniendo el éxito esperado porque si bien es cierto que Perú es “país de emprendedores”, lo que se necesita es el uso, la aplicación práctica, es decir que el proyecto responda a una necesidad, lo cual motivaría en mayor medida la participación de nuevos inversionistas, dado que, si no es posible visualizar un futuro prometedor en un proyecto, las posibilidades de atraer inversionistas se disminuyen crucialmente.

VIII. Conclusiones

8.1.Primeramente, el crowdfunding es un mecanismo de financiamiento colectivo que brinda vías distintas a la adquisición de préstamos o créditos de las formas tradicionales que se dan comúnmente a través de bancos, cajas municipales de ahorro o prestamistas poco fiables, esas tres opciones se caracterizan por poner tasas de interés tan elevadas que cuesta mayor esfuerzo terminar de pagar el préstamo que mantener el emprendimiento en el mercado, puesto que esta alternativa se encuentra dirigida a micro y pequeños emprendedores.

8.2. En segundo lugar, se democratiza la posibilidad de inversión, dado que un inversionista con capital reducido puede participar en los proyectos de su interés y obtener las ganancias previstas según términos acordados con el receptor del proyecto en desarrollo.

8.3. Por último, la regulación peruana del Financiamiento Participativo Financiero debe estar abierta a realizar algunos cambios con el objetivo de adecuarse a la realidad empresarial del país, primordialmente, teniendo en cuenta la situación de las MYPES. Así también, las instituciones relacionadas y autoridades competentes incentiven al público a formar parte de este nuevo método de financiamiento colectivo, de esa forma habría un ascenso extraordinario de usuarios en las plataformas y se estaría dando mayor visibilidad y popularidad al crowdfunding en el país, y de haber proyectos novedosos que cumplan con el criterio de utilidad para que su propuesta sea apoyada y su vigencia en el mercado sea acertada. Solo así y con futuros perfeccionamientos, será viable el crowdfunding en el Perú.

IX. Referencias

Arteaga, Adrianaet al. 2016. Crowdfunding como medio alternativo de financiamiento y su viabilidad aplicando el marketing digital en la región de Lima Metropolitana. Tesis de licenciatura. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. https://cutt.ly/EwKDMLC0

Decreto de Urgencia N°013-2020, publicado el 23 de enero de 2020.

“Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) 2019”. https://cutt.ly/UwSSAidI

“Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) 2020”. https://cutt.ly/UwSSO9xq

“Las micro y pequeñas empresas en el Perú. Resultados en 2022”. ComexPerú, 2022. https://cutt.ly/AwKD1eX1

Miglo Anton. 2021. «Crowdfunding: Definitions, Foundations and Framework». SSRN https://cutt.ly/pwSSSmDq

Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero y sus Sociedades Administradoras, aprobado mediante Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02, de fecha 19 de mayo de 2021.

Rodríguez, Teresa. 2020. “El crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos”. Revista Pensar en Derecho Nº3 2 (2013): 101-123. https://cutt.ly/ewSSPRLd

Fuente:www.elcomercio.pe

I. Introducción

La gestión y regulación de las operaciones de concentración empresarial son esenciales en el contexto dinámico del sector para mantener la competencia equitativa y una correcta eficiencia económica. La Comisión de Libre Competencia del Indecopi posee un rol esencial en este proceso ya que garantiza que las transacciones realizadas dentro de este sector cumplan con los estándares requeridos por la normativa. La reciente controversia relacionada a la propuesta de China Southern Power Grid para adquirir Enel Perú ha acentuado la necesidad de un proceso de control previo sólido y detallado. En virtud de ello, a lo largo del presente escrito, se examinará a detalle el proceso de Indecopi, destacando las distintas fases o plazos a través del análisis de situaciones como la presentada adquisición, y como podría influir en la configuración de mercado de distribución eléctrica dentro del país.

II. Ley N° 31112

El 14 de junio de 2021 entró en vigencia la Ley N° 31112 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, la cual introdujo un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) aplicada a todos los sectores de la actividad económica y mercados del país con el propósito de promover la competencia efectiva y la eficiencia en los mercados para el bienestar de los consumidores.

El término “operación empresarial” está referido a cualquier acción que incluya la transferencia o el cambio de control, total o parcial, de una empresa y abarcan los actos de concentración empresarial que involucre un impacto nacional, incluso los que ocurren en el extranjero y se encuentren vinculados directa o indirectamente a los agentes económicos que operan en el país. En concordancia a Campana (2022), eventualmente las empresas utilizan los mecanismos de concentración empresarial para darle apariencia de legalidad a acuerdos colusorios que están prohibidos.

Por esta razón, en el numeral 5.1. de la mencionada ley se identifican como operaciones de concentración empresarial a:

(i) La fusión de dos o más agentes económicos independientes; (ii) La adquisición de derechos que permitan ejercer control; (iii) Constitución de dos o más agentes económicos de una empresa común, por ejemplo, mediante un joint venture; y, (iv) Adquisición de control por activos productivos de otros agentes económicos.

Por este motivo, el 30 de enero de 2023 se aprobaron los Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial, con el fin de proporcionar una explicación más detallada de cada una de las modalidades establecidas en la Ley N° 31112 para facilitar una identificación más clara y precisa de cada una:

De igual manera, en el numeral 6.1. del artículo 6 se establece que la operación de concentración requerirá de autorización previa únicamente en los casos que supere los siguientes umbrales económicos de manera concurrente:

(i) El umbral conjunto, donde la suma total de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país, de los agentes económicos involucrados en la operación de concentración empresarial, haya alcanzado, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118,000) unidades impositivas tributarias (UIT) y (ii) El umbral individual, donde el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos agentes económicos, de forma individual, hayan alcanzado, un valor igual o superior a dieciocho mil (18,000) UIT, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación.

Conforme a ello, el Indecopi aprobó los Lineamientos para el cálculo de umbrales, aprobados mediante la Resolución N° 022-2021-CLC-INDECOPI, estos lineamientos establecen que “de alcanzarse tales umbrales, los agentes económicos tendrán la obligación de presentar a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la Comisión) una solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial”.

Además, es pertinente hacer mención que en el numeral 6.4 del artículo 6 se contempla la opción para las empresas que no alcancen los umbrales económicos de optar por una notificación voluntaria de la operación de concentración empresarial, este proceso de notificación voluntaria seguirá el mismo procedimiento establecido para las notificaciones obligatorias.

De acuerdo con Zuñiga (2018) el control de concentraciones empresariales es el “procedimiento  administrativo donde se evaluarán los efectos de los cambios de la estructura del mercado con motivo de las fusiones y adquisiciones que impactan en la creación o fortalecimiento de la posición de dominio de mercado”. Contrario al control de conductas, no se fundamenta en el estudio detallado de comportamientos anticompetitivos particulares, sino en un análisis general de la estructura del mercado.

III. Procedimiento de control previo

En base a la Ley N° 31112, el artículo 21 indica que el proceso administrativo de control previo se compone de dos etapas: i) La primera fase, durante la cual se examina la viabilidad de la solicitud de autorización para la operación de concentración empresarial, evaluando si la misma presenta riesgos que puedan impactar la competencia en el mercado; y, ii) La segunda fase, activada cuando se determina que la operación podría resultar en efectos restrictivos para la competencia.

Este procedimiento es iniciado con la presentación de la solicitud de la autorización para la concentración empresarial, la cual debe contener la información detallada sobre los antecedentes que proporcionen a la autoridad de competencia una comprensión del mercado afectado y los posibles impactos de la concentración. Además, es necesario cumplir con los requisitos establecidos dentro del Reglamento, que incluye el pago correspondiente por el derecho de tramitación.

En un plazo de diez (10) días hábiles, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia verifica que la solicitud cumpla con todos los requisitos, colocándola en trámite, en el caso que sea necesario. Posteriormente, en caso de advertirse una omisión o información incompleta, al solicitante se le otorga un periodo adicional de diez (10) días hábiles para la subsanación correspondiente, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la solicitud. La autoridad administrativa debe pronunciarse sobre la admisión de la solicitud dentro de cinco (05) días máximo hábiles.

Una vez que esta solicitud ha sido aceptada para su procesamiento, cumpliendo con el plazo establecido de treinta (30) días hábiles, el procedimiento administrativo puede desembocar en dos posibles resultados: A) En la primera vía, la Comisión emite una resolución que establece que la operación no se encuentra comprendida dentro del ámbito de la aplicación de la norma o no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado, dando por concluido el procedimiento o B) la segunda vía, en el supuesto que la Comisión comprueba que la operación plantea preocupaciones significativas respecto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, será declarado mediante resolución, comunicando a los interesados los riesgos identificados, así también como el fin de la primera fase e inicio de la segunda, junto a sus respectivas razones.

Una vez iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión publica un resumen de la resolución que da inicio a la segunda etapa, con el propósito que los terceros con legítimo interés puedan presentar información considerada relevante ante la autoridad, sin necesariamente ser considerados como intervinientes dentro del procedimiento.

En un plazo de noventa (90) días hábiles desde el inicio de esta segunda fase, prorrogables por treinta (30) días hábiles adicionales, la Comisión procederá a evaluar los riesgos inherentes a la operación de concentración empresarial, emitiendo el pronunciamiento correspondiente.

Finalmente, la Comisión puede concluir este procedimiento con alguno de los siguientes pronunciamientos: A) Autorizar la operación, siempre y cuando los solicitantes puedan demostrar la presencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia; (B) Autorizar la operación con condiciones destinadas para prevenir o reducir los posibles efectos restrictivos; o en el último caso, (C) Denegar la autorización para la operación en caso de que los solicitantes no logren demostrar la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia y no sea factible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos restrictivos.

Es menester mencionar que en caso de que la Comisión no emita un pronunciamiento expreso dentro del plazo establecido por la ley, se activa el silencio administrativo positivo. Bajo esta circunstancia, se interpreta que la solicitud ha sido aprobada y se considera concluido el procedimiento de control previo.

IV. Procedimiento administrativo de solicitud simplificado

Dentro de las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM que aprueba el Reglamento de la Ley N° 31112, en el artículo 10, se encuentra establecido un procedimiento administrativo de solicitud simplificada de autorización de operación de concentración empresarial con los siguientes supuestos:

a) Cuando los agentes económicos que intervienen en la operación de concentración empresarial o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado de producto y en el mismo mercado geográfico; o, no participen en la misma cadena productiva o de valor.

b) Cuando la operación de concentración empresarial genere que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto.

Además, este procedimiento simplificado también posee dos etapas. En la primera, la Secretaría Técnica se encarga de verificar los requisitos establecidos en el numeral 10.2 del artículo 10 del Reglamento de la Ley N° 31112, además de la evaluación adicional para establecer a la operación dentro de los supuestos para el procedimiento simplificado. En caso de considerar que se requiere información adicional para una investigación más exhaustiva de los posibles riesgos para la competencia derivados de la operación, la Secretaría Técnica tiene la facultad de disponer la tramitación bajo el procedimiento ordinario.

V. Adquisición de Enel Perú por parte de Southern Power Grid

Luego de llevar a cabo una revisión integral acerca del control de concentraciones empresariales y su procedimiento, se realizará un análisis de ambos a través del caso de Enel Perú y Southern Power Grid. En abril de 2023, el grupo energético italiano Enel anunció un acuerdo con China Southern Power Grid International HK (en adelante, CSGI) mediante el cual la empresa estatal asiática compraría activos de Enel Distribución en Perú, por aproximadamente US$ 3,000 millones. Ante la dimensión del trato, CSGI notificó a la Comisión del Indecopi una solicitud de autorización para la adquisición del control de Enel Distribución Perú S.A.A. (empresa dedicada a la distribución, comercialización y transmisión de energía eléctrica) y Enel X Perú S.A.C. (empresa dedicada a la provisión de soluciones energéticas). Esta notificación fue realizada en el marco de la Ley N° 31112, ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, donde se encuentran incluidos los requisitos y umbrales para que las operaciones de compraventa entre ambas firmas puedan cerrarse.

La Comisión, mediante la Resolución N° 072-2023/CLC-INDECOPI, emitida el 25 de julio de 2023, determinó que CSGI comparte el mismo grupo económico con otras empresas, entre ellas, Luz del Sur S.A.A.  (otra empresa de distribución eléctrica en Lima, bajo control de China Three Gorges, en adelante CTG), Tecsur S.A., Empresa de Generación Huallaga S.A., Inland Energy S.A.C., Hydro Global Perú S.A.C. y Grupo de Contratistas Internacionales S.A.C. (en adelante, Grupo Adquirente).

Luego de realizar este análisis, la Comisión identificó “potenciales efectos restrictivos a la competencia de carácter horizontal en el mercado de usuarios regulados”, donde mencionaba, por ejemplo, las consecuencias que esta adquisición podría tener en el mercado de usuarios regulados que optaron cambiar de condición (pasando a usuario libre) en el área de concesión de Enel y de Luz del Sur. En la citada resolución se menciona que “En este mercado, la transacción permitiría al Grupo Adquirente alinear las políticas comerciales de sus empresas con las de Enel Distribución; siendo Luz del Sur una de las empresas que forman parte del referido grupo. De este modo, la competencia en este mercado se vería disminuida debido a la escasez de opciones disponibles para los usuarios mencionados.

Adicional a ello, en la resolución ya mencionada se indica que la autoridad competente identificó posibles impactos que podría limitar la competencia de carácter vertical en los mercados donde operan las empresas implicadas o pertenecientes al Grupo Adquiriente que son las siguientes: (i) El mercado de contratos entre las empresas generadoras y distribuidoras para proveer electricidad a los consumidores bajo regulación; (ii) El mercado de transmisión destinado a la provisión de energía a los usuarios libres en la zona de concesión de Enel Distribución y Luz del Sur, así como a los usuarios regulados que optaron por cambiar de condición a usuario libre dentro de estas áreas de concesión; (iii) El mercado de mantenimiento de la infraestructura energética perteneciente a empresas de distribución; y, por último, (iv) El mercado de edificación de la infraestructura energética de compañías dedicadas a la distribución.

Junto a ello, se precisó que se daba por concluida la primera fase para dar paso a la segunda con el propósito de evaluar y analizar posibles escenarios donde exista una reducción significativa de la competencia, a fin de que los terceros con legítimo interés puedan presentar la información que estimen pertinente, no ante la Secretaría Técnica sino ante la propia Comisión de Libre Competencia del Indecopi.

El inicio de esta segunda fase, como fue mencionado anteriormente, se encuentra fundamentado en el numeral 21.6 de la Ley N° 31112, la cual establece expresamente lo siguiente:

“Si la Comisión comprueba que la operación de concentración empresarial cuya autorización se solicita plantea serias preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, lo declara mediante resolución, así como el fin de la primera fase de evaluación e inicio de la segunda fase, sustentando las razones de su decisión.”

Para esta segunda fase, se espera que se evalúen situaciones donde la competencia se reduzca de forma significativa, que, según el reglamento, deberá tomar 90 días hábiles y hasta 30 adicionales, para obtener novedades relacionadas a la autorización de la transacción, lo que es normal ya que la evaluación de operaciones de relacionadas a este ámbito normalmente ocupan un tiempo considerable, como ocurrió anteriormente con CTG al solicitar autorización para poder adquirir a Luz del Sur, por lo que necesitó de una segunda revisión. Y de acuerdo a lo mencionado por Josimar Cóndor, a través del diario Gestión: “La compañía italiana espera cerrar o concluir con el proceso de venta en el primer trimestre del 2024.” que concluiría con la aprobación de Indecopi y la transferencia de los activos tanto de Enel Distribución como de Enel X a la estatal china.

