Reforma concursal: Proyecto de ley sobre administrador temporal

Escribe: Estrella Milagros REYNA GORDILLO

Estudiante de Derecho 3° año de UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades

I. Introducción

Diversos autores han explorado las penurias del sistema concursal, tal como lo ilustra Julio Ramón Ribeyro en su cuento «Junta de Acreedores». En este contexto, las deudas absorben al individuo, personificado en la empresa y todas las decisiones relevantes pasan a ser tomadas por un tercero. El temor a esta situación, vinculada a la insolvencia, se ve agravado por la naturaleza del procedimiento concursal. Este no presenta una solución; en su lugar, conduce a la sociedad titular de la empresa hacia una extinción inminente, empezando por afectar su reputación ante el mercado. Además, el control de la empresa recae en manos de los acreedores, dejando al deudor concursado sin poder de administración. Esta situación actual desalienta a las sociedades a recurrir al sistema concursal como primera opción, convirtiéndose así en uno de los principales problemas de este sistema.

Por esta razón, no resulta sorprendente que la institución encargada de llevar a cabo este procedimiento haya propuesto, con carácter de urgencia, una modificación. Desde la perspectiva del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI), la reforma debe enfocarse en intensificar el control sobre la empresa deudora para proteger los intereses de los acreedores. Sin embargo, esta medida se aleja del reto primordial: lograr el refinanciamiento y reducir la duración del proceso. Frente a estas dos posibles direcciones, surge una pregunta clave: ¿Cuál debería ser el enfoque adecuado para orientar este cambio?

II. Regulación en el sistema concursal en la legislación peruana

En la actualidad, el Sistema Concursal está regido por la Ley N°27809, promulgada en el año 2002, la cual permanece en vigencia. Siendo que, los objetivos establecidos por esta ley inicialmente incluían la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el resguardo del patrimonio de la empresa. No obstante, tras más de 20 años, el enfoque se ha dirigido principalmente hacia la recuperación del crédito. La posición del Sistema es pro – acreedor, buscando en última instancia una salida ordenada de la empresa en el mercado. A pesar de ser relativamente joven, este Sistema de Insolvencia ha enfrentado desafíos evidentes tras la emergencia sanitaria y el declive económico, situaciones que han llevado a muchas empresas a recurrir a este sistema.

Un Sistema Concursal debe ser una opción viable para que una empresa en situación de insolvencia encuentre una solución mediante la reestructuración y refinanciamiento de sus deudas. En caso de que esto no sea posible, la alternativa sería una salida ordenada mediante la liquidación. En ese sentido, es de vital importancia para el mercado contar con una opción de este tipo, ya que proporciona un mecanismo especializado para la protección del crédito y la seguridad del sistema financiero. Además de ello, las dificultades económicas no deberían ser un impedimento para la continuidad de una empresa, considerando los diversos factores que intervienen. Durante periodos de crisis financiera, es una obligación proporcionar un entorno de apoyo que proteja, a su vez, a todo el mercado.

Ahora bien, es preciso señalar que los orígenes históricos de nuestro régimen concursal actual se remontan a 1932, cuando se promulgó la Ley Procesal de Quiebras. Esta norma no estaba dirigida exclusivamente a los comerciantes, sino que incluía a todos los deudores, sin importar su naturaleza. A lo largo del tiempo, el marco judicial que regula este proceso ha seguido evolucionando, incluso después de la promulgación de la Ley N° 27809. Desde entonces, se han implementado varias modificaciones, culminando con el decreto supremo del 2010.

En tal sentido, el sistema concursal actual ofrece ciertas ventajas, principalmente para los acreedores, ya que les brinda una herramienta efectiva para garantizar el recupero de sus créditos, así como un entorno eficiente para la negociación y la toma de decisiones colectivas. Pese a ello, también presenta algunas desventajas importantes, como la prolongada duración de los procesos, la baja rentabilidad de los mismos y el limitado porcentaje de recuperación de los créditos. Lo más desalentador es la percepción negativa que rodea al sistema, el cual está estrechamente asociado con la insolvencia definitiva. Esto lo convierte en una opción poco atractiva para las empresas deudoras que buscan una solución a sus problemas financieros.

III. Proyecto de Ley, modificatoria Ley del Sistema Concursal

Durante la emergencia sanitaria y con la implementación del Procedimiento Acelerado de Refinanciamiento Concursal (PARC), se evidenciaron los problemas preocupantes del actual sistema concursal. Este modelo e instrumento se encontraba desfasado en relación con la realidad económica peruana, lo que resultaba en una eficiencia limitada. Las estadísticas muestran que 4 de cada 5 empresas que ingresan al sistema terminan en liquidación. Los impactos en la economía y la disminución de la inversión privada indican la necesidad de buscar alternativas a sistemas o instrumentos como este.

En este contexto, el proyecto de reforma propone cambios específicos en 42 artículos para fortalecer la posición de los acreedores y su control sobre las empresas en procesos concursales. Originada en la opinión consultiva de Indecopi, esta reforma fue presentada por el presidente del Consejo de Ministros a través del Proyecto de Ley N°5601/2022-PE. Aunque aún no ha sido aprobado, su análisis es crucial, toda vez que plantea importantes implicancias sobre el sistema concursal en el país.

Pese a que la reforma busca asegurar los derechos de los acreedores y mejorar la recuperación de deudas, es crucial evaluar su impacto en las empresas en dificultades. Puesto que, un control excesivo podría entorpecer la reestructuración y amenazar la supervivencia de estas empresas. Por ello, resulta esencial encontrar un equilibrio que permita proteger a los acreedores sin sofocar la capacidad de las empresas para reorganizarse y recuperarse. Lograr este balance es fundamental para que la reforma no solo favorezca la protección de los intereses de los acreedores, sino que también fomente la viabilidad y continuidad de las empresas, contribuyendo positivamente a la estabilidad y crecimiento económico del país.

Asimismo, este proyecto incorpora medidas y conceptos nuevos, como la Administración Temporal, que abarca desde el ingreso de la empresa en el sistema hasta que la Junta de Acreedores apruebe el Plan de Refinanciamiento o, en su defecto, la liquidación de la empresa. Durante este período, el administrador temporal sustituirá automáticamente a los directores, gerentes, administradores y otros cargos similares del deudor. Según la Ley General de Sociedades (LGS), las funciones del administrador temporal serán las que normalmente recaen en los directores, gerentes y administradores de la sociedad. Este punto será explorado con mayor profundidad más adelante.

El proyecto de reforma también tiene como objetivo fortalecer el régimen general de infracciones y sanciones. De acuerdo con lo señalado por el Diario El Peruano (2023), se propone la incorporación de nuevas infracciones que actualmente no están contempladas, así como un aumento en las multas y sanciones económicas que se imponen. Esta reforma pretende endurecer el marco normativo, con el fin de mejorar el control y cumplimiento de las obligaciones dentro del sistema concursal, y sancionar de manera más efectiva las conductas que perjudiquen el proceso o afecten a los acreedores.

Por otro lado, la modificación tiene como objetivo atraer mayor inversión extranjera e incrementar su participación en el sistema concursal. Esto se alinea con las medidas «restrictivas» sobre el patrimonio de la empresa en concurso, estableciendo su inmovilidad para mantener la masa patrimonial sin cambios y evitar acumular más deudas. Por ello, plantea incentivos interesantes para atraer inversores extranjeros que participen en este sistema concursal, ofreciendo una perspectiva más amplia. A su vez, busca proteger el patrimonio de la empresa al volverlo intangible, permitiendo que esta continúe sus operaciones, lo cual, en teoría, contrasta con las medidas restrictivas y de control propuestas.

IV. La figura del administrador temporal

La percepción de la «dureza» del procedimiento concursal actual constituye uno de los principales obstáculos que desalienta a las empresas a considerar el sistema concursal como una opción viable. Según el Anuario de Estadísticas Institucionales de Indecopi (2018 – 2020), se informa que anualmente se inician en promedio 46 procedimientos concursales al año (Indecopi, 2021). Contrastando esta cifra con los datos de 2018, donde de un total de 2,393,033 empresas formales, 134,010 salieron del mercado, y la mortalidad empresarial fue del 5,6%, se evidencia una discrepancia significativa en la participación en el sistema concursal. La razón detrás de esta baja adhesión se relaciona con la imagen social vinculada al proceso concursal, que suele asociarse con la idea de insolvencia, dañando la reputación del deudor al ser percibido como incumplidor de pagos.

Los desafíos que enfrenta el sistema se fundamentan en la normativa parcializada. De manera irónica, el costo de la parcialización pro – acreedor encarece tanto la normativa como el proceso, disminuyendo su atractivo para los deudores, quienes tienden a prolongar su situación en la medida de lo posible. Es por ello, que la insolvencia a menudo se convierte en la única salida. Así también, otro desafío radica en el control y la rigidez a los que se somete a la empresa insolvente durante el procedimiento, especialmente con la herramienta del Administrador Temporal, que reemplaza a los órganos de la sociedad y suple todas sus funciones, ejerciendo la administración y gestión, así como la representación de la sociedad.

El proyecto de reforma del sistema concursal propone la figura del administrador temporal como una medida para evitar el deterioro adicional del patrimonio de una empresa en crisis. Este administrador, designado por una autoridad competente, tendría la tarea de supervisar las operaciones de la empresa y, en ciertos casos, tomar decisiones ejecutivas de manera temporal. La idea central es prevenir que el deudor, antes de un desapoderamiento total, tome decisiones que puedan agravar la situación financiera. Con esta intervención anticipada, se busca salvaguardar los activos y garantizar una gestión más prudente de la empresa durante el proceso concursal.

La función del administrador temporal sería la de salvaguardar los intereses de los acreedores y mantener la continuidad operativa de la empresa. Este órgano de auxilio puede tener la autoridad para llevar a cabo reestructuraciones, vender activos no esenciales y tomar otras medidas necesarias para mejorar la situación financiera de la empresa. La transparencia en sus acciones y la rendición de cuentas serían elementos clave para asegurar la confianza de todas las partes involucradas en el proceso.

V. Art. 33 del Proyecto de Ley “Administrador temporal”

Visto esto, se puede analizar el enfoque pro – acreedor a través de la implementación de este órgano de auxilio, el cual busca evitar que el deudor oculte información acerca de sus bienes o realice actos de disposición que puedan perjudicar la masa patrimonial. Al establecer límites de acción más restrictivos se desanima al sector privado a considerar al sistema como opción viable se usa como medida de última instancia ya que el Sector Privado brinda alternativas de solución alternas al sistema, por lo que a dureza del sistema que es percibida como sancionatoria por el deudor incentiva a que un sector de los acreedores insista en liquidar empresas con mayor rapidez y establecer mayores limitaciones al deudor (…) lo que obstaculiza el financiamiento de las empresas en crisis y obstaculiza una posible reorganización” (Bautista, 2022).

A lo largo de la modificatoria, se menciona y vincula con otros artículos el órgano de auxilio denominado «Administrador Temporal» para detallar en el artículo 33 las condiciones, alcances, implicancias y el plazo de su intervención. El primer punto que se aborda es acerca de quienes ejercen el cargo de administrador temporal de acuerdo con el artículo 33, inciso 1, el cargo será ejercido por personas naturales o jurídicas registradas ante la Comisión como administradores de deudores en concurso.

Así los dos supuestos de desapoderamiento son los siguientes: a) Cuando la comisión declare la liquidación o disolución de la empresa deudora; b) Cuando el deudor incumpla con los informes trimestrales detallados de su estado en el cual detalla los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, actos constitutivos o modificatorios; y cargas y gravámenes constituidos por su patrimonio por dos trimestres consecutivos.

