Fuente: https://www.elperuano.pe/

I. Introducción

Según la Asociación de Administradoras de Fondos del Perú, al 13 de agosto de 2025, el patrimonio administrado por los fondos mutuos logró consolidar veintisiete meses consecutivos de crecimiento (Gestión, 2025).  Además, al corte del 31 de agosto de 2025, la industria administra, considerando a todas las sociedades administradoras del mercado, un total de cincuenta y seis mil millones de soles y de quince mil millones de dólares (Asociación de Administradoras de Fondos del Perú, 2025). Los fondos mutuos son, además, el “foco de atracción para inversionistas retail”, según el Superintendente del Mercado de Valores (El Peruano, 2025).

Como productos diseñados principalmente para inversionistas individuales, teóricamente poco sofisticados, los fondos mutuos son vehículos de inversión altamente supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Esto se traduce en una regulación que delimita qué instrumentos pueden integrar los portafolios de los fondos, cómo deben estructurarse según la su tipología y qué restricciones deben observarse para garantizar tanto su liquidez como una adecuada gestión de riesgos.

Dentro de este marco, la regulación de excesos de inversión e inversiones no previstas cobra especial relevancia. Estas situaciones se producen cuando el portafolio de un fondo no cumple los límites legales de inversión establecidos normativamente o cuando se realizan operaciones fuera de la política de inversión establecida por la sociedad administradora. La regulación distingue si estos excesos son atribuibles o no a la sociedad administradora, lo que determina la severidad de las medidas correctivas y plazos de subsanación.

De manera complementaria, la regulación también establece criterios de diversificación, fijando topes máximos de inversión según determinados criterios. Estas disposiciones buscan distribuir los riesgos de manera equilibrada, evitando concentraciones que puedan comprometer la estabilidad del fondo.

El presente artículo tiene como finalidad revisar la regulación de excesos de inversión e inversiones no previstas, además de revisar algunos criterios tomados por la SMV a través del tiempo, con la finalidad de comprender cómo interpretar esta regulación. Se hará mención también, aunque brevemente, a los criterios de diversificación.

II. Introducción a la regulación de inversiones de fondos mutuos

Los fondos mutuos son vehículos de inversión colectiva, caracterizados por su estructura de capital abierto, lo que implica que sus inversionistas (denominados “partícipes”) pueden invertir y desinvertir en el fondo de forma constante, a diferencia de un fondo de inversión, de capital cerrado, en los que los rescates están restringidos hasta la liquidación del fondo, salvo casos excepcionales.

La dinámica de entradas y salidas de recursos obliga a las sociedades administradoras a mantener un nivel constante de liquidez, de modo que los rescates puedan atenderse sin alterar significativamente la composición del portafolio ni perjudicar a los inversionistas que permanecen en el fondo. Por ello, las inversiones permitidas para los fondos mutuos se concentran en instrumentos con cierto grado de liquidez, aunque la distribución final entre activos más o menos líquidos depende del comité de inversiones y de la política de inversiones definida para cada fondo, según su tipología y preferencias de la sociedad administradora.

El marco normativo de inversiones permitidas se encuentra en el artículo 249 del Decreto Legislativo N°861, Ley del Mercado de Valores (la “LMV”), que establece un catálogo de instrumentos en los que pueden invertirse los recursos de los fondos mutuos. Entre ellos se incluyen valores mobiliarios —inscritos o no en el Registro Público del Mercado de Valores—, depósitos en entidades financieras nacionales o del exterior, instrumentos derivados, operaciones de reporte, instrumentos financieros de rendimiento estructurado y otros que la SMV determine mediante disposiciones de carácter general.

La única disposición de carácter general aplicable a los fondos mutuos es la Resolución Conasev N°68-2010-EF/94.01.1, Reglamento de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus Sociedades Administradoras (el “RFM”). Según el artículo 105 del RFM, el primer criterio de elegibilidad de cualquier inversión es que esté comprendida en el artículo 249 de la LMV, en el capítulo Título III, Capítulo VII, “De las inversiones y excesos de inversión” del RFM (que comprende los artículos 105 al 122) y que la inversión esté comprendida en el prospecto simplificado del fondo.

Aquí es donde debe realizarse una primera precisión: el documento que contiene la política de inversiones de un fondo mutuo es el anexo del reglamento de participación, correspondiente del fondo mutuo en cuestión. El prospecto simplificado contiene una descripción, a modo de resumen, de la política de inversiones y no la política de inversiones completa. El artículo 105 del RFM debe entenderse en ese sentido.

Por otro lado, en el mismo artículo se establece que las inversiones en los instrumentos y operaciones señalados en el artículo 5A de la Resolución Conasev N°101-2009-EF-94.01.1, Reglamento de Empresas Proveedoras de Precios, deben tomarse los precios y tasas proporcionados por una Empresa Proveedora de Precios. Actualmente, esta lista comprende a los títulos valores emitidos por entidades del Estado, negociados en el Perú o en el extranjero; a los instrumentos representativos de deuda, colocados por oferta pública o privada, negociados en el Perú o en el extranjero; a los instrumentos derivados; y, otros que determine el Superintendente del Mercado de Valores.

En la vida de un fondo mutuo se distinguen dos fases: la etapa preoperativa (que incluye el inicio de colocación de cuotas) y la etapa operativa. La primera corresponde al periodo inicial, posterior a la constitución del fondo pero previo al inicio formal de sus operaciones, buscando reunir un patrimonio que supere el mínimo legal y que, además, permita a la sociedad administradora realizar las inversiones que considere adecuadas.

