Autor: boletinsociedades

SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho

¿Artículo 1233 del Código Civil: ¿acción causal extinguida o subsistente?

Escribe: Brenda Celeste Massiel Mesías Pérez

Estudiante de 4° año de Derecho de la UNMSM

Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

      

Fuente: https://firmaprofesional.com/

I. Introducción

La letra de cambio es considerada uno de los documentos más utilizados en el intercambio mercantil por la practicidad que brinda en la circulación del crédito. Sin embargo, su eficacia depende del cumplimiento estricto de requisitos formales, como el protesto, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la pérdida del mérito ejecutivo de este título valor. En relación con ello, la Casación N.°2425-2007-LIMA trató de responder la siguiente interrogante: ¿qué ocurre cuando el acreedor pretende cobrar letras de cambio no protestadas acudiendo a la acción causal? En este caso, la postura de la Corte Suprema fue admitir la posibilidad de reclamar el pago, siempre que se acredite el negocio subyacente, dejando de lado la aplicación del artículo 1233 del Código Civil (CC.), que vincula la suerte del título con la obligación causal.

La decisión de los magistrados, lejos de poner fin a la discusión, nos orilla a formular un nuevo cuestionamiento. ¿Es coherente sostener que la acción causal subsiste pese a que el propio CC establece que se extingue junto con el título valor perjudicado? La situación no es solo un problema de técnica procesal, sino que compromete la seguridad y coherencia del sistema jurídico. Este artículo busca analizar el caso en particular para poder determinar la verdadera relación entre acción cambiaria y acción causal; asimismo, poder establecer un criterio uniforme que subsuma la contradicción identificada.

II. Marco conceptual

2.1. La acción cambiaria

El artículo 90 de la Ley de Títulos Valores (LTV) nos presenta a las acciones cambiarias, las cuales derivan directamente de la literalidad y autonomía del título, lo que implica que su ejercicio no requiere probar la causa o relación subyacente que originó su emisión. Estas acciones se clasifican en tres modalidades: (i) la acción directa, ejercida contra el aceptante o emisor como obligado principal; (ii) la acción de regreso, dirigida contra los endosantes y avalistas en caso de falta de pago; y (iii) la acción de ulterior regreso, interpuesta por un obligado de regreso que ha pagado y desea repetir contra quienes lo antecedieron en la cadena obligacional. En definitiva, las acciones cambiarias consisten en obtener una acción de condena para la ejecución de los bienes del deudor por no cumplir con el pago (Guerra, 2020, 372). Estas herramientas brindadas al portador proporcionan una vía ágil que busca conseguir una mayor efectividad y seguridad en las obligaciones, fortaleciendo la confianza del sujeto en recuperar su crédito.

A través del artículo 96 de la LTV se especifican los plazos de prescripción aplicables a las acciones cambiarias. La acción directa prescribe a los tres años desde el vencimiento del título. Por otro lado, la acción de regreso, ejercida contra los endosantes o avalistas, prescribe al año; mientras que la acción de ulterior regreso se puede ejercer desde la fecha de pago hasta un plazo de seis meses posteriores.

La decisión del legislador se basa en la idea de que el ordenamiento jurídico no protege a quien muestra desinterés o negligencia en ejercer su derecho, ya que el Estado ofrece medios idóneos para su defensa dentro de un plazo, siendo responsabilidad del titular hacerlos valer oportunamente (García, 2011, 363). Por lo tanto, estos plazos de prescripción son breves, puesto que se busca reforzar la celeridad y seguridad del sistema, evitando que los títulos valores permanezcan indefinidamente abiertos a litigios.

2.2. La acción causal

La acción causal nace directamente del negocio jurídico subyacente que dio origen a la emisión o circulación de un título valor. Su fundamento reside en la relación obligacional originaria que vincula a las partes. Se puede deducir, que esta figura sigue la lógica de que los títulos valores –como instrumentos de transferencia de crédito– no pueden surgir ni existir en el vacío, sino se deben a una causa (relación originaria) que justifica su creación.

En la regulación especial, el artículo 94 de la LTV establece que, si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor corresponden respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal que dio origen a la emisión del título, el tenedor puede promover, a su elección, la acción cambiaria o la acción causal. Esto implica que el tenedor tiene la opción de elegir entre ambas acciones dependiendo de su interés y mayor conveniencia.

Para su aplicación se le exige al acreedor probar la existencia del negocio jurídico que llevó a la transmisión del título valor, y se puede ejercer contra el firmante inmediato anterior. En la práctica, se emplea esta acción cuando el título valor ha sido declarado inválido, se ha extraviado o ha prescrito las acciones cambiarias preexistentes, pero aún subsiste el derecho sustancial derivado del contrato base (Quintero, 2019, 661). Por lo tanto, la pretensión del acreedor ya no atenderá en proceso ejecutivo, sino en las demás vías ordinarias que prevé el proceso civil.

2.3. El artículo 1233 del Código Civil: interpretación sistemática con la Ley de Títulos Valores

El artículo 1233 del CC señala que la obligación originaria solo se extingue cuando: (i) el título valor ha sido efectivamente pagado, o (ii) cuando, por culpa del acreedor, el título se perjudica (por ejemplo, por falta de protesto). Mientras ello no ocurra, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso. Es decir, la entrega de un título valor no es suficiente para poder considerar la liberación o extinción de una obligación, por el contrario, se requiere que el obligado (deudor) cumpla con el pago que se indica en el documento, o que a causa del portador (acreedor) se haya perdido la eficacia para exigir el cumplimiento de la obligación que representaba el título valor.

Por otro lado, el artículo 1 de la LTV reconoce el carácter autónomo y literal de los títulos, estableciendo que generan derechos y obligaciones independientes de la relación causal que les dio origen. Asimismo, el artículo 20 de la misma ley, señala expresamente que la extinción de la acción cambiaria no implica necesariamente la extinción de la acción causal, salvo pacto en contrario, preservando así la vigencia de la relación jurídica originaria.

Entonces, se puede advertir que la normativa civil concibe los títulos valores principalmente como medios de pago que condicionan la subsistencia de la obligación causal. Mientras que en el régimen especial de los títulos valores se manifiesta el principio de abstracción del derecho cambiario, cuya implicancia se basa en la idea que el título valor, una vez creado, se independiza de la relación cambiaria del negocio jurídico que le dio origen. Por lo tanto, bajo el principio de especialidad, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria han referido que pese al perjuicio del título valor y pérdida de mérito ejecutivo de éste, la acción causal subsiste como vía alternativa para exigir el cumplimiento de la obligación originaria.

III. Análisis del caso: Casación N.°2425-2007-LIMA

3.1. Contexto

Este caso se originó a partir de una demanda que fue interpuesta por la Compañía Industrial Nuevo Mundo S.A. (demandante) contra Tefer Distribuidores S. A. (demandado), mediante la cual se exigía el pago de una suma de US $28,600.19, el cual provenía de 29 letras de cambio que se emitieron durante la relación comercial que mantenían ambas empresas entre sí. Dichos títulos valores no habían sido protestados en el plazo que les correspondía, lo que originó que perdieran su mérito ejecutivo e imposibilite el ejercicio de la acción cambiaria. Frente a esta situación, la demandante decidió plantear su pretensión por la vía causal.

3.2. Principales argumentos de las partes

Siguiendo la línea del anterior apartado, la demandante señaló que, si bien tales títulos no fueron protestados en su oportunidad, ello no impedía que pudiese ejercitar la acción causal, ya que lo que se perseguía no era la ejecución directa de las letras en sede cambiaria, sino el reconocimiento judicial de la obligación subyacente que aquellas representaban. En ese sentido, alegó que la aplicación del artículo 1233 del CC. era indebida, pues dicha norma regula únicamente los efectos de la falta de protesto en relación con la acción cambiaria, mas no respecto a la acción causal, la cual permanece disponible en tanto se encuentre acreditada la existencia de la relación originaria. Asimismo, invocó el artículo 1219 del CC., bajo la premisa que la obligación de dar suma de dinero estaba probada con la emisión de los títulos, los cuales, aunque hubiesen perdido mérito ejecutivo, constituían evidencia suficiente de la relación jurídica que unía a las partes.

Por su parte, la demandada basó su defensa en que la sola presentación de las letras de cambio perjudicadas carecía de idoneidad para acreditar la obligación, pues, al haber perdido mérito ejecutivo, los títulos únicamente podían operar como simples documentos probatorios. Bajo esa lógica, sostuvo que su contraparte no había podido demostrar el negocio jurídico originario y la ausencia de tal acreditación imposibilitaba sustentar la existencia de la deuda reclamada en la vía causal.

3.3. Postura y fundamento de la Corte Suprema

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, al resolver el recurso de casación, partió de la premisa de que el artículo 1233 del CC. resulta aplicable al caso, en tanto regula las consecuencias jurídicas de la falta de protesto de las letras de cambio. Señaló que, cuando un título valor no es oportunamente protestado, se extingue la acción cambiaria, de modo que el acreedor pierde la posibilidad de accionar en esa vía. No obstante, precisó que ello no implica, per se, la imposibilidad de acudir a la acción causal, pero sí exige que esta sea sustentada de manera adecuada en el negocio jurídico subyacente.

Más aún, la Corte Suprema refirió que la sola presentación de las letras de cambio no resulta suficiente para justificar la deuda puesta a cobro en la acción causal. Es decir, al haber perdido eficacia como títulos ejecutivos, las letras de cambio pasan a operar únicamente como documentos probatorios sujetos a la verificación de la relación obligacional que les dio origen. Por lo tanto, se concluyó que, al no haberse acreditado dicho negocio jurídico, la pretensión no podía prosperar y se declaró infundado el recurso de casación.

IV. Discusión

4.1. ¿Acción causal como vía alternativa o como acción extinguida junto con el título?

La relación entre la acción causal y la acción cambiaria reside en la naturaleza distinta que cada una tiene. No obstante, la coexistencia de las dos vías de acción ha generado discusiones en la doctrina y jurisprudencia respecto a la relación sobre estas, teniendo implicancias en la –no unánime– interpretación del artículo 1233 del CC. Como adelantamos, el problema surge cuando el título valor se ve perjudicado, pues ello nos plantea la duda sobre si también se extingue la acción causal o si esta permanece vigente como una vía alternativa para el acreedor.

En la doctrina nacional aún se pueden observar perspectivas e interpretaciones contrapuestas. Como prueba de ello, sobre la decisión de la Casación N.°2425-2007-LIMA, Rojas Abanto sostiene que la Corte Suprema al declarar infundado el recurso por ante la falta de la acreditación de la obligación causal, considera existente la acción extra cambiaria, omitiendo lo dispuesto por el artículo 1233 del CC. (Rojas Abanto, 2019, 41). Según este enfoque, exigir la acreditación de la obligación causal es irrelevante, puesto que dicha obligación ya se había extinguido por tratarse de un título valor perjudicado. No obstante, para Cauvi y Lazarte Molina, la extinción de la acción causal por perjuicio del título valor se consideraría una medida rígida y gravosa, especialmente en casos donde la circulación no se ha practicado (Bernal, 2021, 716). Esto se centra en la idea de que la relación directa entre acreedor y deudor debería permitir mantener expedita la acción causal.