Al respecto, el artículo 33, inciso 6 del proyecto de ley, establece que:

«Luego de que surta los efectos de la designación del administrador temporal, se producirá el desapoderamiento del deudor, de pleno derecho, del ejercicio de las facultades de disposición y administración de su patrimonio, las cuales serán ejercidas en forma exclusiva por el administrador temporal, hasta la fecha en que la Junta suscriba el Convenio de Liquidación o la Comisión designe de oficio al liquidador encargado de conducir el proceso de liquidación del deudor concursado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 de la presente Ley, según corresponda.»

De acuerdo a este inciso del artículo se advierte que el órgano tomará acción desde el inicio del proceso concursal hasta la fecha en que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración, suscriba el Convenio de Liquidación o la Comisión designe de oficio a un liquidador, se puede interpretar como una medida de garantía que asegure al acreedor que durante la duración de este el deudor no incurrirá en actos que puedan llevar a la disminución de su masa patrimonial, así también ninguna acción que pueda ser perjudicial para el patrimonio de la empresa.

Lo antes señalado, se complementa en el artículo 33, inciso 7, donde se establece que «el administrador temporal sustituirá de pleno derecho a los directores, gerentes, administradores y otros que ostenten cargos similares del deudor, quienes cesan automáticamente en sus funciones.» Según este artículo la representación legal de la empresa, los asuntos administrativos, actividades, plan de acción, gestión y coordinación, administración de recursos entre otras funciones estarán a cargo de este órgano de auxilio. En general, se denota que la idea refuerza la tendencia liquidativa existente en los últimos años, a su vez, se evidencia el desapoderamiento del deudor en casi su totalidad lo que refuerza la idea de rigidez del sistema.

Para profundizar sus obligaciones en el artículo 33, inciso 9, se hace énfasis en las obligaciones del administrador temporal en estas resalta el interés por la protección de la masa patrimonial sobre los intereses del deudor y acreedor. Resalta la implicancia del administrador temporal en el seguimiento contable de los bienes de la empresa deudora como se especifica en el literal d) donde se menciona la solicitud de los libros contables, así como toda información financiera lo cual junto a lo indicado en el literal f) engloba sus funciones en la obligación del seguimiento, protección y fiscalización de la masa patrimonial del deudor.

En ese sentido, esta medida puede utilizarse como coactiva, pues de iniciarse un proceso concursal, la empresa deudora perdería el control absoluto y las directivas serían remplazadas por este órgano de auxilio, lo cual hace menos atractivo el proceso concursal a largo plazo. Sin embargo, el motivo de esta implementación es proteger la masa durante el proceso para que al finalizar este el recupero del crédito sea mayor. Por ello, los supuestos en los que interviene son cuando existe poca claridad o la empresa concursada está ocultando información detallada sobre su patrimonio, a su vez puede realizar actos de administración ordinaria del patrimonio concursado y actos de disposición necesarios para que el deudor continue desarrollando su actividad empresarial.

De esa forma, para que este proceso de reforma sea exitoso, es necesario evitar la imposición de un control excesivo que limite la capacidad de recuperación de las compañías. La clave radica en encontrar un equilibrio entre una supervisión adecuada y el apoyo necesario para impulsar la viabilidad empresarial, garantizando así que las reformas no solo faciliten la supervivencia de las empresas, sino que también contribuyan al crecimiento de la economía en su conjunto.

VI. Conclusiones

6.1. El proyecto de reforma N° 5601/2022-PE reafirma la tendencia rígida del sistema concursal, los cambios planteados refuerzan el control sobre la empresa deudora y refuerzan la tendencia liquidadora del sistema.

6.2. La modificatoria busca incrementar el recupero del crédito incrementando las medidas de seguridad sobre la masa patrimonial como la ineficacia de actos que realiza la empresa deudora desde que ingreso al proceso concursal y la implementación del administrador temporal.

6.3. Al analizar la tendencia liquidativa, la implementación del administrador temporal es una medida que asegura la masa patrimonial ya que la principal función de este órgano es reemplazar a los órganos de control de la empresa como el directorio, gerencia, administración para garantizar una gestión eficiente y mantener el control de los activos de la empresa. Resalta la implicancia del administrador temporal en el seguimiento contable de los bienes de la empresa deudora.

6.4. En el artículo 33, del PL se implementa este órgano de auxilio que sumado a la Junta de Acreedores reemplazan a los principales órganos de la empresa deudora, por ende, las acciones y funcionamiento pasan de manos de la empresa deudora a un tercero lo que se considera una medida de garantía o acción de amparo. El objetivo principal evitar se disminuya el patrimonio de la empresa y protegerlo durante la duración de este proceso.

6.5. El tiempo de duración y los problemas que enfrenta el sistema actual como la tendencia a la liquidación persisten y la respuesta que busca la modificatoria es el incremento del control para contrarrestar el precio de costo del sistema y lograr el recupero.

VII. Referencias

Bautista, D. “Eficiencia del sistema concursal para la recuperación del crédito”. Tesis de postgrado, Pontificie Universidad Católica del Perú, 2022. http://hdl.handle.net/20.500.12404/24192.

Cervantes Villacorta, Carla. Sobreviviendo al procedimiento concursal: Los accionistas en el sistema concursal peruano. Lima: Boletín Sociedades, 2020.

Romero Higa, Cesar. Indecopi debe nombrar a los administradores temporales. Perú: Carbonell O. Brien, 2021.https://cutt.ly/ww4yI0oF.

Edición El Peruano. Poder Ejecutivo plantea cambios a la regulación sobre el sistema concursal. Lima: El Peruano, 2023. https://cutt.ly/0w4yOuRG.

Un proceso con “aroma” a proceso monitorio: Filiación judicial de paternidad extramatrimonial

Escribe: César Augusto Tafur Núñez

Estudiante de 5to año de Derecho de la Universidad de Lima

Fuente: http://www.sierraabogados.es

El autor explica que el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial está regulado en la Ley Nº 28457 y es especial, porque su estructura no es comparable con ningún otro proceso de nuestro sistema, de ahí que pueda señalarse que tiene un “aroma” a proceso monitorio. ¡Veamos en qué consiste!

Acerca del proceso monitorio El proceso monitorio está diseñado para resolver controversias relacionadas exclusivamente con obligaciones dinerarias. Este se inicia con una demanda. Luego, el juez emite un mandato de pago. Posteriormente, se notifica al demandado, quien puede presentar oposición o, en caso de silencio, el proceso concluye. Se encuentra regulado en países como España y Colombia y sirve para acceder al cobro de una forma más rápida; sin embargo,

a pesar de que es exclusivo para obligaciones dinerarias, gracias a la técnica monitoria es posible usar la forma de este proceso en otras materias. Este es el caso del Perú donde, a pesar de que no existe, se emplea la técnica monitoria en los procesos de filiación extramatrimonial.

El proceso de filiación extramatrimonial:

En el Perú, el proceso de filiación extramatrimonial se tramitaba en la vía del proceso de conocimiento, pues se consideraba que requería un debate extenso y con medios de prueba fehacientes. Luego, se optó por la vía sumarísima. Sin embargo, no fue hasta el uso de la prueba de ADN que se pudo instaurar un proceso con una técnica monitoria. De esta forma, se busca obtener decisiones céleres, las cuales son fundamentales pues, en la mayoría de los casos, los interesados en descubrir su relación de filiación son menores de edad con base en el principio de la verdad biológica.

Relevancia de la Ley N° 28457 La “Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”, vigente desde el año 2005, establece que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad, es decir, quien crea tener un vínculo de filiación con alguien, demandará ante el juez que se le reconozca como hijo de determinada persona. Ante esta pretensión, el juez emite un mandato que declara la paternidad y luego notifica al demandado. En este punto, puede existir una oposición y no habrá declaración judicial de paternidad siempre y cuando el demandado se haga una prueba de ADN. Para estos efectos, el juzgado fijará fecha para una audiencia donde se llevará a cabo la toma de muestras. Si la prueba de ADN termina con un resultado positivo, se tendrá a la oposición como infundada y se declarará la paternidad; sin embargo, en caso de que tenga un resultado negativo, se tendrá a la oposición como fundada.

No obstante, puede ser el caso de que no exista oposición, entonces se declarará la paternidad de forma judicial. Como se puede observar, la forma antes descrita es similar a la de un proceso monitorio, pero no se trata de una pretensión dineraria, sino del empleo de la técnica monitoria para resolver una controversia de familia,

siendo el mandato que declara la paternidad, equiparable a una orden de pago. Asimismo, en ambos procesos existe la posibilidad de formular oposición o de lo contrario, si es que no hay, se cumple la pretensión del demandante. De regreso a la ley, se señala que la declaratoria de paternidad, la resolución que ampara la oposición y la sentencia son apelables. Adicionalmente, se establece que el costo de la prueba de ADN corre por el demandado y en caso de que la parte demandante asuma el costo, el demandado deberá reintegrarle. Un último punto es que gracias a la Ley N° 30628 se permite la acumulación con la pretensión de alimentos.

Ahora bien, en el proceso monitorio para que la orden de pago se emita de una forma correcta y no se atente contra ningún derecho al debido proceso, deberá existir una correcta notificación. En este sentido, en el proceso de filiación extramatrimonial, al emplear la técnica monitoria, también es importante este aspecto, pues de lo contrario, el demandado podría caer en un estado de indefensión y eventualmente se le estaría imputando una paternidad que no le corresponde.

En conclusión, ha podido advertirse que, no siempre se requiere una regulación expresa con una denominación precisa como “proceso monitorio”, pero existe la gran opción de buscar técnicas o figuras procesales que pueden incorporarse a determinados procesos para la lograr la realización de los derechos. Un ejemplo es el proceso de filiación extramatrimonial que se desarrolla con base en la técnica monitoria y con justa razón, pues existe una prueba de ADN, la cual limita el debate. Asimismo, en estos temas son necesarias decisiones céleres, pues de lo contrario se vulnera el principio-derecho de la verdad biológica de las personas, especialmente los niños, niñas y adolescentes. Finalmente, para no vulnerar ningún derecho del demandado, debe hacerse una correcta notificación. Este último punto es muy importante en caso de que se llegue a aplicar el proceso monitorio en el Perú para no causar problemas a la hora de administrar justicia.

Notas

Sede Judicial Electrónica. Recuperado de https://n9.cl/9rs2x

Justicia. Recuperado de https://n9.cl/nlt6a

La relevancia económica-empresarial del reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales

Escribe: Gian Piero GARAY LOARTE

Estudiante de 5to año de Derecho en la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades-GES. Asistente de docencia de Contratos Parte General y Análisis Económico del Derecho.

Fuente: http://www.stewartslaw.com

Resumen:

El autor detalla las razones del por qué los laudos deben ser reconocibles y ejecutables, comprendiendo el fundamento económico y no solo estrictamente jurídico de lo que implica para las partes el iniciar un proceso arbitral, en el marco si bien de tutela de derechos, también como parte de una toma de decisión empresarial.

Desarrollo:

El arbitraje es claramente conocido como el medio alternativo de resolución de controversias por excelencia. A diferencia de otros medios alternativos, el resultado del arbitraje, devenido de un proceso de deliberación de los árbitros, será un laudo, cuya particularidad es de su vinculatoriedad como una sentencia emitida por un juez (aunque con sus respectivas diferencias).

El laudo es la decisión vinculante e inapelable que determinará la composición de un conflicto, y para ello, la parte ganadora querrá ejecutar este resultado. Así, en el marco de un arbitraje nacional, surgirá la controversia sobre la ejecutabilidad de este, y bajo el marco de un arbitraje internacional, la discusión se dará adicionalmente en torno al reconocimiento, que, evidentemente, no podrá haber ejecución del laudo sin siquiera haberse reconocido en un primer lugar. Por ello, surge en 1958 la Convención de Nueva York, cuya finalidad fue el establecimiento de normas definitivas respecto al arbitraje internacional, dentro de ellas, el reconocimiento y ejecución de laudos.