En la etapa preoperativa, los recursos del fondo solo pueden destinarse a instrumentos de muy bajo riesgo y alta liquidez, como depósitos, fondos mutuos de deuda de corto plazo y títulos emitidos por el Estado o el Banco Central de Reserva. Una vez iniciada la etapa operativa, el fondo puede ampliar su portafolio a toda la gama de instrumentos elegibles señalados por la LMV y el RFM, siempre dentro de los parámetros de su política de inversiones.

Finalmente, debe mencionarse el rol de los criterios de diversificación, establecidos en el artículo 250 de la LMV y en el artículo 122 y Anexo K del RFM. Estos establecen límites máximos de inversión por entidad, por grupo económico y en relación con el activo total del fondo, entre otros, además de fijar restricciones al apalancamiento. Su finalidad es evitar concentraciones de riesgo y asegurar una adecuada distribución de las inversiones. Cabe precisar que tales criterios no resultan aplicables a los fondos mutuos estructurados, garantizados y fondos de fondos.

III. Los excesos de inversión y las inversiones no previstas

Como se indicó previamente, los fondos mutuos cuentan con una política de inversiones en la que se define tanto los instrumentos en los que pueden invertir como el peso máximo de cada uno en el portafolio. Cuando un fondo supera los topes máximos fijados, incumple los mínimos establecidos o no respeta los criterios de diversificación previstos en la LMV y el RFM, se configura un exceso de inversión. Por su parte, cuando el fondo invierte en instrumentos que no están comprendidos en su política de inversiones, o incluso en no permitidos por la normativa vigente, se habla de una inversión no prevista.

Ambas situaciones están reguladas en el artículo 251 de la LMV y en los artículos 120 y 121 del RFM. La normativa diferencia entre excesos e inversiones no previstas no atribuibles a la sociedad administradora y aquellos atribuibles directamente a su gestión. En todos los casos, mientras dure el exceso, queda prohibida la adquisición de nuevos instrumentos o la realización de operaciones con las entidades vinculadas al exceso o inversión no prevista y la sociedad administradora debe informar la situación a los partícipes a través del estado de cuenta.

Los excesos e inversiones no previstas no atribuibles están enumerados de manera taxativa en el artículo 120 del RFM. Para estos casos, la regulación diferencia los plazos de subsanación según el origen del exceso. Así, los supuestos de los incisos a) al d) del artículo 120 del RFM —esto es, los generados por variaciones en los precios de mercado, por rescates que reducen el activo del fondo, por cambios en la clasificación de riesgo de un valor o porque un instrumento deja de cumplir las condiciones para ser considerado permitido— pueden regularizarse en un plazo máximo de seis meses. La sociedad administradora puede, de manera excepcional, solicitar a la SMV una prórroga única de hasta seis meses adicionales.

Distinto es el tratamiento de los incisos e) y f). El primero se refiere a los excesos ocurridos durante los seis primeros meses de la etapa operativa, los cuales deben subsanarse indefectiblemente antes de que finalice dicho período. El segundo regula los excesos que se producen en procesos de fusión de fondos con el fin de adecuarse a la política de inversiones del fondo absorbente. En ambos casos, la norma no admite la posibilidad de prórroga.

En contraste, los excesos atribuibles a la sociedad administradora —regulados en el artículo 121 del RFM— se originan directamente en su gestión. La regla general es que deben subsanarse a más tardar al día hábil siguiente de producido el exceso; de no hacerlo, la administradora está obligada a revelarlo como hecho de importancia y puede quedar sujeta a sanciones de parte de la SMV, como se explicará más adelante. Excepcionalmente, si existen razones debidamente justificadas, la SMV puede otorgar un plazo de hasta seis meses para la regularización. En estos casos, los partícipes conservan el derecho de rescatar sus cuotas sin penalidades, y la administradora debe restituir cualquier perjuicio ocasionado al fondo o a los inversionistas.

De esta manera, la normativa aplica un tratamiento diferenciado: otorga mayor flexibilidad en los excesos no atribuibles, al reconocer que responden a factores ajenos al control de la administradora, mientras que exige corrección inmediata y responsabilidad patrimonial en los atribuibles. Leyendo ambos artículos en conjunto, se puede precisar lo siguiente:

(i) Serán atribuibles todos los que no estén comprendidos entre los incisos a) al f) del artículo 120 del RFM, salvo que se fundamente lo contrario frente a la SMV, a través de una solicitud debidamente fundamentada.

(ii) Solo deberán ser comunicados como hechos de importancia los excesos e inversiones no previstas atribuibles si no son subsanados hasta el día hábil siguiente de ocurrido, indicando claramente la condición de atribuible. Los no atribuibles también deben ser informados como hechos de importancia, según el artículo 131, inciso h), del RFM, que establece que los excesos deben ser comunicados como hechos de importancia, sin diferenciar si son atribuibles o no. Los no atribuibles se comunican el día de conocerse, sin esperar un día hábil.   

(iii) Los excesos e inversiones no previstas atribuibles deben ser regularizados como máximo un día hábil siguiente de ocurrido, no solo para no ser comunicados como hecho de importancia, sino para no ser sancionables por la SMV. Como se indica en el tercer párrafo del artículo 121 del RFM, solo podrán subsanarse en un plazo de seis meses de existir razones debidamente justificadas ante la SMV.

Estos últimos puntos requieren una precisión, en tanto, por regulación, los hechos de importancia se comunican dentro del mismo día de ocurridos o dentro del día en el que fueron conocidos.

Las sociedades administradoras están obligadas a presentar archivos diarios a la SMV, al día hábil siguiente del día correspondiente (por ejemplo, el archivo diario del 22 de septiembre de 2025 se envía a la SMV el 23 de septiembre de 2025). Es recién con el cierre de los fondos, para el envío de archivos diarios, que se puede tomar conocimiento formal de la existencia de un exceso de inversión y, por lo tanto, desde ese momento nace la obligación de enviar el hecho de importancia (en el ejemplo anterior, un exceso de inversión producido el 22 de septiembre de 2025 recién se conoce formalmente el 23 de septiembre de 2025 y ese día debe informarse como hecho de importancia).

