Inicio del procedimiento concursal a solicitud del deudor en el Proyecto de Ley de reforma concursal

Fuente: Unir.net

I. Introducción

La insolvencia empresarial es una situación crítica que afecta a los acreedores, pero también al sector económica. En el Perú, esta situación es abordada por el procedimiento concursal que tiene como fin proteger los intereses de los acreedores y facilitar la reestructuración. Puede ser iniciado a solicitud del acreedor como el deudor, en función al cumplimiento de los presupuestos que exige la Ley del Sistema Concursal. En ese sentido, resulta relevante analizar las modificaciones propuestas en el Proyecto de Ley que modifica la Ley General del Sistema Concursal, a fin de determinar si contribuyen al fortalecimiento del sistema concursal.

II. Conceptos preliminares

2.1. Procedimiento concursal

El procedimiento concursal es el conjunto de normas y procesos legales establecidos para gestionar la insolvencia de una persona natural o jurídica. Este procedimiento tiene como objetivo principal proteger los intereses de los acreedores y facilitar la reestructuración o liquidación ordenada de los activos de la entidad en dificultades financieras, de conformidad con el artículo I y II del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante “la Ley Concursal”). Adicionalmente, cabe destacar que el proceso concursal busca equilibrar los intereses de los deudores y los acreedores, promoviendo la recuperación económica sostenible y la preservación de empleos cuando sea posible.

2.2. Tipos de procedimiento: ordinario y preventivo

La Ley Concursal regula el procedimiento concursal ordinario y preventivo. La principal diferencia entre ambos radica en que el primero parte de una declaración de insolvencia; mientras que, el segundo consiste en un concurso preventivo centrándose en el estatus de la empresa en donde la crisis no ha afectado de manera considerable su estado económico ni societario, por lo que mantiene la posibilidad de recuperarse (Cárdenas, 2017), presupuesto que no se encuentra en el primer procedimiento señalado.

2.3. Presupuestos de ingreso al procedimiento concursal ordinario

Al respecto, Del Águila menciona que la Ley Concursal establece cuatro situaciones reveladoras de insolvencia o presupuestos para ingresar al procedimiento concursal, los cuales son: (i) la cesación de pagos, que implica la incapacidad del patrimonio del deudor para afrontar -temporal o de manera permanente- sus obligaciones, (ii) la reducción o insuficiencia patrimonial que resulta de una incidencia en la situación contable de la empresa, (iii) el efecto o fracaso del concurso preventivo, esto sucede cuando no se aprueba el acuerdo global de refinanciación formulado por el deudor y se debe acreditar ante la junta donde se desaprobó el instrumento concursal señalado y (iv) la existencia de bienes, supuesto referido al artículo 703 del Código Procesal Civil (2007).

Estos criterios proporcionan una guía clara para determinar cuándo es necesario recurrir al procedimiento concursal en casos de dificultades financieras. Asimismo, permiten a las autoridades y las partes interesadas abordar de manera efectiva la reestructuración o liquidación de activos con el fin de proteger los intereses de los acreedores y promover una recuperación económica ordenada.

2.4. Consecuencias: reestructuración, disolución y liquidación

Ante el sometimiento de una empresa al procedimiento concursal, corresponde dos consecuencias: la restructuración y la disolución y liquidación. En relación a la reestructuración, tiene como objetivo la reorganización de su estado contable y organizar los recursos con el fin de pagar a sus acreedores de manera equitativa. Por lo que, implica una negociación de las condiciones de pago de acreencias, que será establecida en el Plan de Reestructuración o un Convenio de Liquidación.

La disolución y liquidación corresponde a la consecuencia más grave, ya que procede con el retiro de la empresa deudora del mercado. Por lo que, la empresa deja de existir legalmente y, junto con ello, se cumple con pagar las deudas, para lo cual se aprueba el Convenio de Liquidación.

III. Antecedentes normativos: regulación histórica

3.1. La Ley Procesal de Quiebras de 1932, Ley N°7566

Bajo esta ley, todas las decisiones tomadas respecto de la situación de la empresa consistían en liquidación de la empresa deudora o del patrimonio. Asimismo, se encontraba contemplada que el inicio del juicio de quiebra podría ser solicitada por el deudor, de acuerdo al artículo 8 de dicha ley, sin importar si este sea comerciante o no.