Al margen de lo que hemos mencionado, es importante denotar la importancia de un laudo para que sea reconocido y se haga valer como tal. Ciertamente, no es lo mismo que una sentencia emitida por un juez, empero, el ordenamiento jurídico, así como el fallo del Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias, lo reconoce como una jurisdicción, y por tanto, debe recibir el mismo trato sobre lo decidido como si fuera una sentencia (teniendo en consideración que no necesariamente aplicarán los mismos principios de la misma manera).

Una razón evidente sobre la necesidad de ejecución de un laudo es la tutela de derechos, no obstante, también es importante mencionar el fundamento económico y darle una explicación concreta y no tan solo abstracta sobre aquel. Las partes tienen que tomar un planeamiento importante que, dependiendo de las reglas del convenio arbitral y de la calidad del arbitraje, será una inversión importante toda vez que, luego de la “esgrima” argumentativa, se llegue al resultado más favorable que le haga valer los derechos que consideren: a esto podríamos denominarlo como los costos de litigación (litigation costs).

En concreto, los costos de litigación son todos aquellos en los que incurre cada parte para llevar la controversia ante los tribunales y estos, consecuentemente, puedan componer una controversia(1). Claro está que la finalidad de todo ello es un laudo, pero no el mero documento, sino que lo resuelto tenga relevancia en términos jurídicos y económicos, de lo contrario, si el laudo no llega a ser reconocido y ejecutado, hará que toda la inversión realizada se vuelva a algo cercano a los costos hundidos, en perjuicio de la parte ganadora. (Palomino, 2022)

De esta forma, nosotros afirmamos, en el esquema de un arbitraje internacional aunque también aplicable al nacional, que “una “victoria” en arbitraje será pírrica si su resultado no puede hacerse cumplir o cumplirse voluntariamente. Como hemos visto, la gran mayoría de los casos, típicamente alrededor del noventa por ciento, son casos de cumplimiento voluntario de los laudos. En gran medida, esto justifica el arbitraje como una jurisdicción autónoma, o incluso como un sistema jurídico alternativo”. (Mistelis, 2013)

A nuestro criterio, el laudo, como la decisión que compone el conflicto y como herramienta de reasignación de derechos de propiedad respecto de la controversia, es un instrumento necesario cuya explicación no se basa estrictamente en lo que la ley y la doctrina ya señalan, sino que genera evidentemente, serías consecuencias económicas derivadas de la producción de sus efectos jurídicos, siendo muy importantes e inclusive determinantes respecto de la parte ganadora, puesto que el componer el conflicto por esta vía puede resultar en muchos casos demasiado oneroso.

Consecuentemente, si no hubiera razón de ser que el ordenamiento jurídico, así como los organismos internacionales, otorguen gran relevancia al reconocimiento y ejecución del laudo, la confianza en el arbitraje sería casi nula, precisamente porque este sistema devendría en uno que genere costos hundidos en perjuicio, sobre todo, de la parte ganadora. Esto es, un sistema de solución de conflictos que, en vez de abaratar el costo de composición, solo los encarece y genera pérdidas de oportunidad valiosas.

Nota

(1) Aunque también somos de la idea que la negociación, mediación y conciliación podrían considerarse como costos de litigación.

Referencias

Miguel Palomino. 2022. “El Costo Que Nos Hunde.” Instituto Peruano de Economía. https://shorturl.at/yx2PL

Mistelis, Loukas A. 2013. “Award as an Investment: The Value of an Arbitral Award or the Cost of Non-Enforcement.” Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper, nº. 129 (2013): 64–87.

Responsabilidad solidaria de los integrantes de un consorcio por deudas tributarias

Escribe: Camila Brigitte DELGADO HUAMAN

Estudiante de 2do año de Derecho de la UNMSM

Fuente: http://www.gestion.pe

La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) ha establecido que los integrantes de un consorcio serán responsables solidarios por las deudas tributarias generadas por este. La responsabilidad solidaria implica que cualquier miembro del consorcio puede ser obligado a pagar la totalidad de la deuda, incluso si fuese otro miembro quien generó la obligación tributaria.

El artículo 445 de la Ley General de Sociedades establece una definición para el consorcio, siendo este un contrato asociativo que permite a varias empresas trabajar juntas en un proyecto común, manteniendo cierta autonomía. Si bien cada integrante conserva su autonomía, el consorcio como tal no tiene patrimonio propio y depende de las aportaciones y actividades de sus miembros.

I. Tratamiento tributario del consorcio

Los consorcios generan principalmente rentas de tercera categoría, que son aquellas derivadas de actividades empresariales.

Existen dos tipos de consorcios para efectos tributarios: aquellos que llevan contabilidad independiente y aquellos que no la llevan. En ambos casos, la tributación recae sobre las empresas que forman parte del consorcio, según lo dispuesto en el artículo 14° de la Ley del Impuesto a la Renta.

Esto significa que, si el consorcio incurre en una deuda como, por ejemplo, el incumplimiento del pago del Impuesto General a las Ventas (IGV), la SUNAT puede exigir el pago de la totalidad de la deuda a cualquiera de las empresas que lo conformen, independientemente de cuál haya sido la causante directa de la infracción tributaria. Posteriormente, la empresa que haya pagado la deuda puede accionar contra las otras para que le reembolsen la parte que les corresponde. Esto asegura que la deuda sea satisfecha, aunque luego las partes se encarguen de redistribuir el costo entre ellas.

II. Argumento de la SUNAT

La SUNAT argumenta que, aunque el consorcio es responsable del hecho generador de la obligación tributaria (como la falta de pago del IGV o del Impuesto a la Renta), el consorcio no cuenta con un patrimonio propio, por lo que la obligación tributaria recae sobre sus integrantes. En ese sentido, la responsabilidad solidaria garantiza que las obligaciones tributarias sean cumplidas, incluso si el consorcio como entidad no tiene patrimonio propio para cubrir las deudas. Esto otorga, a la SUNAT, la facultad de requerir el pago de las deudas tributarias a cualquiera de los integrantes del consorcio, asegurando que el Estado reciba lo adeudado, y delegando, a los miembros del consorcio, la tarea de arreglar internamente la distribución de los pagos.

III. Acciones de la SUNAT ante consorcios deudores

En su esfuerzo por cobrar las deudas tributarias, la SUNAT identifica a aquellos consorcios que cuentan con deudas pendientes. Esto la faculta a tomar acciones con la finalidad de recaudar las deudas pertinentes, las cuales son:

– La publicación de padrones de grandes deudores.

– La atribución de responsabilidad solidaria no solo a los miembros del consorcio, sino también a los representantes legales de estos.

– Atribuir indistintamente la deuda a cualquiera de los miembros del consorcio, incluso después de que el consorcio deje de existir, siempre que las deudas se hayan generado durante su existencia.

Si bien, inicialmente esta disposición podría contar con opositores, debido a que a muchos no nos parece idóneo que alguien que no ha cometido una infracción la tenga que restituir, resulta esencial entender el fundamento de esta responsabilidad solidaria. El fundamente de esta normativa se sostiene en asegurar una manera de reducir la deuda que SUNAT ha detectado en 1,863 consorcios lo cual equivale a 1,200 millones de soles. A pesar de que involucra a quienes no causaron la deuda, estas son consideradas e invocadas a pagar, siempre y cuando, tengan la capacidad de pago, una medida práctica para evitar deudas prolongadas. Además, se menciona que el responsable solidario; posteriormente, puede reclamar a los otros integrantes del consorcio la parte proporcional que les corresponde; para así evitar que alguna empresa se beneficie injustamente de otra al evitar pagar su parte respectiva.

Referencia

Araoz Villena, L. A., & Ramírez-Gastón Seminario, A. (2007). Los contratos de Colaboración Empresarial y de Asociación en Participación celebrados entre Partes Domiciliadas en el País: su tratamiento tributario en la Ley del Impuesto a la Renta y en la Ley del Impuesto General a las Ventas. Derecho & Sociedad, (28), 244-254. https://acortar.link/X326FI

Habilidades blandas en el mundo profesional del abogado

Escribe: Kymberly CHIRI ZEGARRA

Abogada del Estudio Rodríguez Angobaldo Consultoría & Recuperaciones S.A.C.

Fuente: http://www.larepública.pe

Las habilidades blandas, también llamadas Soft Skills, son un conjunto de habilidades, aptitudes y características que forman parte de nuestra inteligencia emocional, por lo tanto, no son enseñadas de una forma académica, mediante un curso en la universidad, pero su importancia radica que nos ayudan a desenvolvernos y desempeñarnos en el mundo profesional, ya que se demuestran desde la forma en como nos relacionamos con los demás hasta en la forma en cómo resolvemos los problemas.

Es preciso detallar cuáles son las Soft Skills más demandadas en el mercado laboral jurídico, entre las más destacadas tenemos aquellas relacionadas con las habilidades de comunicación, creatividad, pensamiento crítico, trabajo en equipo, la gestión de tiempo, adaptabilidad, improvisación, mentalidad ágil, resolución de problemas complejos, coordinación (Fernández).

Son estas habilidades determinantes en nuestra vida cotidiana, se encuentran relacionadas con nuestra forma de actuar, con nuestras emociones y en cómo nos adaptamos a nuestro entorno laboral, además complementan el conocimiento académico e intelectual que poseemos.

Sin perjuicio de la lista de habilidades antes mencionadas, quisiera detenerme para comentar sobre la resolución de problemas que es una de las habilidades blandas más importantes en la profesión del abogado, la realizamos diariamente, para ello es imprescindible poseer además habilidades de comunicación con nuestro entorno, dar a conocer nuestras ideas y a la vez recibirlas de los demás, por lo que nuestra capacidad de escucha será útil a fin de negociar. En un equipo de trabajo influyen nuestra adaptabilidad al entorno, coordinación, pero sobre todo la gestión de tiempo en la que se realiza determinada tarea implica delegar responsabilidades y entender que no siempre los resultados son los esperados por lo que debemos aprender a manejar la frustración y el estrés que se pudieran ocasionar. Todo ello va a definir el éxito que podamos tener, entonces podemos afirmar que las habilidades blandas son un factor fundamental que van a marcar la diferencia en cada persona y cambian el clima laboral de un equipo de trabajo potenciando la productividad de una empresa.

Los estudiantes de derecho y abogados debemos reflexionar en cómo podemos adquirir nuevas habilidades blandas desarrollarlas y potenciarlas según las exigencias actuales del entorno tecnológico en el que nos desenvolvemos.

Referencia

Fernández Pérez, Emilio. 2022. “Soft Skills, competencias del Abogado en un mundo pospandemia”. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana 6: 3-17. https://n9.cl/j6emd

Sociedades, septiembre 2024

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¿Qué es el éxito para los peruanos?

Escribe: Jorge Luis SERNAQUÉ URACAHUA

Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente:www.lamenteesmaravillosa.com

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española se define al “éxito” como el “resultado feliz de un negocio, actuación, etc.”. Se trata en buena cuenta al logro de objetivos y metas a nivel personal. Así se dice que una persona es exitosa cuando ha ganado una beca o campeonado en un torneo importante. Sin embargo, no todos tenemos los mismos objetivos o metas en la vida. Por ello el concepto de “éxito” no es uniforme en todos los estratos sociales.