Con el propósito de avanzar en el proceso de venta, se han realizado reuniones preliminares, y en caso exista una respuesta negativa por parte de Indecopi, se está considerando la opción de apelación como parte de las medidas disponibles para abordar esta situación ya que de acuerdo a lo mencionado por Jungmann (2022) sí es posible apelar la decisión de la Comisión ante el Tribunal del Indecopi. El numeral 26.1 indica que si la autorización es denegada o autorizada con condiciones, los agentes económicos solicitantes pueden interponer el recurso impugnatorio de apelación, que tendría un plazo de quince (15) días hábiles posteriores al día de la notificación de la resolución.

Es fundamental recordar que CTG posee Luz del Sur y con la noticia sobre la posible adquisición de Enel por parte de CSGI, el sector de distribución eléctrica estaría bajo el control de empresas chinas. Lo más preocupante es que ambas entidades estatales se encuentran interconectadas, ya que ambas son propiedad del Estado chino. Por ende, si la venta de Enel se concreta, podría surgir un auténtico “monopolio chino” dentro de la distribución eléctrica en Lima que permita al gobierno chino sincronizar políticas comerciales y ejercer una presión competitiva que pueda limitar las alternativas en el mercado eléctrico. Con relación a esta situación, el exministro de relaciones exteriores, Miguel Rodríguez Mackay, sostiene que si bien se da la bienvenida a la inversión extranjera, se enfatiza en la necesidad de ejercer una cautela especial cuando se trata de inversiones en activos estratégicos del Estado, como son los casos de agua y la electricidad.

Por otro lado, en noviembre de 2023 se anunció que Enel Perú también tiene previsto realizar la venta de sus activos de generación a Niagara Energy, una empresa peruana bajo el control del fondo de inversión Actis. Esta transacción implica la adquisición de las participaciones de Enel Generación Perú y de compañía energética Veracruz, que tendría como un aproximado de 1,300 millones de euros. De acuerdo al marco regulatorio de operaciones de control empresarial, se anticipa que la materialización de esta transacción tendrá lugar durante el segundo trimestre de 2024, sujeta a los procedimientos correspondientes y a la aprobación previa por parte del Indecopi.

VI. Conclusiones

6.1 La Ley N° 31112, introduce un texto administrativo específico para la evaluación previa de determinadas operaciones de concentración empresarial, donde busca asegurar que las transacciones empresariales cumplan con los principios de competencia justa y económica, además, la implementación de este procedimiento busca fortalecer la supervisión y regulación de las concentraciones empresariales en beneficio de la competencia y el bienestar del mercado.

6.2. En el caso en concreto, el Indecopi se posiciona como un factor clave en la venta de activos de Enel Distribución Perú y Enel X, evaluando las transacciones y asegurando que cumpla con el marco regulatorio sin afectar negativamente la competencia. Por ello, es que mediante Resolución N° 072-2023/CLC-INDECOPI al encontrarse potenciales efectos restrictivos, se ha iniciado una segunda fase que implica una evaluación más detallada de los impactos potenciales en el mercado, donde se profundiza en el análisis y se busca asegurar que la operación no genere efectos adversos para la competencia en el mercado eléctrico peruano.

VII. Referencias

Alliende Serra, Macarena. 2020 “El nuevo sistema de controles empresariales peruano a raíz de la experiencia chilena”. DLA Piper Chile, n° 78. 279-303. https://cutt.ly/awGHJvXj

Bonifaz, José Luis. 2023. “Distribución eléctrica en Lima Metropolitana: ¿Monopolio chino?”. Centro de Investigación Universidad del Pacífico. https://cutt.ly/zwGHFApk 

Campana Rodríguez, Vanessa. 2022. “Análisis de comparación legislativa sobre el control previo de operaciones de concentración empresarial en los ordenamientos peruano, argentino, chileno y colombiano”. Tesis doctoral. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/OwGHDdEE

Centro Competencia. 2023. “Indecopi publica sus nuevos lineamientos para el análisis de concentraciones”. https://cutt.ly/3wGHKTkM

El Peruano. 2023. «Enel vende unidad en Perú a CSGI». https://cutt.ly/UwGHKhx4.

Gagliuffi, Ivo y Javier Coronado. 2022 “El régimen de control previo de concentraciones empresariales en el Perú. Balance a casi un año y medio de vigencia». Garrigues Lima. 1-25. https://cutt.ly/IwGHHSba

Gestión. 2023. “Enel espera culminar venta de empresa de distribución en Perú el 2024”. https://cutt.ly/EwGHLoJL

Indecopi. 2023. Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia. «Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial». https://cutt.ly/PwGHZa9T

Indecopi. 2023. Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. “Lineamientos para el cálculo de los umbrales de notificación”. https://cutt.ly/KwGHLnSu

Jungmann, Ricardo D. 2021. “El ABC de la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial”. Estudio Muñiz. Recuperado de https://cutt.ly/TwGHJ6BS  

Resolución N° 072-2023/CLC-Indecopi. 3 de agosto de 2023. https://cutt.ly/FwGHGfFq

Zúñiga Fernández, Tania. 2018. “El control de concentraciones empresariales en el Perú: Bases fundamentales para su regulación”. Ius et veritas, n° 56: 220-256. https://cutt.ly/zwGHHz0U

Fuente: http://www.RPP.pe, foto: EPS Grau

I. Introducción

Un aspecto poco mencionado viene a ser los diferentes tratamientos que se da a la remoción de los directores dentro de las sociedades, en el marco de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, y dentro de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS), en el marco del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2017-VIVIENDA, (TUO del Reglamento), por lo que hemos considerado importante emitir nuestra mejor opinión sobre este tema que, a todas luces, ejemplifica la falta de claridad que puede existir en la normativa especializada y que, una vez más, reafirma la premisa que el Derecho siempre se encuentra en mejora continua. 

II. En el marco de la Ley N° 26887, Ley General de SociedadesCon relación a la elección y designación de los Directores, la Ley General de Sociedades señala lo siguiente: 

Artículo 153.- Órgano colegiado y elección El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial.

Observamos, entonces, que de acuerdo a esta norma, la elección del Directorio es totalmente discrecional y depende exclusivamente de la Junta General de Accionistas. 

Asimismo, el artículo 154 de la Ley General de Sociedades, en relación a la remoción de los Directores señala lo siguiente:

tículo 154.- Remoción Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. (Subrayado nuestro).

Por otro lado, es importante expresar que el Tribunal Constitucional, a través del fundamento jurídico 5 de la Sentencia del Expediente N° 3661-2004-AA/TC, del 25 de enero de 2005, indica que la naturaleza de la relación que vincula a un director con una determinada sociedad no es una de índole laboral, sino es una de confianza, que, por tanto, no de derecho laboral alguno, y que carece de las características propias de una relación de trabajo, como son: subordinación, dependencia y continuidad.

Vemos, entonces, que la Junta General de Accionistas, en su calidad de máximo órgano de una sociedad, puede dar por concluida la designación de un director, no existiendo vía previa que agotar, y todo ello en virtud de lo expresado en el artículo 111 de la Ley General de Sociedades, mismo que señala: 

Artículo 111.- Concepto La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia.  Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. (Subrayado nuestro).

III. En el marco del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280

A diferencia de lo señalado para el caso del directorio de una sociedad, según lo anteriormente expresado y en el marco de la Ley N° 26887, la composición del directorio de una Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento (EPS) es muy diferente, así el artículo 52 del TUO del Reglamento, expresa lo siguiente:

Artículo 52.- Composición del Directorio       

52.1. El Directorio de las empresas prestadoras públicas de accionariado municipal está compuesto de la siguiente manera:    

1. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por las municipalidades accionistas, a través de Acuerdo de Concejo Municipal.

2. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por el Gobierno Regional a través del Acuerdo de Consejo Regional.3. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por la Sociedad Civil, esto es por los colegios profesionales, cámaras de comercio y universidades, según sus estatutos o normas pertinentes.

La propuesta de la composición del directorio de una EPS, corresponde, en mayoría (2 de 3) al MVCS. 

Asimismo, el caso de remoción de un director, se encuentra normado en el inciso 2 del numeral 64.2 del artículo 64 del TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, el cual expresa lo siguiente: 

2. La remoción del director designado por Resolución del Viceministerio de Construcción y Saneamiento se efectúa de oficio por el MVCS o a solicitud de las entidades o instituciones que lo propusieron para su designación, siempre que, se verifique que la solicitud de remoción se enmarca en alguno de los supuestos para la remoción (1), y se encuentra acreditada con la información con la que cuenta.

3. Si de la revisión de la solicitud de remoción, la empresa prestadora municipal o el MVCS consideran que se requiere mayores elementos que acredite algún supuesto de remoción, remiten la solicitud a la Sunass para que, en el marco de sus funciones y competencias, inicie las acciones correspondientes.

Tenemos entonces que, ante la situación de remoción de un director, para el caso de una EPS, podrían presentarse tres casos:

a) Que, a criterio del MVCS, no se ha acreditado la ocurrencia de algún supuesto que justifique la remoción.

b) Que, a criterio del MVCS, se ha acreditado la ocurrencia de alguno de los supuestos que justifiquen la remoción, lo cual conlleva a la emisión de la Resolución Viceministerial correspondiente. 

c) Que, a criterio del MVCS, no existen mayores elementos que acrediten algún supuesto de remoción, lo cual conllevaría a que se derive el caso a la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), a efectos de que esta entidad, en el marco de sus funciones y competencias, realice las acciones que correspondan.

Al respecto, observamos los siguientes inconvenientes al momento de aplicar esta norma:

(i) Existe la posibilidad real de que la SUNASS, cumpliendo sus funciones de supervisión, fiscalización y sanción sobre las obligaciones legales o técnicas de las EPS, como resultado de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), determine una sanción de orden de remoción de un director, y que el MVCS haya acreditado la ocurrencia de alguno de los supuestos que justifiquen la remoción, determinando que corresponde la remoción de un director, pudiéndose, por tanto, dar la figura de duplicidad de funciones, amén que podrían emitirse resoluciones con consecuencias jurídicas diferentes para un determinado director.

(ii) El tratamiento diferenciado que se da a la atención de un mismo supuesto de hecho, así, mientras que el procedimiento que aplica el MVCS para realizar una remoción es, únicamente, el tener que verificar que se cumple alguno de los supuestos de remoción, en el caso de la SUNASS, se tiene que se debe realizar un procedimiento administrativo sancionador, en los términos estipulados en el Reglamento General de Fiscalización y Sanción de la SUNASS (2).

IV. Discusión

Existe una notable diferencia entre el tratamiento que proporciona la Ley General de Sociedades y el Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280 a un mismo tema, la remoción de directores. Así, la Ley General de Sociedades, de forma general, permite la remoción de directores, en la práctica, sin causal alguna, basándose en su naturaleza de ser cargos de confianza; en cambio el TUO del Reglamento, para el caso de la remoción de directores, posibilita que tanto el MVCS como la SUNASS realicen esta remoción, pero condicionada, entre otros, a que se haya acreditado la existencia de algún supuesto de remoción. 

Por otro lado, el tratamiento que estaría dando el MVCS a la remoción de Directores es diferente al de la SUNASS. Al poder decidir directamente en relación a la remoción de un director, el tratamiento que da el MVCS al tema, semeja ser el que da una junta general de accionistas de una sociedad cualesquiera, sin embargo, hay que considerar que el director de una EPS es un tipo especial de personal de confianza, el cual tiene estabilidad en el cargo, debido a que solo podría ser removido por una de las causales señaladas en el numeral 3 del artículo 64 del TUO del Reglamento (3), y que haya sido debidamente acreditada ya sea por el MVCS o por la SUNASS.

Considerando que si únicamente se puede remover a un director por causal acreditada, no nos encontramos frente a un acto de naturaleza discrecional de parte del MVCS. La remoción es producto de un acto administrativo (4), y como tal produce efectos jurídicos sobre los intereses personales de los administrados, en este caso, de los directores.

Como bien sabemos, el acto administrativo, viene a ser el producto final de un procedimiento sancionador, mismo que debe cumplir con principios como es, entre otros, el de debido procedimiento (5), el cual indica:

Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

Aquí, es de resaltar la posición garantista de este procedimiento, misma que contribuye en fundamentar y/o justificar, con estricto respeto al derecho de defensa, una posterior resolución que conlleve, por ejemplo, a una sanción de orden de remoción.

El procedimiento anteriormente señalado no existe en aquellos casos en que el MVCS decide sin recibir descargo alguno y, a su propio entender, sobre la remoción de un director, lo cual a nuestro criterio, va en desmedro directo del derecho de defensa que le debería asistir al director cuestionado.

V. Conclusiones

5.1. La Ley General de Sociedades norma, entre otros, sobre la elección y designación de directores, así como sobre su remoción, considerando que la naturaleza de la relación que vincula a un director con una determinada Sociedad no es una de índole laboral, sino es una de confianza. Así, la junta general de accionistas, en su calidad de máximo órgano de una sociedad, puede dar por concluida la designación de un director, no existiendo vía previa que agotar.

5.2. La remoción de un director de una EPS se encuentra condicionada a la ocurrencia de supuestos, los cuales se encuentran señalados en el TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, así como en las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA. 

5.3. Tanto el MVCS como la SUNASS pueden realizar esta remoción, siempre que se cumplan determinados supuestos, se estaría produciendo así una duplicidad de funciones con la SUNASS. Por otro lado, el TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280 permite que el MVCS, simplemente acreditando la ocurrencia de alguno de estos supuestos que justifican la remoción, emita la Resolución Viceministerial correspondiente, lo cual, a nuestro criterio, no permite que el administrado haga uso de su derecho de defensa, como si ocurre en los procedimientos de remoción realizados por la SUNASS.

VI. Notas

(1)  Los supuestos a los que se hace mención son los señalados en el inciso 3 del numeral 64.1 del artículo 64 del TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, y en el artículo 27 de las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA.

(2) Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2007-SUNASS-CD, publicada en el diario oficial El Peruano el 18.1.2007, y modificatorias.

(3) Inciso 3 del numeral 64.1 del artículo 64 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280:

3. La Junta General de Accionistas y el MVCS, pueden remover a los directores elegidos o designados, según corresponda, cuando se acredite que ha incurrido en alguno de los supuestos siguientes:

a) Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones del Directorio consecutivas o cuatro (4) alternadas durante un (1) año.

b) Incumplir con informar a la Contraloría General de la República y a las autoridades sectoriales de cualquier hecho contrario a las normas legales del que haya tomado conocimiento por cualquier conducto regular, en el ejercicio del cargo.

c) Enfermedad o incapacidad física o mental permanente debidamente dictaminada por la autoridad de salud competente, que le impida el desempeño normal de sus funciones.

d) Incumplir con remitir la información solicitada por el Ente Rector sobre la gestión y administración de la empresa prestadora.

e) Otros que establezca la normativa sectorial.

Adicionalmente, con la habilitación establecida en el literal e) (otras que establezca la normativa sectorial) antes mencionado, a través del artículo 27 de las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA, se incorporaron los siguientes supuestos de remoción.

(4) Artículo 1 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

(5) Numeral 2 del artículo 248 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

Fuente: Andina/difusión

I. Introducción

El principio de subsidiariedad se entiende como la no intervención del Estado cuando la iniciativa privada puede actuar con igual o mayor eficacia en la economía, permitiendo al mercado funcionar en base a sus propias leyes y mecanismos. Asimismo, se refiere a la obligación que posee el Estado para intervenir cuando sea necesario para alcanzar el bienestar general; no obstante, dicho principio no supone la actuación del Estado brindado subsidios a las personas. 

