Implicancias prácticas de positivizar la doctrina del levantamiento del velo societario

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I. Introducción

La doctrina del levantamiento del velo societario, tiene sus orígenes en el common law y permite desconocer, de manera excepcional, la personalidad jurídica de una sociedad cuando ésta se emplea de forma abusiva o fraudulenta, en perjuicio de terceros. Esta doctrina, con el tiempo, ha sido reconocida y desarrollada mundialmente, especialmente por los operadores jurídicos que han hecho de ella un gran instrumento para resolver diferentes controversias, ya sea en el ámbito arbitral o judicial.

En el contexto peruano, la discusión sobre su incorporación en el Código Civil ha suscitado posturas divergentes, las cuales serán analizadas en el presente artículo. Por ello, a la luz de la literatura doctrinaria y el marco normativo vigente, este trabajo busca analizar las implicancias de positivizar esta figura en la legislación peruana y evaluar los riesgos que su regulación podría representar para la seguridad jurídica, la estabilidad de las inversiones y el desarrollo de la iniciativa empresarial.

II. Levantamiento del velo societario como último recurso

2.1. Concepto

La doctrina del levantamiento del velo societario surge como un remedio ante las conductas abusivas o fraudulentas realizadas por los socios en nombre de la sociedad. Concretamente, la doctrina pretende desconocer el velo societario “para evitar la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de las personas jurídicas, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas o causar daño a terceros” (Elías, 1999, p. 34). Así pues, el desconocimiento de la personalidad jurídica se utilizará como último recurso para negar la existencia autónoma de la sociedad y evidenciar hechos cometidos por los socios usando a ésta como cobertura formal.

2.2. Origen y evolución doctrinal

Como se mencionó, la doctrina tiene sus orígenes en el common law, y su caso más emblemático es Salomón vs. Salomón & Co. Ltd. En dicho caso, el Sr. Salomón constituyó una Sociedad de responsabilidad limitada, en la cual poseía el 99.97% de las acciones, mientras que los demás socios, su esposa e hijos, intervinieron solo para completar el mínimo legal de socios. Posteriormente, el Sr. Salomón transfirió un antiguo negocio de zapatos de su propiedad a la Sociedad por un precio excesivo, lo que lo convirtió también en el principal acreedor de esta. Así, al liquidarse la Sociedad por dificultades financieras, su derecho de cobro se priorizó, lo cual planteó serias dudas sobre la separación entre la sociedad y su fundador, motivo por el cuál la Corte que resolvió el caso decidió desconocer excepcionalmente la personalidad jurídica de Salomón Co. Ltd. Si bien, la decisión fue revocada en la siguiente instancia, este caso significó un hito para el establecimiento de la doctrina de levantamiento del velo societario.

A lo largo de la historia, esta doctrina se ha desarrollado principalmente a nivel jurisprudencial. Así, en países como España, Estados Unidos o Perú han sido principalmente la doctrina y la casuística las que han dotado de contenido a la teoría del levantamiento del velo. En ese sentido, diversos autores coinciden en que el criterio para aplicar el descorrimiento del velo surgirá de las nociones genéricas de abuso de derecho y fraude a la ley, a partir de las cuáles se elaboran supuestos para la aplicación específica de la doctrina.

2.3. Supuestos de aplicación y naturaleza excepcional de la doctrina

Teniendo claro su concepto y origen, es apropiada la clasificación hecha por Oswaldo Hundskopf (2009, pp. 45-46) quien señala como supuestos de aplicación los siguientes:

a) Cuando una persona jurídica no está dotada de capital (infracapitalización) u organización empresarial suficiente para el logro de sus fines, por la inadecuación notoria entre la cifra del capital y su objeto social.

b) Cuando se detecta un manejo promiscuo, defectuosa administración o estrecha conexión financiera.

c) Cuando se detecta un control pleno de la sociedad por otra entidad, empresa o alguno de sus miembros, socios o titulares, de manera tal que su autonomía jurídica no tuviera realidad significativa.

d) Cuando exista confusión de patrimonios entre persona jurídica y sus socios o titulares.

En ese orden de ideas, no es ocioso precisar que los criterios serán aplicados de manera excepcional cuando no exista otro remedio previsto en la legislación. Y es que, dichos criterios no siempre son uniformes, sino que muchas veces responden a la discrecionalidad del juez, quien deberá observar el remedio adecuado a emplear en cada caso específico. Acorde con ello, es reconocido el carácter excepcional con el que debe ser aplicado el levantamiento del velo, siendo que se aplicará de manera subsidiaria cuando no exista en el ordenamiento otro remedio idóneo para resolver el conflicto.

