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I. Introducción

El presente trabajo de investigación no pretende frustrar los denodados esfuerzos de las asociaciones animalistas y la sociedad en general por propiciar una cultura de respeto hacia los animales como criaturas sintientes. Sino que, por el contrario, tiene como fin proponer mecanismos realmente eficientes para ejercer una adecuada protección sobre estos, sin desgastarnos en alternativas populistas que, si bien tienen una intención positiva, están destinadas al fracaso por ser antitécnicas, pudiendo causar un mayor perjuicio que beneficio.

Distinguido lector, usted se encuentra frente a un artículo de estilo contra argumentativo, en el cual se desarrollarán en primera instancia los aspectos más básicos del SOAT y sus coberturas, para luego pasar a exponer los principales argumentos del Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR y el Dictamen emitido por la Comisión de Trasporte y Comunicaciones del Congreso de la República. A continuación, el autor esgrimirá los argumentos que justifican su discrepancia en torno a dicho proyecto de ley y, finalmente, expondrá una propuesta que, a su entender y, tomando en cuenta la legislación vertida en los últimos años, resulta, a nivel técnico, mucho más viable y otorga una mayor protección para los animales de compañía que habitan el territorio nacional.

II. El Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito – SOAT

2.1. Antecedentes

El primer accidente de tránsito del cual se tiene conocimiento ocurrió el 31 de agosto de 1869 en Irlanda, produciendo el deceso de una mujer de 42 años cuyo nombre era Mary Ward, quien cayó de un vehículo de motor a vapor diseñado por su primo. Siendo este el punto de partida de una problemática que se vería acentuada con la creación del automóvil el 29 de enero de 1886 (1). Desde entonces, las empresas desarrolladoras de este tipo de vehículos han venido implementando sistemas de seguridad en aras de ofrecer una mayor protección a sus ocupantes. Tal es el caso, por ejemplo, de la mejora de los sistemas de freno, la adición de vidrios a la carrocería y la instalación de cinturones de seguridad.

Sin embargo, pese a las medidas adoptadas, el número de accidentes de tránsito y sus consecuencias fueron en aumento, obligando a entidades supranacionales como la ONU a pronunciarse al respecto, sobre la estandarización de regulaciones a vehículos (2) y la declaración de los accidentes de tránsito como un problema de salud pública de suma gravedad (3), haciendo un llamamiento a los Estados miembros a que lo resuelvan tomando las medidas que consideren pertinentes. 

En ese contexto, el Estado peruano se vio en la imperiosa necesidad de implementar en el Código de Tránsito y Seguridad Vial del año 1986, la obligación de que todo vehículo tenga que contratar una póliza de responsabilidad civil para poder circular en las vías del país. Sin embargo, dicha salida no resultó del todo fructífera, ya que acarreaba el inconveniente de requerir el pronunciamiento previo de un juez respecto a la asignación de responsabilidades a fin de que pueda hacerse efectivo el pago de la cobertura del seguro. Siendo así, dejaba desamparadas a las víctimas de accidente de tránsito en tanto no se haya resuelto dicho extremo de la controversia a nivel judicial.

No es sino hasta el año 1999, que se propone la inclusión de la obligatoriedad del SOAT en la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre como una alternativa idónea para contrarrestar las consecuencias de los accidentes de tránsito en el Perú. El mismo que, pese a su implementación tardía –ya que dicho seguro había sido implementado en otros países de la región con poco más de dos décadas de anterioridad—, ha derivado en resultados positivos para las víctimas de accidentes de este tipo.

La primera experiencia latinoamericana de implementación del SOAT fue llevada a cabo por Brasil en el año 1969 y, la segunda, por Costa Rica en el año 1976. Pese a ello, ha sido la experiencia colombiana (4) la que inspiró al legislador peruano a incluirla en nuestro ordenamiento jurídico en el año 2002.

A la fecha, la aplicación del SOAT se ha generalizado a lo largo de diversos países sudamericanos como Nicaragua, Panamá, Ecuador, Paraguay, Uruguay, etc. (5) Presentando matices de seguro de responsabilidad civil y seguro de accidentes personales, como es el caso peruano.

2.2. Naturaleza

El SOAT es un seguro obligatorio por ley, que procura la protección inmediata e incondicional de la víctima de un accidente de tránsito. Lo dicho anteriormente, no se trata de una afirmación caprichosa del autor de la presente investigación, sino que, se condice con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia (6), que señala que el SOAT tiene una finalidad netamente social, teniendo como objetivo primordial garantizar la cobertura de los gastos e indemnizaciones de manera automática, con la finalidad de salvaguardar derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la salud; todos ellos reconocidos y protegidos por nuestra Constitución Política.

Como puede apreciarse, el SOAT fue concebido como un instrumento de protección célere que, inclusive, para efectos de la activación o pago de las coberturas, no requiere de investigación o pronunciamiento previo de autoridad alguna (7). Asegurando así, la salud y vida de la sociedad en su conjunto.

2.3. Coberturas

El término cobertura es un sinónimo de “garantía” (Castelo y Pérez, 39), que conlleva el cumplimiento inmediato de una obligación por parte de la aseguradora ante la materialización de un riesgo estipulado en el contrato de seguros.

Para efectos del SOAT, el legislador ha considerado pertinente incluir cinco coberturas indemnizatorias, las mismas que se aplican dependiendo de la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima de un accidente de tránsito.

2.3.1. Gastos médicos

Mediante esta cobertura, la aseguradora se encuentra obligada a asumir o reembolsar, los gastos hospitalarios, quirúrgicos, farmacológicos, exámenes, terapias médicas y demás procedimientos que resulten necesarios hasta lograr el alta del paciente.

2.3.2. Incapacidad temporal

De acuerdo con lo señalado por el Oficio N° 7981-2010-SBS, emitido por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP, se denomina “Incapacidad temporal” al periodo en el cual la persona se ve imposibilitada a realizar sus labores habituales. Abarcando así, no solo el periodo de descansos médicos propios a su recuperación, sino también el tiempo que la persona requiera para poder desenvolverse socialmente, tal como lo hacía antes de sufrir el accidente de tránsito.

2.3.3. Invalidez permanente

La invalidez permanente puede ser parcial o total, dependiendo de la gravedad de las lesiones sufridas, haciendo referencia a las secuelas ocasionadas como producto del siniestro. Para efectos de determinar el grado de menoscabo, la norma gradúa la pérdida en base a porcentajes que son consignados en la Tabla de Invalidez presente en el Reglamento SOAT (8) o, en su defecto, en base la graduación de invalidez propia del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (9).

2.3.4. Gastos de sepelio

Debe entenderse por gastos de sepelio a los gastos en que los familiares de la víctima incurren como producto del deceso de pariente, estos incluyen el cajón, nicho, capilla ardiente, traslado e, incluso, la cremación.

2.3.5. Fallecimiento

La cobertura de fallecimiento por accidente de tránsito se paga a razón de cuatro Unidades Impositivas Tributarias – UIT a los beneficiarios de la víctima que fallece como consecuencia de un accidente de tránsito con cobertura SOAT.

III. Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR

3.1. Antecedentes

El Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR tuvo su origen en una propuesta presentada a través de la plataforma virtual www.change.org, a la cual se adhirieron cerca de 317,000 peticionantes, solicitando se emita una norma que propicie la protección de las mascotas frente a eventuales accidentes de tránsito.

Los legisladores que impulsaron la iniciativa también contaron con el apoyo de asociaciones protectoras de animales, quienes coincidieron en la necesidad de implementar medidas legislativas en favor de las mascotas, a fin de que estas puedan recibir atención veterinaria inmediata ante la ocurrencia de un accidente.

3.2. Exposición de motivos

Quienes impulsan el Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR señalan lo siguiente: 1. El índice de siniestralidad del SOAT para el año 2018 fue del 3%; 2. Según una encuentra de IPSOS del año 2016, en la ciudad de Lima habitarían un total de 1’595,000 mascotas (10), siendo este el grueso de posibles beneficiarios de la propuesta; 3. Cuando estos animales son víctimas de un accidente de tránsito muchas veces no reciben atención médica adecuada y fallecen como consecuencia de las lesiones. 

En ese orden de ideas, a mérito de lo contenido en la Ley N° 30407 – Ley de Protección y Bienestar Animal, sugieren como medida protección idónea, la extensión de la cobertura de gastos médicos del SOAT, a fin de que también pueda otorgar atención médica veterinaria a los animales de compañía (Franciskovic, 48) del país, entendiéndose como tales, a todos aquellos que las personas mantienen generalmente en el hogar con la finalidad de obtener compañía del mismo, sin que exista, por tanto, ningún ánimo de lucro sobre estos.

3.3. Análisis costo-beneficio

El legislador considera que la iniciativa no generaría ningún tipo de costo para el Estado y que, pese a ello, los beneficios serían cuantiosos. Sugiere, valiéndose de un prorrateo, el incremento de S/ 1.30 soles sobre la prima anual de todas las unidades vehiculares del país, a fin de que se pueda disponer de un fondo de S/ 3’954,518 soles adicionales para cubrir los gastos por las atenciones veterinarias. Llegando inclusive a plantear conclusiones temerarias, como lo sería el asegurar una utilidad de S/ 729,518 soles, pese a que los seguros se cimentan sobre RIESGOS, es decir, hechos aleatorios que no sean 100% probables o improbables.

