Exclusión de socios en la sociedad anónima: Una revisión al artículo 248 de la Ley General de Sociedades

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I. Introducción

La defensa por la continuidad de la sociedad frente a los problemas intrasocietarios llevó a la aparición de figuras como la exclusión de accionistas, la cual resultaba sumamente útil al momento de preservar la sociedad frente a las vicisitudes que pudieran ocurrir entre los socios. Sin embargo, con el paso del tiempo, las tendencias del mercado mostraron su preferencia por el uso de las sociedades de capital debido a la beneficiosa responsabilidad limitada que este tipo de sociedades traía consigo. Es en las sociedades capitalistas que se presenta el conflicto sobre si la exclusión societaria, nacida como un mecanismo tradicionalmente aplicado en las sociedades personales, debería o no ver su aplicación restringida en el estatuto de este otro tipo de sociedades.

Al respecto, la doctrina mayoritaria se ha posicionado en contra de la aplicación de este tipo de cláusulas en el estatuto de sociedades de capital, exceptuando a las sociedades anónimas cerradas al tratarse de una forma societaria mixta. El presente trabajo buscará brindar una perspectiva crítica en defensa del uso de este tipo de cláusulas en el estatuto de la sociedad de capitales por excelencia, la sociedad anónima.

II. La exclusión societaria: Fundamento, aparición y evolución en la legislación nacional

2.1 Nacimiento y evolución de la figura en la legislación nacional

Históricamente, entre las características propias de una sociedad (sea civil o mercantil) se debe resaltar a la voluntad de los socios para dar vida, mantener y colaborar en la sociedad (affectio societatis) y las cualidades propias de cada uno de ellos (intuitu pecuniae) (Mastrangelo, 2017). Estas dos instituciones son parte de los cimientos sobre los que se construye la sociedad, que la mantienen estable y permiten la correcta colaboración entre ellos y para la sociedad.

La importancia de esta relación inter-socios se puede observar desde la societas romana, en la que, figuras como el consortium ercto non cito (un grupo hereditario generado tras el fallecimiento del pater familias) demuestran el origen familiar de la sociedad como figura jurídica, altamente dependiente de la relación personal entre los socios y claramente representada por el valor del intuitu personae (Jesús Rubio, 1935, 289).

El valor de los factores subjetivos para la creación de la sociedad se mantendrá en el Derecho mercantil medieval, en el cual se consideraba que la sociedad como figura jurídica se fundaba en base a la mutua confianza de los socios (Vicente y Gella, 1960, 223), idea que se sostendrá hasta llegar al Derecho codificado.

De este modo, esta tendencia se mantuvo presente en el Código napoleónico, el cual posteriormente servirá como una importante fuente de influencia para la redacción de nuestro Código Civil de 1852 (Luna 1988, 82).

Fue bajo este contexto que la exclusión de socios apareció por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Como nos lo indica Herrero Bazan (2007, 20), esta figura nació bajo la denominación de rescisión parcial del contrato de sociedad, entendida como una alternativa menos lesiva que la directa e irreversible disolución de la sociedad a causa de problemas subjetivos en el marco personal de los socios. Y es que, con el desarrollo del Derecho Mercantil y las nuevas tendencias del mercado, se perdería la relevancia del carácter personal y subjetivo entre los socios para dar lugar a una mayor valoración a la continuidad de las actividades de la sociedad.

Fue así que, como lo señala Alfaro Águila-Real (1997, 889) la exclusión societaria se convirtió en la institución destinada a resolver los conflictos intrasocietarios, cuando la respuesta clásica hasta el momento habría sido la disolución de la sociedad. En consecuencia, la exclusión de socios en la legislación nacional fue regulada por primera vez en el artículo 270 del Código de Comercio de 1853, bajo la denominación de “rescisión parcial”.

La figura evolucionaría, teniendo su primer cambio sustancial en 1966 con la Ley N° 16123. En esta época que se dejó de lado la regulación general de la sociedad mercantil, para pasar a detallar normas específicas, aplicables a cada tipo societario. Fue debido a esto que las causales de exclusión incorporadas en la Ley de Sociedades Mercantiles se segmentaron a normas aplicables a cada tipo societario, llegando a mantener esta forma, dividida y de aplicación específica hasta nuestra actual ley, la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS).