Asimismo, durante el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial del 2008, uno de los temas en debate giró en torno a la interpretación del mencionado artículo civil. El Pleno adoptó por mayoría que, si el título valor cae en perjuicio por culpa del acreedor, lo que se extingue es únicamente la acción cambiaria, más no la acción causal. Esta postura se ampara en el principio de especialidad, de manera que prevalece lo dispuesto en los artículos 1 y 94.3 de la LTV, que reconocen la subsistencia de la acción causal por la abstracción que la separa de la acción cambiaria. Además, se debe señalar que optar por la inaplicabilidad del artículo 1233 del CC. en virtud del principio de especialidad, no resuelve el problema latente de la falta de armonía entre la norma general y la norma especial, sino que lo posterga, cuando lo ideal sería contar con un texto normativo que brinde una interpretación taxativa en aras de la seguridad jurídica.

Ahora bien, debe destacarse que la propia LTV, en su artículo 1 numeral 1.2, reconoce que cuando un documento pierde su condición de título valor por carecer de un requisito formal o por quedar perjudicado, subsistirán los efectos del acto o relación jurídica que originó su emisión o transferencia. Esto significa que, al menos en las relaciones directas entre acreedor y deudor originarios, la acción causal no se extingue, sino que se mantiene como una vía alternativa para reclamar el cumplimiento de la deuda pendiente. Así, el perjuicio del título elimina, la acción cambiaria —pues no se puede acudir al proceso único de ejecución—, pero no priva al acreedor del derecho sustancial derivado del negocio jurídico o relación causal, siendo posible hacer exigible el derecho de crédito a través de la vía ordinaria.

4.2. Articulación con la acción de enriquecimiento sin causa

De manera complementaria, ante el supuesto en que un título valor haya sido objeto de circulación y posteriormente se vio perjudicado, se puede afirmar que el acreedor pierde tanto la acción cambiaria como la acción causal de acuerdo a la interpretación que sostenemos del artículo 1233 CC. En particular, la Corte Suprema señala que, ante la extinción simultánea de ambas vías, queda como único y último recurso la acción de enriquecimiento sin causa para obtener tutela (Casación N°61-2011-LIMA). La LTV prevé así una salida excepcional para el acreedor que, por causas formales o temporales, ya no puede ejercer sus derechos por las vías principales. La redacción del artículo 99 deja claro que esta acción no tiene carácter cambiario, ni restaura el mérito ejecutivo del título, sino que remite al régimen del derecho común para su tramitación, valoración probatoria y plazos. Sin embargo, a diferencia de la acción in rem verso común, que tiene una naturaleza meramente subsidiaria, la acción de enriquecimiento sin causa en materia cambiaria se considera una acción de carácter principal, un extremum remedium iuris (Arroyo y Zambrano 2012, 20). Así pues, incluso cuando exista cierta negligencia por parte del tenedor del título valor, no puede justificarse que el obligado cambiario se enriquezca indebidamente ni que se consolide un desplazamiento patrimonial sin causa legítima.

V. Conclusiones

5.1. La acción causal debe entenderse como una vía alternativa que subsiste al margen del destino del título, especialmente en las relaciones directas entre acreedor y deudor originarios. Pese a que la doctrina mayoritaria reconozca su prevalencia, necesidad de una reforma legislativa que clarifique expresamente la relación entre el artículo 1233 del CC. y la LTV, garantizando seguridad jurídica y coherencia normativa.

5.2. En la Casación N.°2425-2007-LIMA, se reconoce a la acción causal como una vía alternativa pese al perjuicio del título, empero, no esclarece el fundamento normativo de su subsistencia. A diferencia de la Casación N.°61-2011-Lima, que sí desarrolla una interpretación sistemática entre el artículo 1233 CC. y la LTV.

5.3. Proponemos para la lectura del artículo 1233 del CC., la modificación del primer párrafo como la siguiente: “(…) La obligación originaria subsiste mientras el título no haya sido efectivamente pagado, y en caso de perjuicio del título, el acreedor conservará expedita la acción causal siempre que no se haya puesto en circulación”.

VI. Referencias

Arroyo Guerrero, Juan y Daniel Zambrano. 2012. «¿El título valor prescrito o caducado es prueba suficiente para demostrar el enriquecimiento y correlativo empobrecimiento como requisito de la acción in rem verso cambiario?» Tesis de especialización. Universidad de Nariño. http://bit.ly/4714AHy

Bernal, José Carlos. 2022. «El tratamiento de la relación jurídica causal en los títulos valores, contrastes entre Perú, Colombia y Bolivia». Revista Boliviana de Derecho, 706-723. http://bit.ly/45DJjRE

García Sánchez, David. 2011. «El ejercicio y la prescripción de las acciones cambiarias» Gaceta Jurídica n°119, 360-365. Acceso el 25 de julio de 2025. http://bit.ly/4kZLox5

Guerra Cerrón, María Elena. 2020. Los “procesos cambiarios” para el ejercicio de la acción cambiaria. En Los títulos valores en el Perú: títulos valores y derecho de mercado de valores. Lima: Instituto Pacifico. 363-409.

Rojas Abanto, Roger Johel. 2019. «El perjuicio del título valor al amparo del artículo 1233 del código civil». Tesis de bachiller. Universidad Nacional de Cajamarca. https://bit.ly/45DvNgY

Quintero Salazar, Libardo. 2019. «Algunos aspectos fundamentales en la teoría general de los títulos valores en Colombia». Revista CES Derecho, 654-674. http://bit.ly/45mlHSG

Congreso tramita beneficios fiscales: MEF alerta impacto de S/50.000 millones

Escribe: Richard Adrián Mendoza Llanos

Estudiante de 4° año de Derecho de la UNMSM

Fuente: https://indice.pe/

I. Introducción

El equilibrio económico del Perú se encuentra bajo una amenaza sin precedentes proveniente, paradójicamente, del propio Poder Legislativo. En un contexto donde la recaudación fiscal es vital para el cierre de brechas sociales, el Congreso de la República avanza aceleradamente hacia la aprobación de un paquete de 38 proyectos de ley que otorgan beneficios tributarios a diversos sectores. Según cálculos del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y advertencias del Consejo Fiscal (CF), estas iniciativas, que ya se encuentran dictaminadas y en la agenda del pleno, podrían generar un agujero en las arcas públicas de al menos S/50.000 millones anuales.

II. El origen institucional del descalabro

El trasfondo de esta proliferación de leyes costosas se encuentra en una crisis institucional, agudizada por la sentencia del Exp. N°00018-2021-PI del Tribunal Constitucional en 2021 (1). Dicho fallo reinterpretó el artículo 79 de la Constitución Política del Perú, que históricamente prohibía al Congreso de la República tener iniciativa de gasto, limitando aquella restricción únicamente al año fiscal en curso. Alonso Segura, presidente del Consejo Fiscal, califica esta sentencia como el punto de quiebre que permitió al parlamento aprobar leyes con implicancias presupuestales sin el freno técnico del Ejecutivo.

Desde 2021, el Congreso de la República ha promulgado 111 leyes por insistencia, ignorando las observaciones del Gobierno. Esta dinámica, sumada al Ejecutivo que a menudo omite observar leyes perniciosas o no interpone demandas de inconstitucionalidad, ha erosionado la responsabilidad fiscal. El resultado proyectado es sombrío: de continuar esta tendencia, la deuda pública podría escalar hasta el 47% del PBI para el 2036, limitando severamente la capacidad del Estado para financiar salud, educación y seguridad.

III. Privilegios disfrazados y la falta de focalización

Pasando al paquete legislativo en cuestión, uno de sus puntos más críticos es la narrativa populista que esconde beneficios para grandes corporaciones. Bajo la premisa de apoyar al «emprendedor» y a la reactivación económica, se impulsan medidas como la reducción del Impuesto General a las Ventas (IGV) del 18% al 8% para peluquerías, centros de belleza, restaurantes y hoteles.

Si bien el discurso político se centra en la «señora del spa» o el pequeño restaurante de barrio, la realidad técnica expuesta por el economista Armando Mendoza —consultado por el diario La República— y corroborada por el MEF es muy distinta. Estas medidas no están focalizadas y, por su naturaleza, terminan favoreciendo desproporcionadamente a las grandes cadenas hoteleras y franquicias de restaurantes que facturan millones. La experiencia previa es lapidaria: cuando se aplicaron medidas similares, el 86% de los restaurantes mantuvo o elevó sus precios, demostrando que el beneficio fiscal no se trasladó al consumidor ni dinamizó la demanda, sino que se convirtió en un margen de ganancia neto para el empresario, con un costo para el Estado de S/800 millones anuales.

Aún más alarmante es el proyecto para exonerar de impuestos (IGV, ISC y patrimonio vehicular) a los vehículos eléctricos. Con un costo fiscal proyectado de S/44.000 millones anuales, esta medida ha sido calificada como un «subsidio al lujo». Al no existir topes ni una industria automotriz nacional que proteger, el Estado terminaría subsidiando la importación de vehículos de alta gama, como modelos Tesla o camionetas de US$100.000, beneficiando exclusivamente a los segmentos socioeconómicos más altos bajo la excusa de la sostenibilidad ambiental.

IV. Apreciación personal

La situación descrita en la noticia revela una profunda desconexión entre la clase política legislativa y la realidad técnica y social del Perú. Aprobar beneficios tributarios que cuestan S/50.000 millones al año no es solo un error técnico, sino un acto de irresponsabilidad intergeneracional.

El impacto inmediato es la reducción de la caja fiscal, lo que se traduce en menos hospitales, peores colegios y menor inversión en seguridad ciudadana. Sin embargo, el impacto a largo plazo es más grave: se está institucionalizando un sistema de privilegios donde las grandes empresas y los sectores con capacidad de lobby consiguen exenciones, mientras que la carga tributaria recae sobre los ciudadanos de a pie y las empresas formales que no gozan de «varas» políticas. Si el Tribunal Constitucional y el Poder Ejecutivo no actúan para frenar este ímpetu de gasto desmedido, el Perú corre el riesgo de perder la fortaleza macroeconómica que le costó tres décadas construir y mantener.

V. Notas

(1) Para mayor información, pueden revisarse los ff.jj. 178 y 179 la sentencia 984/2021, contenida en el expediente N°00018-2021-PI/TC, 23 de noviembre de 2021 https://n9.cl/crvqc.

VI. Referencias

Canchari, Dax (2025). «Alonso Segura, presidente del Consejo Fiscal: “La primera corrección pasa por dejar de aprobar exoneraciones y beneficios tributarios que generan privilegios”». La República. https://acortar.link/uv4nv6

Ramos, Aaron (2025, 6 de noviembre). “Congreso cursa 38 beneficios tributarios que harían perder al Perú S/50.000 millones: ¿Cuáles son?”. La República. https://acortar.link/XwEdPf

Abogados in house: cada vez con mayor protagonismo en sus propios litigios

Yesenia Cisneros Palomino

Bachiller en Derecho por la UNMSM
Asistente Legal de Procesos y Recuperaciones
en UNIMAQ S.A. (Una empresa Ferreycorp)

Fuente: https://www.diariosigloxxi.com/

Por años, muchas empresas han optado por la creación de departamentos legales dentro de su estructura corporativa, cuyos abogados solían cumplir un papel meramente receptivo, esto era, aprobar estrategias, revisar documentos, y pagar tarifas a los estudios o bufete de abogados por el servicio de asesoría legal. Sin embargo, una reciente investigación empírica de la Universidad de Standford ha determinado que esta habitualidad ha ido cambiando.

