La balanza inclinada del arbitraje: reflexiones sobre la validez de las cláusulas asimétricas

Fuente: https://clicjuridico.com/

En los últimos años, las cláusulas arbitrales asimétricas se han convertido en un punto de discusión dentro del marco del Decreto Legislativo N° 1071. Estas estipulaciones, que otorgan a una sola parte prerrogativas procesales, generan una tensión entre la autonomía de la voluntad y la igualdad procesal.

Es bien sabido que el consentimiento configura la base del convenio arbitral, legitimando a las partes la renuncia a la jurisdicción ordinaria para someterse al arbitraje. En condiciones ideales, se refleja en acuerdos simétricos, donde ambas partes gozan de los mismos derechos y cargas respecto al arbitraje.

Ello se vincula directamente con el principio desigualdad procesal, uno de los pilares del debido proceso. Sin embargo, las cláusulas arbitrales asimétricas alteran esta lógica, al conceder facultades especiales que vulneran la reciprocidad y plantean dudas sobre su compatibilidad con dicho principio. Como advierte Dannon (2020,61), esta institución genera distintos problemas relacionados al consentimiento, la inevitabilidad, la igualdad, la mutabilidad, la ejecución y la validez de los convenios arbitrales.

Anteriormente, en el marco de la Ley General de Arbitraje de 1993, se prohibía expresamente los convenios asimétricos, su artículo 14 establecía: “es nula la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra (…)”. La norma vigente, en cambio, eliminó dicha regulación, reflejando un mayor énfasis en la autonomía de la voluntad como principio rector del arbitraje (1). Esta modificación abrió un debate contractual: una postura respalda las cláusulas asimétricas como expresión de la voluntad mientras otra las cuestiona por considerarlas incompatibles con la igualdad procesal.

(i) Postura a favor de las cláusulas arbitrales asimétricas

Esta postura sostiene que la flexibilidad resulta necesaria en contratos complejos, especialmente internacionales, donde una parte asume mayores riesgos y, por ello, busca conservar mayores prerrogativas procesales (2). Un ejemplo son los contratos de construcción de gran envergadura, en los que la parte financiadora puede reservarse la facultad de elegir un centro arbitral distinto al previsto para la contraparte, con el fin de asegurar reglas más acordes al tipo de controversia. Además, el artículo 13 de la Ley de Arbitraje, reconoce la facultad de las partes de pactar las reglas del procedimiento arbitral, constituyendo un respaldo normativo. En esta línea, Cantuarias Salaverry (1997, 386) resalta que el elemento esencial del convenio arbitral es el “compromiso inequívoco y claro” de someterse al arbitraje. Así, para esta corriente, las cláusulas asimétricas no deben ser vistas como un privilegio ilegítimo, sino como una manifestación válida de la autonomía contractual.

(ii) Postura en contra de las cláusulas arbitrales asimétricas

Desde esta perspectiva, tales cláusulas representan una amenaza al principio de igualdad procesal, que exige oportunidades de defensa equivalentes para ambas partes en el desarrollo del arbitraje. El riesgo se acentúa en contratos de adhesión, donde la parte adherente carece de verdadera capacidad de negociación. En esa línea, Ustinov (2016, 25-26) señala que la validez de tales cláusulas debe ceder cuando generan una “gross inconvenience to one of the parties”, es decir, una desventaja excesiva que desborda la razonabilidad del pacto. En tal escenario, la cláusula asimétrica no solo compromete la legitimidad del arbitraje, sino también la validez misma de la renuncia al juez predeterminado por ley.

En consecuencia, el debate actual refleja que la eliminación de la prohibición expresa no supuso una solución definitiva, sino que trasladó el debate a la esfera doctrinal y jurisprudencial. Las cláusulas arbitrales asimétricas no pueden evaluarse de manera uniforme en todos los contextos. En contratos de alta complejidad y negociados en condiciones equilibradas pueden tener una lógica funcional; empero en otro tipo de contratos suelen transformarse en mecanismos que afectan la igualdad procesal entre las partes y ponen en entredicho el debido proceso. De ahí que la autonomía de la voluntad no puede concebirse como absoluta ya que cuando se ejerce para imponer facultades desproporcionadas se convierte en un instrumento de abuso Por ello, resulta necesario que se definan criterios claros que eviten distorsiones y garanticen que el arbitraje sea un espacio de resolución de conflictos donde la igualdad procesal constituya una garantía efectiva.

Notas:

(1) La supresión de la prohibición expresa en el DL 1071 respondió también a la intención de flexibilizar el convenio arbitral, lo que se manifestó en el tránsito de una forma ad solemnitatem a una ad probationem, privilegiando la voluntad de las partes sobre la rigidez formal.

(2) En el derecho comparado, un ejemplo es el caso Pittalis c. Sherefettin resuelto por la jurisprudencia inglesa, donde se admitió la validez de una cláusula asimétrica al entender que no contravenía la libertad contractual ni el acceso a la justicia.

Referencias:

Cantuarias Salaverry, Fernando. 1997. El Convenio arbitral: ¿Se encuentra presente en las disposiciones sobre Arbitraje Doméstico de la Ley General de Arbitraje? En Nuevas Tendencias del Derecho Contractual (pp. 379-402). Lima: Grijley.}

Dannon Alva, Alfredo. 2020. Una aproximación a los convenios arbitrales asimétricos: intuiciones sobre su tratamiento legal en el Perú. THEMIS Revista de Derecho, (77), 59–97. https://doi.org/10.18800/themis.202001.003