3.2. Ley de Reestructuración Empresarial de 1992

Se promulgó mediante el Decreto Legislativo N°26116 y, debido a ello, se dejó de lado el sistema concursal judicial por un sistema administrativo a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. En el artículo 2 de esta norma continúa la regulación del inicio del procedimiento a solicitud del deudor, bajo un solo presupuesto que consistía en acreditar tener pérdidas que reduzcan su patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte.

3.3. Ley de Reestructuración Patrimonial de 1996

En septiembre de 1996 se promulgó el Decreto Legislativo N°845 que aprobó la Ley de Reestructuración Patrimonial que modificó el sistema concursal. Siendo una de sus principales modificaciones el ingreso al proceso de reestructuración solo cuando el deudor posea posibilidades reales de recuperación económica. Ahora bien, en su artículo 5 se regula la declaración de insolvencia a solicitud del deudor, sea cualquier persona natural o jurídica, sociedad irregular, ante la Comisión, conservando el presupuesto de la ley anterior. Asimismo, se precisa que en el caso de empresas que se encuentren en proceso de disolución y liquidación iniciado al amparo de la Ley General de Sociedades, el órgano competente deberá revocar previamente el acuerdo de disolución.

3.4. Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, Ley 27146

Fue promulgado el 07 de junio de 1999 y conservó la declaración de insolvencia a solicitud del deudor, el cual modificó notablemente los presupuestos regulados en el artículo 2 de la ley anterior. En el sentido que, incorpora los supuestos que deberá acreditar el deudor, además de establecer los documentos que deberán adjuntarse a la solicitud de insolvencia.

3.5. Decreto de Urgencia N°64-99

Mediante este decreto, promulgado el 01 de diciembre de 1999, se creó el procedimiento transitorio, el cual tenía un carácter extraordinario y temporal, y se podían someter todas las personas naturales o jurídicas (situadas dentro del concepto de empresa) sin importar el monto de sus obligaciones vencidas o su situación patrimonial.

IV. Inicio del procedimiento a solicitud del deudor en la Ley General del Sistema Concursal

La Ley General del Sistema Concursal fue promulgada el 05 de agosto de 2002 bajo la Ley N°27809, por el cual se reformó el sistema concursal logrando simplificar los procesos y proteger adecuadamente el fuero concursal de las intervenciones judiciales (Salazar, 2018). De esa forma, han continuado los esfuerzos por proteger el patrimonio concursado de malos manejos o actos irregulares de liquidadores.

En esa línea, el inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor, actualmente regulado en el artículo 24, inciso 1, de la Ley Concursal, ha sufrido modificaciones, si bien no han sido notables, se deberá tener en cuenta los siguientes presupuestos objetivos que establece la ley:

a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario.

Este presupuesto se refiere a una cesación de pagos, por el cual el deudor no puede atender sus obligaciones. Esto quiere decir que, consiste en un incumplimiento de obligaciones por incapacidad del patrimonio del deudor; el encontrarse con un tercio de todas sus obligaciones vencidas e impagas es una forma indirecta de manifestar la imposibilidad de cumplir con dichas obligaciones.

Adicionalmente, deberá considerarse que la cesación de pagos corresponde a una situación permanente, lo cual refleja la situación de crisis económica y financiera del deudor. Así también, deberá verificarse que el deudor se encuentre en ante un hecho eminentemente insalvable.

b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

En atención a este presupuesto, se refleja la insolvencia económica en la que se encuentre el deudor. Toda vez que, las pérdidas acumuladas se traducen en el déficit financiero acumulado en la empresa a lo largo del tiempo, esto es, pérdidas en sus operaciones y que han reducido su capital; por su parte, las reservas corresponden a los fondos retenidos por la empresa. Como consecuencia, ello refleja en un estado de desequilibrio patrimonial de la empresa, el cual deberá ser actual e inminente para manifestarse la necesidad de disolverse y liquidarse.