Sobre la sociedad anónima, la LGS regula de manera general en su artículo 22 un supuesto de exclusión por incumplimiento de los aportes Sin embargo, más allá de este artículo, la LGS sólo regula ex lege, en su artículo 248,a las cláusulas de exclusión societaria como una herramienta dispositiva a favor de las sociedades anónimas cerradas, ignorando la posibilidad de aplicar este tipo de cláusulas en el estatuto de sociedades anónimas regulares, una postura que, a nuestro parecer, no resulta óptima.

2.2. Fundamento de la exclusión societaria

Mencionamos en el punto anterior que la exclusión societaria apareció en nuestra legislación como un remedio frente a la inevitable disolución de la sociedad, la cual se producía como consecuencia de las vicisitudes que impedían la colaboración entre los socios para la realización del objeto social (Hundskopf, 2012, 64). Este remedio producía la extinción del vínculo jurídico existente entre el socio que está siendo excluido y los demás miembros de la sociedad, un efecto de alto peso y cuyo abuso -en una sociedad anónima- significaría una violación tajante a los derechos del accionista. Debido a esto, es necesario identificar las bases que fundamentan la aplicación de esta institución.

En doctrina se han dado argumentos que posicionan a la exclusión societaria como una institución que se fundamenta en la protección del objeto social (Pérez Rodríguez 2013, 141), cuya vulneración se manifiesta cuando un socio presenta características o cualidades personales que impiden la realización de la actividad económica a la que se dedica la empresa. Es lógica esta conclusión si la comparamos con el origen de la figura en nuestra legislación, la cual había sido diseñada para evitar la disolución de la sociedad por culpa de este tipo de controversias.

Sin embargo, esta teoría resulta inexacta y no termina de profundizar en la verdadera esencia de la figura. Al respecto, Herrero Bazán (2017, 39) sostiene que, si bien la afectación grave a la continuidad de la actividad económica es motivo suficiente para llevar a cabo la exclusión del socio, no es su verdadero y más básico fundamento, sino que este sería la protección de la colaboración debida del socio con la sociedad, pactada en el contrato de sociedad desde el momento en el que el accionista se volvió parte de esta.

Así, mientras que la colaboración debida de los socios es un requisito mínimo y crucial para constituir y mantener la sociedad a lo largo del tiempo, la realización del objeto social sólo se podrá llevar a cabo después de haber asegurado la capacidad de la sociedad anónima para realizar sus actividades. Por ejemplo, una sociedad anónima será incapaz de realizar cualquier tipo de actividad si una cantidad considerable de sus socios se ha negado a cumplir con sus obligaciones mínimas con y para la sociedad, osea, el pago de las acciones.

Sobre el particular, Hundskopf Exebio (p. 116) señala que: “obligación principal del socio es la de actuar con lealtad hacia la sociedad, bajo sanción de exclusión de esta, de acuerdo al principio de affectio societatis”.

Entonces, respecto a este punto podemos concluir que, sin la colaboración de los socios es imposible llevar a cabo cualquier tipo de actividad en la sociedad, mientras que no en todos los casos la falta de aportación que pueda dar un socio representará un riesgo irremediable para la sociedad. Es así que la exclusión societaria se verá fundamentada cuando ésta ocurra en un supuesto en el que el socio a excluir presente conductas que vayan gravemente en contra de la colaboración que este debía mantener con la sociedad.

III. Análisis del art. 248: cláusulas estatutarias de exclusión de socios en la Sociedad Anónima

3.1. El “silencio legal” y la motivación del legislador

Una vez entendido el origen y fundamento de esta figura, podemos pasar a exponer los argumentos que se han dado a favor de la actual configuración del artículo 248, el cual limita (aunque sea por medio de un “silencio”, como veremos más adelante) la aplicación de este tipo de cláusulas. De este modo, la sociedad anónima cerrada, al ser un tipo societario mixto, es contemplada por la LGS como un tipo societario en el que las cláusulas estatutarias de exclusión del accionista resultan viables y lo suficientemente relevantes como para ser reguladas de manera expresa.

Al respecto, se ha hablado en doctrina de un “silencio legal” (1) Según el cual, el legislador ha contemplado la posibilidad de establecer estas cláusulas sólo para las sociedades anónimas cerradas, mas no para las sociedades anónimas regulares y abiertas, puesto que sobre ellas nuestro cuerpo legislativo no hace mención alguna. Este hecho, sumado a la ubicación del propio artículo manifestaría (según esta postura) la voluntad del legislador por solo admitir las cláusulas de exclusión para las sociedades anónimas cerradas (Montoya Alberti 2014, 172).