Demostrando así un total desconocimiento técnico de la manera en que se debe de calcular el monto de la prima de seguros, la cual no se puede limitar a un prorrateo facilista, sino que depende de estudios más elaborados efectuados por actuarios matemáticos, quienes luego de un extenso análisis estadístico arrojan tasas derivadas de los índices de siniestralidad y demás factores coetáneos y que serán, finalmente, las que se aplicarán para determinar el monto a pagar por una determinada cobertura.

IV. Dictamen recaído en el Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR

4.1. Análisis técnico

El dictamen parte del análisis de las dos modificaciones legislativas promovidas por el Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR, referidas los artículos 30.1 y 30.2 de la Ley N° 27181 – Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre. Pronunciándose desfavorablemente sobre la primera propuesta, la cual exigía que para que una persona pudiera contratar un SOAT no tuviera que adeudar multa de tránsito alguna, en razón a que desincentivaría la contratación de dicho seguro, exponiendo al peligro a la población en general. Por otro lado, respecto a la segunda propuesta, referida a la ampliación de coberturas del SOAT en favor de los animales domésticos, concluye favorablemente debido a que en la actualidad el Estado viene impulsando políticas y leyes en pro de los animales, siendo la propuesta legislativa un esfuerzo más para promover la protección de este tipo de criaturas sintientes.

4.2. Análisis de opiniones de entidades consultadas

La Comisión de Transporte y Comunicaciones del Congreso de la República solicitó a cinco entidades que se pronuncien respecto al proyecto de ley formulado. Al respecto, para efectos de la presente investigación obviaremos las opiniones vertidas por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud, por cuanto estas declararon que la propuesta no se encontraba dentro de su ámbito de competencia.

4.2.1. Ministerio de Transportes y Comunicaciones – MTC

La Oficina General de Asesoría Jurídica del MTC presentó observaciones a la propuesta de modificación legislativa (11), señalando que el SOAT es un seguro que cubre daños personales. Siendo así, y tomando en cuenta que la legislación peruana conviene en considerar a los animales como objetos de derecho, cualquier daño que estos pudieran sufrir tendría que ser asumido por la persona responsable de estos y no por un seguro de carácter social que fue concebido para salvaguardar la integridad física de las personas. 

4.2.2. Ministerio de Economía y Finanzas – MEF

El MEF emitió opinión desfavorable respecto a lo propuesto por el proyecto de ley (12) precisando que, la inclusión o ampliación de coberturas del SOAT implicaría necesariamente un incremento de la prima comercial. Asimismo, señala que, al no existir un padrón oficial de animales domésticos y sus dueños, resultaría imposible determinar al beneficiario final.

4.2.3. Superintendencia de Banca, Seguros y AFP – SBS

La SBS emitió opinión desfavorable (13), precisando que el SOAT fue concebido para otorgar cobertura inmediata a las víctimas humanas de accidentes de tránsito, por lo que ampliar la cobertura para animales domésticos significaría ir en contra de su naturaleza. Asimismo, concuerda con la opinión vertida por el MEF, respecto a que la ampliación de cobertura derivaría en un incremento del valor de la prima. Finalmente, señala que el legislador debería de sortear otras opciones como, por ejemplo, que los propietarios adquieran pólizas de seguros –previa coordinación con las aseguradoras— con coberturas específicas para accidentes o extravíos.

V. Respecto a la inviabilidad de la aplicación del SOAT para mascotas

5.1. Imprecisiones normativas

El Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR procura la ampliación de la cobertura del SOAT en favor de los “animales domésticos”, sin embargo, yerra enormemente al representarlos únicamente como “mascotas”. Lo dicho anteriormente, se desprende de su misma propuesta, la cual justifican presentando la Encuesta de Hogares llevada a cabo por IPSOS en el año 2016 (14).

Al respecto, debe entenderse por animal doméstico a todo aquel animal que depende del hombre y que no es susceptible de apropiación en tanto no se encuentra en estado salvaje (Franciskovic, 44). Además, no debe de soslayarse que el término “animal doméstico” es un género que abarca otros subtipos de animales, como son los “animales de compañía”, comúnmente llamados mascotas. Siendo así, la propuesta legislativa debería de propiciar la ampliación de las coberturas del SOAT para animales de compañía, mas no para animales domésticos, ya que, si ese fuera el caso, se estaría otorgando cobertura también a animales de ganadería, que son animales domésticos escasamente criados como mascotas y que no han sido considerados para la propuesta legislativa.

Asimismo, el proyecto de ley calcula un número máximo de 3,000 atenciones veterinarias en el país, emulando las perdidas fatales humanas, cuando los fallecimientos por accidente de tránsito son muy reducidos en comparación con las lesiones. Peor aún, el legislador fundamenta el número de atenciones basándose en decesos humanos, cuando lo que desea es otorgar cobertura de gastos médicos a los animales domésticos, mas no una cobertura de fallecimiento; lo cual resulta reprochable desde cualquier perspectiva.

5.2. Problemática actual de la cobertura de gastos médicos SOAT para personas

El Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR propugna una suma asegurada ascendente al 25% de una UIT, para la atención de animales domésticos a mérito de la cobertura de gastos médicos del SOAT. Adicionalmente, indica que la aplicación de dicha cobertura no podría conllevar al surgimiento de accidentes “simulados”, es decir, en donde exista daño intencional, por cuanto, las únicas que podrían hacer efectivo el cobro de dicha indemnización serían las mismas veterinarias, previa acreditación de los procedimientos médicos realizados.

Definitivamente, quienes plantean el proyecto de ley materia de estudio, desconocen totalmente las irregularidades existentes respecto a la cobertura de gastos médicos del SOAT para humanos.

5.3. Panorama actual de las veterinarias del país

Cuando hablamos de accidentes de tránsito, hablamos de lesiones traumatológicas o, en un número más reducido, neurológicas. Dicho esto, convendría preguntarnos si es que acaso las veterinarias de nuestro país se encuentran capacitadas para tratar este tipo de lesiones: siendo la respuesta un rotundo no.

En la actualidad, la gran mayoría de médicos veterinarios solo se limitan a vender accesorios (pet shop), bañar perros, poner vacunas, desparasitar, esterilizar y realizar cirugías de menor grado de complejidad. Son pocos los médicos veterinarios que tienen una especialización en traumatología y, menos aún, los que cuentan con una especialización en neurocirugía o neurología. Por tanto, se estaría exponiendo a los animales domésticos a ser atendidos por profesionales de la salud sin la más mínima capacitación que, por afán lucrativo, llevarían a cabo procedimientos quirúrgicos poco idóneos en perjuicio de dichos seres sintientes.

VI. Propuesta del autor: Hacia una adecuada protección de la salud de las mascotas

Si bien el Perú requiere de cambios legislativos urgentes a fin de proteger a los animales, los cambios deberían darse de manera progresiva, ya que es solo cuestión de tiempo para que la sociedad deje de ver a los animales como seres productores y comience a tratarlos como los seres sensibles que son. Siendo así, el primer paso a dar sería otorgarles protección inmediata a los animales de compañía (domésticos), por ser los más cercanos a las personas.

En la actualidad, dado que no existe un padrón que comprenda a las mascotas y sus respectivos dueños, lo ideal sería otorgar únicamente atenciones médicas, pero no mediante la ampliación de coberturas del SOAT, por resultar a todas luces antitécnico, sino a través de otra modalidad de aseguramiento.

La opción más viable, desde mi punto de vista, sería la aplicación de un Seguro de Accidentes para Animales de Compañía con cobertura de gastos médicos y una suma asegurada del 25% de una UIT (tal como propone el Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR). La ventaja de dicha propuesta sería que, no existiría un aumento de la prima comercial ni se desnaturalizaría el SOAT y que, a su vez, se otorgaría atención médica inmediata a las mascotas bajo una cobertura (gastos médicos) y seguro de la misma clase (seguro de accidentes).

Como se ha podido apreciar a lo largo del desarrollo del presente trabajo, soy un duro crítico de las atenciones médicas SOAT brindadas por privados, por tanto, no esperaría que sean clínicas veterinarias particulares las que puedan hacer efectivas las atenciones médicas de los animales de compañía. Entonces, ¿Quiénes otorgarían dichas atenciones?

El artículo 24° del D.S. N° 024-2023-SA – Reglamento de la Ley N° 31311, señala como una de las obligaciones de los gobiernos locales, la de crear e implementar nuevos centros veterinarios municipales o mejorar los establecimientos de servicio médico veterinarios ya existentes en su jurisdicción. Siendo así, bien podría hacerse uso de dichos establecimientos para otorgar atenciones médicas a las mascotas en caso de accidentes.

No cabe duda que, la propuesta formulada debería de ser financiada por el Estado y que, además, conllevaría el fortalecimiento de otras aristas, como la búsqueda de especialización de los médicos veterinarios y modificaciones legislativas necesarias para evitar posibles denuncias administrativas por competencia desleal.

Finalmente, la propuesta de un seguro de accidentes para animales domésticos no debe ser confundida con un seguro de accidente personales, puesto que el segundo procura la protección de la persona ante lesiones (Puyalto, 701); mientras que el primero, la atención médica de animales tal como se ha venido dando en los últimos años a nivel nacional (16) e internacional (17) bajo otras modalidades de aseguramiento.

VII. Conclusiones

7.1. La ampliación de las coberturas del SOAT para animales domésticos resulta a todas luces antitécnica e inviable, por cuanto desnaturaliza el fin por el cual fue concebido dicho seguro: la protección de la integridad corporal humana ante accidentes de tránsito.