Interpretar lo contrario —es decir, que el exceso debe ser comunicado el mismo día de ocurrido, independientemente que no se haya producido el cierre de los fondos— podría llevar a comunicar excesos de forma errónea, en porcentajes mayores o menores al correcto, pues estos se calculan en base al activo total del fondo, que se calcula con el cierre diario de los fondos.

IV. Las infracciones a los incumplimientos a la regulación de excesos e inversiones no previstas

La normativa peruana contempla sanciones específicas frente a los excesos de inversión y a las inversiones no previstas. En términos generales, se identifican dos tipos de infracciones: (i) no comunicar oportunamente el hecho de importancia derivado de un exceso o inversión no prevista, y (ii) no subsanar el exceso dentro de los plazos previstos en el RFM.

Respecto de la primera, el Anexo I, numeral 2, inciso 2.10 del Resolución SMV N° 035-2018-SMV/01, Reglamento de Sanciones, califica como infracción grave la omisión de comunicar hechos de importancia. Dado que los excesos deben ser informados en esa calidad, su comunicación tardía o falta de esta se tipifica como falta grave.

La segunda infracción se encuentra en el Anexo VII, inciso a), numeral 2, inciso 2.2 del mismo reglamento, que sanciona el incumplimiento de la normativa sobre criterios de diversificación o límites de inversión. Así, no regularizar un exceso dentro de los plazos establecidos en el RFM constituye también una infracción grave.

La SMV cuenta con diversos antecedentes de sanciones a sociedades administradoras relacionadas con la gestión de excesos de inversión e inversiones no previstas. Entre los casos más relevantes se encuentran los siguientes:

(i) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°002-2024-SMV/10: en este procedimiento se sancionó a una sociedad administradora por no comunicar los hechos de importancia de doce excesos de inversión atribuibles. La particularidad de este caso radica en que todos los excesos provenían del mismo emisor y presentaban características similares. La administradora había comunicado una operación anterior como exceso no atribuible y consideró que no era necesario informar cada operación adicional. La SMV determinó, sin embargo, que se trataba de operaciones independientes y que debieron comunicarse doce hechos de importancia distintos, calificándolos además como atribuibles. En efecto, independientemente de que el primer exceso pudo ser no atribuible o no, lo que no se discutió, en cuanto los demás excesos se produjeron por la gestión de la sociedad administradora, debieron ser comunicados con atribuibles.

(ii) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°026-2021-SMV/10: en este procedimiento, la SMV imputó a la sociedad administradora, entre otros, el cargo de no haber cumplido con la regularización de un exceso de inversión atribuible en el plazo establecido en el RFM, esto es, un día hábil siguiente a su ocurrencia. En este caso, la SMV no sancionó a la sociedad administradora, en tanto aceptó la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad, debido a que “la infracción citada fue subsanada voluntariamente, antes de la imputación de cargos respectiva”. En este caso, no hubo un hecho de importancia presentado tardíamente, pues estos son insubsanables.

Sin perjuicio de la subsanación voluntaria, la SMV afirmó que “el artículo 121° del Reglamento prevé un plazo de regularización de dicho exceso de inversión, esto es, a más tardar al día útil siguiente de ocurrido”. Si bien una lectura restrictiva de la redacción del último párrafo del artículo 121 del RFM podría llevar a interpretar que los excesos e inversiones no previstas atribuibles son sancionables independientemente de ser subsanados al día siguiente, en esta resolución, la SMV confirma que la interpretación correcta es que se admite un día hábil de margen de subsanación.

(iii) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°034-2024-SMV/10: en este caso, la sanción se impuso por una inversión no prevista que no fue corregida sino hasta que la SMV envió un oficio requiriendo su subsanación. De la lectura conjunta de este caso y el anterior, podemos inferir que, frente a la SMV, es posible argumentar subsanación voluntaria si se corrige el exceso antes de que esto sea exigido. Esto solo aplica al exceso o inversión no prevista en sí misma y nunca a un hecho de importancia no presentado o presentado tardíamente.

(iv) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°043-2024-SMV/10: finalmente, de igual forma al caso anterior, la SMV sancionó a una sociedad administradora por no subsanar un exceso de inversión atribuible dentro del día hábil siguiente de ocurrido. Se confirma una vez más, de esta forma, el criterio citado en las resoluciones anteriores: el plazo de un día hábil no es regulado solo para activar la obligación de comunicar un hecho de importancia, sino, también, para determinar si el exceso o inversión no prevista atribuible es sancionable o no.

V. Conclusiones

5.1. Los excesos de inversión y las inversiones no previstas representan situaciones excepcionales en la gestión de los fondos mutuos, cuya regulación busca garantizar que los fondos mutuos se gestionen dentro de márgenes prudenciales y transparentes. La normativa distingue entre excesos atribuibles y no atribuibles a la sociedad administradora, estableciendo plazos de subsanación y comunicación diferenciados para ambos casos.

5.2. Resulta fundamental que las sociedades administradoras conozcan su regulación y la interpretación sobre ésta que ha seguido la SMV a través del tiempo, pues aquellos que no pueden recordar el pasado están condenados a repetirlo.