Además, el Tribunal Registral en la resolución N° 120-2000-ORLC/TR, al tratar con un escenario en el que se pretende aplicar una cláusula de exclusión de socios en el estatuto de una sociedad anónima regular, ha dado su negativa, señalado que: “Aquí el afecto societatis pasa a un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae”. Es así que el Tribunal aplica a un caso específico una consideración de carácter general y teórica, ignorando las características y consideraciones propias del estatuto de la sociedad anónima en cuestión.

Se podría entender entonces que la voluntad del legislador por mantener este silencio nace de un entendimiento (a nuestro parecer errado) de la sociedad anónima regular, comprendida como un tipo societario cuya naturaleza está guiada únicamente y en todos los casos por el intuitu pecuniae.

Este hecho volvería a la sociedad anónima regular invulnerable a las vicisitudes que se consideran propias de las sociedades de carácter personal y mixto, vease, la aparición de un socio de una circunstancia que afecte gravemente la colaboración esperada con la sociedad. Y es que la colaboración y el cumplimiento de las obligaciones propias del socio accionista es el concepto mínimo esperable en base al principio de la buena fe, un entendimiento universal que afecta a todos los contratos de sociedad.

Si bien es cierto que este tipo de problemas serán mucho más comunes en la sociedad anónima cerrada que en la sociedad anónima regular (puesto que en la primera el valor del carácter personal de los accionistas tendrá generalmente un peso mayor), esto no significa que los problemas relacionados al carácter personal de los socios no puedan aparecer en una sociedad anónima regular y, por ende, no es justificación para que se le restrinja el uso de este tipo de figuras a la sociedad anónima regular.

En todo caso esto dependerá del caso concreto y de lo pactado en el estatuto, ganando así los llamados instrumentos de personalización (Herrada 2017, 129) de la sociedad anónima un rol fundamental a la hora de definir el valor que tendrá el carácter personal para cada sociedad en concreto, independientemente del tipo societario que se trate.

3.2. La exclusión societaria y su carácter “general” y “excepcional”

En el punto anterior se hizo mención de los instrumentos de personalización de la sociedad, herramientas aplicables al estatuto o pacto social, a disposición de aquellos que buscan crear una sociedad, y que son propias de una ley flexible como la nuestra (Hundskopf 2006, 309). Sobre estos instrumentos, la jurisprudencia (2) ha reconocido que no son exclusivas de un solo tipo societario como la sociedad anónima cerrada, sino que representan una alternativa dispositiva, perfectamente aplicable a la sociedad anónima regular.

No podemos hablar, entonces, de la exclusión societaria como una herramienta “general” para las sociedades anónimas cerradas y “excepcional” para la sociedad anónima regular, como lo ha señalado otro sector de nuestra jurisprudencia (véase, la Res. N° 120-2000-ORLC/TR en su considerando 9). Estamos, por el contrario, frente a una herramienta de personalización perfectamente aplicable a cualquiera de los dos casos, de naturaleza dispositiva y cuya función principal será la de asegurar el correcto funcionamiento de la sociedad, en base a los criterios propios de aquellos que la conforman.

Reiteramos que la exclusión de socios resulta entonces en una herramienta perfectamente aplicable a la sociedad anónima regular, que, como comenta Herrada Bazan (2017, 130): “Deberá adaptarse a la estructura corporativa de este tipo societario: disposición forzosa (o amortización) de acciones y pago al socio excluido del valor actual de su participación social”

3.3. La exclusión societaria como “norma sancionadora”

En la doctrina nacional, se ha llegado a catalogar a la exclusión de accionistas como una institución sancionadora, cuyo fin es el de castigar al accionista que incumple con las obligaciones pactadas por medio de la restricción de derechos en la sociedad. Si asumimos esta postura, damos por hecho que la exclusión societaria es una institución que restringe los derechos del accionista, por lo que su interpretación se debería dar de manera estricta, limitando su uso únicamente a la sociedad anónima cerrada, tal como lo hace el artículo en discusión.

Sin embargo, a nuestro parecer, este entendimiento de la figura es errado, puesto que se acerca más a lo que representa una norma de Derecho Público, en la que existe una relación asimétrica de potestad y sujeción, y se tiene un fin de prevención general positiva (Mir Puig 2016, 102), que a una institución perteneciente al Derecho Privado y de carácter dispositivo, como lo son las cláusulas de exclusión societaria.

No podemos argumentar que se trate de una norma sancionadora, puesto que su propio fundamento no es el de sancionar ni regular la conducta de los socios para evitar cualquier tipo de incumplimiento con la sociedad, sino el de resolver las disputas intrasocietarias que pudieran ocurrir y pusieran en riesgo la continuidad de la sociedad, a favor de aquellos socios que sí han cumplido con su deber de aportación.