7.2. El SOAT sufre de diversas problemáticas relacionadas a la cobertura de gastos médicos que afectan en gran medida a las personas víctimas de accidentes de tránsito y que se acentuarían si es que las víctimas fueran animales, ya que no pueden manifestar su voluntad.

7.3. Si la cobertura de gastos médicos del SOAT llegara a ampliarse en favor de los animales domésticos, se originaría un incremento de la prima comercial que conllevaría que muchos dueños de vehículos no contraten el seguro, exponiendo así a la población en general.

7.4. Resulta más viable la aplicación de un seguro de accidente con cobertura de gastos médicos, a fin de brindarle atención inmediata a los animales domésticos que llegasen a sufrir algún tipo de accidente.

VIII. Notas

(1) Se considera dicha fecha como el día del nacimiento del automóvil. En la cual Carl Benz patentó un vehículo motorizado de tres ruedas que funcionaba con gasolina. 

(2) Foro Mundial del año 1958.

(3) Para mayor información, revisar la Resolución WHA 27.59 de la Asamblea Mundial de la Salud del año 1974. https://cutt.ly/1wIN08FO. 

(4) Mediante Ley N° 33 del año 1986, se creó el SOAT en Colombia, sin embargo, dicho seguro entró en vigencia todavía en el año 1988. https://cutt.ly/OwIMuUob.

(5) Ver Cuadro / Diagrama N° 01.

(6) Ver fundamentos 4.2.3. y 4.2.6. de la Sentencia de Casación N° 16658-2016. https://cutt.ly/rwI0Ixjp.

(7) Ver artículo 14° del D.S. N° 024-2002-MTC. https://cutt.ly/9wI0PLH8.

(8) Ver acápite ANEXO del D.S. N° 024-2002-MTC. https://cutt.ly/9wI0PLH8.

(9) Ver Tercera Disposición Complementaria del D.S. N° 024-2002-MTC. https://cutt.ly/9wI0PLH8.

(10) Conviene precisar que la investigación llevada a cabo se encontraba referida a mascotas con hogar estable. En tal sentido, si consideramos el gran número de animales sin hogar, estaríamos hablando de una suma mucho mayor.

(11) Ver Oficio N° 0888-2022-MTC/04.

(12) Ver Oficio N° 399-2022-EF/10.01.

(13) Ver Oficio N° 4251-2022-SBS e Informe N° 014-2022-SBS.

(14) Ver: https://cutt.ly/CwJ9cPUF

(15) Ver: https://cutt.ly/ywJ9WgxA

(16) Ver: https://acortar.link/u3lv8X, https://acortar.link/5txA29 y https://acortar.link/hXv5lY

(17) Ver: https://acortar.link/xuVZ2B

IX. Referencias

Castelo Matran, Julio y Pérez Escacho, José María. 1976. Diccionario básico de seguros. Editorial Mapfre. Madrid, España.

Franciskovic Ingunza, Beatriz. 2017. Regulación jurídica de los animales de compañía en el derecho civil peruano. Instituto Pacífico. Lima, Perú.

Manzano Martos, Francisco Javier. 1977. Elementos del seguro. Colección Temas de Seguros. Editorial Mapfre. Madrid, España.

Puyalto Franco, María José. 2017. Estudios sobre el contrato de seguro. Instituto Pacífico. Lima, Perú.

X. Cuadros y diagramas

Cuadro / Diagrama N° 01

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I.- Introducción

Cuando ingresé a San Marcos, inmediatamente conseguí un trabajo en una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) cuyo objeto social se edifica por la elaboración de estructuras metálicas y mecánica de mantenimiento en sus tres variantes: correctivo, preventivo y predictivo. En mi estadía, la EIRL realizó servicios como tercero a una sociedad anónima cerrada (SAC) que producía envases de vidrios y los vendía al mercado nacional e internacional (menciono el verbo en tiempo pasado porque en la actualidad, la sociedad se declaró en quiebra y los trabajadores presentaron una demanda colectiva por falta de pagos y gratificaciones).

La relación «contractual» entre la EIRL y la SAC se orquestó por la tercerización de servicios, es decir, se realizaron trabajos para la fábrica como la construcción de almacenes, instalación de hornos de doscientas toneladas, maniobras aeróbicas, manipulación de maquinaria pesada, entre otras piruetas que creía imposible hasta entonces. No contábamos con planilla, ni seguro médico ni algún otro beneficio laboral, los pagos eran semanales y por debajo de la mesa, si bien la EIRL cumplía las formalidades para su constitución, parte del contrato implicaba que no exista registro alguno respecto al sistema de pagos para evitar los impuestos.

En el Perú predomina la libertad contractual, empresarial, industrial, es muy usual la práctica en el cual la EIRL, a través de la tercerización de servicios, efectúa trabajos para las medianas y grandes empresas, incluso, aceptando un vínculo laboral al margen de la ley, motor de la economía informal.  

Entre amoladoras, vigas y máquinas para soldar, despertó mi curiosidad sobre la figura jurídica de la EIRL, por ello, el presente artículo dilucida esta forma empresarial para entender la complejidad que parte de la vida misma en la experiencia peruana respecto a los diversos actos jurídicos que constituye su práctica y su creación como persona jurídica mediante la inscripción en los Registros Públicos.

II. La empresa

El verbo «emprender» es la materialización de la «empresa», su etimología significa alcanzar un fin, un negocio, un trabajo, una tarea. Escribir una novela implica un emprendimiento, un esfuerzo intelectual para convertir la realidad en ficción; construir una casa en un espacio accidentado, en la cúspide de una montaña o un cerro, es una empresa que necesita de materiales y desgaste físico; postular a la presidencia es emprender una aventura política que desafía crítica.

Entonces, el término «empresa» trasluce la actividad humana voluntaria que requiere un esfuerzo físico o psicológico con el objetivo de llegar a una meta, un fin, un anhelo. La empresa se esclarece desde la concepción económica como la síntesis de la trilogía divina del desarrollo: capital, trabajo y producción, para obtener un fin económico, tal es el caso de la SAC que produce envases de vidrios gracias a la combinación de factores productivos en un espacio y tiempo determinado. Un ingeniero no podría trabajar sin las herramientas necesarias que brinda el factor capital, ni una máquina de producción sería solvente sin la supervisión del operario, factor trabajo. Ambos elementos se complementan armónicamente para que la actividad económica se consolide.

La empresa como persona jurídica adquiere vida propia (1) e independiente de las personas naturales o jurídicas que la constituyen, otorgándole una autonomía patrimonial perfecta. Cuando una empresa realiza un contrato de compraventa, interviene como sujeto de derecho, en la condición de acreedor o deudor, comprador o vendedor.

El acto jurídico se sublima a través de la declaración de voluntad del titular de la empresa o representante quien debe firmar, aceptando las cláusulas del contrato, adquiriendo o vendiendo un bien a nombre de la empresa y no del empresario, por supuesto, mediante escritura pública, donde la empresa estará en la situación jurídica (2) de vendedor o comprador, acreedor o deudor, y el empresario siempre como representante.

Una EIRL puede realizar permutas, contratos de compraventa, garantías mobiliarias, donaciones, y demás actos jurídicos que requieren la formalidad en escritura pública, siempre y cuando el empresario o representante declare su voluntad, pues la empresa en sí misma no puede contratar por su existencia abstracta en la realidad material. En el caso del representante, debe estar inscrito en el Registro de mandatos y poderes para tener la facultad de disponer o gravar algún bien de la empresa, de forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad, tal cual indica el artículo 156 del Código Civil. Otro caso muy curioso es la simulación relativa de compraventa que realiza una persona natural a una EIRL cuyo representante ¡es la misma persona natural! Este acto jurídico significa en realidad que la persona está donando el bien a su propia empresa.

III. La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

Durante el Gobierno revolucionario de Morales Bermúdez (1975 – 1980) se dictó la Ley que norma la EIRL a través del Decreto Ley N° 21621 que se promulgó en 1976 y se inspiró en el proyecto de Lucrecia Maisch Von Humboldt (3), maestra sanmarquina que estructuró la columna vertebral de la EIRL. Esta figura empresarial se encuentra dentro del concepto de persona jurídica, organización de personas naturales o jurídicas que se agrupan para buscar un fin valioso, lucrativo o no, y que debe cumplir con la formalidad para su constitución mediante una ley expresa o la inscripción en los Registros Públicos (4).

Existió un debate intelectual respecto a la esencia de la persona jurídica. Un sector de la doctrina afirma que esta figura se rige por el pluralismo o la conformación de dos o más personas para crear una empresa. No obstante, el auge de tendencias y prácticas empresariales en una economía de libre mercado, permitieron que el ciudadano encuentre nuevas formas para realizar actividades económicas. Por consiguiente, el concepto de persona jurídica resulta incompleto frente a la realidad económica, materia prima para la reflexión jurídica.

La complejidad del mercado abarca la existencia de personas jurídicas individuales y colectivas. Para Fernández Sessarego, aquella persona que realiza actividad económica de forma individual, debe llamarse «empresario de responsabilidad limitada» (5).

El artículo 1 de la Ley que norma la EIRL señala que es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa» (el subrayado es mío).

De acuerdo a lo dictado, se infiere que la EIRL se encuentra en el marco de pequeña empresa y que, según los parámetros establecidos, no excede de los veinte trabajadores, ergo, si interpretamos sistemáticamente, existe la posibilidad que se ubique en el marco de mype o microempresa cuando no exceda el número de 10 trabajadores. La diferencia radica por el valor de ventas anuales: la mype no puede exceder de doce Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y la pequeña empresa de 25 UIT, por lo tanto, se divisa una delgada línea roja para concebir la EIRL en el marco de mype o de pequeña empresa.

