Tácticas de mala fe en el arbitraje comercial: breves ejemplos

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En la medida que los contratos deben ser ejecutados de buena fe (Art. 1362 del CC), el artículo 38 de la Ley de Arbitraje impone la obligación de observarla en toda actuación e intervención durante el arbitraje (como ejecución del convenio arbitral).

En la práctica, su inobservancia se traduce en conductas que abusan de derechos discrecionales (como iniciar un arbitraje, probar, presentar escritos o impugnar decisiones, entre otros) en perjuicio del procedimiento o el derecho de defensa de la contraparte. En este sentido, se pueden distinguir en tres categorías: tácticas dilatorias, guerrilla tactics, y tácticas de competencia desleal.

Sin embargo, definir cuándo una conducta constituye un acto de mala fe no está exento de dificultad. En muchos casos, la línea que separa una conducta abusiva de una legítima resistencia frente a actos negligentes o poco diligentes de la contraparte es difusa. Esta tensión evidencia la importancia de analizar cada situación bajo el contexto particular del caso. Veamos:

Tácticas dilatorias

Tienen la finalidad de atrasar la futura emisión del laudo y pueden tener dos objetivos: retrasar la constitución del tribunal o el calendario procesal.

En primer lugar, conductas como el sabotaje de cláusulas escalonadas -y luego oponerlo como objeción (futility en multi-tier clauses)- o formular recusaciones frívolas que impidan la constitución del tribunal son ejemplos claros. También lo es formular objeciones jurisdiccionales absurdas durante el procedimiento o al solicitar medidas cautelares judiciales.

En segundo lugar, también se manifiestan como la fabricación de incidentes procesales, extensión de plazos, bifurcaciones innecesarias, o insistir excesivamente con la creación de actos procesales (audiencias o escritos innecesarios según las circunstancias del caso).

Guerrilla tactics

Las tácticas de guerrilla, por otro lado, socavar la futura eficacia del laudo (sin importar que tan rápido es dictado). Algunos ejemplos comunes incluyen: (i) inicio de arbitrajes o procesos judiciales paralelos (en incumplimiento al convenio), (ii) anti-arbitration injunctions (estatales o arbitrales), (iii) destrucción o manipulación de evidencia (incluyendo soborno o intimidación de testigos o expertos) y (iv) sembrar nulidades.

Competencia desleal

Este tipo de tácticas son más delicadas porque no tienen el objetivo de retrasar o menoscabar el procedimiento sino obtener ventajas injustas, lesionando el derecho de defensa de la contraparte, a través o dentro de él.

En primer lugar, es contrario a la buena fe iniciar arbitrajes paralelos para duplicar ganancias (double recovery) o afectar la capacidad de defensa de la contraparte en otro proceso drenando sus recursos o simplemente abrumándola. Esta táctica fue bastante recurrente en el arbitraje de inversión ante el inicio de múltiples procedimientos de inversión y/o comerciales reclamando lo mismo. Por este motivo, el Grupo de Trabajo III de UNCITRAL recomendó formalmente la doctrina del abuso del derecho como remedio ideal para rechazar estas conductas.

En segundo lugar, dentro del arbitraje se presentan de dos formas. Primero, como un abuso del derecho a probar, al presentar pruebas documentales total o casi totalmente irrelevantes (Paper Tsunami); igualmente, en la exhibición de documentos al solicitar una cantidad abusiva de documentos o denegar infundadamente la exhibición de pruebas relevantes. Segundo, aprovechando el elemento sorpresa y la imposibilidad de que la parte pueda responder cuando se presentan nuevos argumentos -o pruebas- por escrito (replica, duplica o alegatos finales), así como en audiencia.

Igualmente, cuando se intenta incrementar, a propósito, el costo del arbitraje para drenar los recursos de la contraparte o generar indefensión. Ejemplos de ello incluye forzar que la contraparte pague el adelanto de costos, bifurcar innecesariamente, presentar pericias o informes irrelevantes, así como reconvenciones frívolas para inflar la cuantía (y con ello los gastos arbitrales).

Aunque revestidas de aparente legalidad, estas tácticas constituyen abusos del derecho que socavan la eficiencia y legitimidad del arbitraje, contraviniendo el principio de buena fe. Su naturaleza ambigua, al no ser típicamente ilícitas, resalta la importancia de regulaciones basadas en fórmulas abiertas que otorguen a los tribunales discrecionalidad para sancionar estas conductas. El desafío radica en equilibrar esta flexibilidad con la necesidad de criterios claros que aseguren predictibilidad y equidad (léase fair play), fortaleciendo así la eficacia del arbitraje y consolidando la confianza de las partes en un sistema justo y eficiente.

Referencias

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Arbitration International, vol. 88, núm. 1, p. 137.
Gaillard, Emmanuel. 2023. “Seven Dirty Tricks to Disrupt an Arbitration and the Responses of International Arbitration Law.” Arbitration International, vol. 39, núm. 3, pp. 361–378.
Jiménez, D. 2022. Dilatory Tactics: Definition, Response, Recommendations. En Leadership, Legitimacy, Legacy: A Tribute to Alexis Mourre, octubre. ICC Dispute Resolution Library.
Khodykin, Roman, Mulcahy, Carol, & Fletcher, Nicholas. (2019). Preamble. En Fletcher, N. A Guide to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Oxford Academic.
Schneider, M. 2009. The Paper Tsunami in International Arbitration: Problems, Risks for the Arbitrators’ Decision Making and Possible Solutions. En Written Evidence and Discovery in International Arbitration: New Issues and Tendencies – Institute Dossier VI.