Por tanto, el deudor deberá acreditar al menos uno de los dos presupuestos señalados para que se inicie el procedimiento concursal ordinario. Sin embargo, no basta la sola manifestación de encontrarse en uno de los presupuestos, sino que deberá acreditarse, conforme al inciso 2 del artículo 24, lo siguiente:

a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado.

El presupuesto en cuestión establece que, para que un deudor sea elegible para una reestructuración patrimonial en lugar de una liquidación, debe demostrar que su situación financiera no es tan precaria que sus pérdidas acumuladas excedan la inversión inicial de sus accionistas o socios. Debido a ello, el informe respaldará dicha condición mediante la verificación de un contador público colegiado.

De igual forma, se establece que el deudor especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para que su reflotamiento sea viable, por lo que resulta necesario la presentación de una proyección de sus resultados y flujo de caja por un periodo de dos años.

b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor solo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución de concurso del deudor.

En relación a ello, cuando el deudor no reúne los requisitos especificados en el inciso a), no podrá optar por una reestructuración. Esta restricción de opciones busca proteger los intereses de los acreedores al garantizar que, en casos específicos donde la situación financiera del deudor es crítica y no cumple con los requisitos para una reestructuración. Por otro lado, se puede considerar como una forma de simplificar el proceso concursal, ya que la resolución será más directa y orientada a la liquidación de activos para realizar los pagos a los acreedores.

En esa misma línea, si el deudor opta por acogerse a una reestructuración a pesar de encontrarse en el supuesto de pérdidas acumuladas del inciso a), se le denegará para brindarle la única opción de plantear su disolución y liquidación.

Finalmente, en el inciso 4 del artículo en cuestión se encuentra regulado algunos presupuestos adicionales para las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, los cuales son:

a) Que más de 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos.

En relación a ello, se requiere que la mayoría de sus ingresos no deben ser por medio de algún intermediario, lo cual busca distinguir a quienes tienen un compromiso activo en el desarrollo de una actividad económica de aquellos que pueden no estar tan directamente involucrados. Lo cual conlleva a que se presente un mayor interés en buscar soluciones para afrontar las dificultades financieras.

b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquéllos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluyen para estos efectos las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.

Este presupuesto adicional establece un más amplio para incluir no solo las deudas relacionadas directamente con la actividad empresarial del sujeto, sino también las derivadas de compromisos de pago asumidos en relación con esa actividad. Así también, tiene como objetivo identificar a aquellos que enfrentan una carga significativa de obligaciones relacionadas con la actividad empresarial.

V. Propuesta de modificación de la Ley General del Sistema Concursal y el Código Civil: análisis del artículo 24

El proyecto de ley fue presentado en julio del presente año mediante Oficio N°234-2023-PR, en su contenido se ha propuesto la modificación de varios artículos de la Ley Concursal, y a efectos del presente trabajo se realizará al análisis del inicio de procedimiento concursal a solicitud del deudor.

Los presupuestos objetivos del inciso 1 del artículo 24, no han sido objeto de modificación alguna. Mientras que, el inciso 2 del artículo 24 dispone que:

24. 2. En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) Para una reestructuración patrimonial del deudor, las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no deben superar al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento.

En relación con el presupuesto de reestructuración, se advierte que la ley ya no exige “acreditar mediante informe suscrito por un representante legal y por contador público colegiado”; sin embargo, permanece la situación de hecho que las pérdidas acumuladas no deben resultar tan sustanciales como para superar la inversión inicial realizada por los accionistas. De esa forma, se asegura al menos una base financiera sólida para construir su recuperación.

Adicionalmente, se dispone que, el deudor deberá presentar un plan claro sobre su proyecto de recuperación financiera, el cual debe contener los pasos o mecanismos necesarios; considerando su respaldo mediante información y proyecciones financieras que muestran la factibilidad de la reestructuración.

b) De no encontrarse en el supuesto del literal a) precedente, el deudor solo puede solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación del concurso del deudor.

Referente a este presupuesto, no se ha realizado modificación alguna. No obstante, se identifica que el párrafo siguiente al inciso citado de la Ley Concursal contiene una norma dispositiva, mediante el cual se precisaba que, si el deudor solicita la reestructuración patrimonial, pero posee pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al total de su capital, se le denegará la solicitud para señalarle que solo puede plantear su disolución y liquidación por su situación financiera.