VI. Referencias

Asociación de Administradoras de Fondos del Perú. Reporte Mensual de agosto 2025. https://fondosmutuos.pe/estadisticas/

El Peruano. 2025. “SMV avanza en el reto de democratizar el mercado de valores”. Acceso el 19 de septiembre de 2025. https://n9.cl/79s7f

Gestión. 2025. “Fondos mutuos: patrimonio administrado enlaza 27 meses de crecimiento”. Acceso el 19 de septiembre de 2025. https://n9.cl/eobqm

Fuente: https://aap.org.pe/

I. Introducción

El Decreto Legislativo N°1400, que aprueba el nuevo régimen de garantía mobiliaria y que entró en vigencia el 3 de marzo de 2025 (1), ha sido presentado como un instrumento destinado a dinamizar el crédito y facilitar el acceso al financiamiento, especialmente enfocado hacia las micro y pequeñas empresas. Es así que, entre sus principales “innovaciones”, la norma simplifica trámites, abarata costos y flexibiliza el sistema de inscripción de las garantías. Sin embargo, corresponde preguntarse: ¿este nuevo régimen es efectivo ante la realidad peruana? El presente artículo busca responder a esta interrogante, contrastando el nuevo régimen con la Ley N°28677 —el antiguo régimen bajo el que se regulaba la garantía mobiliaria— e identificando algunas contingencias jurídicas que podrían derivarse de su aplicación. Sostenemos la tesis de que, si bien la nueva ley busca simplificar, agilizar y reducir costos en el procedimiento de inscripción y ejecución de las garantías mobiliarias, su implementación puede traer consigo incertidumbre y diversos riesgos legales, lo que justifica un análisis crítico de su alcance y efectos.

II. Antecedente normativo de la actual Ley de Garantía Mobiliaria en el Perú

La Ley N°28677, que entró en vigencia en el año 2006, introdujo por primera vez un régimen unificado de garantías mobiliarias —antes denominadas “prenda”—, mediante la creación del Registro Mobiliario de Contratos, reemplazando así la dispersión de registros prendarios que existían. Su objetivo declarado fue facilitar el acceso al crédito y dotar de mayor transparencia al sistema. Como señala Avendaño Valdez, “la normatividad no solo era compleja, sino incompleta y deficiente. (…). Todo esto afectaba por cierto al crédito, que es necesario para la creación de la riqueza” (2006, 316). Sin embargo, en la práctica, los gastos notariales y registrales continuaron siendo significativos, por lo que la reforma fue percibida más como un avance formal que como una herramienta efectiva para dinamizar el crédito. De ahí que se le considerase un paso inicial necesario, pero todavía insuficiente para cumplir el objetivo de facilitar efectivamente el acceso al crédito.

En este escenario, el Decreto Legislativo N°1400 emerge como un intento de corregir las deficiencias del sistema, priorizando la reducción de costos y la celeridad. Esto nos lleva a la interrogante que guía el presente artículo: ¿hasta qué punto la búsqueda de eficiencia puede justificar el sacrificio de un principio esencial para el derecho peruano, como la seguridad jurídica?

III. Nuevo Régimen de Garantías Mobiliarias: Riesgos legales

3.1. Seguridad Jurídica vs. Celeridad y reducción de costos

El Decreto Legislativo N°1400, en su artículo 6, regula de manera uniforme la constitución de la garantía mobiliaria, tanto en la modalidad con posesión como sin posesión. La norma dispone que dicha constitución debe constar por cualquier medio escrito que refleje de manera indubitable la voluntad de las partes, bajo sanción de nulidad. Asimismo, reconoce diversas formas de formalización del acto constitutivo, entre las cuales se incluyen la escritura pública, la legalización notarial de firmas, la utilización de firmas digitales o, incluso, las firmas manuscritas, quedando en manos de las partes elegir la alternativa que consideren más conveniente. Esta flexibilización, que aparentemente incrementa el acceso a la protección que brinda la constitución de garantías al acreedor, marca un cambio significativo respecto del régimen anterior.

La variación más discutida del nuevo régimen no está tanto en la forma del acto constitutivo, sino en la etapa de inscripción. La antigua Ley N°28677, en su artículo 37, exigía que el Registrador Público efectuara una calificación registral, consistente en verificar la legalidad, la validez formal del acto jurídico y la capacidad de los intervinientes (acreedor, deudor, otorgante, tercero representante, entre otros según convenio de las partes). Dicho control otorgaba un estándar de seguridad jurídica preventiva, pues evitaba que defectos formales o materiales ingresaran al registro.

El Decreto Legislativo N°1400, en cambio, elimina esa función calificadora. En efecto, en la búsqueda de reducir costos y conseguir mayor celeridad, el nuevo régimen no exige ningún examen previo por parte del Registrador, pues no existe ningún tipo de registro propiamente dicho, se trata solamente de una base de datos en la cual se inscriben las garantías mobiliarias y los avisos electrónicos correspondientes. La función del actual Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM) es únicamente dar publicidad y generar tres efectos básicos:

a) Oponibilidad frente a terceros.

b) Determinación de la prelación del acreedor.

c) Publicidad para el acceso público a la información.

Es decir, cualquier persona puede conocer la existencia de la garantía, se respeta el orden cronológico para determinar qué acreedor tiene preferencia y la información queda disponible en la plataforma para cualquier consulta pública. Así, la inscripción en el SIGM no constituye prueba de validez ni de existencia del acto constitutivo, a diferencia de lo que ocurría bajo el régimen anterior. Como advierte Pizarro Aranguren al comentar la Ley N°28677:

La idea de eliminar la función notarial respondía a una intención de abaratar costos, pero los costos finales por ausencia de notarios en el momento de constituir garantías podían terminar siendo mayores al momento de ejecutarlas, principalmente por la inseguridad jurídica, debilidad, precariedad y cuestionamiento de legalidad de los títulos por parte de potenciales deudores morosos o terceros afectados (2006, 318).