Es bajo esa idea, que Consumer Truth realizó un estudio (1) para determinar qué significa para los peruanos el “éxito”. Así, mediante una encuesta hecha a 1,200 personas de ocho ciudades se determinó que el éxito se relaciona principalmente con las acciones de “sacar adelante una familia” (95%), “dedicarse a lo que uno le apasiona” (93%) y “ser libre financieramente o tener su propio negocio” (91%). Esto denota la gran importancia que tienen los emprendimientos en el país y también la búsqueda de la libertad en la construcción del propio proyecto de vida. Las finanzas que alientan sueños personales de desarrollo y negocio son altamente valoradas.

Con relación a las profesiones, el 65% de los peruanos considera que la Ingeniería es la profesión más exitosa mientras que un 60% considera que es ser un empresario. ¿Y cómo son percibidos los abogados? Pues solo un 2% lo considera como una profesión exitosa.

A nivel descentralizado se observa que, los peruanos de la costa norte asocian el éxito al valor de la familia y las tradiciones. En tanto, los limeños valoran los avances tecnológicos, la modernidad y la infraestructura. Por otra parte, los peruanos del sur tienden a priorizar la independencia y autonomía, pero también la presentación del patrimonio cultural. Otras ciudades asocian el progreso a una mayor sensación de seguridad ciudadana.

Otros connacionales asocian el éxito a los grados de instrucción, principalmente si estos le dan acceso a una profesión lo cual se materializará en la posibilidad de acceder a un mejor puesto de trabajo. Algunos peruanos consideran el éxito como una consecuencia de los estudios superiores y por tanto una independencia económica solvente debido a los empleos a los que se puede acceder.

Las carreras universitarias que están relacionadas con los estudios vinculados a la construcción e infraestructura, administración de negocios y ciencias de la salud son consideradas como el camino a la futura solvencia, ya que la población las entiende como una forma de acceder a cargos estatales y puestos de trabajo importantes, lo cual se asocia a la idea de progreso.

Los emprendimientos y negocios empresariales son otra forma de divisar el éxito, los peruanos consideran la administración de un negocio propio como una forma de impulsar su estabilidad financiera y, por tanto, generar una independencia financiera con la cual se tiene un mejor estilo de vida.

Nuestros compatriotas asocian el éxito a la estabilidad financiera, empresarial, laboral, familiar, etc., por tanto, no existe una manera uniforme de considerarse exitoso, lo importante siempre será la forma en la cual busquemos superarnos y progresar frente a las diversas dificultades que afronta nuestra nación.

Nota:

(1) El estudio se denomina Insights Regionales: #DestapeRegional. Consultado en https://acortar.link/yXu77A

Criptomonedas en el Perú: Normativa y alcances

Escribe: Roberto MONTESINOS TRUJILLO

Estudiante de 2do año de Derecho de la UNMSM

Fuente:www.infomercado.pe

I. Introducción

Por razón del crecimiento de demanda de las criptomonedas, las empresas Proveedoras de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) tendrán que implementar políticas y procedimientos con el objeto de gestionar los riesgos del lavado de activos y financiamiento del terrorismo en sus actividades.

La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), mediante la Resolución N° 02648-2024-2024, ha dado un importante paso en la regulación del mercado de criptomonedas. Las criptomonedas son un sistema de pagos digitales que no depende de un sistema financiero o de bancos para poder hacer y verificar las transacciones (Eyzaguirre, pg. 46). La independencia del sistema financiero privado o público, y la inexistencia de un espacio físico, ha vuelto a este rubro el blanco favorito de muchos malos agentes que buscan usar este mercado digital para sus fines ilícitos.

II. El auge de las criptomonedas y sus riesgos

Debido al avance de las ciencias de la informática y computación, sumado a la crisis financiera del 2008, muchas personas han optado por confiar en otros sistemas diferentes al gubernamental, y en 2009, con el lanzamiento del Bitcoin, encontraron un sistema que era anónimo, no dependiente de algún estado y en el que se puede realizar transacciones instantáneas y transfronterizas (Jiménez 2009). Y al hacerse popular, muchos malos agentes decidieron utilizar esta herramienta.

III. La aplicación del SPLAFT a estas futuras amenazas

El Sistema Preventivo de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (SPLAFT) es un sistema de medidas implementado por bancos, empresas y personas naturales que realizan actividades financieras para evitar el uso de sus servicios en el lavado de activos y financiamiento del terrorismo (SBS, 2024). Esta iniciativa nació de una evaluación nacional de riesgos realizada por la Superintendencia Nacional de Bancas y Seguros en noviembre de 2016 (SBS, 2024). Montesinos (2024) informó que:

La política se ha expandido en respuesta a los delitos en la sociedad peruana, regulando sectores crecientes como el de las criptomonedas, utilizado por 1,2 millones de personas en Perú (Montesinos, 2024).

En esta “noticia del mes”, se señala que el Decreto Supremo N° 006-2023 JUS incorporó a los proveedores de servicios de activos virtuales (PSAV) como sujetos obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF). Como señala Tapia (2024):

Pero, en el presente año 2024 mediante lapresente resolución, se ha vuelto obligatorio que estas empresas no sólo informen, sino que apliquen el SPLAFT, otorgándoles un plazo no mayor de ciento veinte (120) días desde la publicación de la Resolución para implementar las exigencias de esta norma.

El mismo autor señala que PSAV será toda persona natural o jurídica que realice uno o más de las siguientes actividades:

1) Intercambio entre activos virtuales y monedas flat o de curso legal, o entre activos virtuales. Ello incluye a las transferencias de activos virtuales.

2) Custodia y/o administración de activos virtuales o instrumentos que permitan el control sobre activos virtuales.

3) entre otras actividades relaciones a la prestación de servicios digitales, incluyendo obviamente a personas naturales o jurídicas extranjeras domiciliadas en el Perú.

Estas compañías o personas serán supervisadas por la SBS para que adopten las siguientes medidas: Aprobar políticas y procedimientos para la gestión de riesgos de LA/FT; designar un oficial de cumplimiento que tenga la misión de detectar operaciones y de ser el caso reportar operaciones sospechosas a la UIF mediante un reporte; realizar auditorías, aprobar las políticas de debida diligencia en el conocimiento de los clientes, beneficiario final, directores, trabajadores y proveedores; entre otras medidas.

IV. Comentario

Hemos sido testigos de que hay una luz al final del túnel, por más que advirtamos que hay muchos errores o actos ilícitos dentro del Estado peruano, también observamos que hay previsiones y aciertos. El ejemplo está en la acción anticipada de esta necesaria regulación para evitar futuros crímenes que lesionen los intereses de la sociedad y de esta manera poder cumplir con la concretización de una economía social de mercado en el Perú, en el que la libertad individual y de mercado esté en armonía con el bien común y la responsabilidad social.

V. Referencias

Eyzaguirre Walter. 2023. Aprende a invertir. Lima. Grupo Editorial Penguin Random House.

Jiménez, Mónica. 2023. ¡Cuidado con el lavado de dinero a través de criptomonedas! Pirani, 30 de agosto de 2023. https://acortar.link/y8Ocdg

Montesinos, Edwin. «SBS Inicia Regulación a Empresas de Criptomonedas en el Perú para Prevenir el Lavado de Activos.» Última modificación 3 de agosto de 2024. https://acortar.link/edWe8q

SBS (Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones). 2024. Glosario. https://acortar.link/jm5H7v

Exclusión de socios en la sociedad anónima: Una revisión al artículo 248 de la Ley General de Sociedades

Escribe: Sebastián Alexander MORALES ROJAS

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GE

Fuente: http://www./espaciopymes.com

I. Introducción

La defensa por la continuidad de la sociedad frente a los problemas intrasocietarios llevó a la aparición de figuras como la exclusión de accionistas, la cual resultaba sumamente útil al momento de preservar la sociedad frente a las vicisitudes que pudieran ocurrir entre los socios. Sin embargo, con el paso del tiempo, las tendencias del mercado mostraron su preferencia por el uso de las sociedades de capital debido a la beneficiosa responsabilidad limitada que este tipo de sociedades traía consigo. Es en las sociedades capitalistas que se presenta el conflicto sobre si la exclusión societaria, nacida como un mecanismo tradicionalmente aplicado en las sociedades personales, debería o no ver su aplicación restringida en el estatuto de este otro tipo de sociedades.

Al respecto, la doctrina mayoritaria se ha posicionado en contra de la aplicación de este tipo de cláusulas en el estatuto de sociedades de capital, exceptuando a las sociedades anónimas cerradas al tratarse de una forma societaria mixta. El presente trabajo buscará brindar una perspectiva crítica en defensa del uso de este tipo de cláusulas en el estatuto de la sociedad de capitales por excelencia, la sociedad anónima.

II. La exclusión societaria: Fundamento, aparición y evolución en la legislación nacional

2.1 Nacimiento y evolución de la figura en la legislación nacional

Históricamente, entre las características propias de una sociedad (sea civil o mercantil) se debe resaltar a la voluntad de los socios para dar vida, mantener y colaborar en la sociedad (affectio societatis) y las cualidades propias de cada uno de ellos (intuitu pecuniae) (Mastrangelo, 2017). Estas dos instituciones son parte de los cimientos sobre los que se construye la sociedad, que la mantienen estable y permiten la correcta colaboración entre ellos y para la sociedad.

La importancia de esta relación inter-socios se puede observar desde la societas romana, en la que, figuras como el consortium ercto non cito (un grupo hereditario generado tras el fallecimiento del pater familias) demuestran el origen familiar de la sociedad como figura jurídica, altamente dependiente de la relación personal entre los socios y claramente representada por el valor del intuitu personae (Jesús Rubio, 1935, 289).

El valor de los factores subjetivos para la creación de la sociedad se mantendrá en el Derecho mercantil medieval, en el cual se consideraba que la sociedad como figura jurídica se fundaba en base a la mutua confianza de los socios (Vicente y Gella, 1960, 223), idea que se sostendrá hasta llegar al Derecho codificado.

De este modo, esta tendencia se mantuvo presente en el Código napoleónico, el cual posteriormente servirá como una importante fuente de influencia para la redacción de nuestro Código Civil de 1852 (Luna 1988, 82).

Fue bajo este contexto que la exclusión de socios apareció por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Como nos lo indica Herrero Bazan (2007, 20), esta figura nació bajo la denominación de rescisión parcial del contrato de sociedad, entendida como una alternativa menos lesiva que la directa e irreversible disolución de la sociedad a causa de problemas subjetivos en el marco personal de los socios. Y es que, con el desarrollo del Derecho Mercantil y las nuevas tendencias del mercado, se perdería la relevancia del carácter personal y subjetivo entre los socios para dar lugar a una mayor valoración a la continuidad de las actividades de la sociedad.

Fue así que, como lo señala Alfaro Águila-Real (1997, 889) la exclusión societaria se convirtió en la institución destinada a resolver los conflictos intrasocietarios, cuando la respuesta clásica hasta el momento habría sido la disolución de la sociedad. En consecuencia, la exclusión de socios en la legislación nacional fue regulada por primera vez en el artículo 270 del Código de Comercio de 1853, bajo la denominación de “rescisión parcial”.

La figura evolucionaría, teniendo su primer cambio sustancial en 1966 con la Ley N° 16123. En esta época que se dejó de lado la regulación general de la sociedad mercantil, para pasar a detallar normas específicas, aplicables a cada tipo societario. Fue debido a esto que las causales de exclusión incorporadas en la Ley de Sociedades Mercantiles se segmentaron a normas aplicables a cada tipo societario, llegando a mantener esta forma, dividida y de aplicación específica hasta nuestra actual ley, la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS).