Por ende, esta figura busca la protección de los intereses de aquellas personas que conforman la sociedad (exceptuando, claramente, al socio excluido) y si han cumplido con su deber contractual (Diez-Picazo 2008, 705). Así concluimos que esta figura no tiene como fin el restringir derechos del accionista, por lo que no es admisible el sustentar la no aplicación de lo dispuesto en el art. 248 de la LGS para la sociedad anónima regular.

IV. Conclusiones

4.1 Es un hecho que la exclusión societaria nació y evolucionó a partir de las sociedades personalistas, llegando a ser integrada con el paso del tiempo en las sociedades capitalistas. Sin embargo, debido a que las sociedades de capital están concebidas como un tipo societario mucho menos arraigado al valor personal del socio y al affectio societatis que las sociedades personalistas, la aplicación de esta institución fue vista como algo excepcional en este tipo social. Esto llevó a la codificación que hoy se expone en el artículo 248 para la aplicación de cláusulas estatutarias de exclusión de socios. Sin embargo, la realidad del mercado muchas veces dista de lo puramente dogmático o teórico.

4.2 La realidad es que, como hemos expuesto en este artículo, el valor del affectio societatis en una sociedad de capitales no viene determinado por el propio tipo societario que se está constituyendo, sino por la voluntad de aquellos que la conforman y deciden, en base al uso (o no uso) de las diversas herramientas de personalización que provee una ley de carácter flexible, como lo es la LGS.

4.3 Dentro de estas herramientas de carácter dispositivo se encuentra, claramente, la exclusión societaria, una institución que entendemos de alcance general, cuyo fundamento es la protección de la continuidad de la sociedad por medio de la resolución de cualquier conflicto intrasocietario que pudiera generarse, y cuyo uso se podrá aplicar atendiendo al caso determinado de cada sociedad anónima, conforme lo establecido en su estatuto o pacto social.

V. Notas

(1) Herrada Bazan (2017, 128) utiliza este término para referirse a la falta de mención expresa en la LGS de la aplicación de cláusulas de exclusión societaria para la sociedad anónima regular.

(2)  Al respecto, la Res. N 104-2001-ORLC/TR en su considerando 15 señala “la ley societaria expresamente permite que en el estatuto se suprima el derecho de adquisición preferente, (…) y que no se establezca la exclusión de accionistas, de ello se desprende que ninguna de estas características es consustancial a la sociedad anónima cerrada”.

VI. Referencias

Alfaro Águila-real, Jesus. 1997. “La exclusión de socios”. En Tratando de la sociedad limitada, editado por Paz-Ares, José, 885-930. Madrid:  Fundación cultural del notariado.

Diez-Picazo, Luis. 2008. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Madrid: Civitas.

Echaiz Moreno, Daniel. 2009. Derecho Societario. Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios. Lima: Gaceta Jurídica.

Herrada Bazan, Victor. 2017. La exclusión de socios en la ley general de sociedades. Lima: Gaceta Jurídica.

Hundskopf, Exebio. 2006. Derecho Comercial. Temas societarios. Tomo 6. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.

Hundskopf, Exebio. 2012. Manual de Derecho Societario. Lima: Gaceta Jurídica.

Luna Victoria León, César. 1988. “Código Civil de 1852: Lo nacional y lo importado”. Derecho PUCP: 73-100. doi: https://cutt.ly/ww4yrzwJ

Mastrangelo, Alejandra. 2017. “Affectio societatis y gobierno corporativo”. Acceso el 8 de diciembre de 2024, https://alejandramastrangelo.com/affectio-societatis-y-gobierno-corporativo/

Mir Puig, Santiago. 2016. Derecho Penal Parte General. Barcelona: Reppertor.

Montoya Alberti, Hernando. 2014. “Exclusión del accionista por pacto o normas estatutarias en las sociedades anónimas ordinarias. Comentarios a la Resolución N°747-2014.SUNARP-TR-L”. Diálogo con la jurisprudencia, n.°189: 163-173.

Pérez Rodríguez, Ángela María. 2013. La exclusión de socios en sociedades de responsabilidad limitada. Pamplona: Aranzadi.

Rubio, Jesús. 1935. El principio de conservación de la empresa y la disolución de sociedades mercantiles en Derecho español.  Madrid. Revista de Derecho Patrimonial.

Vicente y Gella, Agustín. 1960. Curso de Derecho Mercantil Comparado. Zaragoza: La Académica.