3.1. El patrimonio de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

«El patrimonio de la empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye la empresa». El segundo artículo de la Ley de la EIRL comprende la esencia capital de la empresa, la inversión necesaria para que el negocio funcione idóneamente, por ejemplo, si Carlitos pretende crear una empresa, proyecto que nace desde la idea, la imaginación, análisis y estudio de mercado, primero tiene que tener claro a qué se va a dedicar el giro del negocio, objeto social que puede ser comercial: venta de herramientas, de ropa deportiva, de zapatillas urbanas, de libros, de celulares y accesorios informáticos; o de actividades sociales, personales, de agricultura y pesca, de transporte, de asesoría jurídica y notarial, de asesoría aduanera y de comercio exterior, etcétera.

El objeto social de la EIRL se diversifica de muchas formas, la actividad empresarial y las innovaciones del mercado alienta una variedad de actividades que van desarrollándose gracias a la tecnología y la creatividad humana que no conoce límite alguno y supera las barreras de lo cotidiano, transformando lo ordinario en extraordinario y lo extraordinario en ordinario.

Ahora, siguiendo la línea del caso hipotético, una vez que Carlitos tenga claro el objeto social de la EIRL que será la elaboración de estructuras metálicas y mecánica de mantenimiento en sus tres variantes (como señalé en la introducción), los bienes que van a conformar el patrimonio de la empresa serán la clásica máquina de soldar, tenazas, soldaduras, todo tipo de llaves, amoladoras, discos de corte, comprensora, gatas, taladros, destornilladores, alicates, moldes, oxicortes (que incluye el balón de gas y un manómetro) y el universo de herramientas que se requiere para realizar algún trabajo, que en su conjunto, forman parte del capital de la EIRL, según el caso señalado.

Las herramientas mencionadas son los bienes muebles del capital de la EIRL porque necesita de la manipulación humana para que sean útiles y de su constante mantenimiento. ¿Entonces, si las herramientas ya están listas para funcionar mediante la actividad humana, sin embargo, no tengo un espacio decente para trabajar? Frente a esta incógnita, aparece la importancia de los bienes inmuebles del patrimonio de la empresa: un taller, un local, un terreno con potencial en transformarse en una pequeña fábrica. Sin estos factores, la actividad empresarial solo quedaría en una idea y el objeto social carecería de sustento material para llevarse a cabo en la vida real.  

3.2. La responsabilidad limitada

Como indica el mismo nombre, la empresa individual posee responsabilidad limitada, de hecho, el titular no responde personalmente por las obligaciones de esta, pero, existe una excepción y es que el titular de la empresa responde en forma personal e ilimitada, según el artículo 41:

(a) Cuando la empresa no está debidamente representada.

(b) Si hubiera efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados.

(c) Si producida la pérdida del cincuenta por ciento o más del capital no actuase conforme al inciso c) del artículo 80 o no redujese este en la forma prevista en el artículo 60.

El inciso a) del artículo 41 resulta oscuro para el intérprete, ¿Cómo podría el titular de una empresa responder con su patrimonio personal cuándo no represente debidamente a su propia empresa? Si cuando se constituye la EIRL por escritura pública, el representante aparece en el registro de mandatos y poderes de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), bajo un número de partida que acredite la seguridad jurídica para realizar todo tipo de acto legal en representación de la empresa.

Si no se constituye la EIRL mediante la escritura pública, quien hubiera contratado a nombre de la empresa será personal e ilimitadamente responsable ante terceros, por ende, la condición de la validez de los actos jurídicos depende de la inscripción en los Registros Públicos, y quien actúa en nombre de una empresa no constituida, no cumple con el requisito de una debida representación.

IV. La constitución de la EIRL en los Registros Públicos

La EIRL se constituye por escritura pública otorgada por el titular o empresario, posteriormente, será inscrito en el Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP. La inscripción es la formalidad que otorga la personalidad jurídica a la empresa, considerándose el momento que da inicio a las operaciones.

Günter Gonzales Barrón define que la trascendencia del Derecho Registral se caracteriza por la publicidad de los actos que son relevantes para la vida y el tráfico económico (6) porque garantiza la seguridad jurídica por el hecho de sostener la certeza de algún derecho u obligación que son tutelados por el ordenamiento jurídico. Es la escritura pública, un instrumento con fines de prueba, firmado por el notario para dar buena fe de la constitución de la empresa. 

El artículo 15 de la ley que norma la EIRL vislumbra los elementos esenciales que tendrá la escritura pública: el nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge (de ser el caso), la voluntad del otorgante de constituir una empresa y de efectuar sus aportes, la denominación y domicilio de la empresa, el objeto social, el valor del patrimonio aportado, los bienes, el capital de la empresa, el nombramiento del primer gerente o gerentes y las otras condiciones lícitas que se establezcan.

La composición de la escritura pública se inspira de la estructura de la minuta, documento de carácter privado que contiene la información detallada del acto jurídico a realizar, en el caso de la constitución de una EIRL, indicará los elementos fundamentales, además, llevará la firma de un abogado para su validez.

El titular de la empresa a inscribir, de conformidad con el artículo 54° inciso J del Decreto Legislativo N° 1049, cumplirá con la presentación de la declaración jurada, los orígenes de fondos o medios de pago que debe analizar la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) para la detección de un posible caso de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.

Si bien el titular posee la libertad total para elegir la denominación social de la empresa, esta declaración se ve limitada por la elección de un nombre preexistente, desafiando la capacidad del potencial empresario que tendrá que esforzarse y dotar su creatividad para la denominación social, acompañando finalmente por las siglas EIRL, por ejemplo: Grupo Sociedades E.I.R.L (una denominación paradójica, contradictoria, pero válida).

Lo más importante de la constitución de una EIRL es el objeto social, actividad comercial que realiza la empresa, incluyendo los actos que coadyuven a las operaciones principales, aunque no estén expresamente indicados en la escritura pública. En el ejemplo de la empresa constituida por Carlitos que tiene como objeto social la construcción de estructuras metálicas y mecánica de mantenimiento, en esta última actividad, la complejidad se extiende a toda clase de ingenierías y ciencias, utilizando un argumento a fortiori, también podría operar en trabajos de industrias manufactureras, instalación, generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, ensamblaje de maquinaria, reparación de máquinas, vehículos, etc.

Una de las cláusulas de la escritura pública clarifica las facultades y responsabilidades del titular, empresario o gerente general. Las reglas del juego de la aventura empresarial, las condiciones, derechos y obligaciones que facultan al empresario a realizar cualquier acto en la tabla de ajedrez que dispone el ordenamiento jurídico.

Entre las facultades del empresario destacan: la organización del régimen interno de la empresa, la contabilidad e inspección de libros y documentos, dirección de las operaciones comerciales y administración, nombramiento y remoción de empleados, las remuneraciones y condiciones laborales para los trabajadores, intervención en los contratos que la empresa celebre frente a terceros, representación ante toda clase de autoridad, disposición a título oneroso o gratuito de los bienes muebles o inmuebles, comprar, vender, donar, permutar, hipotecar, entre otros.

Ya constituida la empresa mediante la escritura pública, la notaría encargada de la documentación, habilitará el título a los Registros Públicos con la finalidad de publicitar la creación de la persona jurídica y otorgar seguridad legal para que efectúe transacciones, operaciones, actos jurídicos, actividad empresarial y otras tareas que guíen la brújula del desarrollo de la empresa y la firmeza del objeto social.

En una economía de libre mercado, la competencia es un factor democrático que estimula a los ciudadanos a innovar el proyecto que consiste en la creación de una EIRL para ser una pieza fundamental del desarrollo y tráfico comercial. Es una obligación del Estado estimular la competencia e inversión privada a través de políticas tributarias atractivas para el ciudadano que opera informalmente en nombre de una empresa no constituida, práctica habitual en la economía peruana.  

VI. Conclusiones

6.1. Emprender es la actividad humana que busca un fin y no se limita a la materia económica, sino que se presenta en todas las manifestaciones y formas que el hombre puede materializar a través del esfuerzo físico y psicológico. La empresa sostiene la sincronización de la trilogía divina: el capital, trabajo y producción que, en su trayecto armónico, incita la eficacia de la actividad empresarial.

6.2. La EIRL es una figura jurídica unipersonal que realiza una actividad económica y se encuentra en el marco de mype o pequeña empresa, según las ventas anuales (calculados según la UIT) y el número de trabajadores. Su patrimonio abarca los bienes muebles e inmuebles que representan el factor capital de la empresa.

6.3. El Derecho Registral trasluce las reglas y requisitos para la constitución de la EIRL, asimismo, la firma del notario, el cual otorga buena fe al acto jurídico, garantiza la seguridad de las actividades económicas y la protección de los derechos, confiriendo un terreno jurídico donde los titulares de la EIRL se encuentren en igualdad de condiciones respecto a la información que brinda la SUNARP y la libre competencia.

6.4. La lista de facultades del titular de la EIRL ofrece una gran cantidad de actos para desarrollar la actividad comercial, ofreciendo seguridad jurídica frente a cualquier arbitrariedad, tanto en los tribunales o centros de arbitraje, pues la formalidad que brinda el Derecho facilita el tráfico jurídico en el Perú, proliferando un ambiente atractivo para la inversión nacional, donde los ciudadanos tienen la oportunidad de realizar actividad empresarial y lucir su creatividad en el mercado. Una tarea primordial del Estado es despertar el espíritu creativo, de iniciativa privada, con políticas atractivas al ciudadano que encuentra en la informalidad, una respuesta a las barreras tributarias y burocráticas.