Por ello, se recalca que la utilización de la doctrina debe ser tomada con pinzas y aplicada cuando el abuso o fraude a la ley resulte intolerable, grosero y manifiesto, y no exista otro mecanismo capaz de hallar solución de manera eficiente.

III. El Levantamiento del Velo Societario en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano

Con el objetivo de realizar una modificación parcial del vigente Código Civil, en el año 2016 el Ministerio de Justicia designó a un Grupo de Trabajo para que se encargue de la revisión y mejora de dicha legislación, buscando su adaptación a las nuevas realidades sociales y jurídicas. Este proyecto tiene como antecedente inmediato los aportes de la Comisión de 2006, que perseguía un objetivo similar. En ese contexto, entre las modificaciones que se proponen, se encuentra la referida al artículo 78 del Código Civil, la cual será objeto de análisis en el presente estudio.

3.1. Análisis e implicancias de la modificación propuesta al artículo 78

El artículo 78 del Código Civil vigente establece como principio general la diferenciación de personalidad entre la persona jurídica y sus miembros. Esto implica que la persona jurídica, como nuevo ente, posee autonomía tanto subjetiva como patrimonial, constituyéndose en un sujeto de derecho distinto de sus integrantes, quienes no responderán con su patrimonio por las obligaciones de la persona jurídica.

La modificación propuesta por el Grupo de Trabajo consiste entonces en desagregar el artículo actual en seis incisos, donde los primeros dos reflejan los principios ya establecidos en la redacción vigente, por lo que cobra relevancia para el presente trabajo analizar el inciso tres que señala:

3) Si se realizaran actos abusivos o en fraude a la ley a través de la persona jurídica o actos destinados a afectar ilegítimamente derechos de cualquier sujeto de derecho, aprovechando la diferencia formal entre la persona jurídica y sus miembros o entre el patrimonio de aquélla y sus miembros, el juez podrá, a solicitud de parte legitimada:

a) Desestimar excepcionalmente la calidad de sujeto de derecho de la persona jurídica, imputando las consecuencias a los integrantes o directivos responsables; y,

b) Declarar inoponibles frente al afectado, en todo o en parte tales actos. (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú, 2020, p. 11)

Como se evidencia, la propuesta de modificación busca incorporar en la legislación la figura del levantamiento del velo societario. Si bien, no se menciona explícitamente, el texto es claro en cuanto a la realización de actos abusivos o fraudulentos que se beneficien de la distinción entre la persona jurídica y sus miembros.

Las razones que sustentan la inclusión de esta figura se fundamentan en los siguientes aspectos. En primer lugar, se establece la relatividad de la persona jurídica, lo que implica que esta será, salvo prueba en contrario, asumida como un presupuesto. Así, se enfatiza que la finalidad de la persona jurídica debe ser la realización de objetivos que redunden en beneficio social, y no su instrumentalización para llevar a cabo actos abusivos o fraudulentos. Además, la exposición de motivos indica que esta incorporación tiene el propósito de conferir al juez facultades normativas para desestimar la autonomía de la persona jurídica, anulando así el beneficio de la responsabilidad limitada en circunstancias excepcionales.

3.1.1. Cuestionamientos a la incorporación del levantamiento del velo societario

No obstante, existen diversas consideraciones que es necesario destacar para argumentar en contra de la inclusión de esta figura en el ordenamiento jurídico. En primer lugar, respecto a relativizar el principio de autonomía de la persona jurídica, debe acotarse que, si bien, no existen derechos absolutos, no es procedente relativizar dicha diferenciación de personalidades, pues ello podría dar lugar a serios problemas de inseguridad jurídica. Si bien, de manera excepcional, un principio absoluto puede tornarse relativo por circunstancias particulares, esto no justifica que con una norma se debilite de manera generalizada la autonomía de la persona jurídica, ya que ello podría generar incertidumbre en la aplicación de las normas y afectar negativamente la estabilidad del orden jurídico.

Asimismo, en términos generales, el propósito de constituir una sociedad no radica en evadir responsabilidades o cometer actos fraudulentos, sino en llevar a cabo actividades comerciales. Si bien, pueden presentarse casos en los que se busque ocultar actos a través de la creación de entidades jurídicas, estos casos no son la norma, sino la excepción.