Sobre la sociedad anónima, la LGS regula de manera general en su artículo 22 un supuesto de exclusión por incumplimiento de los aportes Sin embargo, más allá de este artículo, la LGS sólo regula ex lege, en su artículo 248,a las cláusulas de exclusión societaria como una herramienta dispositiva a favor de las sociedades anónimas cerradas, ignorando la posibilidad de aplicar este tipo de cláusulas en el estatuto de sociedades anónimas regulares, una postura que, a nuestro parecer, no resulta óptima.

2.2. Fundamento de la exclusión societaria

Mencionamos en el punto anterior que la exclusión societaria apareció en nuestra legislación como un remedio frente a la inevitable disolución de la sociedad, la cual se producía como consecuencia de las vicisitudes que impedían la colaboración entre los socios para la realización del objeto social (Hundskopf, 2012, 64). Este remedio producía la extinción del vínculo jurídico existente entre el socio que está siendo excluido y los demás miembros de la sociedad, un efecto de alto peso y cuyo abuso -en una sociedad anónima- significaría una violación tajante a los derechos del accionista. Debido a esto, es necesario identificar las bases que fundamentan la aplicación de esta institución.

En doctrina se han dado argumentos que posicionan a la exclusión societaria como una institución que se fundamenta en la protección del objeto social (Pérez Rodríguez 2013, 141), cuya vulneración se manifiesta cuando un socio presenta características o cualidades personales que impiden la realización de la actividad económica a la que se dedica la empresa. Es lógica esta conclusión si la comparamos con el origen de la figura en nuestra legislación, la cual había sido diseñada para evitar la disolución de la sociedad por culpa de este tipo de controversias.

Sin embargo, esta teoría resulta inexacta y no termina de profundizar en la verdadera esencia de la figura. Al respecto, Herrero Bazán (2017, 39) sostiene que, si bien la afectación grave a la continuidad de la actividad económica es motivo suficiente para llevar a cabo la exclusión del socio, no es su verdadero y más básico fundamento, sino que este sería la protección de la colaboración debida del socio con la sociedad, pactada en el contrato de sociedad desde el momento en el que el accionista se volvió parte de esta.

Así, mientras que la colaboración debida de los socios es un requisito mínimo y crucial para constituir y mantener la sociedad a lo largo del tiempo, la realización del objeto social sólo se podrá llevar a cabo después de haber asegurado la capacidad de la sociedad anónima para realizar sus actividades. Por ejemplo, una sociedad anónima será incapaz de realizar cualquier tipo de actividad si una cantidad considerable de sus socios se ha negado a cumplir con sus obligaciones mínimas con y para la sociedad, osea, el pago de las acciones.

Sobre el particular, Hundskopf Exebio (p. 116) señala que: “obligación principal del socio es la de actuar con lealtad hacia la sociedad, bajo sanción de exclusión de esta, de acuerdo al principio de affectio societatis”.

Entonces, respecto a este punto podemos concluir que, sin la colaboración de los socios es imposible llevar a cabo cualquier tipo de actividad en la sociedad, mientras que no en todos los casos la falta de aportación que pueda dar un socio representará un riesgo irremediable para la sociedad. Es así que la exclusión societaria se verá fundamentada cuando ésta ocurra en un supuesto en el que el socio a excluir presente conductas que vayan gravemente en contra de la colaboración que este debía mantener con la sociedad.

III. Análisis del art. 248: cláusulas estatutarias de exclusión de socios en la Sociedad Anónima

3.1. El “silencio legal” y la motivación del legislador

Una vez entendido el origen y fundamento de esta figura, podemos pasar a exponer los argumentos que se han dado a favor de la actual configuración del artículo 248, el cual limita (aunque sea por medio de un “silencio”, como veremos más adelante) la aplicación de este tipo de cláusulas. De este modo, la sociedad anónima cerrada, al ser un tipo societario mixto, es contemplada por la LGS como un tipo societario en el que las cláusulas estatutarias de exclusión del accionista resultan viables y lo suficientemente relevantes como para ser reguladas de manera expresa.

Al respecto, se ha hablado en doctrina de un “silencio legal” (1) Según el cual, el legislador ha contemplado la posibilidad de establecer estas cláusulas sólo para las sociedades anónimas cerradas, mas no para las sociedades anónimas regulares y abiertas, puesto que sobre ellas nuestro cuerpo legislativo no hace mención alguna. Este hecho, sumado a la ubicación del propio artículo manifestaría (según esta postura) la voluntad del legislador por solo admitir las cláusulas de exclusión para las sociedades anónimas cerradas (Montoya Alberti 2014, 172).

Además, el Tribunal Registral en la resolución N° 120-2000-ORLC/TR, al tratar con un escenario en el que se pretende aplicar una cláusula de exclusión de socios en el estatuto de una sociedad anónima regular, ha dado su negativa, señalado que: “Aquí el afecto societatis pasa a un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae”. Es así que el Tribunal aplica a un caso específico una consideración de carácter general y teórica, ignorando las características y consideraciones propias del estatuto de la sociedad anónima en cuestión.

Se podría entender entonces que la voluntad del legislador por mantener este silencio nace de un entendimiento (a nuestro parecer errado) de la sociedad anónima regular, comprendida como un tipo societario cuya naturaleza está guiada únicamente y en todos los casos por el intuitu pecuniae.

Este hecho volvería a la sociedad anónima regular invulnerable a las vicisitudes que se consideran propias de las sociedades de carácter personal y mixto, vease, la aparición de un socio de una circunstancia que afecte gravemente la colaboración esperada con la sociedad. Y es que la colaboración y el cumplimiento de las obligaciones propias del socio accionista es el concepto mínimo esperable en base al principio de la buena fe, un entendimiento universal que afecta a todos los contratos de sociedad.

Si bien es cierto que este tipo de problemas serán mucho más comunes en la sociedad anónima cerrada que en la sociedad anónima regular (puesto que en la primera el valor del carácter personal de los accionistas tendrá generalmente un peso mayor), esto no significa que los problemas relacionados al carácter personal de los socios no puedan aparecer en una sociedad anónima regular y, por ende, no es justificación para que se le restrinja el uso de este tipo de figuras a la sociedad anónima regular.

En todo caso esto dependerá del caso concreto y de lo pactado en el estatuto, ganando así los llamados instrumentos de personalización (Herrada 2017, 129) de la sociedad anónima un rol fundamental a la hora de definir el valor que tendrá el carácter personal para cada sociedad en concreto, independientemente del tipo societario que se trate.

3.2. La exclusión societaria y su carácter “general” y “excepcional”

En el punto anterior se hizo mención de los instrumentos de personalización de la sociedad, herramientas aplicables al estatuto o pacto social, a disposición de aquellos que buscan crear una sociedad, y que son propias de una ley flexible como la nuestra (Hundskopf 2006, 309). Sobre estos instrumentos, la jurisprudencia (2) ha reconocido que no son exclusivas de un solo tipo societario como la sociedad anónima cerrada, sino que representan una alternativa dispositiva, perfectamente aplicable a la sociedad anónima regular.

No podemos hablar, entonces, de la exclusión societaria como una herramienta “general” para las sociedades anónimas cerradas y “excepcional” para la sociedad anónima regular, como lo ha señalado otro sector de nuestra jurisprudencia (véase, la Res. N° 120-2000-ORLC/TR en su considerando 9). Estamos, por el contrario, frente a una herramienta de personalización perfectamente aplicable a cualquiera de los dos casos, de naturaleza dispositiva y cuya función principal será la de asegurar el correcto funcionamiento de la sociedad, en base a los criterios propios de aquellos que la conforman.

Reiteramos que la exclusión de socios resulta entonces en una herramienta perfectamente aplicable a la sociedad anónima regular, que, como comenta Herrada Bazan (2017, 130): “Deberá adaptarse a la estructura corporativa de este tipo societario: disposición forzosa (o amortización) de acciones y pago al socio excluido del valor actual de su participación social”

3.3. La exclusión societaria como “norma sancionadora”

En la doctrina nacional, se ha llegado a catalogar a la exclusión de accionistas como una institución sancionadora, cuyo fin es el de castigar al accionista que incumple con las obligaciones pactadas por medio de la restricción de derechos en la sociedad. Si asumimos esta postura, damos por hecho que la exclusión societaria es una institución que restringe los derechos del accionista, por lo que su interpretación se debería dar de manera estricta, limitando su uso únicamente a la sociedad anónima cerrada, tal como lo hace el artículo en discusión.

Sin embargo, a nuestro parecer, este entendimiento de la figura es errado, puesto que se acerca más a lo que representa una norma de Derecho Público, en la que existe una relación asimétrica de potestad y sujeción, y se tiene un fin de prevención general positiva (Mir Puig 2016, 102), que a una institución perteneciente al Derecho Privado y de carácter dispositivo, como lo son las cláusulas de exclusión societaria.

No podemos argumentar que se trate de una norma sancionadora, puesto que su propio fundamento no es el de sancionar ni regular la conducta de los socios para evitar cualquier tipo de incumplimiento con la sociedad, sino el de resolver las disputas intrasocietarias que pudieran ocurrir y pusieran en riesgo la continuidad de la sociedad, a favor de aquellos socios que sí han cumplido con su deber de aportación.

Por ende, esta figura busca la protección de los intereses de aquellas personas que conforman la sociedad (exceptuando, claramente, al socio excluido) y si han cumplido con su deber contractual (Diez-Picazo 2008, 705). Así concluimos que esta figura no tiene como fin el restringir derechos del accionista, por lo que no es admisible el sustentar la no aplicación de lo dispuesto en el art. 248 de la LGS para la sociedad anónima regular.

IV. Conclusiones

4.1 Es un hecho que la exclusión societaria nació y evolucionó a partir de las sociedades personalistas, llegando a ser integrada con el paso del tiempo en las sociedades capitalistas. Sin embargo, debido a que las sociedades de capital están concebidas como un tipo societario mucho menos arraigado al valor personal del socio y al affectio societatis que las sociedades personalistas, la aplicación de esta institución fue vista como algo excepcional en este tipo social. Esto llevó a la codificación que hoy se expone en el artículo 248 para la aplicación de cláusulas estatutarias de exclusión de socios. Sin embargo, la realidad del mercado muchas veces dista de lo puramente dogmático o teórico.

4.2 La realidad es que, como hemos expuesto en este artículo, el valor del affectio societatis en una sociedad de capitales no viene determinado por el propio tipo societario que se está constituyendo, sino por la voluntad de aquellos que la conforman y deciden, en base al uso (o no uso) de las diversas herramientas de personalización que provee una ley de carácter flexible, como lo es la LGS.

4.3 Dentro de estas herramientas de carácter dispositivo se encuentra, claramente, la exclusión societaria, una institución que entendemos de alcance general, cuyo fundamento es la protección de la continuidad de la sociedad por medio de la resolución de cualquier conflicto intrasocietario que pudiera generarse, y cuyo uso se podrá aplicar atendiendo al caso determinado de cada sociedad anónima, conforme lo establecido en su estatuto o pacto social.

V. Notas

(1) Herrada Bazan (2017, 128) utiliza este término para referirse a la falta de mención expresa en la LGS de la aplicación de cláusulas de exclusión societaria para la sociedad anónima regular.

(2) Al respecto, la Res. N 104-2001-ORLC/TR en su considerando 15 señala “la ley societaria expresamente permite que en el estatuto se suprima el derecho de adquisición preferente, (…) y que no se establezca la exclusión de accionistas, de ello se desprende que ninguna de estas características es consustancial a la sociedad anónima cerrada”.

VI. Referencias

Alfaro Águila-real, Jesus. 1997. “La exclusión de socios”. En Tratando de la sociedad limitada, editado por Paz-Ares, José, 885-930. Madrid: Fundación cultural del notariado.

Diez-Picazo, Luis. 2008. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Madrid: Civitas.

