Hacia la implementación de la sociedad unipersonal en el Perú: análisis y perspectivas

Fuente: https://delvy.es/

I. Introducción

Para realizar actividad económica en el Perú, los emprendedores tienen a su disposición diversas formas empresariales que su regulación en materia comercial les otorga, entre algunas de ellas, se encuentran la sociedad, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (en adelante EIRL) y la denominada “persona natural con negocio”.

No obstante, lo cierto es que a muchos empresarios les gustaría constituir una sociedad de forma individual por los mayores beneficios que brinda; sin embargo, existe un gran impedimento para ello, la pluralidad de socios. Nuestra Ley General de Sociedades (en adelante LGS) establece en su artículo 4 que la sociedad se constituye mínimo por dos socios, así nuestra legislación societaria como regla general no reconoce que un solo empresario pueda crear una sociedad, es más, incluso sanciona la pérdida de la pluralidad con la disolución de pleno derecho. En ese sentido, nos preguntamos: ¿Esta disposición es coherente con la realidad comercial actual?

Desde hace muchos años, diversas legislaciones han acoplado a sus ordenamientos la figura de la sociedad unipersonal. Uno de los países pioneros en su regulación es Liechtenstein, el cual regula esta figura desde el año 1926, Alemania desde el año 1980, Francia desde 1985, España desde 1989 y la Comunidad Económica Europea en su Duodécima Directiva 89/667/CEE.

En América Latina son varios los países donde existe la sociedad unipersonal, Colombia ha implementado esta figura en su legislación a través de la ley 1258 (pero que ya lo regulaba desde 1985 en la ley derogada 222); Chile mediante la ley 20.190 del año 2007; y tenemos una reciente reforma que incorpora la sociedad unipersonal en Argentina en el año 2015. A todo esto ¿Debe el Perú continuar postergando la regulación de la sociedad unipersonal?

II. Conceptualización

2.1. Sociedad unipersonal

La sociedad unipersonal es aquella que está conformada por un solo socio (sea persona natural o jurídica), y puede generarse en dos situaciones como indica López: (i) cuando es un solo socio quien constituye la sociedad desde su fundación (originaria); y, (ii) cuando habiendo pluralidad de socios esta se pierde y queda un solo socio (sobrevenida) (2008, 605). Importante recalcar que en la sociedad unipersonal originaria se puede posteriormente agregar a nuevos socios sin problema alguno.

Asimismo, la sociedad unipersonal ha sido criticada (no tan acertadamente) por la doctrina que, entre todas las ideas, aterrizan en señalar una especie de contrasentido entre el término “sociedad” (societas) entendida como interrelación entre dos o más personas y el término “unipersonalidad” que hace referencia a un solo sujeto. A pesar de estos cuestionamientos, sea en terminología “sociedad unipersonal”, “sociedad unimembre” o “empresa unipersonal”, esto no desacredita su vigencia actual ni utilidad en la realización de actividad económica por un solo sujeto.

2.2. Empresa Individual Responsabilidad Limitada (EIRL)

La definición legal de la EIRL la encontramos en el artículo 1 de la Decreto Ley N°21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (1976) que en su literal señala: “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa (…)”. Dicha definición denota sus aspectos más esenciales, pero a la vez, los más controversiales, respecto esto último lo comentaremos más adelante.

III. Excepciones a la pluralidad societaria regulada en el Perú

Como señalamos, nuestra regulación comercial no regula —de forma plena y reconocida — la sociedad unipersonal, pero reconoce ciertas situaciones de unipersonalidad, las cuales se encuentran previstas en el artículo 4 de la LGS que comentaremos a continuación:

3.1. Unipersonalidad sobrevenida por pérdida de socios en una sociedad

La LGS establece que para la constitución de una sociedad es indispensable la participación de al menos dos personas, ya sean naturales o jurídicas. Este requisito implica que no se permite la creación de sociedades unipersonales desde su origen, ya que se requiere, la pluralidad de socios en el momento de la constitución.

