El concepto de participación significativa en la oferta pública de adquisición

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I. Introducción

La oferta pública de adquisición (OPA) es un tipo de oferta pública secundaria que se realiza en el mercado de valores como consecuencia de que una persona adquiere participación significativa en una compañía que cotiza sus acciones con derecho a voto en una bolsa de valores; dicha adquisición le permite al adquiriente la posibilidad de decidir dentro de la sociedad aspectos muy importantes con relación a la marcha societaria, precisamente por tener una cantidad importante de acciones con derecho a voto.

Esta obligación nace bajo la consideración de compartir con los demás accionistas, que no participaron de la transacción, la prima de control que se pagó en la misma. Normativamente, el artículo 68 del Decreto Legislativo N°861, Ley del Mercado de Valores, dispone que aquella persona que pretenda adquirir o incrementar participación significativa en una sociedad, quien previamente tiene inscritas en rueda de bolsa sus acciones con derecho a voto, debe formular una oferta pública de adquisición (OPA) dirigida a los demás titulares de acciones con derecho a voto y de otros valores susceptibles de otorgar derecho a voto en dicha sociedad.

A continuación, expondremos algunos conceptos clave para entender esta obligación de comprar acciones y concretamente sobre lo que se debe entender por participación significativa.

II. Características de la operación que genera la obligación de formular una oferta pública de adquisición – OPA

El artículo 4 del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión, aprobado por Resolución CONASEV N°009-2006-EF-94.10, señala las características que debe cumplir la operación por medio de la cual se adquiere o incrementa la participación significativa en una compañía.

Así, dicho artículo menciona que (i) la operación debe tratarse de una transferencia a título oneroso; (ii) que la sociedad objetivo ―es decir, sociedad emisora de las acciones― tenga al menos una clase de valores con derecho a voto o susceptibles de otorgar derecho a voto, inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores ―que es el requisito previo para que una compañía participe en el mercado de valores―, (iii) que la transacción no califique en algunos de los supuestos de excepción que el mismo reglamento establece (artículo 10); y que con la transacción la persona alcance o supere una participación de 25%, 50% o 60% del capital social de la sociedad objetivo o que la cantidad de acciones comprada le permita ejercer derechos políticos de tal forma que pueda remover o designar la mayoría de directores o modificar los estatutos de la sociedad objetivo.

Así, una transacción que no se haya pagado algún dinero o que la sociedad no tenga acciones inscritas en el RPMV, difícilmente ―por no decir imposible― podría generar una obligación de formular una OPA por el resto de las acciones no compradas.

De igual forma, en caso la transacción califique en algunos de los supuestos de excepción de realizar OPA, tampoco se gatillará la obligación. Por ejemplo, cuando todos los accionistas con derecho a voto hayan aceptado la venta de forma expresa y por escrito (artículo 10, literal a, del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión).

Por otro lado, se debe tener en cuenta el concepto de participación significativa que se maneja en este tipo de oferta secundaria. A primera vista pareciera que la OPA está solo únicamente referida a la compra de acciones a secas; sin embargo, va un poco más allá puesto que va a la misma esencia de que lo que se puede hacer con una acción que ostenta el derecho de voto, como se verá.

III. Participación significativa como concepto clave en la OPA

La norma reglamentaria establece que la obligación de hacer OPA se gatilla cuando se alcanza o supera una participación significativa de 25%, 50% o 60% del capital social de la sociedad objetivo. Esto último no debe ser leído de forma rápida, porque se debe considerar algunas precisiones. En primer lugar, en este tipo de transacciones, se debe considerar que el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión tiene una propia definición de “capital social” (artículo 1, numeral 4) que dista un poco al concepto que se maneja en la Ley General de Sociedades, con lo cual se marca una gran diferencia con participación significativa. Veamos lo que señala el citado reglamento:

4) capital social: El capital social suscrito y pagado representado por acciones con derecho a voto que se encuentra inscrito o en trámite de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas del Sistema Nacional de Registros Públicos al día anterior a la oferta.

A esta cifra deberán sumársele las acciones con derecho a voto susceptibles de ser emitidas como consecuencia de certificados de suscripción preferente emitidos y las acciones con derecho a voto susceptibles de ser emitidas o adquiridas dentro de los dieciocho meses siguientes al día anterior a la oferta, como consecuencia de la conversión de obligaciones o del ejercicio de cualquier otro derecho otorgado por el emisor a sus accionistas o a terceros, cuando dicha sea de cargo del emisor.

A esta cifra deberán deducirse las acciones que tienen el derecho a voto suspendido; (Énfasis y subrayado agregado).

Es decir, no siempre comprar el 25% del capital social de una sociedad cotizada podría significar que se ha adquirido el 25% de participación significativa y que con ello también se ha generado la obligación de formular una OPA porque al capital social de una sociedad ―que se encuentra establecido en la partida registral de la compañía― deberán incrementarse o deducirse la cantidad de acciones según algunas particularidades de esos valores.

Así, por ejemplo, si una sociedad ha adquirido sus propias acciones (artículo 104 de la Ley General de Sociedades) se entiende que estas no podrían ser consideradas para la composición del capital social de cara una oferta pública de adquisición, puesto que el derecho a voto se encuentra suspendido.

Artículo 104.- Adquisición por la sociedad de sus propias acciones

(…)

Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que “participación significativa” puede referirse a una cantidad de acciones ―distinto a los porcentajes antes señalados― pero que le permita ejercer derechos políticos al adquiriente de tal forma que este pueda remover o designar la mayoría de los directores o modificar los estatutos de la sociedad objetivo.

Este último criterio debe leerse en conjunto con la definición de “participación significativa” contemplada en el artículo 1, numeral 16, del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión como se muestra a continuación:

16) participación significativa: Se considera participación significativa toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscritas en una bolsa. También se considera participación significativa la facultad que posee una persona o grupo de personas de, sin tener propiedad directa o indirecta, ejercer el derecho a voto de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad o, acarree que el adquirente alcance una cantidad de acciones o tenga la potestad de ejercer los derechos políticos de acciones, en una cantidad tal que en cualquiera de los dos últimos supuestos le permita: i) remover, o designar a la mayoría de los directores, ii) modificar los estatutos de la sociedad.

En consecuencia, el concepto de participación significativa debe no solo considerar el aspecto objetivo de la compra de un porcentaje de acciones, sino también las facultades que se tiene al ostentar una cantidad de ellas de cara a la conformación del directorio o del estatuto de la sociedad objetivo.

IV. Conclusiones

4.1. La oferta pública de adquisición es un tipo de oferta pública secundaria ―existen 3 tipos adicionales― cuya formulación se gatilla como obligatoria cuando alguien adquiere o incrementa participación significativa en una sociedad con acciones con derecho a voto que se negocian en la rueda de bolsa (previamente para ello deben haberse inscrito en el RPMV).

4.2. El concepto de “participación significativa” es clave en la oferta pública de adquisición. No se trata de solo comprar una cantidad de acciones con derecho de voto, sino que esta cantidad supere los umbrales (25%, 50% o 60%) en función del capital social, cuyo concepto es definido por el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión que no suele coincidir con el concepto que establece la Ley General de Sociedades.

4.3. El concepto de “participación significativa” también es definido en función de las potestades de cambiar o elegir a la mayoría de los directores o de modificar el estatuto de la sociedad objetivo.