VII. Notas

(1)  Montoya Ulises (2004). Derecho Comercial, T. I, p. 74. 

(2) «La situación jurídica es la calificación que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, cosas y actos. Es la posición permanente y objetiva que ocupa cada sujeto en una relación jurídica, que lo habilita para el ejercicio de determinados poderes o facultades mientras tal situación subsista. La situación jurídica se compone de derechos y deberes u obligaciones que una norma jurídica atribuye a una persona que se encuentra en determinadas condiciones y en cierto contexto».  Torres, A. (2001). Acto jurídico. Lima: Editorial Moreno, p. 58.

(3) Maisch Von Humbold, E. (1970). Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Proyecto de Ley Tipo para América Latina.

(4) Espinoza, J. (2014). Derecho de las personas. Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas. Instituto Pacífico.

(5) Sessarego Fernández. Derecho de las personas, p. 153. 

(6) «Por tanto, se entiende por Derecho registral, conjunto de principios y normas que regula la tutela de ciertas situaciones jurídicas subjetivas a través de un recurso de técnica jurídica consistente en la publicidad, organizada en forma institucional, que produce diversos y determinados efectos jurídicos sustantivos de derecho privado (tales como el nacimiento, preferencia y oponibilidad de dichas situaciones jurídicas), con los fines de certeza y protección». Gonzales, G. (2015). Bases fundamentales del Derecho Registral. Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial, p. 124.

VIII. Referencias

Barrón, G. H. G. (2015). Bases fundamentales del Derecho Registral. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster Universitario en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España).

Espinoza, J. (2020). Derecho de las personas. Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas. Instituto Pacífico.

Guerra Cerrón, M. E. (2016). Entre la sociedad unipersonal o la modernización de la EIRL: La iniciativa individual. El Peruano.

Maisch Von Humbold, E. (1970). Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Proyecto de Ley Tipo para América Latina.

Montoya Manfredi, U. (1998). Derecho comercial.Editora Jurídica Grijley.  

Torres, A. (2001). Acto jurídico. Lima: Editorial Moreno

Sessarego Fernández. Derecho de las personas, p. 153.

Fuente:www.arial.pe/elecciones-growfoundig-emprendedor/

I. Introducción

El crowdfunding es una innovación financiera del siglo XXI, producto de la era de la digitalización en la que hoy en día se busca obtener rapidez, comodidad y seguridad. El crowdfunding surgió en Estados Unidos en el año 2000 con variadas plataformas digitales como ArtistShare (2001) y Kiva (2005), posteriormente, tras una crisis que dejó efectos negativos en la economía, el crowdfunding se mostró como una óptima alternativa al financiamiento tradicional, es ahí cuando surgen las plataformas Indiegogo y Kickstarter, esta última sacó a flote satisfactoriamente un proyecto en 2012, este se encontraba liderado por Eric Migicovsky, quien apenas estando en sus 20’s años de edad, consiguió recaudar más de 10 millones de dólares en un plazo de 37 días gracias a donaciones de más de 68 mil personas, producto de ello nacen los smartwaches Pebble, artefacto tecnológico innovador para la época, que logró cautivar a millones de personas y se acercó a la alta cifra de 2 millones de ventas en pleno auge.

Luego, fue adquiriendo mayor fama y traspasó la frontera norteamericana para llegar a Europa, Asía y claramente también a Latinoamérica, siendo Perú unos de los pocos países de América del Sur que adoptó esta alternativa prometedora. En esa misma línea, en 2013 surgió la plataforma KapitalZocial, la cual no tuvo mayor trascendencia, es más, se aproximarían futuras regulaciones que fueron esperadas por años.

Más aún, dichas regulaciones ya planteadas, vendrían acompañadas de ciertas debilidades evidenciadas en la práctica y en la respuesta del mercado que pondría al crowdfunding en la mira, siendo tema de debate principalmente entre economistas, abogados, emprendedores, inversionistas y diversas autoridades. Y así es como inicia el cuestionamiento sobre si el crowdfunding es viable en el Perú y vino para quedarse o pasará a ser parte de la historia y todos los intentos de levantar la economía del país.

II. Definición y características del crowdfunding

“Crowdfunding” es un término anglosajón, compuesto por las palabras “crowd” que se traduce como multitud o muchedumbre y la palabra “funding” que se traduce como financiamiento.

En ese sentido, la traducción literal al español sería financiamiento por la multitud o financiamiento colectivo, en español también suele llamársele micromecenazgo, y en Perú se usa “Financiamiento participativo financiero” para referirse a él.

Al respecto, Teresa Rodríguez (2013, 104-106) describe este término como un nuevo fenómeno que consiste en la creación de un entorno digital para la agrupación de un colectivo, aportación de ideas y recursos dirigidos a proyectos e iniciativas de individuos, organizaciones o empresas.

Asimismo, Anton Miglo (2021, 4-5), explica que el crowdfunding es un método para conseguir una gran cantidad de inversionistas en un tiempo reducido, permitiendo intercambiar información de una manera más eficaz entre inversionistas y emprendedores.

Por lo tanto, podemos definir al crowdfunding como una iniciativa de la era digital que facilita la obtención de créditos y préstamos a través de plataformas que están en constante movimiento entre inversionistas y emprendedores en la búsqueda de impulsar proyectos satisfactoriamente y obtener un beneficio económico dependiendo la modalidad que empleen.

En adición, entre las principales características del crowdfunding podemos señalar:

– Financiamiento alternativo.

– Participación colectiva.

– Uso de la tecnología e Internet.

– Promoción de proyectos.

III. Relevancia del crowdfunding en el acceso al financiamiento

En nuestra realidad socioeconómica es muy común observar que los crédito o préstamo bancarios y hasta los ofrecidos por microfinancieras, suelen tener intereses excesivamente altos que conllevaría a caer en bancarrota a micro y pequeños empresarios que adquieran estos créditos.

En adición, otro de los obstáculos que ponen en desventaja a las MYPES es la escasa inversión pública y la “burocracia” en su camino a la formalización, si bien es cierto que las MYPES han liderado un gran porcentaje de producción de empleo, específicamente el 26,6% de la PEA al año 2020, según cifras de la ENAHO, no demuestra que hayan tenido un crecimiento significativo o que las autoridades competentes hayan velado fielmente por los emprendedores nacionales.

Por otro lado, en 2022 la informalidad incrementó un 0.7%, y las mypes aumentaron su número en un 11,9% a comparación con el año anterior, más aún, en el resumen ejecutivo de ComexPerú 2022 se menciona lo siguiente:

48.2% de los emprendedores mypes contaban con al menos un producto financiero formal y un 24% empleaba métodos de ahorro informal; el 75.6% de estas no lleva ningún registro de cuentas; el 82.6% de los trabajadores son familiares del dueño del negocio y tan solo el 1.6% cuenta con seguro social; mientras que un 19.9% de trabajadores labora más de 40 horas a la semana y un 3.7%, más de 60 horas”.

En este contexto, el crowdfunding cobra especial relevancia dando una solución viable para el acceso al financiamiento permitiendo que las MYPES puedan desarrollarse en el mercado, afectado por los factores pandemia, conflictos sociales y recesión, se necesitaba una manera eficiente y eficaz de impulsar a las MYPES; modalidad digital que se necesitaba en el Perú para que los micro y pequeños empresarios accedan a un financiamiento en tiempo récord y sin intereses exorbitantes, ofreciendo mejores oportunidades de conseguir un financiamiento y poder sacar a flote un emprendimiento o incluso un proyecto personal como un financiamiento para una carrera universitaria o donación para una cirugía estética, infinidad de proyectos que se encuentran permitidos en las plataformas de crowdfunding.

En ese sentido, desde el lado del inversionista, el crowdfunding beneficia a pequeños inversionistas, debido a que se empieza a dejar de lado la rígida búsqueda de inversionistas sofisticados, y se permite la participación de inversionistas no institucionales, es decir, inversionistas no experimentados podrán participar invirtiendo pequeños montos de dinero y obtener un retorno congruente al mismo.

Además, desde el punto de vista del emprendedor, el proceso para adquirir un crédito podría tardar meses o años y la evaluación del historial crediticio del beneficiario puede poner en peligro la obtención de dicho crédito. Sin embargo, con una plataforma de crowdfunding se podrá colocar plazos reducidos como de 30, 60 o 90 días para recaudar el monto objetivo para desarrollar un proyecto.