El artículo traducido al español (1) “Del centro de costos al centro de mando: el futuro de los litigios se está construyendo internamente” plantea y comenta que los litigios no van a desaparecer, pero quien los lidera, redacta y conduce está evolucionando rápidamente. La conclusión a la que arriba dicha investigación es que en la última década y luego de docenas de conversaciones sostenidas con abogados de empresa, conocidos también como “abogados in house”, indican que el papel receptivo de dicho abogado ha evolucionado a un abogado que plantea el primer borrador, sistematiza su enfoque de litigio y remodela la forma en que el abogado externo encaja en el panorama.

Esta investigación concluye que existen 5 tendencias que han ido adoptando las empresas: 1) El litigio se está volviendo modular; esto implica que en la mayoría de casos, los departamentos legales ya tienen protocolos establecidos a seguir, y lo que menos quieren es explicar este protocolo cientos de veces, es por ello que surge una necesidad de crear flujos de trabajos ya establecidos, basados en el tipo de asunto a tratar (creación de plantillas), la jurisdicción (cláusulas específicas) y el nivel de riesgo (revisar los puntos de control de auditorías). 2) El primer borrador se mueve internamente; ¿Quién redacta primero? En buena hora las herramientas que nos da la IA nos ayudan a generar borradores que permite llegar a la mesa preparados, no se trata de reemplazar a los asesores externos sino de tener una ventaja que establece de forma previa el marco y todo de la conversación, acelera tiempos de respuesta y el control cambia de reactivo a proactivo. 3) Los playbooks se están convirtiendo en sistemas operativos con agentes; la sistematización de las decisiones de negociación se implementa cada vez más con la IA, existen herramientas que pueden ejecutar protocolos de negociación, recomendar alternativas y gestionar bibliotecas de cláusulas con mínima intervención humana; es decir, los playbooks impulsan la toma de decisiones alineadas, cumplimiento automatizado y memoria institucional en los asuntos de una empresa. 4) Se avecinan tarifas fijas y precios escalonados para litigios; ¿por qué pagar por una jornada completa cuando el trabajo se realiza en minutos porque los equipos internos con apoyo de la IA han reducido significativamente el tiempo de redacción? 5) Los asesores externos serán evaluados por su fluidez tecnológica; es que, el dominio de las tecnologías ya no es opcional, sino que resulta fundamental para la colaboración legal y la eficiencia que necesitan las empresas para sus sistemas contemplados.

Es que, si lo vemos desde otro punto de vista ¿quién mejor que aquel que se encuentra dentro del negocio para conocer de sus propios problemas y necesidades, así como evaluar más de cerca las posibles contingencias de este? Para las empresas, la inmediatez resulta necesaria y ese poder de conocimiento y dirección recae casa vez más en el propio organismo.

(1) Traducción propia. Adam Rouse, Tamra Moore, Renee Meisel, Kassi Burns, Olga Mack. “From Cost Center to Command Center: The Future of Litigation is Being Built In-House”. SLS Blogs, 18/11/2025. https://acortar.link/i1c3N5

La regulación de la IA en el Arbitraje

Escribe: José Antonio Carrasco Anchante

Estudiante de 12° ciclo de Derecho en la USMP

Practicante preprofesional en el Centro de Arbitraje CCL

Fuente: https://imagenes.elpais.com/

La irrupción de la inteligencia artificial (IA) en el arbitraje internacional ya no es una posibilidad remota, sino una realidad con implicancias prácticas y normativas. El debate contemporáneo se centra en los beneficios de su aplicación y en los retos éticos, procesales y regulatorios que acompañan a su implementación.

La IA representa una herramienta de apoyo decisiva en el arbitraje internacional. Su potencial se expresa en la gestión eficiente de información, la redacción de borradores, la traducción y la organización documental, funciones que incrementan la productividad de árbitros y partes (González de Cossío, 2024).

En este sentido, el uso de algoritmos permite reducir costos y tiempos, aliviando a los árbitros de tareas mecánicas para que concentren su atención en aspectos sustantivos del litigio. Este cambio no implica sustituir la labor adjudicadora, sino potenciarla, situando a la IA como un catalizador del acceso a la justicia arbitral (Liu, 2024).

En el ámbito internacional, las instituciones arbitrales han comenzado a responder a esta transformación con lineamientos específicos. El CIArb Guideline on the Use of AI in Arbitration (2025) establece como principios rectores la transparencia, la revelación obligatoria del uso de IA y la responsabilidad de los árbitros en la toma de decisiones. En línea similar, las SVAMC Guidelines (2024) destacan que la IA debe emplearse como herramienta y no como sustituto de la deliberación arbitral, prohibiendo expresamente la delegación de funciones decisorias.

A su vez, el SCC Guide (2024) y la VIAC Note (2025) refuerzan la idea de un marco flexible, pero advierten sobre riesgos de sesgo, confidencialidad y falta de control humano. La respuesta más ambiciosa proviene del AI Act de la Unión Europea (2024), que introduce una regulación vinculante y uniforme en el territorio europeo para sistemas de IA de alto riesgo, categoría en la que podrían incluirse los aplicados en justicia privada. Finalmente, estándares como los AAAi Standards for AI in ADR (2025) y las reglas de JAMS (2024) refuerzan la importancia de preservar la ética, la fiabilidad tecnológica y el debido proceso en la resolución de controversias.

La práctica arbitral ya ha comenzado a poner a prueba estos principios. El caso La Paglia v. Valve Corp. (2025), ante un tribunal federal en California, constituye el primer litigio donde se cuestiona un laudo por el supuesto uso indebido de IA por parte de un árbitro. El demandante alegó que el árbitro había “externalizado” su función adjudicadora a un sistema de IA, lo que vulneraría la independencia y el deber de decisión intuitu personae. Este caso, aún en desarrollo, plantea un dilema central: ¿Cuáles son los límites del árbitro con el uso de Inteligencia Artificial?

Particularmente considero que los estándares internacionales como los de CIARB y SVAMC, ofrecen respuestas claras al prohibir la delegación y exigir verificación humana de los resultados; por lo que, la IA no puede ser un sustituto de la función decisoria del árbitro sino únicamente un apoyo para funciones generales.

El precedente judicial Mata v. Avianca (2023), aunque no arbitral, también aporta lecciones. En este caso, un grupo de abogados fue sancionado por presentar escritos basados en citas falsas generadas por IA. El juez subrayó que la herramienta no era ilícita per se, pero sí lo era la falta de revisión diligente de los profesionales. Este ejemplo refuerza la idea de que la IA en el arbitraje exige una función activa de supervisión, los árbitros y abogados siguen siendo guardianes de la calidad y autenticidad de la información procesal.

En el plano doctrinal, autores como Scherer (2019) y Kasap (2021) coinciden en que la IA difícilmente podrá sustituir a los árbitros en la función decisoria, debido a la necesidad de motivar jurídicamente los laudos, requisito fundamental en el arbitraje internacional. La toma de decisiones con base en inferencias probabilísticas, propia de los algoritmos, no satisface la exigencia de razonamiento jurídico, lo que convierte a la IA en un asistente valioso, pero no en un juez artificial. Por su parte, estudios económicos como el de Briggs y Kodnani (2023) muestran que la IA puede elevar significativamente la productividad global, lo que, aplicado al arbitraje, se traduce en mayor eficiencia sin menoscabo de la autonomía decisoria humana.

Los beneficios, por tanto, son tangibles, y se ven a través del ahorro de tiempo, reducción de costos, uniformidad en tareas repetitivas, mayor acceso a información y transparencia en la gestión. Sin embargo, los riesgos también son notorios, como por ejemplo en los sesgos algorítmicos, dependencia excesiva, pérdida de confianza en la imparcialidad del proceso y vulneración de la confidencialidad de los datos. El reto para la comunidad arbitral es diseñar salvaguardas efectivas que permitan aprovechar lo mejor de la tecnología sin sacrificar las garantías del debido proceso (Scherer 2019; Kasap 2021).

La inteligencia artificial en el arbitraje internacional ofrece beneficios indiscutibles en eficiencia, gestión y accesibilidad, pero su aplicación requiere reglas claras, transparencia y control humano efectivo. La clave está en concebir la IA como aliada y no como sustituto. Una posible practica para implementarla, sería que las partes lo estipulen en las reglas definitivas del arbitraje de cada caso particular, para de ese modo potenciar la labor arbitral sin erosionar su legitimidad. La experiencia comparada demuestra que la regulación temprana y los precedentes judiciales son el camino para evitar riesgos y consolidar la confianza en un arbitraje moderno y ético.

Referencias:

González de Cossío, Francisco. 2024. IA para AI: Inteligencia artificial para arbitraje internacional. Del ludismo al futurismo. México: GDCA https://acortar.link/PYPnmQ.

Kasap, Gizem Halis. 2021. “Can Artificial Intelligence (‘AI’) Replace Human Arbitrators? Technological Concerns and Legal Implications.” Journal of Dispute Resolution 2021 (2): 209–245 https://acortar.link/SIFfAC.

Liu, Joe. 2024. “The Human Impact on Arbitration in the Emerging Era of Artificial Intelligence.” Contemporary Asia Arbitration Journal 17 (1): 91–113 https://acortar.link/ibEYES.

Scherer, Maxi. 2019. “Artificial Intelligence and Legal Decision-Making: The Wide Open? Study on the Example of International Arbitration.” Queen Mary Legal Studies Research Paper 318 https://acortar.link/V7vAeP.

Briggs, Joseph, y Devesh Kodnani. 2023. The Potentially Large Effects of Artificial Intelligence on Economic Growth. Goldman Sachs Global Economics Analyst, 26 de marzo. https://acortar.link/gB7.

¿Sospecha simple o “sospecha vacía”? La necesidad de un control judicial en la formalización de la investigación preparatoria

Escribe: María de Jesús Fernández Meza

Estudiante de 4to año de Derecho de la Universidad de Lima

Fuente: https://www.excelsior.edu/

En el proceso penal peruano, el inicio de la investigación preparatoria marca un punto decisivo: supone el tránsito desde un momento preliminar, de simple verificación de hechos, hacia una fase formal de persecución penal. Según San Martín Castro (Derecho Procesal Penal. Lecciones, 2020), la investigación preparatoria constituye la primera etapa del proceso penal, orientada a determinar la realidad del hecho delictivo y la responsabilidad del imputado. En ella, el Ministerio Público dirige y controla los actos de investigación, mientras el juez de la investigación preparatoria cumple un rol de tutela jurisdiccional frente a eventuales vulneraciones de derecho.

No obstante, la ley no prevé un control previo a la decisión de formalizar, pese a que dicha formalización tiene consecuencias jurídicas y sociales relevantes para el investigado. En la práctica, esta omisión ha generado una distorsión: el acto de formalizar la investigación preparatoria se utiliza, muchas veces, no porque se haya alcanzado un nivel mínimo de convicción sobre la existencia del delito o la vinculación del imputado, sino porque el fiscal requiere más tiempo para seguir investigando. Así, se formaliza no sobre la base de una sospecha simple como exige la ley, sino sobre lo que podría denominarse una “sospecha vacía”: una formalización carente de sustento real, que obedece más a la necesidad de evitar el archivo del caso que a la existencia de indicios razonables. La decisión se convierte, entonces, en una respuesta al vencimiento de los plazos de la etapa preliminar, no en el resultado de un análisis racional de los elementos obtenidos.