Esto último lo tenemos cuando el Estado brindó bonos y subsidios a hogares afectados por la pandemia COVID-19, actuando en pro de las personas que no tuvieron los recursos necesarios para sostener su empresa y para que puedan seguir ofreciendo los bienes o servicios, e incentivando la creación de empresa o el cambio de rubro para que las mypes permanezcan en el mercado. Esto no solo sucedió en Perú, se trató de una crisis económica mundial, lo que orilló que, en otros países, los Estados se pronuncien y tengan formas de ejercer su rol ante la problemática presentada.

II. Conceptos básicos

2.1. Libre competencia

El Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (Indecopi) define a la libre competencia como “La libre competencia es el proceso mediante el cual las empresas buscan obtener las preferencias de los consumidores, a través del ofrecimiento de mejores productos y servicios en términos de precios, calidad y variedad”. Esto implica que haya una leal competencia, evitando y combatiendo toda forma de abuso de posición de dominio.

Cuando el Estado interviene en la economía debe tener en cuenta este principio.

2.2. Pandemia

Organización Mundial de la Salud (OMS): “La caracterización ahora de pandemia significa que la epidemia se ha extendido por varios países, continentes o todo el mundo, y que afecta a un gran número de personas”.

III. Antecedentes de la actividad económica antes de la pandemia del COVID-19

3.1. Nivel internacional

(i) Francia

El PIB de Francia tuvo un aumento estable desde el primer trimestre de 2018 hasta el segundo trimestre 2019, alcanzando su aumento máximo en el cuarto trimestre de 2018 con un 0.40%. 

(ii) Estados Unidos

Gozaba de una estabilidad económica que iba en progreso.

Sandro Pozzi (2019), en el artículo “EE UU encadena el mayor periodo de crecimiento de su historia” en el diario El País, nos menciona “desde junio de 2009, cuando se inició la recuperación, EE.UU crece a un ritmo medio anual del 2,3%. Aceleró al 3,1% en el primer trimestre de 2019”. La Oficina de Investigación Económica de los Estados Unidos, indica 33 ciclos de crecimiento desde 1854. Estos periodos expansivos constan entre 10 y 120 meses.

3.2. Perú

Según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), para el 2019 la actividad económica se elevó en un 2,2%, sostenido por los sectores no primarios. Con este resultado, la economía peruana acumuló 125 meses de expansión continua y 20 años de crecimiento sin interrupción.

IV. Contexto socioeconómico entre los años 2020-2021 en Perú

El COVID-19, en mayor porcentaje, afectó a las micro y pequeñas empresas. En el año 2020, entre marzo y mayo, la economía peruana presentó una caída del 11% del PBI, según el INEI.

4.1. Mypes

En nuestro país, priman los micros y pequeños negocios, según la Encuesta Nacional de Hogares (Enaho) y fueron los que recibieron el mayor impacto. En 2020, se registraron alrededor de 3.1 millones de mypes distribuidas a lo largo del territorio nacional, lo que significó un 48.8% menos que en 2019. A raíz de esto, muchas empresas se vieron en la necesidad de cambiar los servicios o bienes que ofrecían, un claro ejemplo es la discoteca Vale Todo Downtown que pasó a ofrecer alimentos, convirtiéndose en un minimarket.

Además, la pérdida de empleo fue en gran proporción a comparación de años anteriores, surgieron más trabajadores informales ascendiendo a un 76,8% en el 2021.

V. Políticas de apoyo de los Estados durante la pandemia del COVID-19

5.1. Nivel internacional

(i) España

En España, la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF), cuya función es velar por la sostenibilidad de las finanzas públicas como vía para asegurar el crecimiento económico y el bienestar de la sociedad española a medio y largo plazo, aprobó ayudas a empresas.

Según Maqueda (2021), el Gobierno español brindó subvenciones a los estratos más afectados tras el COVID-19, siendo este el último en hacerlo a comparación de otros países europeos como Francia, Alemania, Italia, Portugal, Países Bajos y Bélgica.

En adición, Arianna Podesta (2021) en un artículo de la página web de la Comisión Europea, indica que en España se formularon planes de creación de un fondo con presupuesto de 1,000 millones de euros que sería invertido en ciertas empresas activas afectadas por la pandemia, esto fue aprobado por la Comisión Europa con arreglo al Marco Temporal.

(ii) Francia

Con la pandemia se afectó el desempeño económico de 8,500 empresas. Por ello, el Gobierno francés propuso un plan de estímulo, con subsidios, baja de impuestos e inversiones. “El Gobierno francés presentó un ambicioso plan de estímulos dotado con 100.000 millones de euros con el que pretende reactivar la economía y sacarla de la crisis en dos años” (Ayuso, 2020).

El plan que presentó el ministro Jean Castex es una combinación de gastos y desgravaciones fiscales que busca detener la pérdida de empleo, con un presupuesto de 1’000,000 millones de euros.

(iii) Brasil

En Brasil, el Ministerio de Economía y Finanzas de Brasil (2020) indicó que el gobierno lanzó un Programa de Emergencia para el Mantenimiento de la Empresa y los Ingresos, el cual tiene como fin conservar hasta 8,5 millones de puestos de trabajo, con el objetivo principal de reducir los impactos sociales en lo que respecta a la emergencia sanitaria.

(iv) Estados Unidos

Estados Unidos, reconocido mundialmente como el principal país capitalista, también se sumó a la aplicación de subsidios. La página web Deutsche Welle (2020) en su publicación “Estados Unidos otorga más de 2 millones de préstamos adicionales a pequeñas empresas” aporta que el gobierno de los Estados Unidos creó un programa que brinde financiamiento económico para amparar a las personas desempleadas a causa de la pandemia COVID-19.

5.2. Perú

El Estado peruano emitió diversos decretos de urgencia para poder hacer frente a los problemas económicos que se suscitaron durante la pandemia. En esa línea, el objetivo del Decreto de Urgencia N°033-2020, que el Poder Ejecutivo publicó, fue establecer medidas para reducir el impacto en la economía peruana, de las disposiciones de prevención establecidas en la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional ante los riesgos de propagación del COVID-19.

Mientras que los Decretos de Urgencia N°029-2020 y 049-2020, dictaron medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del COVID-19 en la economía peruana, así como también se dispuso la creación del Fondo de Apoyo Empresarial – Mype con una asignación de recursos por hasta S/ 800 millones, garantizando créditos por S/ 4,000 millones.

En el Perú se han aplicado medidas de tipo temporal como la inclusión de diversos combustibles en el Fondo de Estabilización de Precios, que mitiga el impacto de alta volatilidad de los precios de los combustibles. Asimismo, se exoneró temporalmente del IGV a algunos alimentos esenciales de la canasta básica que fueron afectados por la crisis externa (Juan Inoñan, 2022).

De igual forma, la pobreza en el país aumentó debido a la pérdida de empleo y el paso a trabajadores informales. El Estado brindó un subsidio a las personas de escasos recursos, el cual fue nombrado “Yo me quedo en casa” y constaba de 380 soles, brindado a hogares de pobreza y pobreza extrema. Además, brindaron otros bonos con el transcurso de los meses.

El plan económico que empezó a aplicar el Gobierno peruano para enfrentar el vendaval producido por la cuarentena y el toque de queda decretado por el COVID-19 supone 26,000 millones de dólares para atender la emergencia sanitaria, inyectar liquidez a las pequeñas y microempresas, y entregar subsidios a 2,8 millones de familias de las capas vulnerables, así como a unos 800,000 trabajadores informales y a autónomos, entre otras medidas. El estímulo para hacer frente a la pandemia, en su momento, fue el más ambicioso de la región. (Fowks, 2020).

Respecto a las mypes, el Gobierno peruano se pronunció, brindado las facilidades para que se mantengan dichas empresas, recordando el pluralismo económico y la libertad de empresa con lo que se identifica el Estado, se tomaron medidas de alivio tributario.

Prórroga de la declaración y el pago mensual de impuestos correspondientes a los meses de febrero hasta agosto 2020, a favor de empresas con ingresos de hasta S/ 21 millones (5,000 UIT). En caso sean principales contribuyentes solo podrán prorrogar los pagos correspondientes al periodo febrero-junio 2020 (Ministerio de Economía y Finanzas).

Asimismo, el Ministerio de Producción (2021) indicó que las micro y pequeñas empresas de todos los sectores productivos que hayan tenido pérdidas a causa de la situación económica por el COVID-19, podrán potenciar, reconvertir o reorientar sus negocios con fondos de hasta S/ 35,000 que será otorgado por el ya mencionado ministerio, mediante su programa ProInnóvate, con la finalidad de acelerar su reactivación económica.

Serán alrededor de 1,000 mypes beneficiadas con un cofinanciamiento no reembolsable (sin devolución al Estado), para que puedan implementar proyectos de adopción y/o adaptación tecnológica o la reconversión y/o reorientación de sus productos o servicios, lo que les permitirá adaptarse a la nueva realidad y afrontar de mejor manera la crisis económica derivada de la emergencia sanitaria.

VI. Efectos post aplicación de las políticas de apoyo durante la pandemia en el Perú

Las medidas que fueron desplegadas por el Gobierno peruano frente a la COVID-19 han logrado reflejar las debilidades de la capacidad estatal, a pesar de lo intentos de proporcionar subsidios tanto a personas naturales como a personas jurídicas afectadas por la coyuntura, y de incentivar la economía sobre todo en las mypes, no se cumplieron todos los objetivos, los cuales eran estabilizar la economía, reducir la cifra de trabajo informal y mitigar el impacto en las mypes producido por la pandemia. 

Según Basurto (2020), la población peruana redujo sus ingresos por la pandemia, además de la baja actividad económica, esto originó cuestionamientos y el Gobierno se vio en necesidad de formular políticas públicas con el objetivo de que la población pueda acceder a medicamentos a precios razonables (p. 3-4).

A empresas generadoras de empleo, se les entregó un bono salarial del 35% por cada trabajador con rentas de quinta categoría que ganen hasta S/ 1,500. Consecuentemente, se alcanzó a mitigar el impacto de despidos o pérdidas de puestos de trabajo. Otro de los subsidios brindados fue el apoyo económico de 760 soles (Bono Independiente) que se brindó a trabajadores independientes cuyos hogares se encontraban calificados como No pobres por el Sistema de Focalización de Hogares (SISFOH). La cifra que alertó para la innovación de este subsidio fueron los 2,2 millones de desaparición de puestos de trabajo debido a la crisis económica que enfrentó el país en tiempo de pandemia.

Con respecto a las mypes, se logró incentivar la creación de empresas siguiendo el principio de libre iniciativa privada, en el año 2020 se elevó la cifra de empresas creadas, superando la cantidad de 235,000: la mayoría de estas empresas eran unipersonales y minoristas.

VII. Conclusiones

7.1. Los apoyos sociales aplicados por distintos países ha ocasionado que empresas se mantengan circulando en el mercado y se mitigue los efectos de la crisis económica. Se incentivó la creación de empresas con inversiones, brindaron subsidios a empresarios y buscaron el bienestar integral en lo posible con bonos a ciudadanos afectados por la pérdida de empleo o categorización en pobreza o pobreza extrema.

7.2. Esto evidenció la importancia de los subsidios y nos demostró el eficaz y eficiente involucramiento en la actividad económica que debe tener el Estado para cumplir idealmente el modelo de Economía Social de Mercado proporcionando estabilidad económica en tiempos de pandemia.

VIII. Referencias 

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Caro, et al. (2020). Contexto actual de la economía: comparación entre Colombia y Francia. Liderazgo Estratégico. Vol. 10, N°1, p. 94-103. Universidad Simón Bolívar https://acortar.link/hFyeIP

Estados Unidos otorga más de 2 millones de préstamos adicionales a pequeñas empresas (3 de mayo de 2020). DW 

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Inoñan, J. (2022). Mi economía antes y después del Covid-19. The Key Peru https://acortar.link/wf9Z37

Maqueda, A (2021). Las ayudas de España a las empresas para hacer frente a la crisis son de las más restrictivas de Europa. El País 
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Olavarría, E. (2020). La economía francesa se derrumba en el primer trimestre por el covid-19. France 24 

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Fuente: CcomposiciónLR/composición El Popular/Win

I. Introducción

En octubre de 2022, Win-Net Telecom S.A.C. (Win) realizó un comercial publicitario que se transmitió por televisión nacional abierta –mediante América TV, Latina ATV y Canal N–, llegando a estar inclusive en pantallas led de la vía pública y redes sociales, en este anuncio se incluían frases como: “Sigue fallando como siempre”, “Decían que era fibra” y “Ay no, ya nos metieron la ra… (pido) cámbiate a Win”, dando a entender que las demás empresas de telecomunicaciones estarían engañando a quienes adquieren su servicio de fibra óptica. 

Consecuentemente, Telefónica del Perú S.A.A. (Movistar) y América Móvil Perú S.A.C. (Claro) denunciaron a Win por competencia desleal ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). No obstante, no calcularon el impacto que tendría en el público y su pronta reacción a través de medios de comunicación.

II. Primera instancia

Ambas operadoras denunciantes señalan que la publicidad daña su honor como persona jurídica, menoscabando su imagen y el servicio que brindan. Específicamente, la denuncia fue por materias de: actos de engaño, actos de denigración, actos de comparación indebida, principio de legalidad y principio de adecuación social. 

Telefónica indicó que la publicidad de Win no buscaría mejorar su posicionamiento en el mercado mostrando a los consumidores las ventajas de su servicio, sino que tendría un distinto fin: desprestigiar a sus competidores haciendo uso de afirmaciones subjetivas e impertinentes (referencias a supuestos actos de engaño/estafa). Expresa que, por su liderazgo en el mercado –ocupando el primer lugar con diferencia de 18,1% con Win, según reporte de Osiptel de junio 2022–, la publicidad tendría un indudable objetivo alusivo a ella. 

Por otro lado, la parte denunciada se apoyaba en que no se realizó alusión inequívoca alguna (no mencionó la denominación social ni signos distintivos) a empresas de su competencia, ni a Telefónica. Asimismo, manifestó que habría desplegado una campaña publicitaria bajo el amparo de las licencias humorísticas, partiendo del derecho a la libertad de expresión y libertad de empresa. 

Finalmente, el 8 de agosto del presente año, Indecopi declaró infundada en primera instancia, la denuncia que Claro y Movistar interpusieron contra Win bajo los artículos 8, 11, 12, 17 y 18 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.

III. Comentario Final

Un gran porcentaje de usuarios de diversas operadoras en el país han podido visualizar el comercial producido por Win, debido a su máxima expansión y controversia generada en medios de comunicación, llegando a ser tema de conversación y debate. La noticia cobró mayor relevancia cuando reconocidas empresas de telecomunicaciones que participan en el mercado nacional, como Movistar y Claro, asumieron identificación con el mensaje que buscaba transmitir la publicidad, y las acciones que tomaron para proteger su honor como empresa, conllevarían a una potencial estrategia de marketing favorecedora para Win que, sin mayor esfuerzo, logró cautivar la atención de muchos peruanos.

Como podemos comprender, el hecho que Win haya publicado el comercial sin mencionar directa o indirectamente otras marcas, queda a libre interpretación, teniendo en cuenta que en el mercado peruano existe una amplia variedad de empresas que operan brindando el servicio de fibra óptica, y que, pesar de ello, Telefónica se sintiera aludida, generó una inmediata reacción en los usuarios, surgiendo así, comentarios que desestimaban el desempeño de Movistar resaltando las carencias que posee.

En adición, desde una perspectiva empresarial, concluimos que Win, gracias a una buena campaña publicitaria que refleja el claro estudio de mercado y a su público objetivo, ha logrado una mayor popularidad en el país e incrementar sus ventas, estimando alcanzar S/ 500 millones durante el 2023. Por el ámbito legal, Indecopi resolvió que, debido a la objetividad de la publicidad, no se puede interpretar bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal que Win haya obrado negativamente, lo cual se demostró en la resolución de la primera instancia.