IV. Modalidades de Crowdfunding

El crowdfunding permite a los usuarios e inversionistas contribuir en proyectos de su preferencia y con los fines que persiguen, existiendo pues diversas modalidades que se adecúan a sus finalidades, que explicaremos a continuación:

a) Donation-based crowdfunding (crowdfunding por donación): El modelo de donación está enfocado en la recaudación de fondos destinados a proyectos sociales. Los usuarios aportantes realizan la donación sin finalidad lucrativa alguna, estos proyectos suelen estar liderados por organizaciones, como las ONG, también el beneficiario puede ser un individuo en específico, por ejemplo, un proyecto puede tratar de casos médicos en que la persona necesita apoyo económico para tener una intervención quirúrgica.

b) Reward-based crowdfunding (crowdfunding por recompensa): En el crowdfunding por recompensa los usuarios contribuyen financiando el proyecto a cambio de un beneficio por parte del emprendedor, estos beneficios que son retribuidos a los inversionistas no deben ser dinerarios, usualmente se tratan del mismo producto que el emprendedor desarrollará con el financiamiento otorgado, la ventaja de esto es que el inversionista obtendrá el producto antes de que sea lanzado en el mercado, además, tiene cierto beneficio para el emprendedor ya que aparte de estar financiando su proyecto, obtiene una retroalimentación del producto así como la publicidad del mismo.

c) Lending o debt-based crowdfunding (crowdfunding por préstamos): El financiamiento por préstamo, también conocido como crowdlending, consiste en operaciones de préstamo entre los usuarios prestamistas y los emprendedores, estos últimos se ven en la obligación del pago del principal y de los intereses acordados.

d) Equity crowdfunding (crowdfunding por aporte de capital): La modalidad de aporte de capital trata de la financiación de proyectos en masa a través de la participación en el capital de la empresa. En este caso, los inversionistas buscan un retorno financiero mayor y se convierten en socios o accionistas de la sociedad promotora del proyecto teniendo los derechos a participar y obtener los beneficios correspondientes.

Por otro lado, el artículo 3 del Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero y sus Sociedades Administradoras, al regular el FPF establece dos modalidades: FPF de valores (equity crowdfunding) y FPF de préstamos crowdlending).

V. Legislación nacional de Crowdfunding

La legislación del crowdfunding en el Perú se dio a inicios del año 2020, siendo el Poder Ejecutivo quien emitió el Decreto de Urgencia N°013-2020 mediante el cual tiene por objetivo establecer medidas que promueven el acceso al financiamiento de las micro, pequeñas y medianas empresas, el desarrollo de emprendimientos dinámicos, de alto impacto en estadios iniciales de desarrollo y en etapas de consolidación, así como el fortalecimiento e incentivo a su proceso de internacionalización, la ampliación y fortalecimiento de los servicios tecnológicos que brinda el Estado a las MIPYME, además, tiene como meta el impulso del desarrollo productivo y empresarial a través de instrumentos de servicios no financieros.

Posteriormente, un año más tarde, el 19 de mayo de 2021, la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV emitió la Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02 por el cual se aprueba el Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero (FPF) y sus Sociedades Administradoras, siendo la SMV el organismo encargado de regular el FPF en el Perú.

Finalmente, cabe precisar que en el Perú se encuentran reguladas únicamente las modalidades de préstamos y aporte de capitales, debido a la preocupación del legislador ante la posibilidad de encubrir una posible oferta pública de valores o préstamos con dinero del público lo cual podría afectar al mercado de valores y dinerario, por lo que necesitaba la debida intervención de la SMV y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).

De igual manera, que no se encuentren reguladas las otras dos modalidades restantes, no excluye la posibilidad de poder realizarlas dentro del territorio peruano.

VI. Sujetos que intervienen en el crowdfunding

Entre los sujetos que intervienen en la interacción del crowdfunding tenemos a los siguientes:

6.1. Receptores

Los receptores son los emprendedores, quienes reciben los aportes por parte de los inversionistas para financiar su proyecto, tienen el deber de hacer públicos los proyectos en la plataforma de financiamiento pudiendo promocionarse a través de contactos, eventos o medios digitales externos. Además, el artículo 1, inciso 1.2, de la Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02 señala lo siguiente:

“Los Receptores deben tener la calidad de personas naturales domiciliadas en el país o personas jurídicas constituidas en el país y los proyectos de financiamiento participativo financiero deben desarrollarse íntegramente en el territorio de la República del Perú”.

Teniendo en cuenta las condiciones mínimas de que la información que se publique sea en medios físicos o digitales, debe estar limita a la información disponible en la plataforma. Asimismo, el compromiso de inversión se debe realizar únicamente a través de la plataforma y la publicidad que se haga a través de medios digitales distintos a la plataforma debe contener un enlace dirigido al proyecto dentro de la plataforma. 

En esa misma línea, el plazo para la recaudación de los recursos asociados a un proyecto cuenta con un tiempo límite el cual puede ser por un periodo máximo de noventa (90) días calendario, prorrogables por noventa (90) días calendario adicionales, sujeto a evaluación de la sociedad administradora.

6.2. Inversionistas

Los inversionistas son quienes aportan sumas dinerarias para el financiamiento de un proyecto de su interés buscando obtener un retorno financiero dependiendo de la modalidad que empleen a través de una plataforma autorizada de crowdfunding.

Se encuentran expuestos a riesgos de pérdida parcial o total en su inversión, por ello, se han incluido límites para el financiamiento y su participación, siendo así deber de la sociedad administradora mantener mecanismos de gestión y control de límites para el inversionista, uno de estos límites consiste en que el inversionista no institucional no puede aportar más del 20% de sus ingresos anuales o de su patrimonio.

6.3 Sociedades administradoras

Las sociedades administradoras son las encargadas de administrar las plataformas de financiamiento participativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto de Urgencia N°013-2020, solo podrá realizarse a través de plataformas administradas por sociedades anónimas constituidas en el Perú, debidamente autorizadas por la SMV, encontrándose la denominación “Sociedades Administradoras de Plataformas de Financiamiento Participativo Financiero” reservada únicamente a dichas sociedades.

Hasta la fecha desde su regulación solo se encuentran activas y debidamente inscritas cuatro plataformas de financiamiento participativo financiero, las cuales son las siguientes:

– Afluenta Perú Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 038-2022-SMV/02, modalidad de préstamos, fecha: 21/04/22.

– Inversiones.IO Perú Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 048-2022-SMV/02, modalidad de préstamos fecha: 22/05/22.

– Proyecto Crowd FPF S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 063-2023-SMV/02, modalidad de préstamos, fecha: 18/08/23.

– Bloom Crowdfunding S.A.C. Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero, Resolución del Superintendente Nº 075-2023-SMV/02, modalidad de valores, fecha 26/09/23.

6.4 La Superintendencia del Mercado de Valores

La Superintendencia del Mercado de Valores –SMV tiene un rol de supervisor de las sociedades administradoras a través de las cuales se realiza la actividad de financiamiento participativo financiero. Asimismo, tiene la responsabilidad de establecer normas de carácter general para el correcto y adecuado funcionamiento de dicha actividad.

VII. Principales retos en el desarrollo del crowdfunding en el Perú

Entre los principales retos del crowdfunding en el Perú se encuentra la divulgación de esta estructura o vehículo de financiamiento, cuya utilidad es muy amplia, puesto que al haber únicamente cuatro plataformas de financiamiento participativo financiero autorizadas por la SMV que están funcionando y que dos de ellas (Proyecto Crowd y Bloom Crowdfunding) han sido autorizadas recientemente en 2023, refleja no haber tenido un gran avance en los tres años de contar con su regulación en el país.

Asimismo, entre la regulación tenemos la ausencia normativa de las otras modalidades de crowdfunding como la de donación y recompensa, que permitiría mejorar el desarrollo de este tipo de vehículos e incrementaría la confianza al mercado.

Por otro lado, observamos, una limitante relacionada con el capital mínimo, este consta de S/300,000 y la sociedad administradora debe contar en todo momento desde el inicio de sus operaciones; aunque, haya sido impuesto con el propósito de resguardar y asegurar a los participantes en el desarrollo de un proyecto en caso ocurra algún fraude o falla, el gran monto dinerario podría devenir en mayores costos. Igualmente, tenemos la exigencia que la aplicación de los proyectos se beneficie dentro del territorio peruano, como se mencionó anteriormente, los receptores, pueden ser personas naturales o jurídicas, ambas deben estar domiciliadas o constituidas en Perú, y la sociedad administradora no está excluida de contar dicha característica, esto puede acarrear ciertos obstáculos en el momento de existir la iniciativa de realizar proyectos extranjeros, inclusive proyectos aún más grandes.

Desde la perspectiva del comportamiento del mercado, no se está teniendo el éxito esperado porque si bien es cierto que Perú es “país de emprendedores”, lo que se necesita es el uso, la aplicación práctica, es decir que el proyecto responda a una necesidad, lo cual motivaría en mayor medida la participación de nuevos inversionistas, dado que, si no es posible visualizar un futuro prometedor en un proyecto, las posibilidades de atraer inversionistas se disminuyen crucialmente.

VIII. Conclusiones

8.1.Primeramente, el crowdfunding es un mecanismo de financiamiento colectivo que brinda vías distintas a la adquisición de préstamos o créditos de las formas tradicionales que se dan comúnmente a través de bancos, cajas municipales de ahorro o prestamistas poco fiables, esas tres opciones se caracterizan por poner tasas de interés tan elevadas que cuesta mayor esfuerzo terminar de pagar el préstamo que mantener el emprendimiento en el mercado, puesto que esta alternativa se encuentra dirigida a micro y pequeños emprendedores.

8.2. En segundo lugar, se democratiza la posibilidad de inversión, dado que un inversionista con capital reducido puede participar en los proyectos de su interés y obtener las ganancias previstas según términos acordados con el receptor del proyecto en desarrollo.

8.3. Por último, la regulación peruana del Financiamiento Participativo Financiero debe estar abierta a realizar algunos cambios con el objetivo de adecuarse a la realidad empresarial del país, primordialmente, teniendo en cuenta la situación de las MYPES. Así también, las instituciones relacionadas y autoridades competentes incentiven al público a formar parte de este nuevo método de financiamiento colectivo, de esa forma habría un ascenso extraordinario de usuarios en las plataformas y se estaría dando mayor visibilidad y popularidad al crowdfunding en el país, y de haber proyectos novedosos que cumplan con el criterio de utilidad para que su propuesta sea apoyada y su vigencia en el mercado sea acertada. Solo así y con futuros perfeccionamientos, será viable el crowdfunding en el Perú.