Este fenómeno convierte a la formalización en un acto de trámite más que en una decisión jurídicamente fundada. En lugar de responder a un estándar de sospecha simple razonable, responde a la presión institucional de no cerrar un caso “sin resultados”.

Sin embargo, formalizar una investigación no es un acto meramente procesal. Significa abrir un proceso penal formal contra una persona, atribuirle una condición jurídica de imputado y exponerla a un conjunto de consecuencias legales, sociales y personales. Desde ese momento, el ciudadano pasa de ser un investigado a un imputado formal, y esa transformación tiene un impacto inmediato en su reputación, su entorno y su situación jurídica. El problema radica en que el sistema permite que esa decisión se adopte sin control previo alguno. El Ministerio Público puede formalizar con base en una sospecha mínima, sin que un juez verifique si los elementos de convicción son realmente suficientes para justificar el inicio del proceso penal formal. Esta ausencia de contraste genera un riesgo evidente: que se formalicen casos sin sustento, vulnerando los principios de legalidad y proporcionalidad que deben regir toda actuación penal.

Por ello, considero que debería incorporarse un control judicial previo a la formalización de la investigación preparatoria. No se trata de crear un obstáculo burocrático ni de interferir con la autonomía funcional del Ministerio Público, sino de establecer un mecanismo de racionalización y garantía. Este control consistiría en una verificación judicial mínima, destinada a comprobar si los elementos de convicción presentados por el fiscal cumplen con el estándar exigido por la ley para formalizar. El juez no sustituiría el criterio del fiscal, pero sí evaluaría que la decisión tenga una base fáctica y jurídica razonable.

Un control judicial de este tipo permitiría evitar formalizaciones dictadas por mera conveniencia o por presión de plazos. El fiscal continuaría siendo el titular de la acción penal, pero su decisión de formalizar tendría que superar un filtro elemental de legalidad y razonabilidad. De esta forma, se equilibraría el ejercicio del poder de persecución penal con la garantía de los derechos del ciudadano. Además, este control previo reforzaría la confianza pública en el sistema de justicia, mostrando que las decisiones más sensibles como iniciar un proceso penal formal no se adoptan de manera automática ni discrecional.

En un sistema acusatorio, el equilibrio entre las partes y la intervención judicial limitada pero efectiva son pilares de legitimidad. Permitir que el fiscal formalice libremente, sin control alguno, supone dejar en manos de una sola parte del proceso una decisión que puede afectar gravemente derechos fundamentales. En cambio, un control previo no eliminaría la discrecionalidad del fiscal, sino que la haría transparente y razonable. El juez, en este contexto, actuaría como garante de que el ejercicio del poder punitivo se fundamente en elementos objetivos, y no en necesidades institucionales o estrategias procesales.

La formalización de la investigación preparatoria debería ser el resultado de un análisis serio y motivado, no una herramienta para extender plazos ni mantener abierta una causa sin sustento. Un control judicial previo permitiría diferenciar las investigaciones que realmente ameritan ser formalizadas de aquellas que aún carecen de una base mínima de convicción. Así, se protegería no solo el derecho del imputado a no ser sometido indebidamente a un proceso penal, sino también la eficacia del propio sistema, que podría concentrar sus recursos en los casos con verdadero mérito investigativo.

En suma, el establecimiento de un control judicial previo a la formalización de la investigación preparatoria no significaría debilitar al Ministerio Público, sino fortalecer al proceso penal en su conjunto. Este control funcionaría como un filtro de racionalidad, evitando que la persecución penal se inicie por razones ajenas a la justicia. Si la formalización se basa en una sospecha vacía, entonces el Derecho Penal deja de cumplir su función de protección social para transformarse en un instrumento de riesgo. Garantizar que cada investigación formal tenga un sustento real es, por tanto, una exigencia no solo jurídica, sino ética y democrática.

Referencias:

San Martín Castro, Cesar. 2020. Derecho Procesal Penal: Lecciones (2.ª ed.). Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales; Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. https: //acortar.link/nFXUr4 

Entrevista al Dr. Óscar Roberto Ballón Díaz

En el contexto actual, la resolución de controversias mediante el arbitraje se ha consolidado como una herramienta fundamental en el ámbito legal y empresarial. Para profundizar en sus complejidades y tendencias, el Boletín Sociedades ha tenido el privilegio de conversar con el Dr. Óscar Roberto Ballón Díaz, un destacado abogado especialista en arbitraje, quien cuenta con estudios de post grado en el Center on International Commercial Arbitration del Washington College of Law – American University (USA).

En esta entrevista exclusiva, el Dr. Ballón nos comparte su valiosa perspectiva sobre el arbitraje en el Perú, sus experiencias como docente en diversas universidades, así como de los inicios del moot de derecho “Desafío Arbitral” ―el cual fundó junto con la Dra. Roxana Jiménez― en el que participan estudiantes universitarios de Derecho en el país.

Entrevistan:

Geraldine Paulina Bazán Vicente

Milagros Elizabeth Alva López

Manuel de Jesús Acosta Delgado

Marilu Danissa Ramos Caparachin

Piero Edwin Rojas Sosa

Rodrigo Rene Tenorio Guevara

¿Cuáles han sido los momentos o logros más significativos de su vida académica y profesional que le han brindado la motivación para continuar aportando al desarrollo del Derecho?

Gracias por la invitación por la entrevista y felicitarlos por los quince años que cumple el Boletín Sociedades y por esa constancia que es lo más importante para lograr los objetivos.

Con relación a tu pregunta, diría que cada etapa de mi vida académica y profesional ha tenido su propio significado. Sin embargo, me parece que hay momentos que marcaron mi proyecto de vida en el ejercicio de la profesión y en la investigación.

Así, por ejemplo, cuando estuve como asistente de cátedra en el curso de arbitraje me gustó muchísimo aprender de las formas diferentes de resolución de controversias, como mecanismos tradicionales y no tradicionales. Cuando estamos en los primeros años de la universidad, usualmente conocemos el Poder Judicial como la única forma resolver conflictos, pero mientras vamos avanzando en la carrera vamos tomando mayores conocimientos de otras formas o dinámicas diferentes de acercar a las partes, a lograr satisfacer básicamente sus intereses y que las decisiones, además, partan de ellas.

Ya en el ejercicio profesional, me gustó participar en arbitrajes en el rol de árbitro, de abogado y de secretario arbitral en el que sigo participando. Básicamente, es mi día a día. Eso me ha permitido tener una visión integral de lo que significa el sistema de reglas en el que se conduce el arbitraje y entender cada uno de esos roles en su real dimensión.

No es igual el rol que tiene el tomador de decisiones con el rol de la parte que va a sustentar una teoría del caso. Son objetivos totalmente diferentes. De igual modo, el rol de secretario arbitral me parece que es muy valioso e importante porque se encarga de diseñar las reglas del proceso que deben de ajustarse propiamente a los méritos de la controversia. Lo que hace a esta institución un mecanismo sofisticado, maleable, flexible, de resolución de controversias.

En realidad, esas dos etapas de mi vida han sido las que han marcado mi visión para aportar en el Derecho desde el punto de vista educativo y también en el ejercicio profesional.

Usted es docente, conferencista y especialista en Arbitraje, ¿en qué momento de su trayectoria académica y profesional decidió orientar su carrera hacia el arbitraje y la resolución alternativa de conflictos? ¿qué factores influyeron en esa decisión?

Inicié mis prácticas preprofesionales en la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, esta experiencia me permitió tener una visión mucho más dinámica de la resolución de controversias, estar rodeado de personas comprometidas con dinamizar los mecanismos de solución de conflictos, me ayudó enormemente a entender el valor de una resolución eficiente y efectiva de los mismos.

Podría decir que ese fue el primer gran punto de inflexión en mi vida profesional, pues a partir de allí tomé la decisión de dedicarme de lleno al arbitraje, con el tiempo también comprendí que acudir al Poder Judicial generaba una sensación de insatisfacción tanto en litigantes como en abogados, no solo por la demora en la resolución de los casos o por la dificultad de acceder a una justicia oportuna, sino también por la falta de especialización que en ciertos asuntos complejos puede llevar a errores inevitables, frente a ello, encontré en el arbitraje, la conciliación y la mediación alternativas más ágiles y humanas para resolver disputas.

Durante mi estancia en Colombia, tuve la oportunidad de colaborar en el Centro de Conciliación de la Universidad de la Costa, en Barranquilla. Esa experiencia me permitió observar de cerca cómo los estudiantes de Derecho, antes de egresar, debían participar en una clínica o consultorio jurídico especializado en conciliación extrajudicial.

Esa práctica me resultó sumamente reveladora, pues demostraba que el ejercicio preventivo del Derecho no sólo es posible, sino esencial para evitar conflictos judiciales. Ver cómo los estudiantes, guiados por mentores y conciliadores experimentados, lograban gestionar eficazmente disputas, me dejó una profunda impresión sobre el valor pedagógico y social de la conciliación.

Posteriormente, realicé una pasantía en México, en el Centro de Mediación adscrito al Poder Judicial del Estado de Colima, donde confirmé esa convicción. Allí conocí a personas muy valiosas dedicadas con verdadero sentido humano a la mediación. En ese centro, el Estado contrataba mediadores como servidores públicos, quienes ofrecían este servicio de manera gratuita.

Me impactó profundamente cómo, en muchos casos, los mediadores lograban acercar a las partes desde la empatía y el diálogo, permitiendo que desistieran del proceso judicial para alcanzar soluciones mutuamente satisfactorias. Entendí entonces que la mediación no busca imponer una fórmula de solución, sino gestionar el proceso comunicativo de las partes, privilegiando el entendimiento sobre la imposición.

La experiencia en Colombia y la pasantía en México, fueron los dos momentos decisivos para consolidar mi interés en los métodos alternativos de resolución de conflictos. Ya de regreso en Perú, enfoqué mis esfuerzos en el arbitraje, un campo que tiene gran relevancia en la región.

Desde el año 2008, con la entrada en vigor del Decreto Legislativo N°1071, el Perú cuenta con un marco moderno que busca armonizar la práctica local con los estándares internacionales del arbitraje.

Esa coincidencia entre lo normativo y lo práctico despertó en mí un interés profundo por estudiar e investigar a fondo este mecanismo, donde un tercero imparcial resuelve las controversias con un enfoque más cercano al diálogo empresarial que al formalismo judicial. Todo este recorrido reafirmó mi vocación por el arbitraje y los métodos alternativos de resolución de conflictos, una vocación que nació en la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa y que, con cada experiencia internacional, se fue consolidando con mayor fuerza.

Desde su perspectiva, ¿Qué competencias y valores resultan esenciales en la formación de un abogado que aspire a especializarse en arbitraje, mediación y conciliación?

Considero que el arbitraje es un método adversarial de solución de conflictos, donde un tercero neutral recibe de las partes un encargo jurisdiccional voluntario. Es decir, las partes le delegan la importante misión de dar a cada uno lo suyo, de asignar el derecho a quien le corresponde conforme a la justicia y al derecho. En ese sentido, el árbitro cumple una función de enorme trascendencia, por eso, siempre he creído que quien asuma esa responsabilidad debe reunir cuatro cualidades fundamentales: Ser una buena persona, saber de derecho, ser independiente e imparcial. Con esas cuatro condiciones esenciales, considero que ya se tiene una base suficiente para lograr una resolución justa y satisfactoria de las controversias.