A modo de cierre, deseo recordar que este caso aún no ha sido resuelto definitivamente, existe un plazo de apelación de 15 días hábiles que concluirían en la primera semana de septiembre. De esa forma, la denuncia pasaría a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia de Indecopi que deberá resolver en última instancia. Mientras tanto, nos mantenemos a la expectativa de conocer el fallo final en el primer trimestre del 2024.

IV. Referencias

El Comercio. 2023. «Indecopi declaró infundada denuncia de operadores por publicidad de Win sobre Internet fijo». 18 de agosto. Acceso el 24 de agosto de 2023.
https://cutt.ly/JwjjXKZ5

El Comercio. 2023. «Win Perú: ¿cuál será su estrategia para escalar en medio de la guerra por el Internet en Perú?». 25 de mayo. Acceso 24 de agosto de 2023. https://cutt.ly/9wbjbLLZ

Gestión. 2023. «Win gana caso de competencia desleal contra Telefónica y Claro». 20 de agosto. Acceso 24 de agosto de 2023. 
https://cutt.ly/rwjki7Lf

INDECOPI. (2023). Resolución 102-2023/CCD-INDECOPI. Recuperado de https://cutt.ly/DwbjmniI

Fuente: http://www.lanacion.com / http://www.shuttestock.com

I. Introducción

Indudablemente, los avances tecnológicos influyen marcadamente en el desarrollo de una sociedad y, valga mencionar, los preceptos normativos y sus áreas relacionadas no son ajenos a estos cambios. El ser humano, como ser inherentemente social, se encuentra involucrado en las diferentes esferas de su comunidad y ante esta existencia es inevitable el surgimiento de conflictos que, conforme avanza el tiempo y se recuerda su importancia, requieren de mayor celeridad y practicidad en su resolución. Ante ello, surge el cuestionamiento de la racionalidad humana: ¿qué ocurre si se concibe un medio artificial que disminuya (casi completamente) el margen de error que en diversas ocasiones los operadores jurídicos cometen al resolver controversias? 

Como resultado de estas manifiestas limitaciones se extiende la aplicación de la inteligencia artificial (en adelante IA) al campo interpretativo más importante de la colectividad: el derecho. Específicamente, el derecho societario es de los primeros espacios en donde inició la puesta en marcha de las tecnologías IA para el mejoramiento de sus condiciones resolutivas. De esta forma, el arduo trabajo de los potenciadores de estas herramientas artificiales radica en simular, en lo posible, el funcionamiento del cerebro humano y perfeccionar el procesamiento de datos para convertirlo en un proyecto mucho más sencillo, acelerado y certero. 

Dentro de este orden de ideas, el presente trabajo dedica sus líneas a exponer la realidad progresiva de este involucramiento tecnológico en el sistema jurídico, especialmente, en el derecho societario. 

II. Evolución de la inteligencia artificial

La IA hace presencia en las primeras décadas del s. XX cuando se publica el artículo titulado A Logical Calculus of Ideas Immanent in Nervous Activity de los científicos Warren McCullough y Walter Pitts, dentro de este se exponía el modelo matemático base para crear las redes neuronales de quienes derivó todo lo conocido hasta ahora. No obstante, este panorama inicial constó de lamentables “etapas oscuras” que surgieron en posterioridad. 

En esa línea, tras la aseveración realizada —erróneamente— en la Conferencia de Dartmouth, la década de los 90 simbolizó el uso masificado de las tecnologías computarizadas en la vida diaria, trayendo como consecuencia la identificación de hitos importantes para la industria. Por este motivo, puede sostenerse que, en la actualidad es incierto el camino que recorre la inteligencia artificial; no obstante, es deber de las empresas potenciar sus facultades para encajar en la revolución digital (Morales 2021). 

2.1 Intromisión de la IA en el derecho societario 

Evidentemente, la influencia de las IA en la sociedad lleva décadas de desarrollo y, en consecuencia, el derecho se ha visto inmiscuido dentro de esa evolución dando lugar a la informática jurídica. Esta última surgió con el objetivo de simular cualquier tipo de razonamiento que el ser humano pueda realizar para así conseguir una automatización en los mismos procesos y permitir que los nuevos conocimientos perduren sin importar el tiempo. Superando así la finitud propia del hombre y su intelecto. 

No obstante, dentro del derecho societario se indica que no es posible reconocer la personificación de la inteligencia artificial como miembro del directorio de una sociedad, pues no se puede brindar calidad de ente o sujeto a la entidad que no es considerada persona natural o jurídica. A su vez, se rescata que el razonamiento y capacidad de discernir propios del intelecto humano son ajenos a cualquier manifestación de la IA que no consigue responder como una persona sí lo haría (Martínez et al. 2022). 

Dentro de estas figuras reproductoras del raciocinio se reconocen a los sistemas expertos jurídicos (SEJ´s) como fuente principal de aplicación inteligente a las resoluciones judiciales; puesto que, cuentan con la capacidad computarizada de plantear diversos razonamientos que apoyan el ejercicio del derecho. Dentro de este marco, estos sistemas están conformados por características que les permiten emular los procesos cognitivos que llevan a cabo los operadores jurídicos, tales como la base simbólica de conocimiento especializado, un motor inferencial basado en seguimiento de patrones y finalmente, una interacción con el usuario para obtener información sobre la controversia a solucionar (Bahena 2018). 

III. Revolución tokens y criptomonedas

2.1 Token y las acciones

La denominada “tokenización” de acciones se ha presentado como un fenómeno efervescente sumamente importante dentro del sector financiero y deriva de la aplicación de la tecnología blockhain. En esencia, un token es considerado como una unidad criptoeconómica que debe su origen al mundo físico y material, ya que funciona como representación de los activos que sustituyen y que les brindan valor nominal. 

Dentro de este orden de ideas, la tokenización de acciones permite construir bloques inversionistas que brindan mayores oportunidades de involucramiento bursátil a los sujetos con menor poder adquisitivo. Este objetivo se alcanza mediante el fraccionamiento de las acciones para facilitar su registro y regulación en las transacciones y, posteriormente, hacer posible la compra y venta de estas en cualquier momento. 

3.2 Criptomonedas y ciberdelitos

Los medios de intercambio digital cada vez son más frecuentes y producto de ello surge la popularidad de los criptoactivos independientes de toda institucionalización: las criptomonedas. Sobre ello, Morales (2020) indica que las criptomonedas son bienes inmateriales porque carecen de forma corpórea y son imperceptibles para los sentidos, a su vez, las cataloga como bienes fungibles y no consumibles que solo existen en una realidad digital y que pueden ser sustituidos o reutilizados. A pesar de que su valor no está garantizado por una entidad pública o bancaria, es comúnmente aceptado por los usuarios que transfieren sus activos a través de medios electrónicos. Dentro de sus características destacan su confidencialidad, irreversibilidad y rapidez, pues toda transferencia se realiza anónimamente, en minutos y no está sujeta a cambios. 

A pesar de las facilidades que brindan, estas criptodivisas también son utilizadas para actos fraudulentos que, con propósitos maliciosos, se manifiestan en lavado de activos, blanqueo de capitales y financiación de organizaciones terroristas; puesto que, la identificación de los titulares se encuentra altamente protegida. Como ejemplo de la intensificación de estas prácticas criminales, se puede mencionar el caso de la empresa BTC-e, esta entidad se encargaba de comercializar ingresos procedentes de la extorsión cibernética (ramsomware) y el narcotráfico, enunciando la complejidad de este sector y la exigencia de una regulación específica para prevenir estos ciberdelitos. 

IV. Tecnología blockchain

La nueva tecnología blockchain, de acuerdo con Mendelson (2019), comprende el conjunto de transacciones realizadas a través de tokens y reflejados en cadenas de bloques. A su vez, estos últimos se identifican mediante huellas digitales (hash), una marca de tiempo y la identificación de los anteriores registros. De esta manera, constituye una herramienta sumamente útil para la protección de datos y para el intercambio de información de forma rápida y segura, pues su encadenamiento obstruye cualquier intención de hackeo y mal uso de los documentos ahí reservados. 

En esa misma línea, puede señalarse que una de las ventajas de la tecnología blockchain es que permite la solución de controversias sin la necesidad de solicitar apoyo de una autoridad competente y prescindir de un sistema de pagos (Padilla 2020). De este modo, se procura el ahorro de gestiones burocráticas innecesarias para agilizar los procesos de contratación y negociación utilizando la criptografía y el apoyo de “los vigilantes blockchain”, quienes cercioran la veracidad y eficacia de las operaciones. 

Por este motivo, Corredor y Díaz (2018) afirman que, el desarrollo de la tecnología blockchain se presenta como una forma de reducir las asimetrías de información que abundan en las transacciones diarias; de manera que, se permite acceder a la data necesaria de forma sencilla y rápida. Así “la tecnología blockchain sirve, sobre todo, para tener una trazabilidad fidedigna de todas las transacciones hechas en un determinado mercado”. 

4.1 Juntas generales y directorio 

La Junta General de Accionistas es el órgano principal de una sociedad y dentro de ella se deciden materias legales y estatutos sociales que regirán en la empresa en cuestión. Por tales razones, este organismo requiere de la participación activa de sus miembros y para ello, la tecnología blockchain es la más indicada para permitirles delegar su representación, registrar sus intervenciones en la sociedad, organizar sus delegaciones y realizar otras actuaciones a través de sus portales digitales. De esa forma, beneficia la interacción entre el conjunto de accionistas y el capital manejado dentro de la sociedad que conforman, sin importar las barreras espaciotemporales. 

A su vez, esta Junta se encarga de designar a los miembros del Directorio, quienes representan los intereses de los accionistas y cumplen funciones como las de representar legalmente a la empresa, dirigir y construir la prospectiva estratégica del negocio y formular las políticas de organización necesarias para el mismo. Entre los deberes de este directorio se encuentran aquellos de diligencia que, por beneficio del blockchain, se benefician en lo que respecta a la transparencia de los movimientos financieros. En adición a ello, la lealtad es otro factor que se ve potenciado por esta tecnología, pues aprueba información realmente beneficiosa para la sociedad sin caer en la subjetividad de los directores. Sin embargo, no ocurre lo propio con la función de reserva que mantienen los directores frente a terceros, debido a que esta cadena de datos es fácilmente accesible y, a causa del gran número de actividades, resulta dificultoso diferenciar la información pública de la confidencial, mas estos son rasgos perfeccionables. 

4.2 Involucramiento dentro de las grandes empresas 

Cabe indicar que la tecnología blockchain no es particular de la administración de criptomonedas y tokens no fungibles, ya que su participación en el sector empresarial abarca otros campos de la organización de marcas globalmente conocidas. Tal es el caso de Samsung, que en el año 2022 presentó el sistema de seguridad “Knox Matrix” que se incorporó a sus diferentes dispositivos inteligentes para mayor protección de los usuarios. Asimismo, Nestlé utiliza esta tecnología para el seguimiento de su inventario; Walt Disney Company, para gestionar no solo el inventario, sino también los pagos y otras transacciones que puedan rastrearse, entre otras empresas insignia. 

V. Conclusiones

5.1. La implementación de las IA resulta de suma importancia para facilitar la accesibilidad de la información que será empleada en la innumerable cantidad de operaciones comerciales que pueden realizarse dentro de una sociedad. A su vez, simplifica y automatiza los procesos que, naturalmente, ralentizan el razonamiento y resolución jurídicos. 

5.2. La intromisión de la inteligencia artificial, la tecnología blockchain y, en consecuencia, el fomento de las criptodivisas y tokens traen consigo notables ventajas para la agilización de las actividades comerciales; sin embargo, las desventajas también son evidentes e imposibles de ignorar. Con respecto a los ciberdelitos, cabe incentivar la regulación de estas tecnologías para que puedan desplegarse dentro de un marco legal que no perjudique el orden público y a la sociedad en su conjunto. 

5.3. Los denominados sistemas expertos pretenden abreviar la carga burocrática del sistema jurídico humano, empero sus algoritmos manifiestan que, ante ambigüedades o lagunas jurídicas, estos no tendrían plena capacidad para brindar una respuesta eficaz. Lo anterior reflejaría la complejidad del proceso cognitivo humano que debe entenderse desde su enfoque jurídico, moral, político y social, propios de la naturaleza del hombre. 

VI. Referencias

Alió López, María Lucía. 2022. «Regulación del gobierno corporativo e impacto de la inteligencia artificial». Trabajo de fin de grado. Universidad Pontificia. http://hdl.handle.net/11531/58447. 

Bahena Martínez, Goretty. 2018. «La inteligencia artificial y su aplicación al campo del Derecho». Alegatos 82: 827-846. https://alegatos.azc.uam.mx/index.php/ra/article/view/205.

Corredor Higuera, Jorge y David Díaz Guzmán. 2018. «Blockchain y mercados financieros: aspectos generales del impacto regulatorio de la aplicación de la tecnología blockchain en los mercados de crédito de América Latina». Derecho PUCP 81: 405-439. https://doi.org/10.18800/derechopucp.201802.013

Doroteo Guerrero, Fabiola Victoria y Camacho Ortiz, Mariela Elizabeth 2021. «Inteligencia

artificial y la automatización de procesos judiciales en la administración de justicia del Perú, 2021». Tesis de licenciatura. Universidad Privada del Norte. https://hdl.handle.net/11537/29472

Giraldo Rojas, Juan David. 2022. «Relaciones entre derecho e inteligencia artificial». Ponencia pronunciada en VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal «Justicia y Sociedad», octubre. 

Martínez, Juan, Sebastián Leyva, Lincoln Villón y Claudia Castiglioni. 2022. «Impacto del

Blockchain y la inteligencia artificial en los deberes fiduciarios del directorio». Blog Derecho y Empresa. https://cutt.ly/swEEXXd4

Mendelson, Michael. 2019. «From initial coin offerings to security tokens: A US Federal Securities law analysis». Stan. Tech. 22: 52-49. https://cutt.ly/QwEE44W7.

Morales Cáceres, Alejandro. 2020. «¿Cómo impactará la tecnología al derecho comercial?». Advocatus 36: 75-89. https://cutt.ly/OwEE1INM.

Morales Cáceres, Alejandro. 2021. «El impacto de la inteligencia artificial en el derecho».

Advocatus 39: 39-71. https://cutt.ly/7wERtnum. 

Padilla Sánchez, Jorge. 2020. «Blockchain y contratos inteligentes: aproximación a sus problemáticas y retos jurídicos». Revista De Derecho Privado 39: 175-201. https://cutt.ly/fwEE760f.

Rodríguez Valverde, Blanca. 2022. «El impacto de la inteligencia artificial en el derecho de sociedades». Tesis magistral. Universidad Loyola de Andalucía. https://cutt.ly/KwERodxN. 

Valero Quispe, Christian. 2021. «Derecho e inteligencia artificial en el mundo de hoy: escenarios internacionales y los desafíos que representan para el Perú». THEMIS Revista De Derecho 79: 311-322. https://doi.org/10.18800/themis.202101.017.

Fuente: http://www.retos-directivos.com

I. Introducción

La discusión doctrinaria en el Perú sobre el tratamiento legislativo del objeto social es un tema de interés en el ámbito jurídico societario. Al respecto, el debate focaliza concluir si la precisa determinación del objeto social es la mejor opción legislativa para satisfacer las necesidades societarias. En este contexto, el objeto social, entendido como aquel conjunto de actividades que desarrollará la sociedad en el mercado, es regulado por el artículo 11 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (en adelante, la LGS), donde se especifica la necesidad de incluir la descripción del objeto social en el estatuto de la sociedad. 