Este rediseño trae consigo un riesgo evidente: el debilitamiento de la seguridad jurídica. Al priorizar la reducción de costos y la celeridad, y eliminar el control previo de legalidad; la consecuencia es que la fiabilidad de la información depende exclusivamente de las partes que inscriben el aviso, quienes asumen responsabilidad por la veracidad de lo consignado. El artículo 48 del Decreto Legislativo N°1400 incluso prevé la posibilidad de sanciones administrativas si se ingresa información falsa o inexacta, además de eventuales responsabilidades civiles por daños y perjuicios, no excluyendo la capacidad de acción penal por quien se considere afectado, evidentemente.

En otras palabras, el legislador ha dejado en segundo plano la seguridad jurídica: de un sistema basado en controles institucionales preventivos (notario y registrador) hacia uno que confía en la autoresponsabilidad del acreedor y del constituyente, principalmente. El hecho de que el legislador haya decidido prescindir de un paso clave en el proceso de inscripción de garantías como lo es la calificación registral, puede desencadenar ciertos problemas jurídicos a los que los usuarios del SIGM se verán expuestos en el transcurrir del tiempo.

3.2. No identificación de las partes intervinientes en el acto constitutivo de garantía mobiliaria

Un aspecto relevante —y a la vez tedioso— del nuevo régimen de garantías mobiliarias es la ausencia de una definición clara respecto de las partes que deben intervenir en la celebración del acto constitutivo. Mientras que el régimen anterior permitía su constitución mediante acto jurídico unilateral o plurilateral, la nueva normativa solo exige que la garantía conste en un medio escrito que deje constancia de la voluntad de las “partes”, sin precisar a quiénes se refiere dicho término.

Es importante advertir que el legislador, al eliminar la posibilidad de unilateralidad, parece haber buscado reforzar la seguridad jurídica. Ello resulta coherente si se considera que, al haber desaparecido la calificación registral como requisito, mantener la unilateralidad hubiera implicado un escenario de extrema inseguridad para el tráfico jurídico. Sin embargo, aquí el legislador incurrió en un error técnico: al regular la constitución de la garantía mobiliaria en el artículo 5 de la Ley N°28677, omitió definir quiénes son las “partes” cuya voluntad debe constar en el acto constitutivo, generando con ello un vacío innecesario y peligroso.

En efecto, el acto constitutivo es, en esencia, un acto jurídico que genera causalidad, por lo que hay ciertos requisitos formales que deben cumplirse para que éste sea jurídicamente válido; en el caso de garantías mobiliarias, el acto constitutivo es el mecanismo a través del cual se afecta un bien mueble con el objetivo de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones.

Pero ¿qué es el acto jurídico y cuáles son los elementos que lo hacen válido? De acuerdo a lo señalado en el artículo 140 de nuestro Código Civil Peruano:

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; siendo que para su validez se requiere que se cumplan con los siguientes elementos: plena capacidad de ejercicio, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la forma prescrita.

En vista de que tenemos claros cuáles son los requisitos de validez del acto jurídico, y siendo el acto constitutivo de garantía mobiliaria un acto jurídico, nos preguntamos ¿quiénes son las partes necesarias que deberían intervenir en la celebración del acto constitutivo de garantía mobiliaria según el nuevo régimen? La respuesta lamentablemente, no la sabemos con certeza, ya que la propia ley no menciona ni hace referencia a cuáles son las partes necesarias que deben intervenir en la celebración del acto constitutivo; solo se limita a señalar —en el artículo 6.2 del Decreto Legislativo N°1400—que la garantía mobiliaria se constituye mediante acto jurídico constitutivo en el cual se deje constancia de la voluntad de las partes.

Al omitir precisar quiénes son las partes que deben intervenir en la constitución de la garantía mobiliaria, el legislador introduce un margen de incertidumbre innecesario. Así, lo que debería ser un mecanismo destinado a dotar de certeza a las relaciones obligacionales, por el contrario, podría generar dudas sobre la validez del propio acto constitutivo. En consecuencia, y con el propósito de evitar eventuales problemas legales, lo recomendable es que en dicho acto intervengan, como mínimo, el acreedor garantizado, el deudor y el constituyente de la garantía —ya sea este el propio deudor o un tercero garante—.

3.3. Responsabilidad del Depositario: Régimen Anterior vs. Nuevo Régimen

El antiguo régimen establecía de manera clara la responsabilidad civil y penal del depositario frente a la obligación de devolver oportunamente el bien materia de garantía cuando así lo requiriera el acreedor garantizado. En sus propios términos, el artículo 50° de la Ley N°28677 señalaba:

En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda. (el resaltado es nuestro)

Esta dualidad permitía que, ante el incumplimiento de la obligación de restitución de los bienes por parte del depositario, el acreedor garantizado pudiera iniciar no solo acciones civiles, sino también penales por el delito de apropiación ilícita (Artículo 109 del Código Penal Peruano). En este contexto, la conducta del depositario podía ser subsumida bajo un tipo penal, lo que facultaba al Ministerio Público para iniciar una investigación y un posterior proceso penal.

Por su parte, el nuevo régimen omite la mención expresa a la responsabilidad penal del depositario. El artículo 56.1 del nuevo régimen se limita a señalar que “el poseedor del bien en garantía es responsable en calidad de depositario”. Esta ausencia de referencia explícita a la responsabilidad penal en la nueva ley de garantía mobiliaria agrava una problemática preexistente, pues incluso bajo el régimen anterior —donde dicha responsabilidad estaba claramente definida— se presentaban casos en los que resultaba difícil lograr que el Ministerio Público reconociera que la conducta del depositario configuraba un delito y no se trataba de una controversia meramente civil. Con frecuencia, los fiscales consideraban la falta de restitución del bien como un simple incumplimiento contractual, derivando el caso a la vía civil y dejando un vacío de protección para el acreedor que buscaba una respuesta penal más efectiva.