El hecho de ser una buena persona no es un detalle menor, es el punto de partida para ser un buen profesional, quien comprende la función del sistema en su conjunto y actúa con ética, empatía y humanidad, podrá ejercer el rol de árbitro con verdadera vocación de justicia.

Al profundizar en la doctrina arbitral, pude observar que se reconocen ciertas cualidades esenciales en todo árbitro: debe ser independiente, imparcial, neutral, responsable y poseer conocimientos técnicos y especializados en la materia sobre la cual va a decidir, estas características son las que garantizan que la administración privada de justicia se ejerza de forma seria y profesional.

Ahora bien, el arbitraje se distingue de otros métodos alternativos como la conciliación o la mediación, en estos últimos, el rol del conciliador o mediador se centra en gestionar la comunicación bidireccional entre las partes, ayudándoles a acercar posiciones y a construir ellas mismas su propia solución, ello tiene sentido, porque nadie conoce mejor los hechos del caso que las propias partes, son ellas quienes pueden identificar sus intereses, necesidades, temores y deseos,

Sin embargo, en el arbitraje, la dinámica es distinta, aquí, la decisión no proviene de las partes, sino del árbitro, las partes confieren el encargo procesal, pero es el árbitro quien asume la responsabilidad de decidir, de asignar el derecho conforme a la Constitución, la ley y la fuerza argumentativa de cada posición.

Esa reflexión me llevó a repensar la esencia del arbitraje, comprendí que además de ser independiente, imparcial y técnicamente competente, un árbitro debe ser alguien que entienda que su labor es ayudar a las partes a resolver sus conflictos de manera justa, rápida y eficiente.

Si un estudiante de Derecho desea comprender el arbitraje, ¿Qué autores y obras recomendaría?

En principio yo recomendaría que se acerquen al arbitraje internacional, porque el arbitraje tiene un enfoque de jurisdicción deslocalizado. En esa línea, yo podría sugerir autores referentes del arbitraje a nivel internacional como, por ejemplo, Gary Born, Jim Parker y Redfern and Hunter. Asimismo, invitaría a revisar la tesis de naturaleza jurídica del arbitraje de Charles Jarrosson, donde señala que el arbitraje es una institución que tiene principios propios, lo que es totalmente cierto.

Por otro lado, a nivel de América Latina, recomendaría revisar los artículos de Roque Caivano, ya que no solo tiene ideas muy interesantes sobre el ejercicio de la abogacía preventiva para métodos alternativos como la conciliación, negociación y mediación, sino precisamente también en el arbitraje tiene un desarrollo de contenido bastante sólido.

En el ámbito local, Mario Castillo Freyre y Roxana Jiménez Vargas-Machuca, quien especialmente esta última ha escrito varios artículos relacionados con el arbitraje y la buena fe. También sugiero estudiar autores como Alfredo Bullard quien cuenta con una perspectiva muy real, práctica y concisa de lo que es el arbitraje, lo cual ayuda a contar con una resolución sofisticada de solución de controversias. Cabe resaltar que otro exponente relevante que sugiero considerar es Fernando Cantuarias, quien desde sus inicios propuso incluir una norma que reconozca al arbitraje en nuestro país, inspirado en una ley transnacional como lo es la Ley Modelo UNCITRAL.

En México, recomendaría revisar a Francisco González de Cossio, quien tiene numerosas obras importantes y necesarias para profundizar en la investigación. De igual forma sugeriría revisar los trabajos preparatorios del reglamento de la ley modelo UNCITRAL, que son relevantes como los comentarios a fin de comprender por qué esa norma está diseñada de esa manera. Son varios autores destacados en la región que enriquecen el conocimiento en esta institución.

A modo de comentario, cuando yo empecé a investigar con mayor seriedad del asunto, encontré una frase que les comparto: “Si un abogado piensa solamente ofrecerle a su cliente el litigio como una forma de resolución de conflictos, en el futuro no solamente va a perder clientes, sino también prestigio”.

Desde su experiencia profesional y académica, ¿Qué aspectos considera que la práctica del arbitraje en el Perú ha cambiado en la última década?

Considero que las buenas prácticas, los foros, la idea de no quedarse con lo mismo siempre; es decir, estar en constante cambio. Las controversias ya no son las mismas de hace diez o veinte años. Existen nuevas formas ahora de aproximarse a la realidad, nuevos negocios, nuevas transacciones, lo que también implica sofisticación en las reglas y el proceso.

La cultura del arbitraje es bastante amplia, debido a que contamos con diferentes modalidades de arbitraje, como por ejemplo tenemos arbitrajes especializados, actualmente, con estudios jurídicos o firmas boutique, que solamente tratan o conocen temas muy particulares, también se cuenta con arbitraje de inversión, arbitraje comercial internacional, arbitraje en materia de consumo, arbitraje en contratación pública, arbitraje de explotación, arbitraje de energía, arbitraje contractual, arbitraje extra contractual o de otra naturaleza conforme lo regulado en la  última parte de inciso 1 del artículo 13 del Decreto Legislativo N°1071, en concordancia con el artículo 16 de la Ley Modelo UNCITRAL.

Por ende, se tiene diferentes modalidades, lo que permite una cultura bastante rica en la institución del arbitraje. La especialización es un tema que debe estar siempre presente en el desarrollo del estudio para poder hacer con bastante solvencia la profesión.

En los últimos tiempos, diversas instituciones han organizado diferentes competencias nacionales e internacionales de arbitraje o también denominados “moot courts” para estudiantes de Derecho de pregrado, ¿considera que los moot courts de arbitraje son una fuente enriquecedora de conocimientos para el estudiante de Derecho? ¿Por qué?

Sin lugar a duda me parece que la competencia siempre mejora el producto. Es importante que entendamos que este tipo de formatos que se basan en el estudio y la teoría del caso nos permite aproximarnos de mejor forma al estudio de controversias, cada una con sus méritos y sus propias características. El formato m cada uno de los estudiantes de Derecho. Incluso, el solo hecho de pertenecer a un equipo, genera una visión de trabajo distinta, resaltando de ello la palabra compromiso. Puesto que, el compromiso nos brinda una visión de ética de trabajo, el asumir con responsabilidad el encargo de las partes considerando que los árbitros son prestadores de servicios profesionales que, en función de una jurisdicción voluntaria, delegada por las propias partes, van a resolver un determinado tema.

En ese sentido, estoy convencido de que este tipo de formatos generan un aprendizaje continuo no solamente a nivel técnico de conocimiento, sino también con un compromiso ético de asumir con seriedad las responsabilidades; y, sobre todo brinda un sentido colaborativo de pertenencia. El hecho de integrar un equipo que posea la enorme expectativa de poder lograr a través de esta competencia un objetivo en común, es una experiencia enriquecedora e incomparable.

Yo sugeriría que el formato moot courts se adopte en cada una de las clases, pues ello ayudaría a que los conocimientos teóricos se puedan aplicar de manera práctica en el aprendizaje formativo, que permita que desde las aulas universitarias se conozca la realidad jurídica. Así, actualmente hay muy buenos estudiantes de Derecho que además se han dedicado al arbitraje a partir de su participación en estas competencias que les brinda una visión panorámica del sistema y del arbitraje.

Los moot courts tratan incluso sobre temas de alcance internacionales que permiten construir una formación sólida y jurídica en derecho en esta ciencia práctica. En estos ejercicios se analizan normas que se encuentran en armonía o no con el sistema, incluso si vulneran o no el orden público o las buenas costumbres del país… siempre se trata de una tarea que ayuda a asumir una posición en un determinado caso, lo cual es muy valioso. Más aún, cuando anteriormente las facultades de derecho, no fomentaban el formato moot courts, escenario que ha cambiado y me parece muy positivo.

Usted es coautor de la competencia de derecho “Desafío Arbitral” y ha sostenido que esta “ha surgido como una propuesta concreta para que los estudiantes comprendan el arbitraje no solo como teoría, sino como ejercicio riguroso y vivo”. Siendo que en la actualidad participan cinco universidades (U. de Piura, U. Científica del Sur, U. del Pacífico, UNMSM y la U. Católica San Pablo,) con cursos a cargo de los profesores Roxana Jiménez-Vargas-Machuca, Rodrigo Freitas, Henry Huanco, María Elena Guerra Cerrón y usted, respectivamente. ¿Cómo surge esta iniciativa? ¿En qué consiste las etapas de la competencia?

En el año 2020, a nivel mundial, sufrimos la pandemia del COVID-19, lo que nos obligó a todos a un aislamiento social obligatorio. Quizás fue una de las etapas más difíciles, sobre todo para la enseñanza universitaria. No podíamos estar juntos, no podíamos compartir nuestras experiencias dentro de la universidad como hubiéramos querido, tanto alumnos, profesores como el personal administrativo.

Junto con la profesora Roxana Jiménez Vargas-Machuca tuvimos una idea muy especial: encontrar a partir de la virtualidad educativa obligatoria que se vivía en ese momento, un punto que nos permitiera acercarnos más. No queríamos que las clases se limiten a estar frente a una computadora impartiendo contenido teórico, sin recibir una real interacción por parte de los alumnos, porque la situación era crítica.

En ese sentido, con la profesora Jiménez se nos ocurrió hacer más dinámicas las sesiones de clase. En ese momento, ella dictaba el curso de Arbitrajes Especiales en la Universidad de Lima, y yo me encontraba dictando el curso de Arbitraje en la Universidad Católica San Pablo de Arequipa. Juntos promovimos una forma diferente y más didáctica de desarrollar el curso.

Al respecto, la virtualidad nos había alejado de los estudiantes. Ya no podíamos vernos cara a cara, sino a través de una pantalla, algo que resultaba bastante frío. Todos pasamos por esa etapa, y ustedes seguramente también la vivieron, sin poder compartir con sus compañeros como antes. En ese contexto, buscando recuperar un sentido más humano, nació el “Desafío Arbitral” con el propósito de aprovechar la virtualidad como una respuesta inmediata para lograr un aprendizaje genuino.

No queríamos que los alumnos se limiten a entender solo los contenidos teóricos del curso, sino que dentro de las limitaciones de la virtualidad pudieran acompañarse y aprender de manera conjunta, cumpliendo un objetivo formativo común.

Para ello, primero hicimos un diagnóstico de la situación. Coordinar con la Dra. Jiménez fue complicado, porque nuestros horarios eran distintos. Ella dictaba en un turno diferente al mío, lo que hacía difícil coincidir. Además, los estudiantes pertenecían a universidades diferentes, lo que sumaba otro desafío, el cual es que todos los alumnos pudieran participar.

El “Desafío Arbitral” no es un formato de competencia ni un “moot court”. Es un proceso formativo de aprendizaje basado en la práctica, bajo la idea de “aprender haciendo”.

En ese marco, los alumnos asumían distintos roles en tres fases: una fase escrita, una fase oral y una fase de retroalimentación. En la fase escrita, trabajaban con un caso preparado por nosotros y cada estudiante tenía un rol asignado: sea abogado, árbitro o secretario arbitral. Todo el procedimiento se desarrollaba de manera virtual lo que permitía su participación sin necesidad de reunirse presencialmente.

Además, quisimos que la experiencia se asemejara a un caso real. En la primera edición utilizamos el reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Arequipa, lo que permitió que los alumnos conocieran las reglas procesales y los códigos de ética aplicables, incluso de manera simulada, para que el secretario arbitral pudiera calcular los costos del proceso.