La determinación clara y detallada de las actividades económicas de la sociedad es tópico de cuestionamiento por los expertos y estudiosos del derecho peruano, ello dado que algunos autores han reprochado la rigidez de la obligatoriedad de su delimitación, optando consecuentemente por la iniciativa de su flexibilidad. Por este motivo las exigencias de un cambio normativo posibilitaron la implementación del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades (en adelante, “Anteproyecto de la LGS”) con la innovación de codificar en el artículo 10 la alternativa de elegir libremente la determinación o indeterminación del objeto social en el estatuto. 

El Anteproyecto de la LGS se reconoce como una propuesta legislativa preliminar; no obstante, su importancia radica en su capacidad para agilizar la elaboración de una futura ley, recopilar sugerencias de diversos actores y fomentar el consenso doctrinal. En particular, la redacción del anteproyecto, y más específicamente del artículo 10, destaca la necesidad de una revisión objetiva de su actual regulación jurídica, así como de los argumentos a favor y en contra de esta. El objetivo es seleccionar el modelo legislativo que mejor se ajuste a los requisitos del Derecho Societario. En este sentido, el anteproyecto sirve como un instrumento para impulsar una discusión informada en busca de una legislación más adecuada y actualizada en este ámbito.

II. El objeto social en la Ley General de Sociedades

2.1 Definición del objeto social 

De conformidad con el profesor Alfredo Ferrero Diez Canseco, el objeto social es la actividad económica lícita que fundamenta la existencia de una sociedad, la misma que es pactada libremente por los fundadores de la corporación al momento de su constitución, asimismo tales operaciones al no ser inmutables están sujetas a ciertas formalidades que la ley establece en caso de modificación (1996, 163-164). 

Así mismo, en consonancia con Enrique Elías Laroza, el objeto social y, en específico, su determinación en el estatuto es uno de los requerimientos más importantes para una sociedad; puesto que, a través de su precisión, se logra identificar el fin social por el cual los socios deciden reunirse y aportar un capital orientado a desempeñar operaciones económicas (1998, 7). A propósito, se destaca la regulación que brinda la LGS sobre el objeto social, dado que identifica la tutela jurídica de la determinación del objeto social con la protección de los intereses societarios.

2.2 Tratamiento legislativo del objeto social en el Perú

En la actualidad, la LGS regula el contenido del objeto social dotándolo imperativamente con las características de licitud, posibilidad y determinación; siendo esta última la característica más controvertida doctrinalmente debido al cuestionamiento de la utilidad que genera su identificación en el estatuto social. A su vez, el artículo 11 de la citada ley establece los elementos que la conforman, sin perjuicio de ello, su regulación no se desvanece en un solo artículo, sino que amplía su alcance a diferentes disposiciones o reglamentos nacionales, enriqueciendo así su esfera de aplicación. 

En el Perú, corresponde al Tribunal Registral la facultad de evaluar en segunda y última instancia administrativa las negativas de inscripción en Registros Públicos. En este sentido, de acuerdo con el artículo 26 del Reglamento de Registro de Sociedades, aquellos objetos sociales que no estén claramente definidos serán rechazados. De hecho, se pone de manifiesto la relevancia jurídica de la descripción del objeto social como una limitación para el acto constitutivo de la sociedad, de conformidad con la LGS y otras legislaciones aplicables (Montoya y Loaiza 2015, 161-162).

III. Objeto social indeterminado en el Anteproyecto de la LGS 

3.1 Alternativa legal a la determinación social obligatoria

La regulación normativa del objeto social podría experimentar una significativa modificación debido al contenido del Anteproyecto de la LGS; puesto que su redacción brinda una discrecionalidad arriesgada a los socios, pues permite la libertad de elegir la precisión o no del objeto social en el estatuto. Es importante destacar que, el artículo 10 del Anteproyecto de la LGS modificaría el artículo 11 de la LGS, permitiendo una mayor autonomía jurídica de los socios en la dirección de las sociedades. Ciertamente, esta posible alternativa legal representa un avance relevante para aquellos que abogan por la adaptabilidad del objeto social a las necesidades del mercado.

Objetivamente, conviene precisar que ciertos autores consideran que la imperativa determinación del objeto societario resulta anticuada para defender los intereses de quienes se reunieron en un primer momento para constituir la sociedad; por tal motivo, se señala la exigencia de ser los socios quienes, en miras de sus propósitos en el mercado, decidan la categoría que mejor les convenga (Montoya y Loaiza 2015, 164). Vale decir, se concluye que escoger voluntariamente la determinación o indeterminación del objeto social plasmará una mayor autonomía de los socios en la toma de decisiones empresariales.

IV. Consideraciones doctrinarias sobre el objeto social

4.1 Legislación comparada 

El ordenamiento jurídico corporativo de países como Estados Unidos opta por la potestad de decisión que tienen los socios en cuanto a la tipificación del objeto social en el estatuto, permitiendo una mayor flexibilidad de las actividades económicas de la sociedad (Hernández 2007, 239-240).  No obstante, para quienes se sientan atraídos por los beneficios de la aplicación del modelo societario estadounidense, debe recordarse que la legislación de cada país es particular a su contexto sociopolítico, lo que contribuye a que las leyes referentes a operaciones financieras no compartan el mismo potencial de desarrollo económico en todos los países. 

En efecto, lo esencial es evaluar las condiciones del mercado que cada Estado ofrece con el objeto de determinar la situación más conveniente para los empresarios, ello considerando que el sistema normativo de cada jurisdicción es diferente y adaptado a necesidades específicas de su entorno. Sirva de muestra que, a diferencia de Estados Unidos, la doctrina societaria española acoge la determinación clara y precisa del objeto social en el estatuto para brindar certeza a los negocios empresariales (Montoya y Loayza 2015,158). 

4.2 Discusión doctrinaria en el Perú

Como se ha explicado, nuestro ordenamiento jurídico estipula que las actividades de la sociedad deben estar determinadas de manera expresa y concisa en el estatuto social, ello con la intención de eliminar toda vaguedad en la interpretación de sus alcances. Sin embargo, actualmente diversos autores discuten el supuesto beneficio que la determinación del objeto social genera en la administración de la sociedad. Ciertamente, debe señalarse que hay quienes para evitar el debate prefieren buscar un equilibrio entre ambos enfoques, caso ilustrativo es el Anteproyecto de la LGS que, en lugar de mantener una postura definida como lo hace la actual ley, opta por la libre elección de delimitar o no el objeto social.

4.2.1. Argumentos a favor de la indeterminación

Con el fin de exponer las razones por las cuales se considera obsoleta la práctica de tipificar de forma determinada el objeto social, se recurrirá a la opinión de destacados autores como Alfonso Montoya Stahl, Fernando Loayza Jordán y Juan Luis Hernández Gazzo. Sin lugar a duda, los citados expertos han identificado acertadamente los elementos corporativos que respaldan la preferencia por un objeto social indeterminado, argumentos entre los cuales destacan los siguientes: la flexibilidad del mercado, el interés de los socios y, no menos importante aún, el interés de los terceros contratantes.

En lo referente a la flexibilidad del mercado, se enfatiza la conveniencia para los socios de establecer un objeto social indeterminado que permita su rápida adaptación a los diferentes escenarios económicos (Montoya y Loayza 2015, 164). En líneas generales, suele difundirse por ciertos sectores que, las sociedades que son capaces de ser flexibles en su enfoque y estructura están preparadas para ajustarse a las tendencias de los consumidores a través del tiempo. De conformidad, las sociedades que rápidamente aprovechan las exigencias sociales tienen mayores posibilidades de mantenerse vigentes, y ello es un fenómeno priorizado por países del sistema anglosajón como Estados Unidos. 

Otro punto destacable por los defensores de la indeterminación es lo relativo a la protección del interés de los socios, el cual está sustentado en que una sociedad que tiene un objeto social indeterminado no tiene áreas específicas y rigurosas de actuación (Montoya y Loayza 2015,165). Esto conlleva a que el desarrollo de las operaciones económicas en cualquier ámbito lícito no pueda ser considerado contrario a los estatutos ni al interés social porque los socios en su interrelación con terceros no infringirán, por regla general, la validez del negocio jurídico. 

A propósito de la premisa precedente, el interés de los terceros contratantes es un motivo de preocupación para los socios, puesto que, refleja la esencia de la actividad económica de la sociedad. Vale decir, es bien sabido que el estatuto de una sociedad, entre sus variados objetivos, establece límites y restricciones a la actuación de los socios en tanto a su vinculación con terceros, motivo por el cual, a falta de los estipulados límites, se generaría la confianza en una contratación válida y exigible jurídicamente (Montoya y Loayza 2015,166).

4.2.2. Argumentos a contra de la indeterminación

Académicos como Oswaldo Hundskopf advierten que la determinación del objeto social es uno de los más importantes requerimientos exigidos para la constitución de la sociedad (Hundskopf 2003, 314). Por lo visto, la determinación debería ser la única opción legislativa en la LGS, pues lo contrario implicaría el desequilibrio jurídico sobre la regulación de la permanencia de la sociedad en la economía. Un ejemplo es el artículo 407 de la LGS, que establece las causas de disolución cuando el objeto social resulta imposible de llevar a cabo.

Sin desmerecer lo anterior, uno de los autores que mejor desarrolla y reúne los principales argumentos a favor de la determinación del objeto social es Alfredo Ferrero Diez Canseco. De manera que, utilizando su razonamiento, la importancia del objeto social y su delimitación reside en los siguientes postulados: el reconocimiento del interés social y su atractivo económico, la fijación de límites a las facultades de los representantes y la protección de los terceros (1996, 164).

La identificación del interés social se vincula directamente a la garantía que para la sociedad significa la especificación de las actividades en el estatuto, pues ello configura la manifestación del interés determinante del acto constitutivo de la sociedad (Ferrero 1996, 164). Es claro que lo esgrimido encuentra relación con la evaluación financiera realizada por los socios al momento de apostar e invertir en una sociedad cualesquiera, ya que el atractivo económico de un negocio reside en el nivel de seguridad que generan ciertas actividades en el mercado. Para ilustrar, lo esbozado se concretiza en el artículo 200 sobre derechos de separación del accionista en caso se decida cambiar el objeto social. 

La protección del interés de los terceros guarda relación con el conocimiento que estos poseen sobre las actividades que las sociedades tienen permitido desarrollar, ello debido a que la información del objeto social plasmada en el estatuto permitirá la toma de decisiones conscientes y sin vicios por parte de los contratantes (Ferrero 1996, 166). Significa que una persona con información al alcance tendrá siempre la certeza de negociar dentro de los límites del interés social y, consecuentemente, de manera válida. Vale decir, lo contrario implicaría un riesgo en la seguridad de los acuerdos. 

Ahora bien, en cuanto a la fijación de los límites a las facultades de los representantes, la delimitación de las actividades económicas en el estatuto facilitará la evaluación de la correcta actuación de los socios, accionistas u órganos que representen y comprometan a la sociedad a través de su relación con terceros (Ferrero 1996, 164). Sintetizando, de conformidad con lo pactado por los socios en el estatuto, el establecimiento del objeto social en el estatuto funciona como un criterio orientador del consentimiento que las operaciones merecen, así como un límite que reprocha y descalifica ciertas intervenciones en el mercado.

V.  Reflexiones personales: el alcance del objeto social en operaciones de las sociedades anónimas

El debate ejemplificado ilustra cómo distintos sectores se posicionan en relación con la tipificación de la determinación del objeto social. Algunos abogan por una regulación amplia que permita la diversificación de las actividades económicas, mientras que otros defienden una codificación más restrictiva que garantice la seguridad jurídica en el ámbito societario. En última instancia, el debate se centra en definir la mejor alternativa legislativa con el objetivo de asegurar no solo la supervivencia y posterior crecimiento de la sociedad en el mercado, sino también de la unidad jurídica del contenido de la LGS. 

En ese artículo, se pretende apostar por la determinación del objeto social en el estatuto. En efecto, si recapitulamos el primer apartado y desglosamos la conceptualización del objeto social, entenderemos que la esencia de este reside en la fiel clasificación de las actividades de la sociedad, lo que conlleva a rechazar la sola posibilidad de admitir una ambigüedad en su contenido. Con seguridad, un marco jurídico que consienta un indeterminado tratamiento jurídico, como lo realiza el Anteproyecto de la LGS contravendría su propia naturaleza y los objetivos que intenta proteger. 

En lo concerniente al impacto de la determinación del objeto social en las sociedades anónimas —sociedades capitalistas por excelencia— al decidir constituir una sociedad, los socios evalúan cuidadosamente los riesgos económicos que ciertas actividades pueden generar en el mercado y, de manera consciente y libre, eligen la opción que mejor se ajuste a sus intereses. En este sentido, la determinación del objeto social desempeña un papel fundamental al brindar seguridad y confianza en el acuerdo primigenio. Ciertamente, establecer el objeto social implica que los socios no puedan cambiar fácilmente de sector económico, a menos que exista un consenso renovado entre ellos, lo que genera estabilidad y coherencia en las actividades de la sociedad.

VI. Conclusiones

6.1. La LGS establece que la regulación del objeto social debe ser determinado, lícito y posible. A su vez, el objeto social es el elemento fundamental de la estructura societaria debido a que, mediante su delimitación, se establecen los límites de sus operaciones y actuaciones en el mercado. Sin embargo, actualmente se discute si la falta de flexibilidad del objeto social es la mejor opción legislativa para la regulación de las sociedades en el Perú, especialmente en las sociedades anónimas. 

6.2. En la actualidad, el debate doctrinario sobre la determinación del objeto social ha adquirido nuevamente relevancia en el ámbito societario debido al contenido del Anteproyecto de la LGS, específicamente por la implementación del artículo 10, el cual establece que las sociedades pueden escoger entre una determinación o una indeterminación del objeto social.  En este sentido, el debate se centra en analizar si el objeto social debe ser plasmado o no en el estatuto de manera restringida para garantizar el interés de los socios.

6.3. Los defensores de la indeterminación del objeto social privilegian los beneficios de la flexibilidad de las actividades económicas en el mercado; asimismo promueven las ventajas de defensa de la autonomía privada, el interés de los socios y el interés de los terceros contratantes. Mientras que, los partidarios de la determinación priorizan la protección del interés económico de los socios, el control hacia las actuaciones de los representantes de la sociedad y el interés de los terceros contratantes.

 6.4. Se considera que la cláusula de un objeto social indeterminado transgrede la esencia misma de su contenido. A propósito, en cuanto a los alcances que generaría su aplicación en las sociedades anónimas, la determinación de las actividades económicas de la sociedad juega un papel crucial al proporcionar seguridad y confianza en el acuerdo inicial. Finalmente, la habilidad organizativa de la sociedad en cuanto a la toma de decisiones resulta fundamental para ajustarse de manera ágil a los cambios y contingencias del mercado, no así la ambigüedad de su objeto.

VII. Referencias

Elias Laroza, Enrique. 1998. “El objeto social, los alcances de la representación y los actos “ultra vires” en la nueva Ley General de Sociedades”. Derecho & Sociedad 13: 7-12. https://cutt.ly/gwhUbnpq

Ferrero Diez Canseco, Alfredo. 1996. “La función e importancia del objeto social en las sociedades mercantiles”. Revista Ius et Veritas 13: 163-171. https://cutt.ly/fwhUbAJ9

Hernández Gazzo, Juan. 2007. “La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: Cuestionamiento a la determinación del objeto social”. Revista Ius et Veritas 35: 228-240. https://cutt.ly/0whUb4KT

Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2003. “Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del interés social de las sociedades anónimas”. Revista Advocatus 8: 313-325. https://cutt.ly/ywhUnZD8

Montoya Stahl, Alfonso y Fernando Loayza Jordán. 2015. “La determinación obligatoria del objeto social: Una regla anacrónica”. Revista Ius et Veritas 51: 156-172. https://cutt.ly/EwhUmw0E

Fuente: Shutterstock (en elfinanciero.com.mx)

I. Introducción

El presente trabajo tiene como fin repasar de manera concreta los aspectos más relevantes de la renta vitalicia, para lo cual se hará análisis ordenado de algunos artículos que forman parte de la regulación dispuesta por el legislador nacional sobre esta figura, incorporando algunas consideraciones personales como un complemento a la naturaleza y tratamiento de la figura. 