No obstante, la LGS prevé la posibilidad de que una sociedad pueda quedar temporalmente en manos de un solo socio si pierde la pluralidad después de su constitución. En tal caso, la ley permite que la sociedad permanezca unipersonal por un período máximo de seis meses, durante el cual debe restablecerse la pluralidad de socios. De este modo, la LGS admite una unipersonalidad sobrevenida como medida temporal y excepcional para todas las sociedades reguladas por esta norma.

3.2. Unipersonalidad en las empresas del Estado

Otra de las excepciones previstas en la LGS es cuando el único socio es el Estado. Su fundamento lo encontramos en el artículo 60 de la Constitución Política, que indica que sólo por ley expresa autoritativa, el Estado puede realizar de manera subsidiaria actividad empresarial, únicamente por motivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, sea de forma directa o indirecta.

La actividad empresarial del Estado, por tanto, debe limitarse a aquellos casos en los que, debido a necesidades públicas, los agentes privados no puedan satisfacer adecuadamente la demanda o cuando resulte esencial la intervención estatal. Este criterio es uno de los fundamentos de la unipersonalidad por parte del Estado, ya que se orienta a cubrir necesidades que el sector privado no logra atender. (Figueroa, 2016, 77).

Este trato hacia el Estado, también se encuentra previsto mediante el Decreto Legislativo N°1031, norma que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado y que en su artículo 4.1. señala que se desarrolla bajo la forma de” Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas.” (2008).

3.3. Unipersonalidad permitida por ley especial en empresas privadas

Nuestra norma, a su vez, indica la posibilidad de la sociedad unipersonal en los casos señalados expresamente por la ley (numerus apertus). En la actualidad, se encuentra expresamente permitida la creación y existencia de sociedades unipersonales en empresas privadas en dos leyes: (i) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N°26702) y; (ii) Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo N°861).

Respecto a (i), dicha norma prevé el caso de las subsidiarias en las empresas del sistema financiero y de seguros. En este supuesto, una entidad bancaria podrá constituir una subsidiaria y ser el único accionista per se. Como ejemplo tenemos el Banco de Crédito del Perú (BCP) que es el único accionista de su subsidiaria en Bolivia.

Por su parte, la disposición (ii) prevé dos escenarios; en el artículo 201 se regula la unipersonalidad de las sociedades agentes de bolsa donde no necesitan la pluralidad para constituir una subsidiaria para la realización de actividades de administración de fondos mutuos y de inversión, así como para actuar como fiduciario en fideicomisos de titulización; y en el artículo 327 tampoco es exigible dicha pluralidad para la constitución de las sociedades de propósito especial.

IV. Viabilidad de la sociedad unipersonal en nuestra Ley General de Sociedades

4.1. Eliminación de las formas denominadas “sociedades de favor”

La “sociedad de favor” es aquella circunstancia donde por el propio hecho de cumplir la formalidad de la ley (mínimo 2 o más personas según nuestra LGS) se constituye una sociedad agregando a una o más personas con un simbólico número de participaciones (o acciones), pero donde realmente existe un solo socio con único interés por la marcha de la sociedad.

En efecto, no es un impedimento legal que una sociedad tenga dos socios con la siguiente distribución porcentual: el mayoritario con 99%; y, el minoritario, 1%; sin embargo, esta situación rompe el affectio societatis y altera la realidad jurídico comercial, pues el control político y económico recae en una sola persona. (Echaiz, 2018, 53).

En ese sentido, con la ficción de pluralidad surge un conflicto entre la legislación que exige la pluralidad de socios y la realidad, pues en la práctica resulta complicado evidenciar que todas las personas que participan de un acto de constitución de sociedad verdaderamente efectúan un aporte y voluntariamente desean integrar una sociedad. Razón por la cual, la sociedad unipersonal surge como una solución para eliminar a estas sociedades de favor.

4.2. Limitaciones y deficiencias de la E.I.R.L para las necesidades del empresario

Como hemos podido advertir al revisar la definición legal de la EIRL en el Decreto Ley N°21621 (Ley de EIRL), para su constitución y vida empresarial se necesita una sola persona natural, esta disposición vislumbra dos aspectos y limitaciones: (i) no se permite que una EIRL sea constituida por una persona jurídica, y (ii) a lo largo de la vida empresarial de la EIRL no se podrá incorporar a otros titulares.