IX. Referencias

Arteaga, Adrianaet al. 2016. Crowdfunding como medio alternativo de financiamiento y su viabilidad aplicando el marketing digital en la región de Lima Metropolitana. Tesis de licenciatura. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. https://cutt.ly/EwKDMLC0

Decreto de Urgencia N°013-2020, publicado el 23 de enero de 2020.

“Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) 2019”. https://cutt.ly/UwSSAidI

“Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) 2020”. https://cutt.ly/UwSSO9xq

“Las micro y pequeñas empresas en el Perú. Resultados en 2022”. ComexPerú, 2022. https://cutt.ly/AwKD1eX1

Miglo Anton. 2021. «Crowdfunding: Definitions, Foundations and Framework». SSRN https://cutt.ly/pwSSSmDq

Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero y sus Sociedades Administradoras, aprobado mediante Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02, de fecha 19 de mayo de 2021.

Rodríguez, Teresa. 2020. “El crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos”. Revista Pensar en Derecho Nº3 2 (2013): 101-123. https://cutt.ly/ewSSPRLd

Fuente:www.elcomercio.pe

I. Introducción

La gestión y regulación de las operaciones de concentración empresarial son esenciales en el contexto dinámico del sector para mantener la competencia equitativa y una correcta eficiencia económica. La Comisión de Libre Competencia del Indecopi posee un rol esencial en este proceso ya que garantiza que las transacciones realizadas dentro de este sector cumplan con los estándares requeridos por la normativa. La reciente controversia relacionada a la propuesta de China Southern Power Grid para adquirir Enel Perú ha acentuado la necesidad de un proceso de control previo sólido y detallado. En virtud de ello, a lo largo del presente escrito, se examinará a detalle el proceso de Indecopi, destacando las distintas fases o plazos a través del análisis de situaciones como la presentada adquisición, y como podría influir en la configuración de mercado de distribución eléctrica dentro del país.

II. Ley N° 31112

El 14 de junio de 2021 entró en vigencia la Ley N° 31112 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, la cual introdujo un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) aplicada a todos los sectores de la actividad económica y mercados del país con el propósito de promover la competencia efectiva y la eficiencia en los mercados para el bienestar de los consumidores.

El término “operación empresarial” está referido a cualquier acción que incluya la transferencia o el cambio de control, total o parcial, de una empresa y abarcan los actos de concentración empresarial que involucre un impacto nacional, incluso los que ocurren en el extranjero y se encuentren vinculados directa o indirectamente a los agentes económicos que operan en el país. En concordancia a Campana (2022), eventualmente las empresas utilizan los mecanismos de concentración empresarial para darle apariencia de legalidad a acuerdos colusorios que están prohibidos.

Por esta razón, en el numeral 5.1. de la mencionada ley se identifican como operaciones de concentración empresarial a:

(i) La fusión de dos o más agentes económicos independientes; (ii) La adquisición de derechos que permitan ejercer control; (iii) Constitución de dos o más agentes económicos de una empresa común, por ejemplo, mediante un joint venture; y, (iv) Adquisición de control por activos productivos de otros agentes económicos.

Por este motivo, el 30 de enero de 2023 se aprobaron los Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial, con el fin de proporcionar una explicación más detallada de cada una de las modalidades establecidas en la Ley N° 31112 para facilitar una identificación más clara y precisa de cada una:

De igual manera, en el numeral 6.1. del artículo 6 se establece que la operación de concentración requerirá de autorización previa únicamente en los casos que supere los siguientes umbrales económicos de manera concurrente:

(i) El umbral conjunto, donde la suma total de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país, de los agentes económicos involucrados en la operación de concentración empresarial, haya alcanzado, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118,000) unidades impositivas tributarias (UIT) y (ii) El umbral individual, donde el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos agentes económicos, de forma individual, hayan alcanzado, un valor igual o superior a dieciocho mil (18,000) UIT, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación.

Conforme a ello, el Indecopi aprobó los Lineamientos para el cálculo de umbrales, aprobados mediante la Resolución N° 022-2021-CLC-INDECOPI, estos lineamientos establecen que “de alcanzarse tales umbrales, los agentes económicos tendrán la obligación de presentar a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la Comisión) una solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial”.

Además, es pertinente hacer mención que en el numeral 6.4 del artículo 6 se contempla la opción para las empresas que no alcancen los umbrales económicos de optar por una notificación voluntaria de la operación de concentración empresarial, este proceso de notificación voluntaria seguirá el mismo procedimiento establecido para las notificaciones obligatorias.

De acuerdo con Zuñiga (2018) el control de concentraciones empresariales es el “procedimiento  administrativo donde se evaluarán los efectos de los cambios de la estructura del mercado con motivo de las fusiones y adquisiciones que impactan en la creación o fortalecimiento de la posición de dominio de mercado”. Contrario al control de conductas, no se fundamenta en el estudio detallado de comportamientos anticompetitivos particulares, sino en un análisis general de la estructura del mercado.

III. Procedimiento de control previo

En base a la Ley N° 31112, el artículo 21 indica que el proceso administrativo de control previo se compone de dos etapas: i) La primera fase, durante la cual se examina la viabilidad de la solicitud de autorización para la operación de concentración empresarial, evaluando si la misma presenta riesgos que puedan impactar la competencia en el mercado; y, ii) La segunda fase, activada cuando se determina que la operación podría resultar en efectos restrictivos para la competencia.

Este procedimiento es iniciado con la presentación de la solicitud de la autorización para la concentración empresarial, la cual debe contener la información detallada sobre los antecedentes que proporcionen a la autoridad de competencia una comprensión del mercado afectado y los posibles impactos de la concentración. Además, es necesario cumplir con los requisitos establecidos dentro del Reglamento, que incluye el pago correspondiente por el derecho de tramitación.

En un plazo de diez (10) días hábiles, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia verifica que la solicitud cumpla con todos los requisitos, colocándola en trámite, en el caso que sea necesario. Posteriormente, en caso de advertirse una omisión o información incompleta, al solicitante se le otorga un periodo adicional de diez (10) días hábiles para la subsanación correspondiente, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la solicitud. La autoridad administrativa debe pronunciarse sobre la admisión de la solicitud dentro de cinco (05) días máximo hábiles.

Una vez que esta solicitud ha sido aceptada para su procesamiento, cumpliendo con el plazo establecido de treinta (30) días hábiles, el procedimiento administrativo puede desembocar en dos posibles resultados: A) En la primera vía, la Comisión emite una resolución que establece que la operación no se encuentra comprendida dentro del ámbito de la aplicación de la norma o no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado, dando por concluido el procedimiento o B) la segunda vía, en el supuesto que la Comisión comprueba que la operación plantea preocupaciones significativas respecto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, será declarado mediante resolución, comunicando a los interesados los riesgos identificados, así también como el fin de la primera fase e inicio de la segunda, junto a sus respectivas razones.

Una vez iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión publica un resumen de la resolución que da inicio a la segunda etapa, con el propósito que los terceros con legítimo interés puedan presentar información considerada relevante ante la autoridad, sin necesariamente ser considerados como intervinientes dentro del procedimiento.

En un plazo de noventa (90) días hábiles desde el inicio de esta segunda fase, prorrogables por treinta (30) días hábiles adicionales, la Comisión procederá a evaluar los riesgos inherentes a la operación de concentración empresarial, emitiendo el pronunciamiento correspondiente.

Finalmente, la Comisión puede concluir este procedimiento con alguno de los siguientes pronunciamientos: A) Autorizar la operación, siempre y cuando los solicitantes puedan demostrar la presencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia; (B) Autorizar la operación con condiciones destinadas para prevenir o reducir los posibles efectos restrictivos; o en el último caso, (C) Denegar la autorización para la operación en caso de que los solicitantes no logren demostrar la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia y no sea factible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos restrictivos.

Es menester mencionar que en caso de que la Comisión no emita un pronunciamiento expreso dentro del plazo establecido por la ley, se activa el silencio administrativo positivo. Bajo esta circunstancia, se interpreta que la solicitud ha sido aprobada y se considera concluido el procedimiento de control previo.

IV. Procedimiento administrativo de solicitud simplificado

Dentro de las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM que aprueba el Reglamento de la Ley N° 31112, en el artículo 10, se encuentra establecido un procedimiento administrativo de solicitud simplificada de autorización de operación de concentración empresarial con los siguientes supuestos:

a) Cuando los agentes económicos que intervienen en la operación de concentración empresarial o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado de producto y en el mismo mercado geográfico; o, no participen en la misma cadena productiva o de valor.

b) Cuando la operación de concentración empresarial genere que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto.

Además, este procedimiento simplificado también posee dos etapas. En la primera, la Secretaría Técnica se encarga de verificar los requisitos establecidos en el numeral 10.2 del artículo 10 del Reglamento de la Ley N° 31112, además de la evaluación adicional para establecer a la operación dentro de los supuestos para el procedimiento simplificado. En caso de considerar que se requiere información adicional para una investigación más exhaustiva de los posibles riesgos para la competencia derivados de la operación, la Secretaría Técnica tiene la facultad de disponer la tramitación bajo el procedimiento ordinario.