II. Aproximación hacia la renta vitalicia

La renta vitalicia es aquel contrato oneroso o gratuito pactado mediante el cual un sujeto se obliga a pagar a otro una pensión periódica, una renta, como una contraprestación de un capital o de un bien que se ha transmitido (Gestión 2015). 

El funcionamiento de este acuerdo es: el vitalizante (sujeto obligado a pagar la renta) transmite la pensión al vitalizado (acreedor contractual). 

La particularidad de este contrato radica en el hecho que la prestación a cargo del constituyente de la renta vitalicia debe ser, necesariamente, la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible. Lo usual es que se transmita dinero. 

El constituyente o deudor de la renta vitalicia realiza siempre un acto de disposición patrimonial. Como lo menciona (Quiñonero Cervantes, 356): 

El deudor está obligado —como es lógico— a la entrega real y efectiva de la cosa en la forma y tiempo que se haya convenido; y hay que tener en cuenta que para que se produzca verdadera adquisición de la misma no basta por sí solo el mero consentimiento, sino que éste debe estar complementado por la tradición. También está obligado el deudor al saneamiento de la cosa entregada en los términos del artículo 1474, teniendo que responder de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y de los vicios o defectos ocultos que tuviere. Siendo de aplicación a estos efectos las normas que el Código civil dedica al saneamiento por evicción y por vicios ocultos en la compraventa. 

En el caso de la renta gratuita, el beneficiario no asume obligación alguna en este tipo de renta; sin embargo, si se le presta atención a la capacidad del sujeto para constituirse como sujeto beneficiario de este contrato. Por supuesto, los incapaces absolutos no pueden tener dicha calidad, solamente los sujetos con la capacidad para validar la transferencia y otorgar consentimiento al contrato. En síntesis, para actuar como beneficiario de la renta vitalicia a título gratuito sólo se exige la capacidad de “querer y entender”. 

III. Aspectos particulares de la renta vitalicia

3.1. La intencionalidad como signo diferenciador: Sanción por muerte causada por el obligado

Regulado por el artículo 1938 del Código Civil, el cual dispone una sanción civil para el deudor de la renta si causa la muerte de la persona en cuyo favor se ha pactado tal beneficio. Siguiendo lo expresado (Arias Schreiber 1995, 351), el aspecto más resaltante de esta regulación es la precisión de la “deliberación del deudor” al causar el acto castigado por el Derecho. Por lo tanto, es necesario la existencia de la intención (dolo) en la conducta del sujeto. 

Asimismo, de la revisión del artículo, no queda clara la regulación de las consecuencias en caso la muerte del beneficiario haya sido provocado por culpa del deudor; no obstante, desde un punto de vista

3.2. Exaltación de la libertad contractual: Derecho de acrecer en renta vitalicia

El artículo 1931 dispone que, al constituirse la renta en favor de una pluralidad de personas, y no se expresa el porcentaje que corresponde a cada una, se entiende que se benefician en partes iguales. Es un caso de mancomunidad activa. 

La prestación en su calidad de objeto de la obligación del deudor de la renta vitalicia, es por su propia naturaleza divisible, aplicándose la regla de que existiendo co-presencia de varios sujetos dentro de una relación jurídica, se presume la mancomunidad de la referida obligación. 

El artículo 1940, por otro lado, regula dos aspectos: (i) la regla de “no aumentar” la acreencia de un beneficiario si otro sujeto de la misma calidad fallece, y (ii) la discrecionalidad de las partes para pactar en contrario. 

No hay duda que este artículo de la ley exalta la autonomía de voluntad de las partes al momento de estipular sus consideraciones en el contrato respecto al modo de distribución del beneficio de la renta en un contexto de múltiples beneficiarios. 

3.3. Libertad contractual razonable: Reajuste de renta vitalicia

Abordando más el reconocimiento de la autonomía de voluntad de las partes, el artículo 1930 de la norma otorga la posibilidad de reajustar la renta vitalicia, lo cual resuelta ser un efecto normal en todo contrato. 

Sobre ello, el legislador parece haber deslumbrado la posibilidad de variaciones durante la ejecución de la renta vitalicia de la situación de las partes. La particularidad de esta disposición es que esta estipula que el reajuste se permite a fin de “mantener en valor constante”, es decir, que la variación no se deja totalmente al albedrío de las partes, sino que la misma debe sustentarse en la constancia de la renta. 

La estipulación anterior sigue la línea de lo dispuesto, por ejemplo, en el Sistema Nacional de Pensiones (ONP). El Decreto Supremo N° 003-98-SA indica lo siguiente: 

Artículo 20.- Reajuste de las Pensiones. Las pensiones pactadas en moneda nacional serán imperativamente reajustadas en la forma prevista por el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, según el índice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto Nacional de Estadística e Informática o el indicador que lo sustituya, en los períodos que se inician los meses de enero, abril, julio y octubre, tomando en consideración la inflación acumulada en el trimestre anterior.

En síntesis, esta cláusula contenía en artículo 1930, responde a una necesidad que puede surgir entre particulares o del imperativo legal, que fue prevista de manera oportuna por el legislador, un punto por demás importante que versa sobre lo que recibirá a persona sobre la cual se determinó la duración de la renta vitalicia.

IV. Otras consideraciones sobre la renta vitalicia 

4.1. Muerte del acreedor en caso de renta constituida en cabeza de un tercero

Recordando que al constituirse una renta vitalicia es indispensable designar quién será el beneficiario de ella, pudiéndose optar por las siguientes alternativas: (i) que el beneficiario sea un tercero; (ii) que sea el mismo constituyente; (iii) que se designe solamente una persona beneficiarla de la renta, y (iv) que los beneficiarios sean dos o más personas. (Gershi, 641). 

Con relación al artículo 1928, la muerte de la persona sobre cuya vida se constituyó la renta pone fin al contrato, pero si aquel sujeto es distinto del pensionista o beneficiario de la renta, no se extingue la renta con la muerte del referido pensionista, sino que continúan cobrándola sus herederos hasta el fallecimiento de aquella persona. 

Nos encontramos ante una transmisión automática del crédito a favor de los herederos. Esto va en línea de lo dispuesto por el Derecho de Sucesiones y la salvaguarda hacia la calidad de vida o la protección jurídica-económica de los herederos. 

Sobre lo anterior, Max Arias Schreiber indicó que la duración de la renta vitalicia se encuentra determinada por la vida de un tercero, no necesariamente por el sujeto cuyo beneficio fue pactado de manera directa, siempre que el mismo tenga ascendencia o descendencia, por lo que supone una protección al ámbito jurídico conexo del inicialmente beneficiario. En la misma línea, se ha indicado que este precepto manifiesta el carácter hereditario de la renta vitalicia (Miranda Canales 1986). 

La naturaleza peculiar del contrato de renta vitalicia determina que mientras viva la persona en cuya cabeza se constituyó, el pago de la obligación subsiste y se transmite a los herederos del acreedor, si este falleciera. En efecto, si este último fallece, sus herederos continuarán percibiendo la pensión, hasta que se extinga el contrato por muerte de aquel en cuya cabeza se fijó la duración de la renta.

Cuando la renta vitalicia se establece a favor de un tercero, hay una donación indirecta que hace que el que da el capital y constituye la renta a favor del tercero pensionista; está sujeta sólo a las reglas de la inoficiosidad de las donaciones y de la nulidad por incapacidad del donatario, pero no a las demás reglas de la donación.

4.2. Muerte del deudor en caso de renta constituida en cabeza de un tercero

Siguiendo con el estudio de los sujetos que forman parte del contrato de renta vitalicia, es turno de referirnos al efecto que tiene la muerte del sujeto deudor en la relación jurídica contractual descrita. 

El artículo 1929 del Código Civil indica que cuando el deudor de la renta fallezca antes que el tercero, en cuyo favor se haya establecido la duración y el beneficio del acto jurídico, la obligación del deudor se transmite a sus herederos. Nos encontramos ante una manifestación del Derecho de Sucesiones y el rol de los herederos en las relaciones jurídicas de sus familiares. 

Tanto el artículo 1928 como el 1929 de la norma disponen la permanencia de la renta vitalicia, al parecer, dotando de la mayor efectividad posible al pacto inicial entre los sujetos de la primigenia relación de renta. Sin duda, en ambos artículos podemos encontrar que el legislador ha optado por mantener la regla de conservar los actos jurídicos para el despliegue de sus normales efectos. 

Por lo tanto, nos encontramos una dualidad de efectos que manifiestan ambos artículos: (i) por un lado, los beneficios del sujeto favorecido por la renta no se pierden con su muerte, sino que se traslada a sus herederos, y (ii) por otro, la obligación del deudor de la renta se transmite también hacia sus herederos, disponiendo un efecto –quizás– desfavorable para aquellos herederos que no se encuentran en la capacidad de asumir una obligación que no consintieron. 

4.3. La cesión de la renta vitalicia onerosa

La figura de la nulidad se hace presente en el contrato de renta vitalicia cuando se pacta la prohibición de cesión de la renta que se constituye a título oneroso, según lo dispuesto por el artículo 1932 del Código Civil. 

En esta modalidad, de conformidad existen factores de circulación de la riqueza que hacen justificable la regla, entendiéndose económicamente eficiente la transmisión y cesión de los derechos patrimoniales que son objeto del contrato de renta vitalicia. 

Se entiende que el acreedor de la renta vitalicia puede, por lo tanto, hacer transferencia de ella, ya sea a título oneroso o a título gratuito. Cuando dicha transferencia efectivamente ocurre, fuera de tal cambio con respecto a la parte acreedora de la renta, los demás elementos constitutivos de la relación jurídica se mantienen mientras la misma subsista. 

El derecho a poder transferir la pensión existe en el acreedor de esta sea que la renta se haya constituido a título oneroso o a título gratuito. Solo que hay diferencia en cuanto a uno y otro supuesto. En el primer supuesto no tendrá validez la estipulación de no cesibilidad de la renta vitalicia, ya que dicho pacto sería nulo.

4.4. Respecto al pacto de embargabilidad de la renta vitalicia

Con relación a la embargabilidad de la pensión, en efecto, observamos que el referido artículo, de igual manera, distingue los supuestos en los cuales la renta vitalicia ha sido constituida a título oneroso o a título gratuito. En este sentido, el artículo 1932 dispone también la nulidad del pacto que prohíbe el embargo o medida precautelatoria de la renta por deuda del beneficiario, hipótesis esta que como se observa del tenor literal del artículo 1932, es solo aplicable cuando la renta ha sido constituida a título oneroso. 

Se concluye entonces, que cuando la renta se constituye a título oneroso, esta será siempre embargable por cualquier tercero que sea acreedor del rentista, vale decir del acreedor de la renta vitalicia, en la medida en que el precepto habla de «deudas de la persona a favor de la cual se constituye».

4.5. La disposición testamentaria de la renta vitalicia 

La renta vitalicia constituida por testamento se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1923 a 1940, en cuanto sean aplicables. El testador puede disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición. 

Podremos concluir entonces que, en materia de la constitución de renta vitalicia en virtud de un testamento, uno de los aspectos más importantes a tenerse en cuenta es que el testador no podrá ordenar el pago de una renta que por alguna circunstancia exceda de la porción o cuota de libre disposición que corresponde al causante.

La remisión, como se desprende del tenor literal del artículo sub examine, corresponde a los artículos 1923 a 1940. Se entiende entonces que las disposiciones de nuestro Código Civil sobre Derecho de Sucesiones, limita la autonomía de la voluntad respecto de la constitución de la renta vitalicia, cuando la misma se constituye de manera expresa, a través de un testamento. Esto, como sabemos, se contempla con el fin de tutelar el interés de los sucesores del causante y velar por una correcta distribución de la masa hereditaria. 

V. Conclusiones

5.1. Entre las conclusiones de la renta vitalicia tenemos que este contrato es uno de tracto sucesivo que se da por la intervención de dos partes. La naturaleza de este contrato es uno de carácter temporal, cuya ejecución es periódica y duración es indeterminada precisamente por su carácter aleatorio. 

5.2. Podría sostenerse que la duración ha sido determinada, desde el momento en que se ha fijado la vida de una persona como parámetro. Discrepamos de esta postura, pues a nuestro entender, lo que califica a un contrato de duración indeterminada viene dado por la imposibilidad de que las partes conozcan de antemano cuándo concluirá la relación obligatoria entre ellas. 

5.3. Podemos identificar una serie de cualidades de este tipo de contrato que lo convierten en uno de celebración recurrente. Por otro lado, con respecto a la prestación a cargo del deudor de la renta, el Código Civil señala que este está obligado a entregar una suma de dinero u otro bien fungible.

5.4. Respecto a la prestación a cargo del acreedor de la renta, a veces no estará obligado a dar nada a cambio de la suma de dinero o bien fungible recibido (título gratuito) y otras estará obligado recíprocamente a una prestación de dar, de hacer o de no hacer (título oneroso).

5.5. En cuanto al carácter temporal, la prestación periódica a cargo del deudor de la renta tendrá la duración de lo que viva el rentista o un tercero.

5.6. Finalmente, llegamos a la conclusión de concebir a la renta vitalicia como aquel contrato en virtud del cual, una parte denominada constituyente o deudor de la renta se obliga a entregar una suma de dinero u otro bien fungible, de forma periódica, a otra parte denominada rentista o acreedor de la pensión a cambio de una prestación de dar de hacer o no hacer (cuando sea título oneroso). Teniendo la prestación periódica del constituyente la duración de lo que viva el rentista o un tercero.

VI. Referencias 

Arias Schereiber, Max. 1995. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo 111. Lima. https://cutt.ly/gwtJDRQc

Diario Gestiòn. 2015. ¿AFP o aseguradora? Averigua donde conviene recibir una pensión. Acceso el 21 de junio de 2023. https://cutt.ly/XwtJQmET

Gershi, Carlos. 1990. «Contratos Civiles y Comercial». AESTRA. Buenos Aires. https://cutt.ly/gwtJUN7J

Miranda Canales, Manuel. 1986. Derecho de los Contratos: Los Contratos nominados en el Código Civil. Lima: Cultural Cuzco. https://cutt.ly/gwtJPn5H

Quiñonero Cervantes, Enrique. 1975. La situación jurídica de la renta vitalicia. Anales de la Universidad de Murcia. https://cutt.ly/EwtJK8aD

 

Fuente: www. reddearboles.org

I. Introducción

En los últimos tres (3) años, el término Responsabilidad Social Empresarial (RSE) ha sido referido con relativa frecuencia en nuestro país, debido a los acontecimientos que han tenido un impacto en contra del progreso social, mostrando la carencia de este concepto en las actividades empresariales de la actualidad. Por ello, surgen interrogante como ¿Qué refiere la RSE?, ¿cómo afecta su inaplicabilidad en nuestro ámbito? y ¿cómo promoverla?

Por lo mencionado, el presente artículo tiene el objetivo de responder detalladamente las interrogantes y demostrar que en nuestro país no se practica efectivamente este concepto. Como precisión, enfocaremos nuestro análisis en el contexto ambiental del país que se ve afectado por las diversas actividades económicas y los problemas ecológicos provocados en el lapso de los años 2020 al 2022. 