Echaiz Moreno, Daniel. 2009. Derecho Societario. Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios. Lima: Gaceta Jurídica.

Herrada Bazan, Victor. 2017. La exclusión de socios en la ley general de sociedades. Lima: Gaceta Jurídica.

Hundskopf, Exebio. 2006. Derecho Comercial. Temas societarios. Tomo 6. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.

Hundskopf, Exebio. 2012. Manual de Derecho Societario. Lima: Gaceta Jurídica.

Luna Victoria León, César. 1988. “Código Civil de 1852: Lo nacional y lo importado”. Derecho PUCP: 73-100. doi: https://cutt.ly/ww4yrzwJ

Mastrangelo, Alejandra. 2017. “Affectio societatis y gobierno corporativo”. Acceso el 8 de diciembre de 2024, https://alejandramastrangelo.com/affectio-societatis-y-gobierno-corporativo/

Mir Puig, Santiago. 2016. Derecho Penal Parte General. Barcelona: Reppertor.

Montoya Alberti, Hernando. 2014. “Exclusión del accionista por pacto o normas estatutarias en las sociedades anónimas ordinarias. Comentarios a la Resolución N°747-2014.SUNARP-TR-L”. Diálogo con la jurisprudencia, n.°189: 163-173.

Pérez Rodríguez, Ángela María. 2013. La exclusión de socios en sociedades de responsabilidad limitada. Pamplona: Aranzadi.

Rubio, Jesús. 1935. El principio de conservación de la empresa y la disolución de sociedades mercantiles en Derecho español. Madrid. Revista de Derecho Patrimonial.

Vicente y Gella, Agustín. 1960. Curso de Derecho Mercantil Comparado. Zaragoza: La Académica.

Entrevista al Dr. Daniel Vitolo

En esta edición, el Boletín Sociedades se complace en presentar la entrevista realizada al Dr. Daniel Vítolo, docente experto en derecho comercial, ha sido miembro de la comisión que redactó el Código Civil y Comercial de Argentina y actualmente es Inspector General de Justicia. En esta oportunidad el Dr. Vítolo nos comenta sobre sus inicios en el derecho, así como su trayectoria y experiencia en el derecho civil y comercial.

Entrevistan:

ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús.

ALVA LOPEZ, Milagros Elizabeth.

CISNEROS PALOMINO, Yesenia.

MORALES ROJAS, Sebastian Alexander.

RAMOS CAPARACHIN, Marilu Danissa.

¿Cómo surge en usted el interés por estudiar derecho, luego por profundizar sus conocimientos en el derecho comercial?

En primer lugar, quiero agradecerles la entrevista. Para mí es un honor muy grande que ustedes me hayan elegido para entrevistarme. Con relación a su pregunta, les cuento que cuando terminé mi colegio secundario tomé la decisión de ingresar a una universidad. Ciertamente no tenía una vocación tremendamente marcada por el derecho. Hacía unos tres años que mi padre había muerto. Mi madre había quedado viuda y mis hermanos eran todos bastantes mayores que yo. Todos ellos estaban encaminados: mi hermano era abogado (mi padre había sido abogado) y una hermana mía era escribana.

Ciertamente lo que yo quería era hacer música, tocar la guitarra, y tener una banda, es decir ser “músico”; sin embargo, en casa mi madre me dijo: “A usted lo voy a dejar con un título, después vaya y toque lo que quiera y donde quiera, pero usted tiene que venir con un título universitario. Yo le prometí a su padre que cuidaría de usted y le daría un título universitario para que se gane la vida”. Si bien en la actividad escolar me había destacado en algunas actividades sociales porque había fundado un diario donde se publicaba reportajes por los derechos de los alumnos, sin embargo, yo no tenía una gran vocación por el derecho como carrera universitaria. Finalmente, me decidí por el derecho debido a mis antecedentes familiares puesto que había escuchado el derecho en mi casa y había discutido sobre derecho en las mesas de mi casa.

Cuando me recibí finalmente de abogado, ciertamente lo que más me interesaba era el derecho penal (mi padre había ejercido el derecho penal). Esta disciplina jurídica me había fascinado, por ello empecé a ahorrar para comprar libros de esa rama, pero no tenía muchas oportunidades de experiencia profesionales en penal porque el trabajo venía del derecho civil y comercial en los primeros tiempos.

Mi ilusión era ser abogado penalista hasta que un día un amigo mío, al que le habían ofrecido ayudar en la facultad como asistente en la materia de derecho comercial, me planteó acompañarlo para que no fuera solo y repartirnos las clases. Yo acepté porque iba a ser una manera de estar con mi amigo, de pasarla bien y divertirnos y así disfrutar esta experiencia docente. Ello empezó como una suerte de apoyo a un amigo, sin embargo, con los días me empecé a enamorar del derecho comercial y me pareció mucho más fascinante que el derecho penal porque tenía un mayor ámbito de libertad y de creatividad. No dependía de las tipologías cerradas de cuestiones un poco automáticas como tiene el derecho penal, sino que era un derecho mucho más flexible que permitía la creación con vinculación a la economía y la sociología, además de un carácter absolutamente internacional. Esto me empezó a fascinar y dejé de comprar libros de derecho penal para hacerme una biblioteca de derecho comercial y a leer a los clásicos de las materias vinculadas al comercio.

Me encantaron los temas vinculados con los títulos de crédito, y cómo a través de estos se podía generar un sistema de crédito a nivel mundial y el principio de la abstracción, la literalidad, la autonomía, también el derecho de sociedades, la figura del comerciante con todo lo que esto implicaba en el “estatuto del comerciante”, sobre su obligación, sus derechos, los sistemas de contabilidad, la contabilidad mezclada con la economía, la economía mezclada con las finanzas, las finanzas mezclada con la sociedad, la sociedad mezclada con los contratos. Era como un mundo que uno iba descubriendo por pasos y que no tenía límites.

Un día, el único hermano que tenía mi madre, vino a Buenos Aires. Él era abogado también. Le conté lo que estaba haciendo en la universidad y me dijo que tenía una reunión de trabajo en el estudio del doctor Horacio Fargosi (quien fue uno de los grandes maestros del derecho comercial en la Argentina). Me invitó a acompañarlo para presentarme con Fargosi pues era amigo de él. Fargosi fue muy generoso y me preguntó qué me gustaba en materia jurídica, que estaba haciendo y en qué me interesaba. Y yo le conté. Cuando terminó la reunión me dijo: “Bueno a partir de mañana venís a la clase conmigo a la facultad, porque vas a ser mi ayudante personal de cátedra”. Ello me alegró mucho. Es así que durante cincuenta años di clases en la facultad. Lo increíble fue que de ayudante me desempeñé luego como jefe de trabajo prácticos, después fui profesor adjunto interino y luego, tras un concurso, gané el cargo de la cátedra de mi maestro, el Dr. Fargosi, la cual conservo hasta el día de hoy. Él siempre decía que quería que yo fuera su sucesor. Y pude cumplirle el sueño.

Como quien dice el mundo de la música perdió a un gran artista, pero el mundo del derecho ganó a un gran profesor…

Yo creo que el mundo de la música no perdió, porque muchos años después pude darme el gusto (risas). Tuve la experiencia de formar una banda, pero no duró mucho. Llegué a grabar algunos CDs con canciones que —de hecho— podrán encontrar en Spotify bajo el nombre de EL DOC.

Usted ha estudiado el pregrado en la Facultad de Derecho UBA y el doctorado en la Universidad Nacional de Córdoba en Argentina. ¿Qué experiencia nos puede compartir acerca de su estancia en estas universidades?

En mi opinión la universidad pública en Argentina es fantástica, para mí es la mejor universidad, de hecho, la Universidad de Buenos Aires está catalogada entre las cincuenta mejores universidades del mundo y lidera entre las diez mejores de Latinoamérica. De igual modo, la Universidad Nacional de Córdoba, la más antigua, tiene más de cuatrocientos años de fundación y también nos brindó grandes maestros en el derecho comercial argentino, siendo muchos de estos de la Universidad Nacional de Córdoba y de su Instituto de Derecho Comercial Mauricio Yadarola, como ocurre, por ejemplo, con el doctor Efraín Hugo Richard, y los desaparecidos maestros Héctor Cámra —entre otros—.

Ahora bien, la universidad pública tiene para mí el mayor desarrollo de la libertad de pensamiento porque la libertad de cátedra está realmente desarrollada en base a una discusión fructífera, pues no hay una mirada con ideología política. Considero que la Universidad de Córdoba tiene como ventajas su ubicación al ser una ciudad muy importante, y la comunidad científica está más localizada y eso permite mucho intercambio, por lo que considero que es una ciudad con mucha vida universitaria, a diferencia de Buenos Aires donde la facultad de derecho está aislada ediliciamente ya que, si bien es un edificio maravilloso en el medio de un parque, la lejanía de la misma no permite que haya una vida permanente alrededor de la universidad; sin embargo, cuenta con un buen catálogo de libros y acceso a material internacional.

Así también, me preguntan ¿por qué si soy egresado de la Universidad de Buenos Aires no hice mi doctorado allí? Pues bien; ello responde a una historia familiar, ya que mi padre y hermano eran egresados de la Universidad de Córdoba y el destino natural para mí era el de estudiar en esa universidad; sin embargo, debido a que a mi padre lo nombraron ministro del interior de la República Argentina en el gobierno del presidente Frondizi en el año 1958, tuvimos que mudarnos de la provincia de Mendoza a Buenos Aires. Y luego lo lógico fue estudiar en la universidad del lugar en que residía. Pero ocurre que yo deseaba continuar con la tradición familiar y encontré la posibilidad de estudiar el doctorado de la Universidad Nacional de Córdoba, para luego realizar mi postdoctorado en la Universidad de Buenos Aires.

¿Qué opinión le merece la especialidad en una rama jurídica? ¿Es indispensable la especialidad, sin perjuicio de un conocimiento integral de todo el Derecho?

Una experiencia muy interesante fue que, cuando yo era pequeño e iba al colegio —y aún al principio de mi carrera universitaria— la idea que existía era que el abogado tenía que tener una formación generalista o multidisciplinaria; y de hecho, no existía todavía en Argentina un régimen de estructuras para estudios jurídicos al estilo de los grandes despachos como el sistema americano, donde las compañías se encontraban divididas por departamentos; esto no existía en Argentina, pues los estudios consistían en prestigiosos y buenos litigantes asesores generalistas, siendo que todos los abogados nos iniciábamos litigando y asesorando en lo que llamamos el “multifuero”, pero no se miraba el estudio jurídico o el despacho jurídico como una empresa jurídica.

A partir de la explosión en las últimas tres décadas del siglo XX de la aparición de nuevos instrumentos jurídicos y leyes, siendo un movimiento importante europeo en materia de desarrollo jurídico, se empiezan a desarrollar una serie de institutos muy novedosos, que cambiaron el derecho societario, concursal, y los contratos en el contexto de la aparición de las nuevas tecnologías, como el telefax, teléfono internacional y mucho después el correo electrónico; y de la mano de estas novedades se presentó el debate en el seno de la Unión Europea respecto de cuál será el sistema jurídico que iba a regir en el continente en contraste con la fuerza enorme de Inglaterra con las normas del common law, un derecho totalmente diferente al nuestro, pues los jueces también pueden crear derecho con la fuerza del precedente y con una enorme flexibilidad; y, por su parte, Alemania quería conservar el derecho continental europeo en la Unión Europea. A partir de ello surgió una mezcla de instituciones; por ejemplo, las definiciones en los contratos, siendo esto el inicio de la especialidad.