V. Adquisición de Enel Perú por parte de Southern Power Grid

Luego de llevar a cabo una revisión integral acerca del control de concentraciones empresariales y su procedimiento, se realizará un análisis de ambos a través del caso de Enel Perú y Southern Power Grid. En abril de 2023, el grupo energético italiano Enel anunció un acuerdo con China Southern Power Grid International HK (en adelante, CSGI) mediante el cual la empresa estatal asiática compraría activos de Enel Distribución en Perú, por aproximadamente US$ 3,000 millones. Ante la dimensión del trato, CSGI notificó a la Comisión del Indecopi una solicitud de autorización para la adquisición del control de Enel Distribución Perú S.A.A. (empresa dedicada a la distribución, comercialización y transmisión de energía eléctrica) y Enel X Perú S.A.C. (empresa dedicada a la provisión de soluciones energéticas). Esta notificación fue realizada en el marco de la Ley N° 31112, ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, donde se encuentran incluidos los requisitos y umbrales para que las operaciones de compraventa entre ambas firmas puedan cerrarse.

La Comisión, mediante la Resolución N° 072-2023/CLC-INDECOPI, emitida el 25 de julio de 2023, determinó que CSGI comparte el mismo grupo económico con otras empresas, entre ellas, Luz del Sur S.A.A.  (otra empresa de distribución eléctrica en Lima, bajo control de China Three Gorges, en adelante CTG), Tecsur S.A., Empresa de Generación Huallaga S.A., Inland Energy S.A.C., Hydro Global Perú S.A.C. y Grupo de Contratistas Internacionales S.A.C. (en adelante, Grupo Adquirente).

Luego de realizar este análisis, la Comisión identificó “potenciales efectos restrictivos a la competencia de carácter horizontal en el mercado de usuarios regulados”, donde mencionaba, por ejemplo, las consecuencias que esta adquisición podría tener en el mercado de usuarios regulados que optaron cambiar de condición (pasando a usuario libre) en el área de concesión de Enel y de Luz del Sur. En la citada resolución se menciona que “En este mercado, la transacción permitiría al Grupo Adquirente alinear las políticas comerciales de sus empresas con las de Enel Distribución; siendo Luz del Sur una de las empresas que forman parte del referido grupo. De este modo, la competencia en este mercado se vería disminuida debido a la escasez de opciones disponibles para los usuarios mencionados.

Adicional a ello, en la resolución ya mencionada se indica que la autoridad competente identificó posibles impactos que podría limitar la competencia de carácter vertical en los mercados donde operan las empresas implicadas o pertenecientes al Grupo Adquiriente que son las siguientes: (i) El mercado de contratos entre las empresas generadoras y distribuidoras para proveer electricidad a los consumidores bajo regulación; (ii) El mercado de transmisión destinado a la provisión de energía a los usuarios libres en la zona de concesión de Enel Distribución y Luz del Sur, así como a los usuarios regulados que optaron por cambiar de condición a usuario libre dentro de estas áreas de concesión; (iii) El mercado de mantenimiento de la infraestructura energética perteneciente a empresas de distribución; y, por último, (iv) El mercado de edificación de la infraestructura energética de compañías dedicadas a la distribución.

Junto a ello, se precisó que se daba por concluida la primera fase para dar paso a la segunda con el propósito de evaluar y analizar posibles escenarios donde exista una reducción significativa de la competencia, a fin de que los terceros con legítimo interés puedan presentar la información que estimen pertinente, no ante la Secretaría Técnica sino ante la propia Comisión de Libre Competencia del Indecopi.

El inicio de esta segunda fase, como fue mencionado anteriormente, se encuentra fundamentado en el numeral 21.6 de la Ley N° 31112, la cual establece expresamente lo siguiente:

“Si la Comisión comprueba que la operación de concentración empresarial cuya autorización se solicita plantea serias preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, lo declara mediante resolución, así como el fin de la primera fase de evaluación e inicio de la segunda fase, sustentando las razones de su decisión.”

Para esta segunda fase, se espera que se evalúen situaciones donde la competencia se reduzca de forma significativa, que, según el reglamento, deberá tomar 90 días hábiles y hasta 30 adicionales, para obtener novedades relacionadas a la autorización de la transacción, lo que es normal ya que la evaluación de operaciones de relacionadas a este ámbito normalmente ocupan un tiempo considerable, como ocurrió anteriormente con CTG al solicitar autorización para poder adquirir a Luz del Sur, por lo que necesitó de una segunda revisión. Y de acuerdo a lo mencionado por Josimar Cóndor, a través del diario Gestión: “La compañía italiana espera cerrar o concluir con el proceso de venta en el primer trimestre del 2024.” que concluiría con la aprobación de Indecopi y la transferencia de los activos tanto de Enel Distribución como de Enel X a la estatal china.

Con el propósito de avanzar en el proceso de venta, se han realizado reuniones preliminares, y en caso exista una respuesta negativa por parte de Indecopi, se está considerando la opción de apelación como parte de las medidas disponibles para abordar esta situación ya que de acuerdo a lo mencionado por Jungmann (2022) sí es posible apelar la decisión de la Comisión ante el Tribunal del Indecopi. El numeral 26.1 indica que si la autorización es denegada o autorizada con condiciones, los agentes económicos solicitantes pueden interponer el recurso impugnatorio de apelación, que tendría un plazo de quince (15) días hábiles posteriores al día de la notificación de la resolución.

Es fundamental recordar que CTG posee Luz del Sur y con la noticia sobre la posible adquisición de Enel por parte de CSGI, el sector de distribución eléctrica estaría bajo el control de empresas chinas. Lo más preocupante es que ambas entidades estatales se encuentran interconectadas, ya que ambas son propiedad del Estado chino. Por ende, si la venta de Enel se concreta, podría surgir un auténtico “monopolio chino” dentro de la distribución eléctrica en Lima que permita al gobierno chino sincronizar políticas comerciales y ejercer una presión competitiva que pueda limitar las alternativas en el mercado eléctrico. Con relación a esta situación, el exministro de relaciones exteriores, Miguel Rodríguez Mackay, sostiene que si bien se da la bienvenida a la inversión extranjera, se enfatiza en la necesidad de ejercer una cautela especial cuando se trata de inversiones en activos estratégicos del Estado, como son los casos de agua y la electricidad.

Por otro lado, en noviembre de 2023 se anunció que Enel Perú también tiene previsto realizar la venta de sus activos de generación a Niagara Energy, una empresa peruana bajo el control del fondo de inversión Actis. Esta transacción implica la adquisición de las participaciones de Enel Generación Perú y de compañía energética Veracruz, que tendría como un aproximado de 1,300 millones de euros. De acuerdo al marco regulatorio de operaciones de control empresarial, se anticipa que la materialización de esta transacción tendrá lugar durante el segundo trimestre de 2024, sujeta a los procedimientos correspondientes y a la aprobación previa por parte del Indecopi.

VI. Conclusiones

6.1 La Ley N° 31112, introduce un texto administrativo específico para la evaluación previa de determinadas operaciones de concentración empresarial, donde busca asegurar que las transacciones empresariales cumplan con los principios de competencia justa y económica, además, la implementación de este procedimiento busca fortalecer la supervisión y regulación de las concentraciones empresariales en beneficio de la competencia y el bienestar del mercado.

6.2. En el caso en concreto, el Indecopi se posiciona como un factor clave en la venta de activos de Enel Distribución Perú y Enel X, evaluando las transacciones y asegurando que cumpla con el marco regulatorio sin afectar negativamente la competencia. Por ello, es que mediante Resolución N° 072-2023/CLC-INDECOPI al encontrarse potenciales efectos restrictivos, se ha iniciado una segunda fase que implica una evaluación más detallada de los impactos potenciales en el mercado, donde se profundiza en el análisis y se busca asegurar que la operación no genere efectos adversos para la competencia en el mercado eléctrico peruano.

VII. Referencias

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Bonifaz, José Luis. 2023. “Distribución eléctrica en Lima Metropolitana: ¿Monopolio chino?”. Centro de Investigación Universidad del Pacífico. https://cutt.ly/zwGHFApk 

Campana Rodríguez, Vanessa. 2022. “Análisis de comparación legislativa sobre el control previo de operaciones de concentración empresarial en los ordenamientos peruano, argentino, chileno y colombiano”. Tesis doctoral. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/OwGHDdEE

Centro Competencia. 2023. “Indecopi publica sus nuevos lineamientos para el análisis de concentraciones”. https://cutt.ly/3wGHKTkM

El Peruano. 2023. «Enel vende unidad en Perú a CSGI». https://cutt.ly/UwGHKhx4.

Gagliuffi, Ivo y Javier Coronado. 2022 “El régimen de control previo de concentraciones empresariales en el Perú. Balance a casi un año y medio de vigencia». Garrigues Lima. 1-25. https://cutt.ly/IwGHHSba

Gestión. 2023. “Enel espera culminar venta de empresa de distribución en Perú el 2024”. https://cutt.ly/EwGHLoJL

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Indecopi. 2023. Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. “Lineamientos para el cálculo de los umbrales de notificación”. https://cutt.ly/KwGHLnSu

Jungmann, Ricardo D. 2021. “El ABC de la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial”. Estudio Muñiz. Recuperado de https://cutt.ly/TwGHJ6BS  

Resolución N° 072-2023/CLC-Indecopi. 3 de agosto de 2023. https://cutt.ly/FwGHGfFq

Zúñiga Fernández, Tania. 2018. “El control de concentraciones empresariales en el Perú: Bases fundamentales para su regulación”. Ius et veritas, n° 56: 220-256. https://cutt.ly/zwGHHz0U