IV. Conclusiones

4.1. El análisis del presente artículo nos permite concluir que la implementación del nuevo régimen de garantías mobiliarias, si bien trae consigo soluciones propias de la modernidad y de las actuales necesidades de los usuarios, también plantea una serie de problemas jurídicos. El legislador, al priorizar la celeridad y la reducción de costos por encima de la seguridad jurídica, no ha ahondado lo suficiente, a nuestro entender, respecto del supuesto más contingente y complejo: la responsabilidad de los usuarios frente a los errores en la inscripción y ejecución de las garantías.

4.2. El SIGM funciona como un registro de avisos electrónicos, siendo una de sus características más cuestionadas la no existencia de calificación registral previa. Esto significa que los datos ingresados no son verificados en cuanto a su veracidad o exactitud por una autoridad, lo que genera un riesgo considerable. Si se inscribe un aviso con información falsa, un tercero de buena fe podría resultar perjudicado, ya que el sistema no garantiza la legitimidad del contenido. Asimismo, la inexactitud de los datos consignados en el SIGM podría dar lugar a más conflictos y disputas judiciales, lo que iría en contra del objetivo de agilizar los procesos, a pesar de las sanciones que el Decreto Legislativo N°1400 establece.

4.3. La falta de definición clara en la norma sobre quiénes deben intervenir en la celebración del acto constitutivo no solo genera incertidumbre en la práctica contractual, sino que también abre la puerta a futuros cuestionamientos de validez. En la medida en que el acto constitutivo conforma la base de toda la relación garantista, cualquier ambigüedad en torno a los sujetos que participan en él puede debilitar la eficacia del sistema y dar lugar a controversias judiciales que, en lugar de fomentar la dinamización del crédito, terminen desincentivando su utilización.

4.4. La eliminación de la responsabilidad penal expresa del depositario en el nuevo régimen perjudica la situación actual del acreedor garantizado suprimiendo mecanismos de presión para satisfacer su acreencia. Si antes, pese a la previsión normativa, los fiscales solían rechazar estas denuncias al considerarlas controversias civiles, ahora —sin sustento legal real— el margen de desprotección resulta mucho mayor.

V. Notas

(1) De conformidad con el artículo 2 de la Resolución N° 00011-2025-SUNARP/SN, publicada el 23 de enero de 2025, se precisó que el Decreto Legislativo N° 1400, promulgado el 10 de septiembre de 2018, entraría en vigencia el 3 de marzo de 2025.

VI. Referencias

Avendaño Valdez, J., Delgado Scheelje, Álvaro, González de Sáenz, E., Pizarro Aranguren, L., & Campos Noriega, M. Ángel. 2006. La Ley de la Garantía Mobiliaria: a propósito del nuevo régimen de garantías y sus implicancias en el ordenamiento jurídico peruano. IUS ET VERITAS, 16(32), 314–327. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12397

Congreso de la República del Perú. 2006. Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria. Diario Oficial El Peruano del 1 de marzo de 2006.

Presidencia de la República del Perú. 1984. Decreto Legislativo 295 de 1984. Código Civil. Diario Oficial El Peruano del 25 de julio de 1984.

Presidencia de la República del Perú. (1991). Decreto Legislativo 635 de 1991. Código Penal. Diario Oficial El Peruano del 8 de abril de 1991.

Presidencia de la República. 2018. Decreto Legislativo No.1400, Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria. Diario Oficial El Peruano del 10 de septiembre de 2018.

Fuente: https://castellanaconsultores.com/

I. Introducción

Un tema relevante dentro de la sociedad anónima, es el conflicto entre accionistas producto de la posición dominante que ejercen en la sociedad, lo cual se evidencia dentro de la Junta General de Accionistas. No obstante, ¿por qué se produce esta controversia entre la mayoría y minoría?, esta interrogante responde a los intereses personales que influyen en la votación en cada junta general que realiza una sociedad.

Ahora bien, los accionistas pueden formar alianzas, que representan un sector de la junta general. Donde, la posición mayoritaria puede ejercer un abuso frente al sector restante del total de accionistas. Sin embargo, ¿qué ocurre con los accionistas minoritarios? Ciertamente, la influencia que ejercen esta parte minoritaria recae en dificultar la ejecución de las decisiones tomadas por la mayoría en junta, de este modo, se genera su tiranía.

Primero, el presente artículo versará sobre el concepto de junta general de accionistas, el cual es relevante para entender la problemática existente. Por otro lado, se desarrollarán los términos de abuso de la mayoría y tiranía de la minoría, igualmente, se explicará la definición del sector mayoritario y minoritario en cada junta, y luego se indicará cómo interactúan en conflicto. Asimismo, se brindarán alternativas de solución que brinda nuestra Ley General de Sociedades. Finalmente se analizará la posición que ejerce el accionista sobre las decisiones en junta general, examinando los derechos que poseen.

II. Junta General de Accionistas

La Junta General de Accionistas es un órgano de formación de la voluntad social, donde se separan la voluntad del órgano y la voluntad individual de los socios (Laroza 2003, 433). De esta forma, en la junta general, los accionistas de la sociedad expresan a través de sus votos la exteriorización de su voluntad con base en sus decisiones y posiciones personales. Por ello, la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad; es evidente que, la calificación de supremo conlleva ser “el órgano que no tiene superior en su línea” (Laroza 2003, 438), y el que mayor autoridad emana sobre los demás.

