Evaluación de la Ley Antimonopolio y el Rol de Indecopi

Fuente:www-desdeadentro.pe

I. Introducción

Es de conocimiento público que las empresas generan un rol fundamental en la economía, ya que causan e impulsan el dinamismo económico a través de la venta de bienes y/o prestación de servicios, por lo que les resulta importante ser competitivas no solo dentro del territorio, sino también internacionalmente, motivo por el cual estas buscan fusionarse o adquirir empresas para obtener mayor posicionamiento en el mercado, diversificación, entre otros. Sin embargo, los afanes de poder de las empresas han ido más allá. En la actualidad se ve cada día cómo las empresas grandes absorben en su mayoría a pequeñas y medianas empresas, demostrando una intención de respaldo, pero en realidad tienen una iniciativa de monopolización de mercado, que genera cada vez menos una libre competencia (1). Es por ello, que el Estado de cada jurisdicción ha establecido diferentes leyes que coadyuven a reducir la concentración empresarial que perjudica la libre competencia.

En el caso del Perú tenemos la Ley N° 31112, ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial más conocida como la “Ley Antimonopolio” la cual entró en vigor en el 2021 y faculta al Indecopi para revisar fusiones y/o concentraciones. No obstante, es necesario cuestionarse si resulta más necesario fortalecer primero la autonomía e institucionalidad del Indecopi como institución para garantizar una aplicación que eleve la efectividad de esta ley, ya que una ley de tales características e importancia como la “Ley Antimonopolio” requiere de una entidad ejecutora fuerte, con la capacidad de implementar y hacer cumplir sus disposiciones de manera imparcial y efectiva.

II. Aspectos generales

2.1. Una mirada anterior a la Ley 31112

Si retrocedemos unos años atrás, antes de la aprobación de la «Ley Antimonopolio», se sabe que el Indecopi únicamente poseía facultades para evaluar fusiones en el mercado eléctrico la cual estaba regulada por la Ley N° 26876 (1). En ese sentido, con la aprobación de la ‘Ley que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial’, se ha dado un paso significativo hacia el fortalecimiento de las instituciones encargadas de velar por una competencia justa en el mercado. Esta ley no solo tiene implicancias técnicas, sino también políticas y económicas, ya que busca prevenir la formación de monopolios o la concentración excesiva de poder en manos de unas pocas empresas, lo que podría distorsionar el equilibrio del mercado. Con esta normativa, la institución autónoma encargada de su aplicación ha visto considerablemente ampliadas sus facultades, extendiendo su alcance a todos los sectores productivos y comerciales de nuestro país.

Con la presente Ley N° 31112 Indecopi tuvo 3 decisiones a realizar, siendo estás las siguiente: (i) aprobar la fusión empresarial sin condiciones, (ii) probar la fusión empresarial con condiciones y (iii) denegar la fusión de las empresas.

2.2. Concentración empresarial en el Perú

La concentración empresarial en el Perú ha sido una tendencia claramente observable y relevante en diversos sectores de la economía. Esta tendencia se refleja en la práctica común de grandes conglomerados que adquieren, absorben o se fusionan con empresas más pequeñas, lo que ha generado un aumento considerable.

Este fenómeno de concentración no solo afecta la estructura competitiva del mercado, sino que también puede tener implicaciones en la diversidad de opciones disponibles para los consumidores, así como en el acceso al mercado para nuevos actores empresariales. La acumulación de poder en manos de pocas empresas grandes puede crear barreras para la competencia, lo que pone en riesgo el equilibrio de la libre competencia y puede llevar a una mayor desigualdad en las condiciones del mercado.

Cabe recalcar que previamente a la Ley N° 31112 se tenía normas reguladoras como mencionaba en el punto anterior, incluso la Constitución Política del Perú en  el artículo 61 hace referencia a la prohibición el abuso de posiciones dominantes o monopólicas intentando regularizar estas prácticas anticompetitivas, pese a ello se evidenciaron casos como en enero de 2018, cuando Intercorp, del Grupo Intercorp del Banco Interbank, adquirió todas las acciones de Quicorp S.A., propietaria de cadenas de farmacias como  Mifarma, BTL, Fasa y Boticas Arcángel, por lo que con  esa  operación  Intercorp  posee  en  la actualidad,  más  del  85%  del  mercado  farmacéutico. Otro claro ejemplo es que Alicorp S.A.A., del Grupo Romero, que por sus adquisiciones posee más del 80% de productos de limpieza, mantenimiento del hogar y cuidado personal, entre otros (2).