Finalmente, el inciso 3 e inciso 4 fueron suprimidos en el proyecto de ley, considerando que esta última contenía supuestos adicionales para las personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas.

VI. Posición crítica del Proyecto de Ley

Acerca de las modificaciones introducidas al artículo 24 de la Ley Concursal, se realizará una apreciación crítica considerando los cambios propuestos. En relación con la decisión de mantener el inciso 1 del artículo 24, considero que es acertado, toda vez que el artículo vigente nos brinda de manera clara y concisa los dos presupuestos objetivos para que se acepte el inicio del procedimiento concursal a favor del deudor.

Ahora bien, con relación al inciso 2, se han realizado modificaciones, si bien no son drásticas, pero permiten un mayor entendimiento de la normativa. Puesto que, en el artículo vigente al final del inciso 2 se establece una especie de “aclaración” que de alguna manera no cumple con su función, en el sentido que se desprende de una lectura integral del artículo que, si el deudor posee pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al total de su capital social solo podrá optar por la disolución y liquidación de su patrimonio. En ese sentido, dicho párrafo resulta redundante, pues en el literal a) del inciso 2 ya se encuentra establecido el único supuesto por el cual el deudor podría solicitar una reestructuración patrimonial; esto es, cuando sus pérdidas acumuladas no superen al total de su capital pagado.

Por otra parte, en el literal a) del inciso 2) vigente se establece que la solicitud de reestructuración patrimonial deberá ser acompañada mediante un informe suscrito por su representante legal y por un contador público colegiado. Ante ello, considero que el referido informe dota a la solicitud de una mayor veracidad y confiabilidad al encontrarse respaldada por un contador público colegiado. De esa forma, la supresión realizada en el Proyecto de Ley afectaría la fiabilidad y certeza del estado económico y financiero del patrimonio del deudor. Esto no quiere decir que, con la propuesta de ley, se someterá al procedimiento concursal ordinario a cualquier deudor sin la verificación correspondiente; sino que el informe requerido en la ley vigente funciona como un filtro para la solicitud del deudor.

VII. Conclusiones

7.1. El procedimiento concursal tiene como objetivo principal proteger los intereses de los acreedores y facilitar una reestructuración ordenada o liquidación de los activos de la entidad en dificultades financieras.

7.2. El sistema concursal ha sido objeto de diversas modificaciones a lo largo de la historia, debido al constante flujo y cambio de la situación económica. Ello, ha traído consigo una mejora en la regulación del estado de insolvencia o situación de crisis de los deudores, además de velar por una mejor salida ordenada del mercado que favorezca a todas las partes.

7.3. El inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor posee dos presupuestos fundamentales. En primer lugar, más de un tercio de las obligaciones deben estar vencidas e impagas por más de 30 días. En segundo lugar, las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no deben superar el tercio del capital social pagado.

7.4. La Propuesta de Ley de modificación de la Ley General del Sistema Concursal brinda, por un lado, una mayor comprensión del inciso 2 del artículo 24 al no caer en una redundancia que lejos de brindar una aclaración, puede confundir al intérprete. Sin embargo, por otro lado, propone eliminar el requisito del informe suscrito por representante legal y contador público colegiado, lo cual resta fiabilidad en la solicitud del deudor, pues el informe lo dotaba de verificación.

VII. Referencias

Cárdenas Silva, C. A. (2017). Viabilidad del uso del procedimiento concursal preventivo desde un punto de vista societario-económico. https://hdl.handle.net/20.500.12727/2497

Del Águila Ruiz, P. (2007). Lo bueno, lo malo y lo feo: a propósito del inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud de acreedores. Ius la revista, (35), 300-310.

Salazar, M. (2018). El procedimiento concursal “pre-pack” en el Perú y sus beneficios [Tesis final de grado]. Universidad de Lima.

Ley N°27809 de 2002. Ley General del Sistema Concursal. 26 de julio de 2002. El Peruano.

Proyecto de Ley N°560/2022-PE. Ley que modifica la Ley N°27089, Ley General del Sistema Concursal, y el Código Civil.