En segundo lugar, la incorporación de la doctrina pretende otorgar al juez facultades normativas para desconocer la personalidad jurídica, cuando, en realidad, dicha facultad se encuentra ya implícita en la función jurisdiccional. En este sentido, el no uso de la doctrina, ya sea por desconocimiento o falta de criterios de aplicación, no es motivo para plantear que la norma deba recordar al juez cuáles son sus atribuciones o facultades, ya que el juez perfectamente puede recurrir a la jurisprudencia o doctrina, en casos de vacío o deficiencia de la ley.

Un tercer aspecto a considerar es que, la implantación de esta doctrina en la legislación implicaría que los jueces puedan desconocer el velo societario ante el mínimo indicio de fraude. Si bien, el Anteproyecto establece que esta figura será utilizada de manera excepcional, no define claramente cuáles son los requisitos que configuran dicha excepcionalidad. Por lo tanto, para los jueces, esta doctrina “resulta un tema exótico, de donde se sigue que una norma tan general como la que se propone podría ser aplicada de manera diversa en los tribunales” (Castillo, 2007, p. 256). Esto, indudablemente, afectaría la predictibilidad del sistema, ya que, al estar consagrada en la norma, podría convertirse en el primer recurso ante la más mínima evidencia de abuso o fraude.

En línea con lo expuesto y dado el carácter subsidiario del levantamiento del velo, en tanto que procede ante la inexistencia de otra vía de derecho que permita remediar el perjuicio, su aplicación ante actos aparentemente abusivos o fraudulentos no siempre será necesaria. Un claro ejemplo es el fraude pauliano, que permite a los acreedores impugnar los actos del deudor que buscan vulnerar sus derechos. En tales situaciones, lo adecuado no sería desconocer la personalidad jurídica, sino declarar la ineficacia de dichos actos. De esta manera, la parte afectada tendría acceso a un mecanismo oportuno que le permita alcanzar justicia sin vulnerar la autonomía de la persona jurídica, ya que hacerlo afectaría no solo a los responsables, sino también a cualquier socio que haya contribuido al capital social. Por lo tanto, la incorporación de una noción genérica de abuso o fraude, podría desvirtuar otras figuras ya contempladas en el Código Civil, como el fraude pauliano.

3.2. ¿Norma codificada o criterio jurisprudencial?

Conforme a lo argumentado, se concluye que la doctrina del levantamiento del velo societario debería permanecer como una teoría de aplicación estrictamente excepcional, sin necesidad de ser positivizada en la legislación vigente. Diversos autores han expresado su desacuerdo con la inclusión de esta doctrina en el Código Civil. Entre ellos, Mario Castillo argumenta que, debido a la falta de especificación de los supuestos en los que debería aplicarse dicha doctrina, su incorporación en el código no sería adecuada (2007, p. 261). Por su parte, María Elena Guerra aporta un argumento adicional al sostener que, en realidad, ni siquiera es necesaria una regulación expresa de los casos de aplicación, ya que esto derivaría en una norma de tipo numerus clausus, restringiendo la variedad de situaciones en las cuales la doctrina podría ser aplicada (2009, pp. 446-447).

Desde nuestra perspectiva, la postura que se adopta es que, aunque es necesario que existan supuestos claros para la aplicación de la teoría, estos deberían ser desarrollados principalmente a través de la jurisprudencia. Intentar prever en una norma todos los escenarios de aplicación resultaría excesivo y poco práctico. En este sentido, la desestimación de la personalidad jurídica no debe estar sujeta a normas legales rígidas, sino que deben observarse las particularidades y necesidades de cada caso. La doctrina, por tanto, debe servir como herramienta orientadora para que el juez aplique el levantamiento del velo en aquellos casos excepcionales en los que las normas legales no logren los resultados que aquella podría alcanzar.

IV. Consecuencias de su hipotética incorporación en el ordenamiento jurídico

Tras expresar los argumentos en contra de la incorporación de la doctrina del levantamiento del velo societario en la legislación, resulta necesario visualizar un escenario en el que esta figura fuera finalmente positivizada. En este contexto, las consecuencias que ello traería consigo son por demás diversas y necesarias de comentar.

4.1. Inseguridad jurídica y sobreexposición de los accionistas

En primer lugar, una de las consecuencias más significativas de la introducción del levantamiento del velo en el Código Civil sería el incremento de la inseguridad jurídica. El intento de relativizar el principio de autonomía de la persona jurídica a través de una norma podría dar lugar, en la práctica, a un abuso reiterado de esta medida por parte de los jueces.