La respuesta de los estudiantes fue sumamente positiva. Elaboraron un expediente completo, que incluía la solicitud de arbitraje, la contestación, el memorial de demanda y la contestación de demanda. Para la fase oral, organizamos una audiencia única de informes orales, donde todos los alumnos participaban. Había equipos de parte demandante, demandada, tribunal arbitral y secretaría arbitral, todos desempeñados por los propios estudiantes.

El rol de los abogados consistía en persuadir al tribunal arbitral para que resolviera a favor de su pretensión lo que generó verdaderos debates entre las partes. Los profesores no asumíamos ningún rol procesal, sino el de mentores, guiando a los alumnos para que aplicaran buenas prácticas internacionales al contexto del arbitraje doméstico.

Esto les permitió familiarizarse con la estructura real de un procedimiento arbitral, donde incluso surgían incidencias procesales que los árbitros debían resolver mediante órdenes o resoluciones. Los equipos estaban conformados por cuatro estudiantes por universidad y el tribunal arbitral por tres miembros.

Durante el desarrollo, los alumnos planteaban consultas, por ejemplo, sobre los requisitos de independencia e imparcialidad de los árbitros. En esos casos aplicábamos reglas internacionales, como las de la International Bar Association sobre conflictos de intereses, para que aprendieran a resolver esas situaciones conforme a estándares reales.

También hubo experiencias destacadas, algunos equipos presentaron medidas cautelares y audiencias de interrogatorio de testigos, incluyendo exámenes directos y contrainterrogatorios, lo que demostró un alto nivel de compromiso.

Más allá del resultado del caso —si una pretensión era acogida o no—, lo más valioso fue la experiencia de aprendizaje compartido. Los errores formaban parte del proceso, pero se asumían como oportunidades para mejorar y continuar el desarrollo del caso.

El verdadero desafío fue la coordinación entre los distintos equipos, especialmente durante el año 2020, cuando la distancia era una gran limitante. Sin embargo, esta experiencia permitió acercar a los estudiantes y profesores, logrando un aprendizaje realmente significativo, que tuviera valor tanto para los alumnos como para los docentes.

El producto de esa experiencia ha sido tan enriquecedor que ya llevamos cinco años con el “Desafío Arbitral”, al que se han sumado más docentes, como el profesor Rodrigo Freitas Cabanillas de la Universidad Científica del Sur y el profesor Henry Huanco Piscoche de la Universidad del Pacífico, quienes también participaron con entusiasmo.

Asimismo, se unió la profesora María Elena Guerra Cerrón, una destacada profesional que dedica gran esfuerzo y tiempo a sus estudiantes, cuya experiencia y compromiso han enriquecido esta iniciativa.

En conclusión, el “Desafío Arbitral” ha sido una experiencia pedagógica sumamente valiosa que ha permitido a estudiantes y docentes compartir, aprender y crecer juntos, incluso en medio de las adversidades de la pandemia.

¿Cuáles son las próximas sorpresas que nos trae la próxima edición de la competencia?

Básicamente, ahora que estamos en una situación diferente y celebramos diez ediciones del Desafío Arbitral, queremos hacerlo de manera presencial. Es difícil que todos participen, porque en realidad solo algunos de nuestros alumnos asumen este reto en sus distintos roles, como ya he explicado.

La novedad de esta edición es precisamente su carácter presencial. Estamos coordinando los aspectos necesarios para hacer realidad este sueño: que la décima edición sea presencial y refleje el producto de todo el trabajo realizado. No lo habíamos podido hacer antes porque, en la mayoría de los casos, el expediente se ha desarrollado de forma virtual. Pero esta edición será distinta.

La última audiencia permitirá que cada uno de los participantes, según su rol, conduzca una audiencia final. El tribunal arbitral asumirá el papel de juzgador y resolverá las incidencias que puedan surgir durante la sesión.

Los equipos demandante y demandado también tendrán esa oportunidad. Escogeremos a los mejores participantes del Desafío Arbitral en las distintas casas de estudio para que nos acompañen de manera presencial. Buscamos que esta experiencia sea un verdadero acercamiento a la buena práctica educativa, que es el espíritu del proyecto.

Como siempre, no se trata de ganar o perder, sino de asumir un compromiso profundo con el estudio del Derecho. La palabra “vibrante” resume esa idea. Es la palabra clave, el ancla que debemos tener presente. Cada uno de los roles vibra con su intervención, y ahora queremos que esa energía también se sienta de forma presencial, no solo virtual.

Pronto comunicaremos la novedad a través de nuestras redes sociales del Desafío Arbitral.

Usted ha realizado pasantías y estudios en Colombia y México. ¿De qué manera esas experiencias internacionales han enriquecido su visión sobre el arbitraje y contribuido a fortalecer su perfil como profesional peruano en esta materia?

Más que la regulación, me parece que el tema pasa por la educación. Las facultades de derecho de nuestros países debemos incluir cursos de métodos alternativos de resolución de conflictos. La política legislativa del Estado influye mucho, pero nosotros, como verdaderos operadores del sistema, tenemos que capacitarnos. Por ahí debe estar el foco del asunto.

La capacitación es muy necesaria, no solo en el ámbito de la conciliación, que es el método alternativo de resolución de controversias más utilizado en el Perú. Nuestra regulación sobre mediación se desarrolla básicamente a través de leyes sectoriales o especiales. Incluso métodos no tradicionales, como el amigable componedor, también están regulados en normas de carácter sectorial, muy especializadas y poco utilizadas. Otros métodos no tradicionales que han empezado a aplicarse con frecuencia en la contratación gubernamental son las dispute boards o Juntas de Resolución de Disputas, donde se propicia el ejercicio de las habilidades blandas.

Más que fijarse en la regulación, esta debe ser moderna e inteligente, permitiendo flexibilidad para gestionar adecuadamente los problemas que se presentan. No debe ser una regulación excesivamente específica o puntual, porque menos normas hacen mejor derecho.

Considero que debemos tener una visión más amplia de instituciones como la conciliación, la negociación y las juntas de resolución de disputas, y capacitarnos en estas formas de resolver controversias. Ese es el futuro que nuestra sociedad necesita. El valor más importante en la solución de conflictos es la confianza. Necesitamos confiar en un sistema de justicia eficiente y predecible, con seguridad jurídica, que resuelva las controversias no solo con rapidez, sino con calidad en las decisiones.

La confianza debe pasar por satisfacer las necesidades de justicia de las personas: confianza en el Poder Judicial, en la conciliación, en que esta no se entienda como un simple trámite para cumplir un requisito, como sucede en otros países donde se le denomina “pre judicialización” o “debilidad de procedencia”. En el Perú, por ejemplo, el juez puede declarar improcedente una demanda por falta de interés si no se adjunta el acta de conciliación, según el artículo 426 del Código Procesal Civil. Sin embargo, el intento conciliatorio es distinto al procedimiento de conciliación.

Deberíamos enfocarnos más en agotar el intento conciliatorio, en que las partes se acerquen realmente al diálogo. La norma debería favorecer el intento conciliatorio más que judicializar la conciliación extrajudicial. Esa sería una buena idea para aportar a la regulación de la conciliación y la mediación, sin dejar de lado el arbitraje, que tampoco debe judicializarse.

Nuestra norma de arbitraje es muy buena pues está inspirada en la Ley Modelo y los criterios se han unificado de manera adecuada y útil para nuestra jurisdicción. Resolver controversias con ética, compromiso, sinceridad y capacitación es fundamental. Uno de los objetivos del Desafío Arbitral es precisamente despertar en los estudiantes de Derecho la pasión por el arbitraje, por encontrar un método que ayude a las partes a resolver conflictos con cuidado y especialidad.

Hoy existen incluso subespecializaciones en la materia, lo que permite minimizar el riesgo de error, algo que puede suceder cuando una persona sin experiencia aborda un tema complejo. Esto favorece mucho y no depende necesariamente de la legislación, sino de un auténtico compromiso por capacitarse correctamente.

No solo debemos formarnos en aspectos técnicos, sino también en ser buenas personas. Las buenas personas hacen buenos profesionales, sobre todo cuando toman decisiones. Cuando uno recibe el encargo de las partes o un acto de delegación jurisdiccional por parte del Estado, asume una gran responsabilidad. Si tenemos un buen corazón, un sentido real de lo humano y conocimiento del Derecho, ese es el conjunto completo.

Finalmente, Boletín Sociedades es un medio de difusión de artículos y entrevistas que se difunde de forma gratuita en formato digital, de gran alcance en las redes sociales y en la comunidad académica. Nuestros lectores son abogados, ciudadanos de a pie y especialmente estudiantes, ¿qué mensaje podría dejar a los abogados y a los estudiantes?

A mis colegas les recomendaría que puedan comprometerse mucho más con los problemas de justicia de nuestra sociedad, es una buena forma de aproximarnos a nuestra realidad.

Se debe lograr que las personas puedan satisfacer sus necesidades de justicia, la tutela jurisdiccional efectiva y el acceso a la demanda de justicia. Nosotros debemos ser garantes en un Estado Constitucional de Derecho como en el que vivimos ahí, no solamente en un Estado de Derecho. Es decir, el viejo aforismo de «Dura lex, sed lex», ya no tiene un lugar como lo tenía antes en el Siglo XVIII, ahora vivimos un Estado Constitucional de Derecho donde no solamente los jueces son guardianes del respeto a la Constitución y a los derechos humanos, sino todos en su conjunto como sociedad. Entender ello, permitirá satisfacer las diferentes necesidades y preocupaciones que tiene nuestra sociedad.

A los alumnos les dirías que se preocupen por una formación sólida, técnica, así también la subespecialización, ello le agrega valor a nuestro trabajo. Además, de ser personas colaborativas, con alto sentido y generosidad, con buen corazón, amor y pasión por lo que uno se compromete a hacer en sus distintas áreas. Y no olvidar el sentido de justicia y ética de trabajo, pues necesitamos que nuestra sociedad sea más justa y reconciliada.

Nosotros debemos de servir a la sociedad, de esa manera alcanzaremos la finalidad abstracta del proceso y del sistema en general que es lograr la paz social y la justicia, más allá de lo que se encuentre regulado en el Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En ese sentido, debemos perseguir el mismo objetivo, haciendo realidad nuestros sueños profesionales dentro de nuestros roles y también construir una mejor sociedad para todos los peruanos o como dirían los sanmarquinos: “todas las sangres”.

Gestión del Estadio San Marcos: ¿actividad empresarial estatal?

Escribe: Jhavely Xiomara Dextre Aquino

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM

Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

      

Fuente: static.scratchperu

I. Introducción

La relación entre el Estado y la actividad económica privada constituye un elemento central del orden económico peruano. La Constitución de 1993 instauró el modelo de la Economía Social de Mercado, orientado a equilibrar la libertad de empresa con la función reguladora y subsidiaria del Estado. Dentro de este marco, el principio de subsidiariedad se erige como límite constitucional, permitiendo al estado la intervención empresarial sólo en casos excepcionales; específicamente cuando la iniciativa privada resulte insuficiente para atender necesidades de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Se parte de la hipótesis de que el arrendamiento del Estadio San Marcos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) no constituye actividad empresarial estatal prohibida, ni vulnera el principio de subsidiariedad. Por el contrario, se trataría de un acto legítimo de administración patrimonial, cuyo fin es fortalecer la función educativa y cultural de la universidad. Con ello, se busca analizar los límites constitucionales a la intervención económica del Estado, resaltando que la subsidiariedad no prohíbe toda acción pública con incidencia económica, sino que asegura un equilibrio entre la libertad de empresa y el interés general.