El presente trabajo se divide en cinco (5) puntos esenciales: (i) definición de la RSE, (ii) la RSE y su relación con el aspecto ambiental, (iii) la contaminación ambiental de las empresas, (iv) medidas empleadas por las empresas para hacerle frente a este aspecto, y (v) rol del Estado para controlar estos negativos efectos. 

II. ¿Qué es la Responsabilidad Social Empresarial? 

Nos encontramos ante un concepto difícil de sintetizar, ello por las diversas aristas que forman parte de este. Organismos nacionales e internacionales, junto a diversos autores, han intentado definir la Responsabilidad Social Empresarial (RSE), es así que la ONG Perú 2021 menciona que “es una forma ética de gestión que implica la inclusión de las expectativas de todos los grupos de interés alrededor de la empresa, para lograr el desarrollo sostenible” (Guimac y Villaverde 2019).

Sobre esta definición, se entiende que debe existir un involucramiento constante de todos los agentes de las empresas (directores, gerentes, trabajadores, etc.) para manejar la actividad como conjunto. Esta interrelación es sumamente importante: si uno de los agentes no cumple su labor toda la empresa saldrá perjudicada. 

Por su lado, la doctrina ha indicado que “la RSE se conceptúa también como la actitud y el conocimiento de una empresa que se encamina a sostener el equilibrio entre el desarrollo social, desarrollo sustentable, y crecimiento económico de ella misma” (Puell Palacios 2019).

La definición expuesta en el párrafo anterior, de manera implícita, en los tres grandes pilares o dimensiones de la RSE: (i) dimensión social, (ii) dimensión ambiental, y (iii) dimensión económica. Todas estas dimensiones mencionan que toda empresa debe actuar de manera correcta, en constante equilibrio, pues las funciones que se encuentran son copulativas. 

Considerando todas las definiciones anteriores, se desprende que la RSE tiene el objetivo primordial de buscar el bienestar social a través de la prevención de perjuicios que podrían ocasionar las empresas que no cumplen sus actividades en observancia de este concepto. 

III. La relación entre la Responsabilidad Social Empresarial y la protección ambiental 

Hemos indicado que la dimensión ambiental forma parte de la RSE, también llamada dimensión psicológica, dirigida a prevenir daños a la naturaleza durante el cumplimiento de su objeto social. Sobre esto, Ulla (citado por (Pérez Espinoza, Espinoza Carrión y Peralta Mocha 2016, 172), menciona que: 

La dimensión ecológica se divide en un aspecto interno y externo. El aspecto interno implica la responsabilidad sobre cualquier tipo de daño que ocasiona la organización; mientras que, en su aspecto externo está relacionada a las acciones preventivas que realiza la empresa sobre el medio ambiente y sus niveles de contaminación. 

Se recalca entonces que dentro de la esfera ambiental de la RSE está presente en las acciones internas y externas de la sociedad, por ejemplo, en el aspecto interno, está la correcta administración de actividades entre los agentes de la empresa, otorgándole responsabilidad a la empresa de las acciones que ejecuta. Por otro lado, sobre el aspecto externo, se considera el vínculo entre las actividades y la potencial afectación a la población. 

IV. Contaminación ambiental empresarial en el Perú (2020-2022): Casuística 

Habiendo abordado el concepto de RSE y su dimensión ecológica, como parte de nuestra investigación, es menester indicar que, usualmente, los objetivos que involucra dicho concepto, muchas veces se dejan de lado o no se aplican de manera eficaz. 

Las empresas que mayormente no cumplen con su labor de responsabilidad social en el ámbito ecológico son las que realizan actividades económicas extractivas, en especial las del rubro de minería, pues sabemos que nuestro país es rico en recursos energéticos y minerales, lo que es aprovechado por estas empresas que buscan en primer lugar sus intereses y poco o nada el bienestar de la sociedad que es directamente afectada por sus actividades.

Además, considero que, en la actualidad, el Estado no viene cumpliendo con una correcta fiscalización hacía estas empresas, y si lo hacen esta viene a ser después de ocurridos los desastres. Por ejemplo, según una nota periodística de La República, se tiene hasta el año 2022, existen 5,129 desechos contaminantes provenientes de la explotación minera de las cuales no se conoce a la empresa responsable (Orihuela 2022). 

Según se afirma, estas empresas aprovecharon las deficiencias de la ley de pasivos ambientales mineros para evadir su responsabilidad, por lo que el Estado hasta el momento no ha podido identificar a las empresas mineras responsables, esto debido a un actuar tardío por parte del Gobierno.

V. Estrategias y medidas para fomentar y resguardar la responsabilidad social empresarial

5.1. Aplicación de las estrategias empresariales

Se ha mostrado que los responsables directos de los problemas de contaminación producidos por la actividad empresarial son los agentes encargados de dirigir y administrar. En ese sentido, resulta coherente que sean ellos mismos los que se involucren con el problema. Esta problemática no es reciente, sino que viene sucediendo a lo largo de los últimos años, pero con poca frecuencia, ello debido al auge de las industrias. 

Según (Barbachán, 59), en la actualidad, las medidas políticas de RSE son empleadas por varias empresas; pero las Mypes aún no implementan estas medidas. 

Como menciona la autora, muchas son las empresas que se muestran indiferentes frente a dicho asunto, a pesar de contar con un plan de responsabilidad empresarial, pero existe un conjunto de ellas que, si cumplen con las estrategias y políticas empresariales para así evitar que sus acciones repercutan negativamente en la sociedad, mejorando su imagen como su posicionamiento en el mercado, pues las medidas generan reconocimiento por los consumidores. 

Estas son algunas estrategias y actividades que podría desarrollar una empresa para garantiza el bienestar social (Camacho Solís 2015, 12): 

– Crear sistemas de aislamiento de la contaminación, del ruido, de la generación de olores que generan incomodidad en la población.

– Encargarse de algunas zonas verdes de la comunidad.

– Mejorar procesos productivos no contaminantes.

– Crear sistemas de tratamiento de aguas residuales.

– Patrocinar eventos comunales, de organismos cívicos, de voluntariados y similares.

De lo anterior, tenemos que las medidas involucran tanto las actividades productivas en sentido neto y actividades a promover en la sociedad. Es por ello que las medidas y estrategias aplicadas se entienden como un conjunto de sociedad y empresa. 

5.2. Rol del Estado

El Estado peruano al tener un gobierno basado en el modelo de economía social de mercado, regula las actividades económicas que se puedan dar por parte de los agentes económicos que se desempeñan en el mercado, en base a normas, principios y reglas.Además, teniendo en cuenta que uno los objetivos fundamentales del Estado es la promoción del bienestar social. En el capítulo II del título III de la Constitución Política de 1993, referente al ambiente y los recursos naturales dentro del régimen económico, se hace hincapié en la implementación de una política ambiental en la que el Estado debe promover el uso sostenido de sus recursos naturales, además de someterse a la obligación de promover la conservación de la diversidad biológica y de las ANP (áreas naturales protegidas), así como velar por el desarrollo sostenible de la Amazonía. En este sentido, como menciona (Herrera 2019):

Es importante garantizar el manejo adecuado de los recursos y evitar daños al medioambiente, también es necesaria la regulación estatal, esto también se demuestra a través de los roles del Estado como facilitador, mediante la implantación de las “medidas de ecoeficiencia” emanadas por el Ministerio del Ambiente. 

Si bien existen normas que toman en cuenta lo importante que es el control ambiental en la actualidad, hace falta todavía garantizar su cumplimiento y el Estado debe mostrar un mayor involucramiento con respecto a tal función.

Al respecto, la doctrina también ha mencionado lo siguiente: 

Las actividades mineras que se realizan por el hombre generan daños severos y grandes impactos negativos en el medio ambiente. En este sentido, el Estado debe incrementar la promoción de la responsabilidad ambiental tanto en empresas públicas como privadas con el transcurrir de los años. (Orihuela 2019, 31).

Esto quiere decir que, aún es insuficiente la labor que está ejerciendo el Estado en la actualidad, puesto que existen empresas que operan en el país que perjudican a muchos pobladores de la nación, en la cual la presencia del Estado es baja.

5.3. El Ministerio del Ambiente y la OEFA

El Estado ejecuta las normas referentes al sector ambiental a través del Ministerio del Ambiente (MINAM). El mencionado ministerio tiene como objetivo asegurar el uso sostenible de los recursos naturales, así como el de combatir procesos negativos que los afectan. 

Asimismo, el MINAM tiene adscritos diferentes organismos públicos como lo son el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú (SENAMHI), el Instituto Geofísico del Perú (IGP), el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SERNANP), el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana (IIAP), el Instituto Nacional de Investigación en Glaciares y Ecosistemas de Montaña (INAIGEM) y el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE).

Se tiene como principal organismo de fiscalización ambiental al OEFA, el cual se encarga del cumplimiento de las obligaciones ambientales en los agentes económicos, con el fin de resguardar el equilibrio entre la inversión en actividades económicas y la protección del medio ambiente, pilares fundamentales que defiende la RSE, y por el cual todas las entidades que realizan actividad económica deben cumplir.

En base a lo anteriormente mencionado, se puede decir que el rol del Estado resulta fundamental para garantizar un medio ambiente sano, en el cual la comunidad pueda gozar de los recursos que posee nuestro país, pero el interés de muchas de las personas que ponen en práctica una actividad económica a través de una organización o una empresa no puede llevar a una explotación desmedida de dichos recursos, como viene ocurriendo con frecuencia en los últimos años. 

VI. Conclusiones

6.1. En la actualidad existen empresas que no tienen medidas que tengan en cuenta el concepto de Responsabilidad Social Empresarial, así como hay otras que, si bien poseen programas de responsabilidad social, no lo logran ejecutar o cumplir de la manera adecuada. Esto visto en la afectación del medio ambiente por parte de empresas en estos últimos años; es así que, se aprecian problemas como la deforestación desmedida, la contaminación de los ríos, suelos, aire, así como afecciones a los pobladores de la zona, y la negligencia de las empresas en la realización de sus actividades, lo cual significa una amenaza para nuestro ecosistema.

6.2. Resulta importante que el Estado demuestre más preocupación ante dicha problemática y hacer sentir aún más su presencia; asimismo, nosotros como ciudadanos debemos actuar con responsabilidad si es que optamos por realizar alguna actividad económica, tener en cuenta que nuestras acciones pueden generar tanto un beneficio para la población, como un perjuicio hacia estas.

6.3. Las empresas deben enfatizar más en sus programas de Responsabilidad Social Empresarial para así generar un clima de bienestar social y a su vez proteger el medio ambiente, así como también ayudar a combatir uno de los grandes problemas que poseemos en la actualidad, el cual es la contaminación ambiental.

VII. Referencias

Barbachán, Madeleine. 2017. “La Responsabilidad Social Empresarial en el Perú: Desafíos y Oportunidades”. InnovaG: 59. https://cutt.ly/1wtKnWrc 

Camacho Solís, Julio. 2015. “Las normas de responsabilidad social. Su dimensión en el ámbito laboral de las empresas”. Revista Latinoamericana de Derecho Social: 12. https://cutt.ly/FwtKxAKJ 

Guimac, Magna, y Soledad Villaverde. 2019. “La Responsabilidad Social Empresarial: Una revisión teórica”. Tesis de bachiller, Universidad Peruana Unión. Repositorio de Tesis UPEU. https://cutt.ly/hwtKlPDA 

Herrera, Silvia. 2019. “El rol regulatorio del derecho en torno a la responsabilidad social corporativa: regulación estatal, estándares de mercado, autorregulación e incentivos”. Tesis para obtener el título profesional de abogado, Universidad San Ignacio de Loyola. Lima: Repositorio Institucional USIL. https://cutt.ly/gwtKckHK

Orihuela, Luis. 2019. “La responsabilidad social y ambiental de la industria minera en el Perú: Caso Minera Barrick Misquichilca – Pierina”. Tesis para obtener el Grado Académico de Magíster de Ciencias Ambientales, Universidad Nacional Mayor de San Marcos. https://cutt.ly/uwtKvnDk 

Orihuela Quequezana, Roberth. 2022. “Hay 5.129 pasivos de la minería que nadie quiere asumir”. La República 21 de agosto. Acceso el 30 de mayo de 2023 https://acortar.link/qmhQCm

Pérez Espinoza, María Jose; Cacibel Espinoza Carrión, y Beatriz Peralta Mocha. 2016. “La Responsabilidad Social Empresarial y su enfoque ambiental: una visión sostenible a futuro”. Universidad y Sociedad 8, Nº 3: https://cutt.ly/RwtKWQN3

Puell Palacios, Juan. 2019. “Reflexiones sobre Responsabilidad Social en la Empresa Peruana”. Gestión en el Tercero Milenio. https://cutt.ly/UwtKziIQ

Fuente: http://www.ichef.bbci.co.uk

I. Introducción

La economía social de mercado es un tema constantemente debatido por las implicancias que tiene dentro del desarrollo del país; sin embargo, pocas veces se cuestiona las bases que construyeron este modelo que, en consecuencia, genera que su contenido se vea tergiversado. 

En este sentido, se cuestiona la aplicación economía social de mercado en el Perú; si esta ha sido o no la correcta, especialmente, durante crisis como ante la reciente pandemia. Por lo cual, este trabajo tiene el objetivo de identificar las principales acciones que el Estado ha tomado para aplicar este modelo económico y determinar si estas han sido adecuadas.

Para ello, se esbozará los conceptos generales que han permitido la construcción de la economía social de mercado, siguiendo con los fundamentos básicos que incluye sus principios y componentes, luego se dará revisión a la normativa que tiene el Perú con relación a este modelo, para finalmente analizar algunas acciones que ha tomado el país durante pandemia generada por COVID-19.

II. Conceptos básicos para la construcción de la economía social de mercado

Para empezar, es pertinente definir dos términos complementarios: “sistema económico” como una “relación estructural” fundamental que se presenta en organización política y económica de un Estado; y “modelo económico” como la aplicación de un sistema en un tiempo determinado (Wicht 2001). 

A lo largo de la historia, son dos los sistemas económicos que han tenido mayor relevancia debido a la dicotomía desarrollada luego de la Segunda Guerra Mundial: la economía de mercado y la economía de planificación central.

La economía de mercado tiene como base la realización del interés individual antes que el colectivo, prescindiendo de la intervención del Estado y dejando que los agentes del mercado se autorregulen. Frente a este sistema, la economía de planificación central se enfoca en el rol activo del Estado para dirigir la actividad económica, con el fin de lograr un beneficio colectivo.

Ambos sistemas presentan fallas. El primero produce grandes desigualdades y cero soluciones para problemas que el propio mercado crea por la extrema libertad e individualidad. El segundo sistema, por la excesiva intervención estatal  frena factores esenciales como la libre competencia e iniciativa (Witch, 2001).

La falta de equilibrio en la aplicación de la libertad hace que surja la economía social de mercado como un modelo que representa un punto medio entre ambos sistemas, aunque se origina del sistema de economía de mercado al cual se añade la responsabilidad social. Asimismo, se ve impulsada por la Escuela de Friburgo y por autores como Alfred Muller-Armack, quien define al modelo como la combinación del principio de libertad de mercado con el principio de compensación social (Álvarez 2014). 

La doctrina social de la Iglesia Católica y la democracia cristiana también tuvieron un gran aporte en la configuración de la economía social de mercado; ya que sus valores y enfoque en la dignidad humana permitieron crear un modelo donde el individuo ostenta tanto libertad y responsabilidad dentro de un contexto de justicia social y la solidaridad (Resico 2019).