Existió todo un movimiento de cuatro décadas del siglo XX donde comenzó la especialidad y los abogados comenzaron a especializarse para no quedarse atrás en la competitividad. Pero en el siglo XXI, a partir de la cuarta revolución industrial, con un impacto y velocidad profunda, se advierte que la especialidad no alcanza, pues se empiezan a interconectar los institutos y comienzan a aparecer cuestiones transversales como el derecho del consumidor, los derechos humanos, cuestiones de género, la responsabilidad social empresarial, así como las dudas de tipo filosófico y ético entre la tecnología y la artificialidad, concluyendo que debemos regresar al generalismo, para recién después hacer foco en la especialidad en lo que nosotros necesitemos puntualmente, pues en muchos casos se está viendo el árbol, pero no el bosque.

En esa línea, en Argentina, en el año 2015 se unificó el Código Civil y Comercial, respondiendo a lo que la sociedad necesitaba y requería como los sistemas diferentes de la comunidad de ganancias en el matrimonio, el divorcio por mera declaración unilateral, el matrimonio igualitario, un régimen distinto de los contratos paritarios y no paritarios, los contratos de consumo, así —como también— el reconocimiento de nuevos derechos reales como condominios, parques empresariales. Ocurre que la sociedad —en su conjunto— exige que a las personas se las deje elegir, no sólo en el ámbito civil, sino también para poder realizar inversiones y emprendimientos con un amplio margen de libertad, pues para arriesgar necesitaban una limitación de responsabilidad en materia comercial.

De esa forma, notamos que estamos volviendo a la generalidad —como regla general— pero sin descartar la especialidad. Yo creo que son buenos campos de acción, pero considero que el especialista no puede moverse sin el generalista.

¿Podría compartir un momento decisivo en su trayectoria profesional que haya influido en su enfoque hacia el derecho empresarial y societario?

El fuerte de que yo me vuelque en el tema del derecho empresarial fue el año 1993, en el contexto que el gobierno nacional me convoca a mí y al profesor Julio Cesar Rivera para redactar una nueva ley de concursos y quiebras para Argentina, a quien compartí que mi pensamiento para la reforma debía hacerse llevando adelante un cambio grande, pues desde del año 1979 me encontraba en completa soledad hablando de temas nuevos tales como la responsabilidad social empresarial. Incluso, mi maestro Fargosi al leer un capítulo de un libro mío sobre la empresa en la nueva dogmática jurídica me dijo —con referencia a ese capítulo— que los alumnos leyeran el mismo “… por su cuenta…”, pero que él no lo explicaría, dándome a entender que no le interesaba. Sin embargo, ahora este tema hora es tendencia.

Así, consideré que —en lo que al derecho concursal se refería— se debía desjudicializar el sistema y permitir flexibilidad en las propuestas, porque el derecho comercial no es un prototipo de derecho como lo es el derecho civil, sino un derecho que acompaña realidades. De otro modo, si no se sigue la realidad, cuando la norma se despliega en el escenario fracasa. Y ello porque se requiere un cambio, adaptarse a la realidad, y entender el modo en el cual los empresarios toman los riesgos. En ese sentido, el derecho comercial tiene que poner un poco de orden cuando se manifiesta la creatividad del empresario en el mercado, establecimiento límites como registros, en general. La Ley de Concurso y Quiebras 24.522 fue el resultado de esa visión, y ahora funciona y cumplirá el año que viene 30 años de vigencia.

Conforme a su libro Análisis de las buenas prácticas societarias (Compliance) y su alcance y aplicación en las empresas de la provincia, ¿cuáles son los principales desafíos que enfrentan las empresas en el cumplimiento de las normativas comerciales en un entorno global cada vez más regulado?

Esto es un paradigma nuevo, la responsabilidad social empresarial. Las empresas en nuestra legislación son objeto de derecho y el sujeto de derecho son las personas privadas o las personas jurídicas, en algunos casos, el Estado, titulares de ese objeto llamado “empresa”. Sin embargo, desde el punto de vista real, las empresas son actores sociales —sujetos en sentido lato—. Si nosotros vamos a empezar a reconocer a los sujetos de derecho esta capacidad de generar actores sociales que interactúan con la sociedad y le vamos a dar la capacidad de cumplir contratos, bueno van a tener que cumplir también con una ética. Es decir, las empresas también deben ser buenos “ciudadanos”, no pueden moverse sin la consideración del otro, sin tener en cuenta las externalidades que se producen con cada uno de sus comportamientos.

El manual de buenas prácticas consiste en reunir reglas que indiquen y establezcan que si la empresa quiere ser equiparada a una “persona” tiene una obligación con la comunidad porque la comunidad es la que la legitimó y le dio un poder social; entonces ella tiene que responder porque le dieron una responsabilidad para producir bienes, para dar sanidad, para dar entretenimiento, para producir bienes y servicios para el mercado. Bueno, y si no le hubiéramos dado el poder, no podrían tener por ejemplo la limitación de responsabilidad, no podrían tener la posibilidad de disolverse y volver a nacer. Y esos derechos tienen —o al menos deben tener— su correlato en obligaciones.

¿Cómo ha integrado su experiencia práctica en la redacción de leyes, como la Ley de Concursos y Quiebras, en su labor docente?

Cuando yo me formé mis profesores fueron fantásticos, pero en otra época; el profesor venía y se sentaba, caminada y declamaba durante una a dos horas, y nos mandaba a leer un tratado, frente lo cual debía aprender de memoria. Hace unos años, el profesor Dennis Campbell me invitó a dictar una clase en Boston y me dijo que tenía siete minutos para hablar y que en resto del tiempo los alumnos intervenían a través de sus preguntas.

Algo cambió.

Entonces, hay temas donde yo como profesor, prefiero que los alumnos vengan con la ignorancia más absurda y desde la construcción común vamos a llegar a conocer un tema. En otros momentos, hay que enviar a los estudiantes a leer artículos, para luego ir intercambiando ideas, ese es el cambio. No hay enseñanza unidireccional; hay un proceso conjunto de aprendizaje y de construcción del conocimiento.

El otro cambio es que hoy hay que trabajar con tecnología, hay que tener videos o Power Points, para que la gente visualice los temas, y vean cómo funcionan los nuevos instrumentos. Por ejemplo, el arbitraje societario —o la administración de justicia— a través de robots. En Estados Unidos, casi el 100% del sistema de multas de tránsito está manejado por inteligencia artificial, ya no hay jueces, salvo para la instancia de la apelación, los robots manejan la estadística, la velocidad, por lo que la satisfacción del ciudadano es enorme. Y eso hay que verlo en funcionamiento para entenderlo. No basta con contarlo.

Usted fue elegido como uno de los 100 juristas convocados por la Comisión Redactora designada por Decreto 191/2011 para redactar el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994. Dicho código entró en vigencia desde el año 2015, ¿cuál es el balance de dicha norma luego de casi una década de vigencia?

Totalmente positivo. Al principio, yo fui un gran crítico del anteproyecto del código y cuando me convocaron para participar en la redacción del nuevo código, mi idea era crear varios códigos. Yo dije se debía crear un código de parte general, de obligaciones, de familia, de la empresa, de consumidor, de la competencia. Sin embargo, mi propuesta no fue aceptada. Ahora bien; una vez que fue sancionado como ley de la Nación, salí a defender al código para hacerlo funcionar porque está destinado a la gente. El código —finalmente— cambió el sistema para bien, es mucho más flexible para su tiempo, cambió la idea de la seguridad jurídica.

Hay cosas que me parecen que quizás están mal legisladas en su contenido, pero es imposible que una norma unificadora de todo el derecho privado no tenga deficiencias. Sin embargo, me parece que es mucho más adecuado a la realidad que el código anterior ya que recoge el dialogo de fuentes y la constitucionalización de derecho privado. Es decir, las normas que están en este código encajan perfecto en el ámbito de la libertad, con los límites que impone la Constitución.

Por otro lado, la seguridad jurídica no es sólo la subsunción del hecho en la ley, sino la tranquilidad de, más allá de que ocurra lo que ocurra, generándose un conflicto, bajo la regulación del código y la resolución de un tribunal, la solución va a ser razonable y ponderada, proporcional y con interdicción de arbitrariedad. Dicho de otro modo, tener la seguridad de que, ante un caso concreto y un conflicto, puedo ganar o perder, pero no voy a salir indignado, pues lo que ocurrió era algo posible; es decir, va a existir esa satisfacción residual que es lo que genera confianza, Y esa es la seguridad jurídica.

Usted es el Inspector General de Justicia (dependiente del Ministerio de Justicia) de la Argentina, ¿nos puede comentar cuál es la función de la Inspectoría General de Justicia y cuál es el impacto de la labora de la Inspectoría General en las empresas argentinas?

La inspección General de Justicia es el organismo que está a cargo del Registro Público; es decir el antiguo registro público de comercio que ahora se llama registro público —a secas— y que está a cargo mío, yo soy el registrador. ¿Qué es lo que registro? Pues bien, todas las sociedades, registro todas las matrículas individuales, las asociaciones civiles, las fundaciones, otras entidades de bien público, comerciantes, emprendedores, despachantes de aduanas, fideicomisos, contratos asociativos, los registros. Y tengo control de legalidad sobre todos aquellos instrumentos que se inscriben; pero aparte tengo un control de funcionamiento sobre todas las entidades civiles llamadas “organizaciones de la sociedad civil”, “asociaciones civiles” y “fundaciones”. Tengo el control federal en todo el país del ahorro por sistemas de capitalización para la adquisición de bienes y servicios; y también tengo el control sobre toda la actividad de las sociedades constituidas en el extranjero, que vienen a actuar sobre el suelo argentino.

Se trata de un organismo que tiene bastante independencia. Es que yo puedo obstaculizar todo esto o facilitarlo, yo puedo controlar para que no se viole la ley o el orden público en lo que es capacidad de control, o puedo no controlar. También puedo poner tantas trabas que lleven a que se frustre la ley federal que les permite actuar a los sujetos registrados y fiscalizados, así que el tema de la labor del organismo es muy importante. El universo que está bajo mi “ejido”, por llamarlo de alguna manera, es muy grande. Estamos hablando de un millón doscientos mil sociedades, estamos hablando de treinta mil asociaciones civiles, siete mil fundaciones, estamos hablando de setenta mil matrículas individuales, estamos hablando de dos mil fideicomisos, de quince mil sociedades constituidas en el extranjero actuando en el país.

Es decir, el universo de control es muy grande y la estructura no es tan grande, los sistemas informáticos no son tan buenos, así que el trabajo es mucho y lo que hemos hecho es poner en vigencia un marco normativo totalmente nuevo y revolucionario, que cambia todos los criterios con lo que se veía manejando la Inspección General de Justicia antes, y esto ha generado un cambio tremendo en el mercado. Es el incentivo para las sociedades constituidas en el extranjero para venir a invertir en el país, en las sociedades locales, en los contratos asociativos en los fideicomisos. Ha habido un cambio muy grande porque hemos liberado muchas trabas, muchos cepos que existían para poder permitir la mayor libertad creativa, con la responsabilidad que corresponde y con los controles de legalidad que nos corresponde.

¿Qué nos podría comentar sobre las propuestas de Javier Milei en materia económica como la dolarización de la economía y la eliminación del Banco Central de la República Argentina, así como su avance de dichas reformas?

Estas son propuestas que son interesantes porque son disruptivas, pero no necesariamente se están llevando a cabo porque necesitan de una preparación previa. Es decir, me parece que lo que el Presidente de la República ha hecho con estas dos cuestiones es generar un conocimiento respecto de cuál es la idea del lugar y el escenario adónde se dirige. Ahora, esto tampoco es una cosa que pueda ser inmediata, el tema de dolarización es muy interesante, pero básicamente la dolarización estaba pensada por la pérdida de valor adquisitivo de nuestra moneda que ha tenido por causa de una alta inflación, una depreciación enorme.