Ahora bien, la misma norma (Ley de EIRL) señala que la EIRL se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa. En ese sentido, la Ley N°28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, define en su artículo 3 a la pequeña empresa en función del número de trabajadores y del volumen de ventas; sin embargo, ¿acaso una EIRL no podría contar con más trabajadores y un mayor volumen de ventas? ¿Es necesario que el titular de una EIRL que supere estos límites deba transformarse en una sociedad? Considero que no se debería restringir el accionar de las EIRL al ámbito de la micro o pequeña empresa, especialmente considerando que ya existe normativa específica que las regula, como la Ley N°28015.

En esa misma línea, debido a su naturaleza como pequeña empresa, la EIRL no cuenta con la misma capacidad que las sociedades para acceder a grandes capitales. Por lo tanto, es importante señalar que su acceso al crédito será más limitado, que en comparación a las sociedades. Esta circunstancia no es cosa menor, recordemos que el financiamiento es fundamental para toda empresa, ya que permite llevar adelante sus proyectos empresariales.

Por otro lado, conforme al artículo 10 de la Ley de EIRL es importante señalar que esta forma empresarial debe operar únicamente dentro del territorio nacional, lo cual limita su crecimiento y posibilidad de expansión. En un contexto de globalización, la mayoría de las empresas buscan expandir sus actividades más allá de las fronteras para alcanzar un crecimiento sostenido.

Otra limitación la observamos cuando la EIRL debe ser constituida exclusivamente con capital nacional, lo que impide su creación con capital extranjero. Esta restricción conlleva una pérdida de inversión foránea, especialmente en un contexto donde las inversiones de empresas extranjeras son cada vez más frecuentes en el país. (Diaz, 2018, 51).

En definitiva, la creación de la sociedad unipersonal podría ofrecer una solución a estas limitaciones, permitiendo un desarrollo más flexible, acorde a la realidad comercial nacional y adaptado a las demandas del mercado global.

4.3. Tratamiento de la sociedad unipersonal en el Anteproyecto de la nueva Ley General de Sociedades

El Anteproyecto de una nueva Ley General de Sociedades fue publicado en el año 2018. Entre las principales innovaciones del Anteproyecto se destaca la posibilidad de constituir una sociedad unipersonal. En su artículo 3.2, el Anteproyecto establece que “la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada pueden constituirse con el acuerdo de dos o más personas, naturales o jurídicas, o mediante un acto unilateral”, añadiendo además que, en estas modalidades, “no es necesaria la pluralidad de socios”.

Asimismo, el Anteproyecto mantiene la exigencia de pluralidad de socios para otros tipos de sociedades reguladas, como la sociedad colectiva, las sociedades en comandita (tanto simple como por acciones) y la sociedad civil (tanto ordinaria como de responsabilidad limitada).

De la propuesta normativa, si bien se destaca que el anteproyecto contempla la inclusión de la sociedad unipersonal, observamos que no se regula propiamente esta institución. Básicamente lo que transmite el anteproyecto es el permiso y tolerancia a la situación de unipersonalidad (incluso solo para algunas formas societarias), pero sin una regulación a las diferentes circunstancias que acarrea su reconocimiento normativo.

El Anteproyecto de la Ley General de Sociedades no establece normas o disposiciones específicas para las sociedades unipersonales, no requiere que se haga público la condición de unipersonalidad, ni limita la posibilidad de que una misma persona constituya múltiples sociedades unipersonales, tampoco incluye reglas particulares para el funcionamiento de los órganos societarios en sociedades con un único socio, ni regula los contratos entre la sociedad unipersonal y su socio único.

En este sentido, ¿regula realmente el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades a la sociedad unipersonal? Considero que no, pues únicamente representa un peldaño más hacia las excepciones de unipersonalidad previstas en nuestra normativa, lo cual resulta insuficiente en la realidad comercial actual. Además de ello, genera vacíos legales que pueden ser aprovechados de manera indebida por diversas personas.