II. El modelo económico constitucional y los límites al Estado empresario

2.1. La economía social de mercado en la Constitución de 1993

La Constitución Política del año 1993 instauró un nuevo modelo económico en el Perú al establecer en su artículo 58 que “la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado (…)”. Ello supuso un viraje respecto del modelo constitucional de 1979, en el que el Estado asumió un rol empresarial predominante.

De esta manera, el Tribunal Constitucional precisó en la Sentencia N°0018-2003-AI/TC que:

La economía social de mercado es un sistema intermedio que reconoce al mercado como el mecanismo principal de asignación de recursos, pero admite la intervención estatal para corregir sus fallas y garantizar el bienestar.

Asimismo, en la Sentencia. N°0018-2003-AI/TC se sostuvo que “el Estado no puede permanecer indiferente al mercado, ya que su deber es garantizar que el desarrollo económico sea inclusivo y sostenible, orientado al bien común”.

La doctrina coincide con esta visión. Tal como sostiene Baldo Kresalja (2015, 89) “el modelo constitucional vigente busca integrar la libertad económica con la función pública del Estado, en función del interés general”.

Por su parte, Marcial Rubio (1999, 203) señala que:

El modelo constitucional privilegia la libre iniciativa, pero no deja al Estado como un mero espectador, pues le impone funciones de orientación, regulación y corrección de los desequilibrios.

Es así que el modelo peruano no adopta un laissez-faire absoluto ni un estatismo intervencionista, sino un equilibrio entre la actividad empresarial privada y la regulación estatal; en este contexto, el modelo de economía social de mercado reconoce que el crecimiento económico debe estar subordinado al bien común, lo que exige que la libertad de empresa y la actuación del Estado se integren en un marco de reglas que asegure tanto la eficiencia del mercado como la legitimidad constitucional del sistema económico.

2.2. La libertad de empresa como derecho constitucional y su articulación con la subsidiariedad

El artículo 59 de la Constitución consagra la libertad de empresa, siendo esta uno de los pilares del modelo económico instaurado en 1993; reconociendo que el Estado debe promover la creación de riqueza y garantizar la libertad de trabajo, comercio e industria. En esa línea, el Tribunal Constitucional ha definido en la Sentencia N.°01405-2010-PA/TC, a este derecho como “la facultad de toda persona para iniciar, mantener y desarrollar actividades económicas en condiciones de igualdad, libre competencia y sin interferencias arbitrarias del Estado”.

No obstante, esta libertad no es absoluta; sus límites se encuentran en los derechos fundamentales, la moral y el interés social. De este modo, la libertad económica se ejerce dentro de un marco constitucional que busca compatibilizar la iniciativa privada con el bien común.

Esta óptica se ve reforzada, ya que como señala Kresalja:

La libertad de empresa debe conciliarse con la adecuada regulación estatal para proteger el interés general y evitar abusos de poder económico, garantizando así un equilibrio entre la iniciativa privada y la función pública. (2015, 95)

Es decir que no implicaría la ausencia de reglas, sino un marco normativo que asegure la igualdad entre los agentes del mercado. El principio de subsidiariedad, recogido en el artículo 60, complementa la libertad de empresa al impedir que el Estado actúe como competidor habitual. Como se estableció en el precedente Pollería El Rancho, en la Resolución N.°3134-2010/SC1-INDECOPI, el Estado no puede convertirse en un actor ordinario del mercado, pues su participación empresarial solo procede con autorización legal expresa y por razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

En consecuencia, la subsidiariedad no limita la libertad de empresa, sino actúa como refuerzo, garantizando que el Estado no intervenga arbitrariamente ni desplace a los privados, pero sí actúe cuando el interés general lo exija, convirtiéndose en un límite efectivo.

2.3. Rol del Estado en la economía según la Constitución

En coherencia con este modelo económico, el rol del Estado en la economía se encuentra delimitado por el artículo 60 de la Constitución. Esta norma dispone que corresponde a la iniciativa privada desarrollar la actividad económica, reservándose al Estado un rol subsidiario bajo condiciones estrictas: habilitación legal expresa, alto interés público o conveniencia nacional, y constatación de insuficiencia de la iniciativa privada.

Como sostiene Gaspar Ariño “En la economía social de mercado, la actividad empresarial del Estado debe considerarse residual y sólo permitida en supuestos excepcionales” (2003, 78). Es decir, que el objetivo de la subsidiariedad es “garantizar que el Estado no desplace indebidamente a los privados, sino que intervenga únicamente en los ámbitos donde exista insuficiencia de la iniciativa privada. Así, el rol estatal es el de garante del orden económico y del interés público, más que el de un agente competidor.

De esta manera, el artículo 60 se configura como un verdadero límite constitucional que previene los excesos intervencionistas y asegura que los recursos públicos se destinen a fines de interés general. La Constitución no prohíbe que el Estado asuma funciones empresariales, pero lo somete a un “candado institucional” destinado a evitar abusos y a preservar la coherencia del modelo de economía social de mercado.

III. El principio de subsidiariedad en el ordenamiento jurídico peruano

3.1. Fundamento constitucional

El principio de subsidiariedad es un pilar del modelo económico de 1993. Su fundamento normativo se encuentra en el artículo 60 de la Constitución, el cual establece que la actividad económica corresponde a la iniciativa privada, reservándose al Estado una participación excepcional y bajo condiciones estrictas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la subsidiariedad tiene una doble dimensión: vertical y horizontal. En la Sentencia. N.°0008-2003-AI/TC, precisó que por sentido vertical se refiere a la relación entre órdenes normativas mayores y menores; mientras que, por sentido horizontal, regula la relación entre el Estado y la sociedad civil respecto al ámbito de la intervención estatal. Es en este último sentido donde cobra relevancia: el Estado solo puede suplir a la iniciativa privada cuando esta resulta insuficiente.

Tal como lo señala Kresalja “la intervención empresarial estatal es legítima solo en casos excepcionales de insuficiencia del mercado privado” (2015, 102). El Estado, por tanto, se concibe como productor excepcional, separado de la lógica ordinaria del mercado.

Es así que, el fundamento constitucional de la subsidiariedad es un límite institucional que estructura la economía social de mercado. Mientras que la libertad de empresa consagra la iniciativa privada como regla, la subsidiariedad asegura que el Estado sólo interviene de forma excepcional, controlada y transparente. De esa forma su aplicación requiere equilibrio: un Estado demasiado retraído puede dejar necesidades colectivas insatisfechas, mientras que uno sobredimensionado corre el riesgo de desnaturalizar el modelo económico.

3.2. Límites a la actividad empresarial del Estado

El principio de subsidiariedad no sólo delimita el rol económico del Estado, sino que también impone condiciones estrictas para su participación empresarial. El artículo 60, establece tres requisitos básicos: i) la existencia de un alto interés público o de una manifiesta conveniencia nacional, ii) ley expresa habilitante, y iii) la constatación de que la actividad privada resulta insuficiente.

En cuanto al alto interés público, constituye un concepto jurídico indeterminado que, según el Tribunal Constitucional se refiere a todo aquello que es beneficioso para la colectividad (Sentencia N.°0090-2004-AA/TC). En la práctica, este criterio permite que el Estado justifique su participación empresarial al tratar de satisfacer necesidades sociales, como la provisión de servicios esenciales. Como lo señala Gaspar Ariño:

En un Estado social de derecho, la actividad empresarial pública ha de estar orientada a la satisfacción de fines colectivos, priorizando el interés general sobre la mera obtención de beneficios económicos (2003, 85).

Respecto a la ley expresa, la exigencia de una norma con rango de ley garantiza que la decisión no quede en manos de funcionarios administrativos, sino que sea objeto de un debate parlamentario abierto y sujeto a control político. En palabras de Bullard:

El Congreso no realiza un análisis técnico profundo de subsidiariedad, sino que califica si la intervención responde a un interés público suficiente; sin embargo, corresponde luego a Indecopi evaluar que no se vulneren las reglas de competencia leal (2011, 203).

Finalmente, la subsidiariedad exige que la actuación empresarial estatal sea excepcional frente a la iniciativa privada, por ende, implica analizar factores como la suficiencia de la oferta privada, la existencia de demanda insatisfecha y las barreras de acceso al mercado. En efecto, si la actividad privada es capaz de cubrir plenamente la demanda, la presencia de una empresa estatal carecería de justificación y se configuraría un acto de competencia desleal.

Ahora bien, resulta esencial diferenciar la actividad empresarial estatal de las actuaciones no empresariales que corresponden al ius imperium. La gestión de bienes de dominio público, la prestación de servicios públicos esenciales o las políticas asistenciales del Estado no constituyen propiamente actividad empresarial y, por tanto, no se encuentran sujetas al principio de subsidiariedad. Como lo explica Kresalja:

La diferencia radica en que el ius imperium responde a potestades estatales inherentes al orden público, mientras que la actividad empresarial supone la inserción del Estado en el mercado bajo reglas de competencia (2015, 107).

La diferenciación entre actividad empresarial y actuación no empresarial es crucial para evitar confusiones y conflictos normativos. No toda acción estatal con impacto económico puede considerarse empresa pública: la administración de infraestructura universitaria, la provisión de servicios básicos o las políticas sociales responden al ejercicio de potestades soberanas y no a la lógica del mercado. Al trazar esta frontera, se protege tanto a los privados de una competencia indebida como al propio Estado de asumir roles que desnaturalicen su función principal de garante del orden económico y social.

IV. ¿El uso del Estadio San Marcos constituye actividad empresarial del Estado?

4.1. Régimen jurídico de la UNMSM y naturaleza de sus bienes

La Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), en virtud del artículo 18 de la Constitución y de la Ley Universitaria N.°30220, es una persona jurídica de derecho público interno con autonomía normativa, académica, económica y administrativa. Ello le permite administrar su patrimonio, siempre orientado al cumplimiento de sus fines institucionales, en este marco se inscribe el arrendamiento del Estadio de San Marcos para la realización de eventos culturales y deportivos.

Es así que el Estadio de San Marcos integra el patrimonio universitario como bien de dominio público. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia N.°0009-2001-AI/TC precisó que estos bienes “están destinados al uso común y gozan de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”. En consecuencia, aun cuando sean objeto de contratos de cesión o arrendamiento, conservan su finalidad pública y no se convierten en activos de libre disposición patrimonial.

La doctrina distingue claramente entre los actos de ius imperium y la actividad empresarial del Estado. Según Kresalja:

El manejo de bienes públicos afectados a fines institucionales no debe confundirse con la intervención empresarial, ya que se trata de funciones propias del orden público que no requieren cumplir los requisitos de subsidiariedad (2015, 108).

En consecuencia, el arrendamiento del Estadio no constituye una incursión estatal en el mercado, sino un acto de gestión patrimonial legítimo orientado a reforzar la función universitaria.

4.2. Arrendamiento del estadio y finalidad institucional

La UNMSM ha suscrito en los últimos años contratos de arrendamiento de su estadio para la realización de espectáculos artísticos. Ello ha generado un intenso debate acerca de si estas operaciones constituyen una forma de actividad empresarial estatal.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia N.°0018-2003-AI/TC ha señalado que la actividad empresarial del Estado, exige que este actúe “como un agente económico en el mercado, sometido a las reglas de la libre competencia en condiciones de igualdad con los privados”. En esa medida, para calificar una actuación pública como empresarial, debe verificarse que la entidad estatal compite de manera directa con particulares en la producción u oferta de bienes y servicios.

