María Elena Guerra-Cerrón
Docente-asesora Sociedades
Fuente: http://www.bancomundial.org, http://www.gacetajuridica.com
De la lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional, que recayó en el Expediente N.º 02783-2021-AA/TC[1], que se inició por la demanda de la Comunidad Campesina de Maure (en adelante, “CC Maure”), surgen algunas interrogantes respecto a la consulta previa: si se trata solo de un derecho o si trasciende y, se constituye también en una garantía del debido proceso en aquellos procedimientos legislativos y administrativos que inician las autoridades competentes relacionados con los derechos colectivos o los intereses de las comunidades campesinas y las comunidades nativas en el Perú.
Admito que se trata de un asunto complejo y que se encuentra en desarrollo, aun así, me atrevo, en este espacio, a hacer algunos comentarios, teniendo como base el contenido de la sentencia constitucional antes citada.
La pretensión de la “CC Maure”, en relación a la afectación del derecho a la consulta previa, se ha declarado improcedente, porque no acreditó la afectación a sus derechos, con la aprobación de una parte del proyecto de inversión, pero se ha dejado a salvo su derecho para acudir nuevamente a la vía constitucional, luego que recabe más elementos probatorios.
a) Oportunidad para realizar el derecho a la consulta previa
Reconocido como derecho fundamental, el derecho a la consulta previa tiene su marco normativo en la Ley N.º 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),publicada en el diario oficial, El Peruano el 7 de septiembre de 2011. En el artículo 2 de la ley, se señala que se trata del “derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”.
Por otro lado, en el artículo 4, literal a) se establece que “El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales”; además, se incluyen otros principios como: de flexibilidad, plazo razonable, buena fe e información oportuna, entre otros.
No cabe duda, que la consulta previa se tiene que realizar antes de la materialización de la medida legislativa o administrativa; sin embargo, de la literalidad del enunciado “que afecten directamente derechos colectivos” pareciera que se tendría que “probar” la afectación para que se realice la consulta previa o en todo caso que la evaluación correspondería a la entidad estatal; cuando ello iría en contra del propósito de la consulta.
Lo antes señalado, habría sido corroborado por el propio Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico número 17, “…la oportunidad de la consulta previa no rige automáticamente, sino cuando se advierta que la medida administrativa que adopte el Estado constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social. Así, entre otros, son los casos de desplazamiento forzado de la población, situaciones de división de las comunidades y la fractura de su tejido social”.
b) La consulta previa como garantía del debido proceso (o procedimiento)
Si se tiene en cuenta los dos componentes fundantes del debido proceso: notificación y audiencia, puedo señalar que la consulta previa viene a constituir una garantía procesal en cualquier procedimiento en el que se va a decidir acerca de los derechos colectivos e intereses de las comunidades campesinas y nativas.
En la sentencia del Tribunal Constitucional que se ha referido, aunque se declara improcedente la demanda y, no ha sido desarrollada la consulta previa como garantía procedimental, en la parte final resolutiva, segundo párrafo, se exhorta a las demandadas a fin que “cada vez que vayan a adoptar alguna medida que pueda representar una afectación directa a la CC Maure o cualquier pueblo indígena u originario, apliquen la consulta previa, respetando los parámetros y etapas establecidos en la normativa internacional y nacional…”.
Así, el mensaje final es claro, como lo advierto, no se puede realizar o materializar una decisión en relación a los derechos colectivos e intereses de las comunidades campesinas y nativas, si no se ha respetado la garantía del debido procedimiento.
Referencia
[1] Tribunal Constitucional del Perú, sentencia n.° 290/2024, recaída en el Expediente N.º 02783-2021-AA/TC Tacna. Lima: 11 de diciembre del 2024. Recuperado de <https://bitl.to/3nfk>.
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