Siendo que, este tipo de concentración permite a Intercorp tener una influencia significativa sobre la disponibilidad y el precio de los medicamentos. Otro sector afectado como se mencionó anteriormente es el de productos de limpieza y cuidado personal, dominado por Alicorp S.A.A. del Grupo Romero. Alicorp que ahora controla más del 80% del mercado en estos productos y/o rubro, lo que le otorga un poder considerable para determinar precios y limitar la competencia. El sector de alimentos y bebidas también ha visto una concentración similar. Alicorp y el Grupo Gloria, a través de múltiples adquisiciones, han consolidado su poder en el mercado, controlando una porción significativa de la producción y distribución de alimentos básicos y en el mercado minorista, grandes cadenas de supermercados como Plaza Vea (Intercorp) y Wong y Metro (Cencosud) dominan el sector[1].

De lo anterior mencionado, se desprende que la alta concentración en los mercados dentro de nuestra región refleja un panorama preocupante en términos de competencia y accesibilidad para los consumidores. Intercorp, con el control de más del 85% del sector farmacéutico, y Alicorp, con su dominio de más del 80% en productos de limpieza y cuidado personal, generaron distorsiones al limitar la competencia y tener poder para fijar precios, afectando a millones de peruanos. Este tipo de concentración no solo reduce la oferta y encarece los productos, sino que también genera que muchas empresas no inviertan e innoven ofreciendo productos y/o servicios de calidad a mejores precios, además estas prácticas evidenciaban la insuficiencia de las normativas para prevenir la anticompetitividad, pese a que la Constitución Política del Perú las prohíbe. En ese sentido, resultaba evidente entonces una intervención efectiva para evitar favorecer a unos pocos conglomerados debiliten de esta manera la diversidad del mercado y perjudiquen al consumidor final.

2.3. Intervención del estado en las prácticas monopólicas

Ahora bien, para mitigar los efectos causados por la concentración empresarial, la intervención del Estado es determinante, al respecto Bullar Gonzales sostiene lo siguiente:

“El Estado en uso de sus facultades normativas y administrativas crea leyes para no permitir que unos pocos se queden en el mercado, ya que la concentración empresarial da la posibilidad que estos carguen precios más altos y reducen con ello las opciones de los consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para que las presiones impropias, el lobby o incluso la corrupción, y permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores (3)”

Además, con estas leyes se busca impedir el comportamiento anticompetitivo o abusivo de las empresas con alto poder de mercado que fijan precios desproporcionados bajos en el corto plazo para expulsar a la competencia. Por lo que, la creación de leyes puede tener diferentes implicaciones para la eficiencia y la equidad en las concentraciones empresariales (4).

Efectivamente, como señalan los autores es un buen comienzo el que a través de las leyes se busque combatir las concentraciones empresariales que como consecuencia crean monopolios en los diferentes sectores económicos, sin embargo, la legislación existente permitió que se continue con prácticas de concentración empresarial. En ese contexto la «Ley Antimonopolio», es un paso importante para regular las prácticas monopólicas y promover la competencia. Sin embargo, su eficacia depende de la capacidad para implementar y hacer cumplir la ley, es por ello necesario una entidad fortalecida y autónoma para garantizar un mercado competitivo que beneficie a los consumidores.

III. Situación actual de la lucha contra los monopolios en el Perú

3.1 Desempeño de las regulaciones de Indecopi frente a las concentraciones

Han pasado dos años desde la entrada en vigor de la Ley N°3112, y aunque es poco tiempo para determinar la efectivad de la ley, se ha podido ver sus efectos. Según el medio digital ojopúblico, en el segundo año de aplicación de la Ley  N° 3112, Indecopi recibió cinco veces más solicitudes que en el primero, donde la mayoría de operaciones consideradas «sencillas» no avanzaron de la fase inicial, además la primera fusión aprobada involucró a Patagonia Holdco LLC y Lumen, destacando que no había riesgo de vulneración de la competencia debido a la diferencia de mercados operados (5). El sector eléctrico lideró en concentraciones aprobadas, seguido por minería y alimentos, con fusiones analizadas bajo la ley para evitar impactos significativos en competencia. Por otro lado, una fusión en el mercado de laboratorios fue condicionada por Indecopi para mitigar posibles restricciones competitivas. El mismo medio en cuestión señaló que hubo una solicitud de concentración retirada y luego aprobada en el sector automotriz, siendo aprobadas 24 de 26 solicitudes de fusión empresarial.

De lo anterior se evidencia un interés creciente en cumplir con las normativas antimonopolio. La mayoría de las operaciones de adquisición fueron consideradas de baja complejidad y resueltas sin mayores observaciones, lo cual sugiere eficiencia en la gestión de casos claros, agregando que las fusiones aprobadas abarcaron diversos sectores económicos de las cuales Indecopi evaluó cada caso para asegurar que no se generaran restricciones significativas a la competencia, imponiendo condiciones en casos específicos para mitigar posibles impactos adversos. Además, se evidencia que la legislación mostró flexibilidad al permitir la reconsideración y aprobación de una solicitud previamente retirada en el sector automotriz, mostrando para revisar decisiones bajo las condiciones cambiantes del mercado, por lo que podría calificarse como positiva el efecto de esta ley hasta el momento para promover la competencia y gestionar concentraciones empresariales.