Sin embargo, no toda explotación económica de un bien público equivale a actividad empresarial, la subsidiariedad empresarial se activa solo cuando el Estado actúa como “unidad de producción excepcional”, desplazando o sustituyendo a los privados. Si el Estado únicamente permite el uso temporal de su infraestructura, se trata de un acto de administración patrimonial que persigue la generación de ingresos para cumplir con su finalidad principal.

En este sentido, la Contraloría General de la República ha establecido que los ingresos obtenidos por universidades públicas a través de arrendamientos se clasifican como recursos directamente recaudados y deben destinarse exclusivamente al fortalecimiento de la función educativa; por ende, la finalidad no es competir en el entretenimiento, sino optimizar el uso de bienes.

Por ende, el arrendamiento del Estadio San Marcos se configura como un acto de gestión patrimonial legítimo y vinculado a la finalidad institucional de la UNMSM. No implica que la universidad actúe como empresario en el mercado, sino que administra un bien público bajo criterios de eficiencia económica.

4.3. Análisis desde el principio de subsidiariedad

La cuestión de fondo radica en determinar si el arrendamiento del Estadio San Marcos vulnera el principio de subsidiariedad económica recogido en el artículo 60 de la Constitución.

Como se señaló precedentemente, la subsidiariedad impone que la participación empresarial del Estado solo procede cuando la iniciativa privada resulta insuficiente para cubrir un interés general.

Aplicando este marco, la situación del Estadio San Marcos revela que:

a) Alto interés público: El arrendamiento busca generar recursos que refuercen la misión educativa y cultural de la UNMSM, lo que constituye una finalidad de interés general reconocida por la Constitución (art. 18). Como señaló el TC en la Sentencia N.°0090-2004-AA/TC, el interés público es todo aquello que beneficia a la colectividad.

b) Ley expresa: No es necesaria una autorización legislativa especial porque no se está constituyendo una empresa estatal. La propia Ley Universitaria autoriza a las universidades a gestionar su patrimonio de manera autónoma.

c)  Carácter subsidiario: No se evidencia desplazamiento de la iniciativa privada. La UNMSM no organiza conciertos como empresario, sino que cede temporalmente su infraestructura, lo que la mantiene fuera del mercado competitivo.

Por tanto, el principio de subsidiariedad no resulta vulnerado. La prohibición para el Estado de actuar como empresario busca evitar distorsiones en la libre competencia; situación que no se configura cuando se trata de actos de administración patrimonial de bienes públicos.

El arrendamiento del Estadio San Marcos no puede considerarse actividad empresarial estatal en el sentido del artículo 60 de la Constitución. La universidad no se convierte en un agente económico que compite con privados, sino que administra un bien de dominio público para fortalecer su función educativa. En consecuencia, la intervención no está sujeta a los límites de la subsidiariedad, sino al marco de la autonomía universitaria y de la gestión eficiente de los recursos públicos.

V. Conclusiones

5.1. El principio de subsidiariedad, consagrado en la Constitución de 1993, es un pilar fundamental que define y controla el rol del Estado en la economía peruana, estableciendo que la actividad empresarial estatal debe ser la excepción y no la regla, protegiendo de esta manera la libertad de empresa.

5.2. El caso del Estadio San Marcos ilustra perfectamente esta dinámica: el arrendamiento y uso de esta infraestructura por parte de la UNMSM no configura una actividad empresarial estatal prohibida, sino un acto legítimo de gestión patrimonial que contribuye a fortalecer su función institucional. La universidad no compite directamente con agentes privados, sino que optimiza el uso de un bien público bajo un marco de autonomía y eficiencia, sin vulnerar el principio constitucional de subsidiariedad.

5.3. En suma, el modelo peruano de economía social de mercado encuentra en la subsidiariedad un valioso mecanismo para equilibrar la libertad económica con el interés general, evitando el intervencionismo desproporcionado que desnaturaliza el papel del Estado. Mantener este equilibrio es indispensable para garantizar un crecimiento económico inclusivo, sostenible y orientado al bien común, donde la gestión estatal sea un complemento excepcional y responsable de la iniciativa privada.

5.4. Por ende, se reafirma la importancia de consolidar un marco normativo claro y coherente, que permita un desarrollo armónico entre la libertad empresarial y el control estatal, asegurando la legitimidad y eficiencia del sistema económico peruano en beneficio de toda la sociedad.

VI. Referencias

Ariño, Gaspar. 2003. Derecho público económico. Madrid: Civitas.

Bullard, Alfredo. 2011. “El Otro Pollo». La Competencia Desleal del Estado por Violación del Principio de Subsidiariedad”. Revista de Derecho Público, 200-210.

Constitución Política del Perú. 1993. Lima: Congreso de la República.

Indecopi. 2010. Resolución N°3134-2010/SC1-INDECOPI. Caso “Pollería El Rancho”. Lima: Indecopi.

Kresalja, Baldo. 2015. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Marcial Rubio, Carlos. 1999. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Tribunal Constitucional del Perú. 2001. Sentencia N.°0009-2001-AI/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2003. Sentencia N.°0008-2003-AI/TC. Lima

Tribunal Constitucional del Perú. 2003. Sentencia N.°0018-2003-AI/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2004. Sentencia N.°0090-2004-AA/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2010. Sentencia N.°01405-2010-PA/TC. Lima.

Nuevas tensiones en el caso Línea Amarilla: Contextualizando la controversia

Escribe: Madelen Lucero Garay Romero

Estudiante de 4° año de Derecho de la FDCP de la UNMSM

Fuente: El Comercio

I. Introducción

Nuevamente surgen las discrepancias entre la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) y la concesionaria Lima Expresa S.A.C. con referencia al millonario Contrato del Proyecto Vial de Mantenimiento, Construcción y Operación de la Línea Amarilla. Esta controversia sobre la búsqueda de la nulidad del contrato por, entre varias causales, actos de corrupción fue desestimada por la Corte de París. Estos hechos de supuesta corrupción fueron los originadores de nuevas declaraciones de parte de los involucrados, pues recientemente la MML afirmó haber logrado que se reabra el caso ya laudado.

II. El origen de la controversia

Es en el año 2009 cuando el Proyecto Línea Amarilla, como una Asociación Público Privada, fue iniciado con un contrato firmado por la MML en la gestión del –ahora– ex alcalde Luis Castañeda Lossio con la empresa brasileña Constructora OAS Ltda., quien fundó la persona jurídica denominada Línea Amarilla S.A.C. (hoy nombrada Lima Expresa). El contrato tenía como finalidad que la concesionaria opere, construya y mantenga la vía expresa mediante peajes por un plazo que originalmente era de 30 años, luego ampliado a 40 años durante la gestión de la ex alcaldesa, Susana Villarán.

Es a partir del 2013 que ocurren algunas variantes que alarmaron a la Contraloría General de la República, quien para 2018 advirtió que la tarifa del peaje era distinta a la estipulada por el contrato. A estos sucesos se le sumaron los continuos cuestionamientos sobre incumplimiento de plazos, calidad de las obras, tarifarios de peajes y demás que fueron informados por la Defensoría del Pueblo, además de la adquisición totalitaria de las acciones de Lima Expresa por parte de Vinci Highways, empresa francesa dedicada a las concesiones de carreteras.

Luego de estas tensiones en el trayecto de ejecución del contrato, el entonces alcalde, Jorge Muñoz, anunció que solicitaría la nulidad del contrato, alegando actos de corrupción que presuntamente habrían dado pie a la consolidación del mismo.

III. La intervención del tribunal francés

Además de las diversas investigaciones nacionales acerca de la disputa en la concesión –donde la Fiscalía ordenó suspender el cobro del peaje y que la MML a través de la Empresa Municipal de Peajes S.A. sea nombrada administrador judicial de los bienes vinculados–, la MML inició un arbitraje internacional ante la Cámara de Arbitraje Internacional de París. El primer laudo emitido en 2024 fue el Laudo Parcial, mediante el cual ya se reconocía una primera derrota para la MML, mediante el cual se rechazó la pretensión de nulidad del contrato, pues la MML no logró probar con éxito los actos de corrupción que invocaban, pues los indicios presentados eran insuficientes incluso, en palabras del Tribunal, para el Fiscal que investigaba los mismos en la jurisdicción nacional, además de otras diversas falencias encontradas con respecto a plazos vencidos. En dicho Laudo Parcial, el Tribunal le concedió a Lima Expresa la reparación integral de un monto ascendiente a US$ 46.14 millones por concepto de daños derivados de los incumplimientos por la MML y eventos geológicos sucedidos en dicho lapso.

El Laudo Final ratificó lo decidido por el Laudo Parcial, es decir, el Contrato de Concesión sigue siendo válido. Por otro lado, la compensación otorgada en favor de Lima Expresa no consistía en su totalidad en un pago de suma en dinero, sino que le otorgaba el derecho a extender el plazo contractual por un periodo de 2,163 días contados a partir del vencimiento que originalmente culminaría el 11 de noviembre de 2049. En resumidas cuentas, el monto de aproximadamente USD 40 millones, al momento de emitido el laudo asciende a USD 83.6 millones, que serán pagados mediante una extensión del contrato por aproximadamente 6 años adicionales.

Sin embargo, la MML desconoció tajantemente lo decidido por el Tribunal, aludiendo que la MML jamás pagaría a presuntos infractores, por lo que presentó ante la Corte de Apelaciones de París el caso, siendo admitido únicamente para su revisión en cuanto a los actos de presunta corrupción, siendo esto anunciado por la MML. Por otro lado, la concesionaria Lima Expresa mediante un comunicado informó que la disposición de la Corte de acumular los pedidos de nulidad de laudos presentados por la MML dispone dejar sin efecto el cierre de las actuaciones del proceso, mas no es una resolución anulando los laudos.

IV. Reflexión personal

Es evidente la situación de tensión legal y económica a raíz de estos sucesos, especialmente cuando está en juego no solo la incomodidad de la disputa, sino también y en mayor medida la administración de fondos recibidos por los peajes y cómo estos son invertidos para la mejora de las vías que están bajo el contrato. Las decisiones del Tribunal fallaron dos veces a favor de Lima Expresa, lo cual demuestra la importancia de no someternos como jurisdicciones municipales a arbitrajes sin antes haber establecido estrategias legales que no solo pongan en riesgo la credibilidad de las mismas, sino que no arriesguen los fondos nacionales en disputas que posiblemente no resulten beneficiosas.

V. Referencias

Caretas. (2025, 2 de octubre). Lima Expresa aclara situación legal en Francia: los laudos arbitrales siguen vigentes. https://acortar.link/ZqaVnv

Lima Expresa. (2025, 3 de octubre). Lima Expresa informa sobre procesos en Francia: no se han anulado los laudos arbitrales. https://acortar.link/AkWFCg

Municipalidad Metropolitana de Lima v. Lima Expresa S.A.C. (Laudo parcial, 9 de enero de 2024). Jus Mundi. https://acortar.link/MfyyjP

Defensoría del Pueblo. (2020). Informe de Adjuntía N°01-2020 DPAMASPPI.SP Línea Amarilla. https://acortar.link/B90EDW