En la medida en que esa moneda con la baja de inflación puede recuperar valor o revaluarse, quizás no hace tan urgente el avance hacia una dolarización y tampoco estoy seguro que el plan final del Presidente sea cambiar la moneda nacional por el dólar, también hay que entender que la dolarización es una suerte de “comodidad verbal”. Es decir, tomar el dólar como parámetros de pisos de precios de bienes y servicios, por ejemplo, como lo que ocurre en Uruguay, donde usted va por la calle en cualquier lugar y da lo mismo que vaya con dólares o con pesos uruguayos, y puede pagar lo que se le da la gana con cualquiera de las dos monedas, y todo en la comunidad está familiarizada con esto. Es decir, no es un tema que uno dice: “Bueno yo con esto pago en forma bimonetaria en un banco” o entidad financiera. Usted va a almorzar y paga la cuenta con dólares o con pesos y a la persona le da lo mismo, no es que prefiere una cosa o la otra. Va a un cajero, paga, saca dólares, pone dólares. Compra un helado con dólares. Da una propina al que le acomoda el auto, utilizando dólares o pesos, y para todo el mundo es lo mismo, no es que la gente prefiere dólares o pesos. Es lo mismo.

Yo creo que quizás ese es el sentido más allá de que ello implique la legalización absoluta de circulación del dólar en forma libre y me parece que a eso apunta la idea. Pero bueno; tenemos que ver como transcurre esto en el tiempo, porque para que ello ocurra se necesita recomponer reservas en el banco central y demás.

Y en cuanto a la segunda pregunta referida a la eventual desaparición de un banco central o regulador, bueno, es una idea en la que yo no soy experto en derecho monetario y financiero como para poder evaluar el impacto que pueda tener la medida; pero yo creo que de lo que se está hablando es, no de eliminar el banco central y que no exista un banco central, sino eliminar el banco central con las funciones que tiene hoy. Dejarlo con funciones estrictas de materia de emisión monetaria y no como un agente de colocación o financiamiento del tesoro que es el modelo que se ha utilizado hasta ahora.

¿Qué impacto cree que tiene la docencia en su rol actual como Inspector General de Justicia y cómo ha utilizado esa experiencia en su nuevo cargo?

Bueno yo considero que lo interesante de la docencia es que uno con el desarrollo de la docencia aprende a explicar y, aparte, yo personalmente de la docencia también aprendí a escuchar. Yo escucho mucho a mis alumnos, no es el profesor que viene y dice, “no” a lo que dicen los alumnos, o impone sólo su discurso y su idea. Yo escucho mucho y los escucho y a veces les digo “…hablen y digan…”, no pero ellos me dicen “…no estamos seguros…”; y yo les respondo “… no me importa que digas un disparate, no me importa aunque tu creas que es un disparate porque quizás no es no es un disparate…”. A veces las personas más ignorantes dicen cosas que son tremendamente sensatas y viene una persona sumamente preparada y dice un disparate.

Las resoluciones que se dictan vienen con considerados profundos, porque lo que se quiere es explicar qué persigue la norma; y esto es un poco docente. A veces me dicen: “… son largos los considerandos”. Pero es mejor que la gente sepa hacia dónde vamos; no le va a cambiar la vida el leer una página más o dos páginas más antes de lo resolutivo. Ellos no tienen que recitarlos, sino que tienen que cumplir con lo que dice de resolución simplemente, pero esto explica y también me ayuda la docencia cuando vienen los administrados a verme, pues yo no quiero imponer ideas sino que los escucho.

Nosotros por primera vez en cuarenta años la Inspección General de Justicia se abrieron tres canales de comunicación. Dijimos y anunciamos que íbamos a establecer un nuevo marco normativo y entonces abrimos una casilla de correo para sociedades comerciales, una casilla de correo para entidades civiles y una casilla de correo para todo lo que es el Sistema Federal de Ahorro. Les dijimos, a los abogados, contadores, escríbanos y a todas las personas empresarias, empresas y entidades binacionales y embajadas: “… dígannos qué estamos haciendo mal, qué les gustaría que hiciéramos, qué necesitan, dónde están las piedras que les molestan en el zapato y que nosotros tenemos que remover sí o sí…”.

Llegó un aluvión de propuestas interesantísimas, las procesamos, las vimos, las discutimos, tomamos unas, y no descartamos otras. Fuimos recorriendo durante prácticamente noventa días las cámaras binacionales hablando con los inversores, las embajadas, la Bolsa de Comercio, el Banco Central, la Comisión de Valores… con todo eso juntamos mucho material, y ello nos permitió reformular la normativa y la gente quedó encantaba.

Así se sancionó una normativa que ha caído muy bien recibida por la comunidad, porque se han visto ellos reflejados en ella, incluso en materia de normas de documentación y contabilidad. Hasta los consejos profesionales en ciencias económicas nos han llamado y nos han dicho “… B… Daniel veo que usted colocó lo que nosotros mandamos; que orgullo qué alegría…”.

El derecho societario es un derecho instrumental. La gente dice: “… La ley de sociedades es buena o mala según las teorías…”. Se trata de un error. La ley de sociedades es buena o mala dependiendo de si sirve o no sirve. La ley de sociedades es buena si ayuda a constituir sociedades de un modo simple y efectivo; si le da al administrado y a la comunidad sociedades mejores; si le permite a las personas humanas y jurídicas trabajar mejor con sus socios; si les facilita la manera de tomar la decisión de disolverla, de liquidarla, de fusionarse o de transformarse. Las regulaciones son “buenas” si usted siente y percibe que las regulaciones que se ponen en vigencia en vez de maniatarlo le da una cierta libertad para poder moverse. Si las normas son de esa manera son —entonces— buenas. Si es al revés, son malas y no importa que las haya redactado el genio más genio premio nobel del derecho.

¿Tiene alguna crítica constructiva al método o métodos de enseñanza del derecho comercial en el aula universitaria?

Sí, y está relacionada con la idea de “escuchar”. Tengo una crítica que es esa justamente, que en el aula universitaria los profesores no están escuchando lo necesario. Si el aula no funciona la culpa es del profesor este tema que se ha puesto de moda de decir que “…los alumnos son unos vagos…” no sirve; y no es verdad. Si el aula no funciona es porque el profesor no ha trabajado lo suficiente. Puede haber algún caso, de un grupo de rebeldes, algo que todos hemos tenido alguna vez, pero básicamente la responsabilidad del aula es del profesor. El profesor tiene que motivar, tiene que buscar mecanismos para interesar y seducir a los estudiantes; y si lo que hace no interesa tiene que cambiar y tiene que probar algo diferente, tiene que tratar de buscarle la vuelta y él tiene que hacer que funcione, siendo más empático en comprometer a la gente, buscar mejores técnicas, analizar material, vincularlos, ingeniarse para interesar a los alumnos en el tema o la disciplina a ser abordados.

Y también el profesor debe entender que lo más importante es que esto del “cambio” va a tal velocidad que el tema solamente de retener de memoria normas o disposiciones no sirve, aquí hay que entender el sentido y hay que entender el mecanismo, porque si entiendo el mecanismo y el sentido, entiendo la norma.

Y parece que es importante que la gente se vaya del aula conociendo cómo y dónde buscar lo que necesita y cómo investigar para acrecentar su conocimiento. Que sepas de memoria la norma, a mí no me interesa, te va a ayudar sí; pero no es lo esencial, lo esencial es que entiendas.

¿Cómo cree que la educación en derecho comercial debería adaptarse para preparar mejor a los futuros abogados para enfrentar los desafíos del mundo empresarial actual teniendo en cuenta además los cambios tecnológicos?

Bueno ¿cómo tiene que hacerlo? con el profesor, quien es quien tiene que bajar la tecnología. A ver, a mí esto me ha costado un horror, porque no tengo la flexibilidad que tienen mis nietos. A ver, mis nietos siendo más chicos toman un teléfono y me sacan veinte metros de ventaja y yo no puedo competir con ellos en ningún videojuego, estoy muerto a los dos minutos de empezar ya me liquidaron a mí con todas mis pertenencias y lo entiendo; pero tengo igualmente que sentarme para saber cómo funcionan los botones. Nosotros —los más adultos en la enseñanza— también tenemos que hacer deberes y parecería que los deberes no son sólo de los alumnos.

El profesor es el primero que tiene trabajar, tiene que hacer sus deberes, tiene que buscar, fichar, tiene que seleccionar, porque el alumno o estudiante no puede seleccionar qué es bueno y qué malo o para qué sirve cada recurso, porque no tiene el conocimiento para ello. Eso lo tiene que hacer el profesor. Hay que seleccionar y ver qué le doy y qué no le doy, y qué están preparados para recibir y que no están preparados para recibir ¿Cómo los puedo interesar? Hay que bajar al llano. Y la tecnología hay que sumarla. Hoy la gente está con la tecnología.

A ver, yo al principio hace años me enojaba con mis alumnos, porque empezaron los teléfonos celulares, uno de ellos tenía el teléfono y yo le dije “estás con tu novia” me dijo: “no profesor, estoy usando el Código de Comercio, lo tengo en el teléfono”, y yo no sabía que se podía tener un Código de Comercio en el teléfono, entonces estaba mirando el código, entonces claro a la clase siguiente entré y dije: “Bueno, todos tomen los teléfonos vamos a esta página y listo, vamos trabajamos con la página en esta, pongan buscador y busquen por la palabra ‘transformación’ a ver cuántas veces la encuentran en la ley, ¿catorce veces? bien dime la primera…”, y bueno de hecho estamos hablando de transformar una sociedad, y hay que rescatar lo que es útil, así que hay que hacer cosas.

Este año el Boletín Sociedades cumplió 14 años de continuas publicaciones, ¿nos podría dejar un mensaje a nuestros más de 20,000 seguidores que nos leen?

Mi mensaje es que seguramente muchos de ustedes se van a interesar en los temas a través de la docencia. No se crean eso del título de profesor. Cuando me dicen maestro o profesor yo siempre contesto que soy y seré alumno hasta el último día de mi vida. Eso es lo que quiero ser. Sean alumnos hasta el último día de sus vidas, porque es muy importante que se sigan formando y que sigan trabajando y estudiando. Lo que estudien y aprendan nadie se los podrá robar jamás.

No le tengan miedo a lo que viene. Lo mejor siempre está por venir. Tampoco tengan miedo a esas ideas sobre que con la cuarta revolución se va a acabar el trabajo. En las tres revoluciones anteriores se decía que iba a pasar eso y no ocurrió. El trabajo no cayó, sino que aumentó y fue de mejor calidad y con un mejor nivel de ingresos. Lo que pasa es que el trabajo cambió en esas revoluciones. Quizás tendremos que imaginarnos un mundo futuro diferente: haciendo cosas diferentes, estudiando de una manera diferente, transmitiendo de una manera diferente, enseñando de una manera diferente, liquidando de una manera diferente… pero siempre vamos a tener un rol que cumplir de alguna manera en la sociedad.

Y en ese contexto, el derecho siempre existió, porque sin el derecho la sociedad sería un caos, un mundo donde nadie sabría qué es lo de uno y qué es del otro, cuáles son los límites y los comienzos, los principios de cada cosa… El derecho es el gran pacificador de la sociedad.

Finalmente, me gustaría decirles a los jóvenes que no tengan miedo a creer en las personas mayores, quienes sabemos muchas cosas porque hemos estudiado por muchos años pero, fundamentalmente algunas enseñanzas las sabemos y podemos transmitirlas… justamente porque somos mayores.

Muchas gracias por la entrevista.