3.2 La creación de la Ley N° 31112 no resulta suficiente para combatir los monopolios

Si bien en primeras líneas el resultado de la actual ley frente a las concentraciones empresariales parece ir en buen camino, esto se ve opacado por el manejo institucional del Indecopi. Ojopúblico, nos menciona que la presidenta de INDECOPI en marzo de ese mismo año expulso a 40 profesionales técnicos y removió a funcionarios del consejo directivo (6). Estas malas actuaciones se ven desde gestiones anteriores donde se remueven y nombran técnicos de las comisiones sin pasar por filtraciones y evaluaciones. Además de esto, se advierte que la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia esta sin el director encargado debido a su renuncia, lo cual es de suma preocupación por la importancia del cargo, siendo la situación de INDECOPI todo lo contrario a los lineamientos y recomendaciones de la OCDE.

 Por lo anterior, se evidencia que el Perú necesitaba una ley con una reglamentación que haga énfasis en qué umbrales y parámetros se deben basar para poder identificar concentraciones que generen monopolios y generar sus respectivas sanciones si incumplían con lo requerido en la ley. Sin embargo, eso no sería suficiente, ya que de qué sirve tener un marco legal cuando el que lo aplica no está preparado para ponerlo en marcha, por ende, el adecuado funcionamiento de la ley vigente dependerá de que el Indecopi cuente con la dirección y el capital humano idóneo para cumplir con sus funciones y con la autonomía que necesaria para no verse envuelto en presiones indebidas (7).

En esa misma línea, es fundamental que el fortalecimiento de la competencia se convierta en un objetivo prioritario y transversal en las políticas del Estado peruano. Para ello, Indecopi debe asumir un rol de liderazgo activo, promoviendo la coordinación entre los diferentes niveles de gobierno (ministerios, gobiernos regionales y locales). Esto requiere el desarrollo de programas de capacitación, difusión de información y talleres, entre otras estrategias, que no solo incrementen el conocimiento, sino también la conciencia sobre la relevancia de una competencia justa y transparente (8). Con funcionarios públicos mejor preparados y comprometidos con esta misión, se garantizará que las políticas antimonopólicas generen beneficios tangibles para los consumidores, fomentando mercados más competitivos y accesibles para toda la población.

3.3 Observación al inciso 7.7 del artículo 7 de la “Ley antimonoplio”

Dentro del análisis realizado a la Ley Antimonopolio se identifica algo que es necesario mencionar, y es respecto a lo que se consigna en el inciso 7.7 del Art° 7 de dicha Ley la cual señala que “La sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una prohibición de la operación de concentración empresarial, siendo necesario evaluar los efectos restrictivos de la competencia en los mercados en los que participa el agente económico, como comprador o como proveedor de bienes y servicios[2]”.

El párrafo en cuestión señala que la simple existencia de una posición de dominio de una empresa en el mercado no es suficiente para justificar una prohibición, lo que genera dudas sobre la coherencia de la ley. En lugar de actuar de manera preventiva para evitar que las empresas refuercen su posición dominante, parece que se estaría contrariando la finalidad principal de la ley, que es precisamente impedir la concentración excesiva en el mercado. Este enfoque resulta cuestionable, ya que parece contradecir el espíritu y algunos artículos previos de la misma normativa, los cuales buscan garantizar una competencia.

Asimismo, la forma en que se evalúan los efectos restrictivos de la competencia en el contexto de una concentración empresarial es un tema crucial y, a la vez, ambiguo. Aunque se reconoce que la concentración puede tener consecuencias adversas para el mercado, el proceso de evaluación de estos impactos restrictivos no está del todo claro. Esto genera incertidumbre sobre cómo se determinará cuándo una concentración empresarial debe ser permitida o no, y deja abierta la posibilidad de interpretaciones que podrían favorecer la consolidación del poder económico en manos de unos pocos actores. Es fundamental que se adopte una interpretación sistemática de la ley que permita garantizar una competencia efectiva, protegiendo los intereses del mercado y evitando conflictos futuros derivados de una aplicación inconsistente de las normas.

IV. Conclusiones

4.1 La Ley N°31112, conocida como la «Ley Antimonopolio», ha sido un avance significativo en la regulación de las prácticas monopólicas en Perú. Desde su implementación en 2021, ha permitido al Indecopi revisar y controlar las fusiones y adquisiciones empresariales, reduciendo potencialmente los riesgos de concentración de mercado que afectan la libre competencia y los precios para los consumidores. No obstante, la ley por sí sola no es suficiente para garantizar una competencia justa y dinámica.