Es fundamental recordar que la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada tiene como finalidad principal la protección del patrimonio personal de los socios. Por lo que, si el levantamiento del velo se tornara en una práctica reiterada, se reduciría considerablemente el incentivo para constituir sociedades, ya que, frente a presunciones de fraude o abuso de la personalidad jurídica, se podría quebrantar la seguridad inherente a la responsabilidad limitada, afectando a socios que, en muchos casos, no tienen control directo sobre la gestión o implicancia alguna en actos de fraude a la ley. En suma, de implementarse este criterio, justos pagarían por pecadores.

4.2. Actuación al margen del derecho

Entendida la inseguridad jurídica que acarrearía la positivización del levantamiento del velo societario al momento de constituir o integrar una sociedad, la reacción natural ante esta situación sería, como históricamente ha ocurrido cuando la ley impone restricciones excesivas, recurrir a vías ilegales. La mera posibilidad de descorrer el velo societario incentivaría a los empresarios a emplear figuras como testaferros, quienes, al no poseer bienes sustanciales, asumirían escasos riesgos patrimoniales. De este modo, los verdaderos socios evitarían responder ante posibles acciones legales que impliquen el desconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.

4.3. Desincentivo de la inversión extranjera

Por último, otra consecuencia de particular relevancia sería el desincentivo a la inversión extranjera. La inseguridad jurídica afectaría no solo a los socios minoritarios de una sociedad, quienes verían comprometido su patrimonio frente a la aplicación del levantamiento del velo societario, sino también a los inversores extranjeros. Ante el riesgo de una eventual afectación de su patrimonio debido a la implantación de esta figura excepcional en el ordenamiento, los inversionistas podrían optar por no invertir o establecer filiales en el país. Incluso, en caso de decidir invertir, podrían condicionar sus contratos para excluir la competencia de los tribunales nacionales o la aplicación de normas locales, precisamente para salvaguardar su patrimonio personal.

V. Conclusiones

5.1. La doctrina del levantamiento del velo societario debe conservar su carácter excepcional y jurisprudencial, ya que solo mediante el análisis casuístico puede garantizarse una aplicación correcta de la doctrina, evitando así rigideces normativas que comprometan su eficacia, como también una aplicación desmedida por el hecho de encontrarse inserta en el ordenamiento positivo.

5.2. La propuesta de codificación resulta deficiente al relativizar el principio de autonomía de la persona jurídica sin establecer supuestos claros para la aplicación de la doctrina. Es más, incluso si tales supuestos fueran desarrollados, aun así, seguirían siendo insuficientes frente a la complejidad y diversidad de los casos reales. La propuesta entonces, si bien busca prevenir prácticas ilícitas, presenta deficiencias que, a todas luces, comprometen su idoneidad.

5.3. Aunque el proyecto de reforma se encuentra actualmente paralizado, este análisis sigue siendo relevante, debido a que refleja una tendencia normativa de intentar incorporar discusiones doctrinarias en el texto legal que aún no han alcanzado la suficiente maduración y que no se encuentran enraizadas en la cultura jurídica del juez nacional. Esta pretensión no resulta necesaria, pues la doctrina del levantamiento del velo puede ser aplicada eficazmente como criterio jurisprudencial. El comprender ello permite extrapolar la lección a otras propuestas legislativas que, por buscar una codificación extensiva, corren el riesgo de perder eficacia práctica.

VI. Referencias

Castillo, F. (2006). El defectuoso anteproyecto de reforma al código civil en relación a las personas jurídicas. Foro Jurídico (5): 68-78. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18406.

Castillo, M. (2007). Por qué no se debe reformar el Código Civil. Palestra

Elías, E. (1999). Derecho Societario Peruano (Tomo I). Editorial Normas Legales

Espinoza, J. (2020). Derecho de las Personas. Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas. Instituto Pacífico.

Guerra, M. (2009). Levantamiento del velo y responsabilidad de las sociedades anónimas. Grijley

Hundskopf, O. (2009). Manual de derecho societario. Grijley

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. (2020). Anteproyecto de Propuestas de Mejora al Código Civil Peruano. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú.

Vidal, R. (2023). La teoría del levantamiento del velo societario en los litigios comerciales (arbitrales y judiciales). Themis y Estudio Vidal Abogados.