4.4. Aspectos fundamentales para la regulación de la sociedad unipersonal en el Perú

En cuanto a este punto, cabe precisar que se debe reafirmar la necesaria regulación de la sociedad unipersonal en la LGS. En ese sentido, resulta indispensable tener en cuenta ciertos aspectos a considerar por parte del legislador para que su incorporación sea adecuada:

-La sociedad unipersonal debe estar regulada en una sección de la LGS, dicho apartado debe brindar un marco general y tratar de cubrir ciertos supuestos que eviten lagunas o vacíos legislativos.

-Las disposiciones sobre la unipersonalidad societaria deben ser flexibles, incluso en casos de incorporarse la pluralidad sobrevenida para que la sociedad no sufra de ningún perjuicio por trámites excesivos o formales.

-La sociedad unipersonal debe operar para cualquier forma societaria. De esa forma, se advierte que no hay sustento suficiente para hacer una distinción entre sociedades de capital y sociedades de personas (como señala el anteproyecto) sabiendo que la unipersonalidad no obliga la conservación de la misma, por ejemplo, si una sociedad civil ordinaria se constituye con un único socio nada le impide que en algunos meses pueda incorporar a otros socios.

-El socio de la sociedad unipersonal puede ser conformado por persona natural o jurídica, este criterio debe continuar lo presente en las sociedades pluripersonales, además este único socio puede constituir varias sociedades unipersonales.

-Se debe publicitar la situación de unipersonalidad en el registro, pues esto permite a los terceros tener mayor seguridad jurídica en las contrataciones.

-Para la adopción de acuerdos evidentemente se va requerir el voto favorable del socio. No obstante, todos los acuerdos de la junta general de la sociedad unipersonal deben constar en acta y deben asentarse en el libro abierto para ello, por más que los acuerdos sean aprobados con la voluntad unilateral del socio único.

-Respecto de la administración no habría ningún inconveniente para que se aplique lo que dispone nuestra LGS, entonces no sería necesario artículos al respecto.

-La contratación entre la sociedad unipersonal y el único socio debe ser regulada bajo ciertos aspectos, pero no debe limitar ni impedir su uso bajo demasiadas formalidades.

-Una vez regulado la sociedad unipersonal se debe modificar el Decreto Legislativo N°1409, que regula la SACs en el Perú para que se permita su constitución por un accionista, aquí no habría problemas en que se señale o se permita, ya que su normatividad es supletoria a la LGS.

V. La sociedad unipersonal en la legislación comparada

5.1. Argentina

La reforma introducida a la Ley 19.555 por el Código Civil y Comercial (Ley 26.994), entre muchas modificaciones, ha regulado a la sociedad unipersonal a partir del año 2015. Su artículo 1 es bastante particular, pues en un primer momento parece dotar de reconocimiento a todas las formas societarias, pues señala que, “habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley (…)” posteriormente aclara que “la sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima”. En ese sentido, la sociedad de un único socio en Argentina se prevé solo para un tipo societario y exclusivo: la sociedad anónima.

Esta “sociedad anónima unipersonal” (denominación social según la norma) —siguiendo el artículo 1— puede ser constituida por persona física o jurídica, pero no puede ser constituida por otra sociedad unipersonal; por otro lado, según su artículo 11, su integración para los aportes debe ser en su totalidad al momento de su constitución; asimismo, su órgano de administración necesita de un directorio pluripersonal de mínimo tres directores conforme su artículo 255; además, lo llamativo es que necesita un órgano de fiscalización estatal permanente durante el funcionamiento de la sociedad con mínimo tres miembros titulares y tres suplentes sin posibilidad de prescindir de ello.

5.2. España

En España, la Ley de Sociedades de Capital (LSC), promulgada mediante el Real Decreto Legislativo 1/2010, regula y permite la unipersonalidad societaria para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas. Esta unipersonalidad puede ser originaria o sobrevenida y no impone restricciones respecto a la naturaleza del socio único, pudiendo este ser tanto una persona natural como jurídica. La norma refleja el marco establecido por la Directiva 89/667/CEE al exigir la publicidad de la condición de unipersonalidad y la identificación del socio único en el Registro Público Mercantil. Además, el artículo 13 de la LSC ordena que dicha condición sea visible en toda la documentación, correspondencia, facturas y anuncios de la sociedad.

