¿Puede haber arbitraje sin convenio? Una mirada a la contratación directa

Fuente: https://lex.ahk.es/

La pandemia de la COVID-19 exigió la pronta actuación del Estado peruano en su dimensión de estado fuerte para garantizar la continuidad de los servicios públicos esenciales. En ese contexto, la figura de la contratación directa por situación de emergencia se consolidó como una herramienta clave para asegurar la disponibilidad de bienes y servicios ante un escenario sin precedentes.

Al respecto, es relevante mencionar que la contratación directa es considerada por la doctrina como un procedimiento administrativo excepcional mediante el cual el Estado o ente público elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes (Moraga, 2007).

Siendo así, una vez realizada la contratación directa, la entidad contratante tiene un plazo máximo de veinte días hábiles para regularizar el procedimiento, contado desde la primera entrega (en el caso de bienes), desde el inicio de la prestación del servicio o desde el inicio de la obra, de conformidad con el artículo 318 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas (“LGCP”).

Adicionalmente, la documentación que debe publicarse en la Pladicop incluye el informe técnico-legal que sustenta la contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, el requerimiento y el contrato con sus requisitos pendientes de formalización.

Sin embargo, en muchas de estas contrataciones ocurre que no logran ser regularizadas dentro del plazo legal establecido. En consecuencia, cuando los proveedores del Estado buscan hacer valer su derecho al pago de la contraprestación, surge una interrogante relevante: ¿puede existir un arbitraje válido aun cuando no se haya suscrito un contrato formal ni exista un convenio arbitral expreso?

Desde una perspectiva clásica del arbitraje, la respuesta sería negativa. El arbitraje descansa en la autonomía de la voluntad de las partes, materializada en un convenio arbitral. Así lo sostiene la doctrina especializada y el Decreto Legislativo No. 1071 (“Ley de Arbitraje”), que exige la existencia de un convenio arbitral expreso como fundamento de la jurisdicción arbitral.

No obstante, el régimen de contratación pública en el Perú introduce un matiz importante. El artículo 55 de la LGCP y el artículo 138 de su Reglamento permiten la contratación directa por situación de emergencia, donde la celeridad y la necesidad de respuesta inmediata priman sobre las formalidades.

En este contexto, aunque la relación jurídico-patrimonial existe, la formalización del contrato queda pendiente para un momento posterior. Bajo este panorama, podría sostenerse que no cabe la posibilidad de arbitraje en estos casos, dado que no se ha formado un contrato que contenga una cláusula arbitral válida.

Sin embargo, la Opinión OSCE No. 120-2020/DTN interpreta estos preceptos y plantea una posición distinta, el contrato “se tiene por celebrado desde el momento en que concurren la oferta del proveedor y la aceptación de la Entidad”, por ende, la firma del contrato será una formalización del acuerdo ya celebrado.

En la práctica, es común observar que esta aceptación no está sujeta a formalidades específicas y puede manifestarse tanto de forma escrita, mediante la firma de una cotización o, inclusive, a través de medios electrónicos. De este modo, desde el momento en que se produce la aceptación, se considera perfeccionado el contrato en el marco de la contratación directa.

Ahora bien, aunque se reconoce la existencia de un contrato en estos casos de contratación directa, queda pendiente la cuestión del convenio arbitral. Es importante recordar que el anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (“LCE”) establecía en su artículo 226 que el arbitraje podía iniciarse ante cualquier institución arbitral, incluso si no se había incorporado un convenio arbitral en el contrato. Aunque la normativa vigente ya no incluye esta referencia específica, ha sido sustituida por una disposición general que mantiene el mismo sentido.

Actualmente, el artículo 83 de la LGCP establece que todas las controversias que surjan entre las partes, ya sea sobre la validez, nulidad, interpretación, ejecución, terminación o eficacia del contrato, se resuelven mediante arbitraje. Por lo tanto, se considera que toda controversia surgida, incluso en el marco de la contratación directa, sigue siendo susceptible de ser sometida a arbitraje conforme al mandato legal vigente.

Desde la perspectiva de la anulación de laudos, la Ley de Arbitraje establece en su artículo 63 que la inexistencia de un convenio arbitral constituye causal de anulación. Sin embargo, la habilitación normativa expresa del artículo 83 del Reglamento de la LGCP desplaza dicha causal, pues la ley misma otorga la competencia arbitral en estos supuestos.

Por lo tanto, la contratación directa por situación de emergencia evidencia que la relación jurídica no depende únicamente de la existencia de un contrato en los términos tradicionales, sino que la aceptación de la oferta, la necesidad pública y la habilitación legal son suficientes para legitimar la vía arbitral.

En consecuencia, debe tenerse en cuenta que esta flexibilidad no menoscaba la seguridad jurídica; por el contrario, la fortalece al garantizar que el proveedor que cumplió con su prestación tenga acceso a un mecanismo imparcial de resolución de controversias.

Referencia
Moraga Klener, Claudio. (2007). Contratación Administrativa. Editorial Jurídica de Chile.