Así pues, ¿de qué forma se constituye la junta general?, mediante la convocatoria, que es un acto imprescindible para la constitución de la junta general, esta supone “aquellos mecanismos previstos en el estatuto, ley y/o los convenios de accionistas inscritos en el Registro, para hacer de conocimiento de los accionistas la realización o celebración de la junta general” (Aliaga 2018, 376). Ahora bien, ¿quiénes pueden convocar a junta general?, según el artículo 113 de la Ley General de Sociedades (en adelante LGS), el directorio o administración de la sociedad, y, a solicitud de los accionistas.

No obstante, se debe reconocer el contexto de la solicitud por parte de los accionistas, no siempre es al simple requerimiento, sino cuando no suceda la convocatoria a junta obligatoria anual o referente a lo descrito en el estatuto, o no se convoque dentro del plazo establecido, etc. Entonces, la legislación permite que uno o más accionistas que representen por lo menos el 20% de las acciones con derecho a voto pueda convocar notarialmente la junta general, lo cual, es profundamente un derecho de la minoría.

III. Conflicto entre accionistas

Dentro de este marco, resaltan los deberes de lealtad y fidelidad, los cuales, exigen fidelidad con relación a los actos que puedan perjudicar a la sociedad, y la abstención de ciertas conductas tendientes a efectuar impugnaciones abusivas de acuerdos sociales, aprovechamiento desleal de informaciones obtenidas de la sociedad, o el uso e informaciones difamatorias (Cebriá 2011, 92).

Por ello, las relaciones entre socios y accionistas deben regirse bajo las reglas de la buena fe en todas sus decisiones. No obstante, existen situaciones donde se usan participaciones y/o acciones para ejercer un provecho personal de intereses que generen perjuicios graves para la sociedad, no respetando los fines iniciales que decidieron seguir al formar parte de esta. En efecto, debe primar un interés común entre los socios, aquel que no es un interés superior y distinto del que es titular la sociedad, evitando así, una jerarquía de intereses en la esfera social; todo ello es, el interés social (Henao 2014, 103), el cual se analizará desde el enfoque institucionalista y el contractualista.

Desde un primer punto, la tesis institucionalista refiere la autonomía e independencia del interés social frente a los intereses particulares de los socios y, a su vez, de la voluntad social, generando una base en criterios de racionalidad económica, que en consecuencia concierne una obtención de beneficios repartibles entre los socios (Pastor 2008, 6). Por otro lado, la tesis contractualista sostiene el interés que los socios tienen en común, no obstante, este interés compartido refiere el interés por parte de los socios de buscar beneficios para la sociedad, respetando los límites interpuestos por el estatuto social y la ley. Si se desea manifestar este hecho, se debe relacionarlo con la adopción de acuerdos en la junta, donde, con base a esta tesis, se buscará y adoptarán decisiones en beneficio de la sociedad (7).

3.1. Abuso de la mayoría

Debe señalarse que, la junta general “es un medio de expresión de la voluntad de los accionistas o socios regido por el principio mayoritario, es decir, los acuerdos válidamente adoptados por la mayoría obligan a todos los miembros, incluido los disidentes y los que no hubieran participado” (Aliaga 2017, 366). Por ello, la LGS establece, en su artículo 127, que: “los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en junta”.

Por lo expuesto, se infiere la fundamental posición del accionista mayoritario en las decisiones de la sociedad, y cómo su posición dominante en la junta general determina el desarrollo de la sociedad, por lo que sus decisiones deben orientarse en desarrollar el progreso de la sociedad. No obstante, cuando se vela por el interés personal y egoísta, se produce una tergiversación de los fines principales de la junta general, y es cuando, se genera el abuso de la mayoría.

Si bien los accionistas mayoritarios tienen la oportunidad de ejercer decisiones benéficas para el desarrollo de la sociedad. Sin embargo, el propósito de estos accionistas radica en obtener mayores beneficios privados y eludir discrepancias que no permitan la aprobación de proyectos que les son rentables (Casasola 2022, 5). Dicho de otra forma, cuando el accionista mayoritario, no vele por el “interés general o social, sino por el contrario, se encamina a beneficiar a determinados asociados o a terceros. La ilicitud de la decisión se da por el quebrantamiento del equilibrio jurídico entre los socios o accionistas” (Pardo 2019, 12).

3.2. Tiranía de la minoría

En lo esencial, la minoría pertenece al sector restante del conjunto de accionistas, es decir, es la otra cara de la junta general, opuesta al rubro mayoritario de ella. Sin embargo, estos pueden ejercer sus derechos para oponerse a la mayoría, y no permitir que se opten por decisiones en beneficio de la sociedad, constituyendo así, una tiranía. Es decir, “el abuso de socio o socios minoritarios parte del carácter negativo de la acción o del bloqueo, puesto que no se adopta la decisión debido a que el accionista minoritario se opuso a la respectiva determinación” (Pardo 2019, 15), esta práctica tiene como principal efecto el perjuicio de la sociedad.

Entonces, ¿de qué forma el accionista minoritario ejerce esta práctica?, la minoría se reúne en una especie de grupo de control, que adopta la figura de “minoría de bloqueo” (Alcalde y Rutherford 2018, 88), y así, utilizan los votos necesarios para oponerse a las decisiones de la mayoría en la junta general. En esa misma línea, se explica cómo los accionistas comienzan procesos innecesarios sin motivos previos donde existen intereses en contra, o cuando se trata de un proceso largo donde los costos implican un alto perjuicio para el demandado, y finalmente cuando es un proceso arbitrariamente infundado (Alcalde y Rutherford 2018, 102). De esta manera, se presentan situaciones abusivas donde se desvirtúan los derechos que brindan las acciones a este sector minoritario de la junta general.