4.2 Para que la Ley N°31112 sea verdaderamente efectiva, es esencial fortalecer la autonomía y la capacidad institucional de Indecopi. La independencia de esta entidad y la calidad de su personal técnico son fundamentales para la correcta implementación y cumplimiento de la ley. Las recientes remociones de personal y la falta de liderazgo estable indican debilidades estructurales que deben ser abordadas para asegurar que Indecopi pueda actuar de manera imparcial y efectiva contra las prácticas anticompetitivas.

4.3 A pesar de los avances logrados con la Ley N°31112, La concentración empresarial, ejemplificada por el dominio de Intercorp en el mercado farmacéutico y de Alicorp en productos de limpieza y cuidado personal, tiene un impacto significativo en los consumidores. Esta alta concentración de mercado puede limitar la competencia, llevando a precios más altos y menos opciones para los consumidores. Aunque la Ley N°31112 busca mitigar estos efectos, la eficacia de estas regulaciones depende de una implementación robusta y una supervisión adecuada por parte de Indecopi. La intervención estatal es esencial para equilibrar el poder de mercado y garantizar que los beneficios económicos se traduzcan en ventajas para los consumidores.

V. Notas

(1) Fausto Tamayo et al. “Las fusiones y adquisiciones en América Latina como estrategia para el crecimiento de los monopolios”. Revista Polo del Conocimiento, N°11 (2022). https://doi.org/10.23857/pc.v7i11.4870

(2) Nota de prensa. “Aprueban “Ley Antimonopolio” que faculta al Indecopi a realizar control previo de fusiones” en Plataforma del Estado Peruano. (30 de diciembre de 2020). https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/322707-aprueban-ley-antimonopolio-que-faculta-al-indecopi-a-realizar-control-previo-de-fusiones.

(3) Sara Chavés et al., Eficacia de la Ley 31112 para controlar las concentraciones empresariales 2019-2021, Revista Sciéndo, N°4 (2022), 414. https://doi.org/10.17268/sciendo.2022.052

(4) Alfredo Bullard, La prohibición imposible. ¿Cómo tratar a los monopolios en la Constitución? En Derecho PUCP, N° 56 (2003).  https://doi.org/10.18800/derechopucp.200301.019

(5) Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, La concentración de poder económico y político, (2021). https://www.undp.org/sites/g/files/zskgke326/files/migration/latinamerica/undp-rblac-IRDH-PNUD_C03-ES.pdf

(6) Luz Alarcón, Concentración empresarial: Indecopi aprobó 26 fusiones con la ley antimonopolio, Ojopúblico, (2 de julio del 2023). https://ojo-publico.com/sala-del-poder/indecopi-aprobo-26-fusiones-empresariales-la-ley-antimonopolio.

(7) Instituto Peruano de Economía, Prohibir monopolios no resuelve problemas y perjudica el crecimiento empresarial, (2022).  https://www.ipe.org.pe/portal/wp-content/uploads/2022/05/boletin-ley-antimonopolio-1.pdf.

(8) Herbert Tassano, Retos y desafíos en la aplicación de las políticas de competencia en el Perú. Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, N° 13 (2018)

V. Referencias

            Alarcón, Luz. (2023, 2 de julio) Concentración empresarial: Indecopi aprobó 26 fusiones con la ley antimonopolio. Ojopúblico. https://ojo-publico.com/sala-del-poder/indecopi-aprobo-26-fusiones-empresariales-la-ley-antimonopolio

Bullard, A. (2003). La prohibición imposible. ¿Cómo tratar a los monopolios en la Constitución? Derecho PUCP, (56), 759-793.

Chávez, S., León, J. y Rojas, V. Eficacia de la Ley 31112 para controlar las concentraciones empresariales 2019-2021. Revista Sciéndo, 25(4).413-420.

Instituto Peruano de Economía (2022). Prohibir monopolios no resuelve problemas y perjudica el crecimiento empresarial. https://www.ipe.org.pe/portal/wp-content/uploads/2022/05/boletin-ley-antimonopolio-1.pdf

Nota de prensa. “Aprueban “Ley Antimonopolio” que faculta al Indecopi a realizar control previo de fusiones” en Plataforma del Estado Peruano. (30 de diciembre de 2020). https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/322707-aprueban-ley-antimonopolio-que-faculta-al-indecopi-a-realizar-control-previo-de-fusiones

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2021). La concentración de poder económico y político. https://www.undp.org/sites/g/files/zskgke326/files/migration/latinamerica/undp-rblac-IRDH-PNUD_C03-ES.pdf

Tamayo, F., Paz, J., Toscano, C. y Molina, J. Las fusiones y adquisiciones en América Latina como estrategia para el crecimiento de los monopolios. Revista Polo del Conocimiento, 7(11). 508-518.

Tassano, H. Retos y desafíos en la aplicación de las políticas de competencia en el Perú. Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, 7(13).105-121