Como medida adicional, el artículo 14 de la LSC dispone que, en caso de unipersonalidad sobrevenida, si esta no se inscribe en el Registro Mercantil dentro de los seis meses posteriores a su adquisición, el socio único asumirá responsabilidad personal e ilimitada por las deudas contraídas por la sociedad durante el período de omisión registral. Esta sanción busca garantizar la transparencia y la seguridad jurídica en las relaciones mercantiles.

Por otro lado, el artículo 15 establece que el socio único concentra las facultades propias de la junta general, debiendo consignarse en acta todas las decisiones adoptadas, ya sea que estas se ejecuten directamente por él o a través de la administración de la sociedad. Asimismo, el artículo 16 regula las relaciones contractuales entre el socio único y la sociedad unipersonal, estableciendo que dichos contratos deben formalizarse por escrito y registrarse en un libro de actas, además de constar de manera individualizada en la memoria anual de la empresa.

VI. Conclusiones

6.1. La regulación vigente en el Perú exige la pluralidad de socios como requisito indispensable para la constitución de una sociedad, pero de forma excepcional permite algunos supuestos de unipersonalidad cuando esta es sobrevenida por pérdida de socios, tratándose de empresas del Estado con accionariado único o en aquellos casos expresamente previstos por leyes especiales, como en el sistema financiero, de seguros y del mercado de valores.

6.2. La implementación de la sociedad unipersonal en el Perú permitiría una solución efectiva a los problemas derivados sobre las “sociedades de favor” y las restricciones de las EIRL. Además, esta figura legal facilitaría el acceso a financiamiento, incentivaría la formalización empresarial y se adaptaría mejor a las demandas de expansión en un contexto globalizado.

6.3. Se propone una serie de medidas que el legislador debe tener en cuenta a la hora de implementar la sociedad unipersonal en el ordenamiento jurídico peruano. Entre ellas se destaca, su regulación en la Ley General de Sociedades bajo un marco normativo claro, integral y flexible permitiendo su aplicación en las diferentes formas societarias.

6.4. La legislación comparada, bajo sus particularidades, ya ha reconocido a la sociedad unipersonal desde hace muchos años, y si bien no fue un tema reciente en el viejo continente como en el caso de España, viene teniendo gran acogida en Latinoamérica donde países como Argentina lo están regulando. El Perú no puede quedarse atrás respecto a un tema de suma realidad comercial.

VII. Referencias

Artola Senar, Garazi. 2012. La sociedad unipersonal. Régimen jurídico. Boletín Quantor Contable. https://cutt.ly/4eKdOXCp

Boquera, Josefina. 1996. La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. Buenos Aires: Editorial Civitas.

Castiglia, Marianela Lucía. 2017. Las sociedades unipersonales en la República Argentina: Su estructura legal, su interacción con algunas figuras jurídicas y su recepción por los empresarios individuales. Universidad Austral.https://cutt.ly/ieKdOLpT

Díaz Marchand, Doly Geraldine. 2018. La sociedad unipersonal, conveniencia de su regulación. Trabajo de investigación para optar al grado académico de Magíster en Derecho en la Empresa. Universidad Pontificia Católica del Perú.https://cutt.ly/JeKdOT9A

Echaiz Moreno, Daniel. 2018. Manual societario: Doctrina, legislación & jurisprudencia. Lima: Instituto Pacífico.

Figueroa Reinoso, Emilio. 2016. La sociedad unipersonal. Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

López, Francisco. 2008. Algunas reflexiones sobre el régimen jurídico de la sociedad unipersonal. España.

Silva Tapia, Sergio Antonio. 2024. Análisis de la sociedad unipersonal como mecanismo de promoción de la actividad empresarial en el Perú y sobre su permisibilidad en nuestro país. Trabajo de investigación para optar al grado académico de Maestro en Derecho de la Empresa. Universidad Pontificia Católica del Perú.https://cutt.ly/beKdOcY2