En este marco, se puede definir a la economía social de mercado como un modelo que integra de manera equilibrada la libertad de mercado con el bienestar social, puesto que el Estado promueve la economía actuando de manera mínima, pero buscando firmemente asegurar que el desarrollo económico permita el logro del bien común.

III. Fundamentos de la economía social de mercado

La economía social de mercado responde a la necesidad de un modelo con estructura clara, precisa y coherente para operar por lo que se construye alrededor de principios y factores específicos.

3.1. Principios sociopolíticos fundamentales

La influencia social cristiana plantea como base tres principios generales que le dan su propia esencia a la ESM.

3.1.1. Responsabilidad personal

Este principio parte de la dignidad humana inherente al ser humano y fuente de sus derechos; por ende, el Estado debe dejar que el individuo se desarrolle libre y autónomamente, absteniéndose de incidir de manera injustificada, pero a su vez removiendo los obstáculos que impidan el desenvolvimiento del individuo. 

La intervención estatal debe ser mínima para no afectar el rendimiento de las personas, haciéndolo solo ante desigualdades que afectan al individuo al definir las oportunidades que este puede tener en la sociedad (Rivadeneira 2009).

3.1.2. Solidaridad

La idea principal dentro de este principio es que cada persona debe aportar su capacidad al relacionarse entre sí con el fin de que todos puedan lograr sus objetivos. Como refiere Álvarez (2014), no debe entenderse a este principio como asistencialismo, sino como una aportación mutua que produce respeto y responsabilidad para un verdadero desarrollo social que implica promover el esfuerzo en los individuos. De este modo, el Estado representa el último garante, pues el apoyo mutuo debe partir del individuo, familias y demás organizaciones. 

3.1.3. Subsidiariedad

Este principio se enfoca en el rol del Estado, el cual solo actúa de manera supletoria ante una necesidad que no puede ser resuelta por otra entidad, dando mayor importancia a la autoayuda y libertad. La subsidiariedad es un medio para regular las desigualdades y garantizar la justicia social, evitando que el rol del Estado impida el desarrollo de las personas o que les quite su responsabilidad (Rivadeneira 2009). 

En este sentido, considero que la frase de Álvarez (2014): “libertad, lo más posible; del Estado, lo necesario”, resume la esencia de este principio. La sociedad queda sujeta a actuar por el bien común y será cuando se supere este límite y no haya a quién se le delegue el mantenimiento de interés colectivo que el Estado intervendrá.

3.2. Componentes

La libertad económica y la justicia social son los factores que, a pesar de parecer contrastantes, dan sentido a la economía social de mercado mediante su síntesis.

3.2.1. Factor económico

Se concentra en garantizar la libertad económica, lo cual implica que no se debe afectar la esfera de derechos del individuo; además, se debe evitar restringir la iniciativa de cada persona, promoviendo la empresa y la innovación, que en consecuencia producirán mayor productividad y crecimiento económico (Resico, 2019).

Esto denota la existencia de un Estado mínimo debido a que su participación en la actividad económica solo se da ante una situación necesaria e indispensable, que no pueda ser suplida por los individuos. Esto quiere decir que prima la actividad empresarial de los particulares, reconociendo la libertad económica, que se debe desarrollar, como establece Guerra (2021), con responsabilidad social.

De lo expuesto se entiende que el factor económico se consagra con la libertad económica; no obstante, para cumplir con este componente y poder identificarlo es imprescindible regular la libertad brindada, pero sin afectar su esfera individual, razón por la cual es esencial comprender el concepto de Estado mínimo.

3.2.2. Factor social

Complementario al componente anterior, el factor social es pieza clave para diferenciar este modelo de los otros sistemas tradicionales, debido a que busca la justicia social, estableciendo un perfecto equilibrio entre ambos componentes. Para Resico (2019), la justicia social se relaciona con la igualdad de oportunidades para el desarrollo de los individuos y la solidaridad entre estos, pues pretende que todos los integrantes de la sociedad sean parte del bienestar.

La gran importancia de este componente se muestra en la correcta traducción de la economía social de mercado: “Economía de mercado con responsabilidad social”, la cual fue ideada por los alemanes como el Soziale Marktwirtschaft que enfatiza la economía de mercado con el agregado de responsabilidad social; es decir, no se planea un mercado “social” en sí, ya que se busca la diferenciación con el sistema de Planificación Central (Schultze-Rhonhof 2001). 

Yañez (2020) sugiere que este concepto tiene como objetivo garantizar la calidad de vida, desligándose de la idea de redistribución o asistencialismo, de tal modo que lo social es un imperativo con tres importantes efectos en los individuos: 1) al haber una regulación sobre la libertad económica, el individuo tiene la posibilidad de enfrentar riesgos sociales; 2) ante un contexto de solidaridad, se resguarda la calidad de vida del individuo ante situaciones extremas; 3) en defensa de la libertad, se brindan condiciones para evitar desigualdades.

Es en esta línea que se produce el Estado fuerte que para Guerra (2021) se configura cuando el Estado logra ejecutar sus deberes esenciales dando como resultado el bienestar común, a través de un marco legal que responde a las necesidades y asegura la libertad de los individuos en el desarrollo de la actividad económica. 

En síntesis, el factor social se sustenta en la justicia social y la responsabilidad social que se materializan mediante prácticas que contribuyen al bien común, atendiendo a la libertad económica, es decir, a pesar de que el imperativo social sea la esencia de este modelo queda en claro la necesidad de encontrar un equilibrio entre ambos componentes.

IV. Aplicación de la economía social de mercado en la normativa peruana

La adopción de este sistema como régimen económico data de 1979, aunque es en la actual Constitución Política del Perú de 1993 donde se le da mayor profundidad, específicamente, en la Constitución Económica (CE) que contiene principios y reglas que regulan la vida económica del país, guiando la actuación de los agentes económicos, la actividad empresarial y cómo el Estado se relaciona con estos. Esta regulación se encuentra establecida desde el artículo 58 al artículo 65 de la Constitución Política del Perú, los cuales serán desarrollados brevemente. 

En primer lugar, el artículo 58, además de consignar a la economía social de mercado como el modelo económico para el Perú, establece el equilibrio entre la iniciativa privada libre y un Estado fuerte que implica una actuación activa para el desarrollo del país. Como señala Olivos (2020), se da libertad para ejercer la iniciativa privada, pero esta no puede afectar el interés de la comunidad, por lo que se asigna deberes específicos que tanto la sociedad como el Estado deben cumplir. 

Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional en su sentencia STC. Nº0008-2003-AI/TC señala que la libertad es promovida junto a la igualdad material para que de esta manera se establezca un Estado democrático, por lo cual no solo se resguarda a la sociedad ante el mal ejercicio de la iniciativa privada, sino que esta iniciativa es también protegida de la injerencia del poder estatal, lo que en suma demuestra el rol regulador que tiene el Estado ante el mercado.

El artículo 59 resalta el concepto de Estado fuerte y mínimo, que resguarda las libertades y fomenta la creación de riquezas siempre y cuando no afecte a la sociedad, además de expresar el rol que tiene el Estado de brindar oportunidades para superar la desigualdad como en el caso de las pequeñas empresas. Al respecto, Guerra (2021), resalta la responsabilidad social que debe haber por parte de los privados, que responde a las libertades y derechos que se les otorgan.

En esta línea, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia STC. Nº 01963-2005-PA/TC que dentro de los deberes específicos que dota la economía social de mercado a las personas y al Estado, la actuación de los primeros se tiene que producir con responsabilidad social, a pesar de no estar expresado explícitamente en la normativa.

Por otra parte, el artículo 60 de la Constitución, nos señala sobre el pluralismo económico que implica la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Como indica la STC. Nº0008-2003-AI/TC, este principio complementa al principio de subsidiariedad, ya que el establecer una de igualdad jurídica entre competidores no impide la existencia de conflictos, siendo preciso que este principio entre a tallar frente a cuestiones que versen sobre los derechos que el Estado protege. Por ende, no resulta extraño que este artículo señale que el Estado, al ser mínimo, podrá solo por ley expresa realizar actividad empresarial, siendo justificado por un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. 

El artículo 61 hace referencia a la libre competencia que es garantizada por el Estado, el cual, a su vez, supervisa el ejercicio de este derecho para evitar el abuso de posiciones dominantes o monopólicas con el fin de asegurar la justicia social y fungir su rol regulador, llegando incluso a prohibir la existencia de monopolios en el sector de comunicaciones.

El artículo 62 habla sobre la libertad contractual que implica la libertad para determinar con quién contratar y el contenido del contrato, estableciendo a este como ley entre las partes. Además, de las posibles vías para solucionar los conflictos que esta relación contractual pueda acarrear. 

Consecuentemente, el artículo 63 de la Constitución desarrolla más este sentido de libertad y hace énfasis en las facilidades que el Estado debe dar para la inversión y producción nacional y extranjera. El artículo 64 de la Constitución versa sobre la libertad de tenencia y disposición de moneda extranjera. Y finalmente, el artículo 65 brinda el marco base para los derechos del consumidor, buscando garantizar su protección y defensa.

En efecto, podemos ver que nuestra Constitución protege el concepto de equilibrio entre el factor económico garantizando en todos los aspectos una libertad económica, y el factor social, que formula la STC. Nº00048-2004-PI/TC, debe ser entendida en tres dimensiones: 

como mecanismo para establecer íntimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi «natural», 8[…]; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (fundamento 16).

Por lo tanto, se puede afirmar que la consagración de la economía social de mercado en la Constitución Económica resulta de suma importancia ya que establece la estructura del orden normativo peruano; asimismo, la jurisprudencia constitucional permite que las leyes representen pautas claras y precisas que evitan un accionar arbitrario por parte del Estado y las personas. En este sentido, se debe reconocer el énfasis que se hace sobre el Estado como uno fuerte y mínimo; es decir, que, a pesar de respetar la actividad privada, no es indiferente a esta, sino que actúa de modo subsidiario regulando la libertad y promoviendo la compensación social.

V. Aplicación dentro de la pandemia

Debido al régimen económico, el Estado tiene el deber de poner en práctica la normativa emitida al respecto y los principios de este modelo; sin embargo, esta tarea se hace más complicada frente a crisis como la reciente pandemia debido a la inmediatez necesaria al aplicar las medidas y el impacto que generan, lo cual hace interesante poder evaluar alguna de ellas.

Entre una de las medidas más importantes encontramos la instauración del aislamiento social que, a pesar de buscar reducir los contagios, su sorpresiva aplicación produjo un gran impacto en la economía. Huamán (2021) indica que esta medida produjo una reducción del Producto Bruto Interno (PBI) hasta en un 60% debido a que distintos sectores económicos se encontraban paralizados, esta afectación produjo que la tasa de empleo disminuya y en consecuencia, los ingresos de la población se vieron recortados, aumentando la tasa de pobreza. 

Del mismo modo, la emergencia sanitaria hizo que distintos utensilios necesarios para el tratamiento COVID-19 incrementen su precio y escasez. De modo que, para acceder a los cuidados mínimos ante esta nueva enfermedad, era necesario desembolsar una gran suma de dinero, produciendo que la población con menos recursos sea la más afectada.

Frente a esta situación, una de las sugerencias de la población y asociaciones como ASPEC fue que de algún modo se fijen los precios o se dé un tope máximo de manera extraordinaria, especialmente para todo lo relacionado al tratamiento del coronavirus. Sin embargo, los empresarios se mostraron totalmente en contra de esta idea ya que asociaron esta idea con intervencionismo excesivo (Cáceres, 2021).

En opinión de la autora, esta situación pudo haber sido una buena solución, ya que el Estado tiene la posibilidad de poder intervenir de manera moderada en estas situaciones, al estar facultado por el artículo 58 de la Constitución que señala que puede actuar en áreas que impliquen temas como la promoción de la salud. 

Asimismo, si bien se debe garantizar diferentes libertades, también tiene el rol de Estado fuerte; es decir, debe defender la protección de los derechos de los individuos, dando cuenta de la justicia social, pues no es justo que un sector de la población no tenga acceso a un derecho fundamental como lo es la salud. 

Por lo cual, frente a estos casos, se hace relevante lo señalado por Guerra (2021) respecto a la necesidad que se establezca textualmente la responsabilidad social como parte del deber de las empresas y el sector privado, a razón de que se planteó la economía social de mercado como una forma de buscar equilibrio.

Otra medida que viene a colación es la relacionada con los bonos que emitió el Estado como apoyo social para hogares de pobreza o pobreza extrema, pero que, de manera general, buscaron mejorar la calidad de vida de las personas con menos recursos o que se encontraban en situación de vulnerabilidad.

Esta medida se entiende como contraproducente, debido a que no representaba una solución a largo plazo ni iba acorde con lo que la economía social de mercado tiene como esencia. Esto partiendo de que, a pesar de que se plantee la solidaridad y subsidiariedad, este no es un Estado asistencialista, sino que es uno que plantea la responsabilidad personal como base de la sociedad, razón por la cual el Estado debió dar medidas que permitieran a las personas desarrollarse a pesar de las circunstancias, que en este caso era el aislamiento social y el posible contagio, mediante un empleo formal que les permita recuperar esos ingresos. 

En este sentido, se entiende que las empresas privadas vienen trabajando dentro de un marco que se relaciona más con el sistema de mercado que con la economía social de mercado en sí, pues no hay una responsabilidad social concreta, y esto es producido por una falta de regulación dentro del factor económico, lo que a su vez impide que la población obtenga un real beneficio. Del mismo modo ocurre en el factor social, que no se implementa de manera correcta, confundiéndose términos y labores, que impide que la sociedad tenga un desarrollo autónomo.

VI. Conclusiones

6.1. La economía social de mercado ha sido la opción más adecuada frente a los excesos que los sistemas económicos tradicionales presentaban, encontrando el equilibrio entre la libertad económica y el bienestar social.

6.2. Los principios establecidos por la influencia social cristiana enmarcan las políticas y la aplicación de este régimen económico, mientras que sus componentes permiten que se comprenda el equilibrio propuesto mediante la interconexión que hay entre ambos factores.

6.3. La regulación normativa de la economía social de mercado muestra la manera en que el legislador quiere que esta sea aplicada, haciendo énfasis en el reconocimiento del Estado fuerte y mínimo, así como en la protección del ciudadano y las libertades económicas.

6.4. La aplicación de la economía social de mercado dentro de la pandemia no ha sido la correcta debido a que no se ha tenido en cuenta los principios y factores que inspiran al modelo, aplicando medidas que a largo plazo no producen ninguna solución para problemas estructurales. Asimismo, se ha podido observar que los más afectados frente a esta situación es el sector con menos recursos ante la escasa justicia social por parte del sector público y la falta de responsabilidad social por parte del sector privado.

6.5. Se establece que, a pesar de que nuestra normativa plantee correctamente la esencia de la economía social de mercado y tenga oportunidades de mejora como la inclusión de la responsabilidad social de manera imperativa, el Estado no ha logrado tener una estrategia clara para las políticas emitidas, especialmente cuando se trata de crisis. Por lo cual, es necesario que nuestros gobernantes revisen la historia y fundamentos que inspiran la economía social de mercado, para crear un plan claro con políticas concretas y coherentes.

VII. Referencias

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Cáceres, Crisólogo. 2021. “Reflexiones desde Perú en tiempos de pandemia: economía de mercado, economía social de mercado y controles de precios”. Blog de la Fundación FACUA y la Fundación Ciudadana por un Consumo Responsable para la colaboración y el intercambio entre las organizaciones de consumidores de América Latina, el Caribe y Europa. Acceso el 27 de octubre. https://bit.ly/3SIJDpW

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Huamán, Jackeline. 2021. “Impacto económico y social de la COVID-19 en el Perú”. Revista de Ciencia e Investigación en Defensa – CAEN 2 (1):31-42. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/kKCDyy

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