Así también, el aumento de capital puede ser objeto de la práctica tiránica del minoritario. En esta situación la participación del socio minoritario es mínima hasta llegar al punto de ser insignificante, generando así, el efecto dilución, el cual, “origina que dicho socio al no tener relevancia en la sociedad -en comparación a otros- vea frustrada sus expectativas y decida salir voluntariamente de la sociedad, favoreciendo así, los intereses de los mayoritarios” (Lezama 2022, 8).

IV. Mecanismos de solución que plantea la LGS

Nuestra LGS brinda alternativas que los accionistas pueden elegir como ejercer sus derechos dentro de la sociedad. Al respecto, el artículo 48 de la LGS plantea el arbitraje y la conciliación como medio de resolución de conflictos. De hecho, “el arbitraje es la mejor solución a todo tipo de controversias internas, por sus conocidas ventajas de especialización, celeridad y flexibilidad, así como su confidencialidad” (Hundskopf 2008, 311). Por otra parte, no es necesario una estipulación expresa del estatuto para someter los conflictos a conciliación extrajudicial, ya que es facultativa.

Cabe destacar, que los socios pueden disponer de acuerdos parasociales, que son “aquellos acuerdos adoptados entre los socios (todos o algunos) de una sociedad con el objetivo de regular ciertos aspectos no establecidos estatutariamente, así como complementar o especificar las relaciones internas, legales o estatutarias por las que se rige ésta” (Montoya 2016, 39).

V. La acción preventiva ¿Medio eficaz para solucionar el conflicto?

Toda reflexión se reduce en encontrar vías que permitan conciliar las distintas posturas y objetivos de los accionistas, los cuales puedan no solo perjudicar sus propios intereses, sino también, los de la sociedad. Por ello, se enuncia una alternativa novedosa en el derecho comparado, destinando el nuestro objeto de estudio a la acción preventiva, establecida en el artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) de Argentina.

La acción preventiva “tiene como finalidad evitar que se produzca un daño (si es que existe una amenaza de que acaezca), proceder al cese del mismo o impedir su agravamiento (si este ya se produjo o sigue en curso)” (Umansky 2016, 120). De este modo, se sostiene el deber de prevención, el cual “comprende, ante todo, la obligación de evitar causar un daño y/o evitar su agravamiento mediante la acción u omisión necesaria para ello; asimismo, este deber implica también la obligación de mitigar o disminuir un daño” (Cuervo 2016, 14).

Sin duda, en el conflicto existirá un sujeto pasivo y activo. Por un lado, los sujetos pasivos son aquellos de quienes dependa la evasión del daño, por ejemplo, en situaciones donde no se hayan efectuado las medidas necesarias para evitar daños totalmente previsibles hacia otros grupos de socios (Cuervo 2016, 15). Por otra parte, los sujetos activos, es aquel grupo que “acredite un interés razonable en la prevención del daño” (17), de esta manera, el autor hace referencia a la situación de la tiranía de la minoría, así también, a la sociedad como principal agente de la acción preventiva frente a sus administradores, socios, etc.

Cabe resaltar, que la existencia del daño no es el único presupuesto de acción preventiva, sino también “en acciones u omisiones generadoras de un peligro verosímil de daño para cualquiera de los sujetos activos, cuando según las circunstancias le sea exigible evitarlas en función de la buena fe y el ejercicio regular de los derechos” (Cuervo 2016, 20); siendo suficiente para proceder a la acción preventiva. Por lo demás, se dice que, si el conflicto se constituye de un carácter estructural, y no se logra la convivencia entre las partes, entonces el medio más idóneo será la separación (24).

Finalmente, ¿qué permite el derecho de separación?, está contenido en el artículo 200 de la LGS, el cual es un “derecho de las minorías, a las que, ante la adopción de determinados acuerdos especialmente relevantes por parte de la mayoría, se les concede el derecho de retirarse o separarse de la sociedad, liquidando su inversión” (Abramovich 2007, 169).

Visto de esta forma, la acción preventiva permite neutralizar los daños que generarían los conflictos entre accionistas, antes de su suceso. De esta manera, se presenta como una opción ante remedios como el arbitraje y la conciliación, cuya relevancia radica en evitar la consecución del daño y eludir futuras controversias que perjudiquen a una sociedad.

VI. Conclusiones

6.1. Las relaciones entre socios y/o accionistas deben cumplir el deber de lealtad y fidelidad, evitando comprometerse mediante actos que dañen a la sociedad. Así también, los socios y/o accionistas deben regirse bajo el interés social.

6.2. En la junta de accionistas existen dos sectores, el mayoritario y el minoritario. La mayoría tiene la vital responsabilidad de optar por las decisiones que beneficien a la sociedad. Sin embargo, cuando estos excedan los límites de sus derechos, y velan por el interés personal y egoísta, constituyen un abuso. Por otra parte, el sector minoritario es la otra cara de la junta, opuesta al rubro mayoritario, y pueden compartir o no sus intereses; no obstante, si utilizan sus derechos para oponerse frente a decisiones que favorezcan a la sociedad, constituyen una tiranía.

6.3. En función a lo planteado, el artículo 48 de la LGS establece mecanismos de solución, donde se plantea el arbitraje y la conciliación. También, se pueden generar acuerdos parasociales para regular aspectos no estipulados en el estatuto de la sociedad. No obstante, si se agotan estas vías de solución, se debe observar en el derecho comparado otras alternativas. Por ello, se propone a la acción preventiva como mecanismo eficaz para solucionar el conflicto societario, el cual está regulado en el artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Argentina.

6.4. la acción preventiva constituye un medio eficaz para prevenir los casos de abuso de la mayoría y tiranía de la minoría, porque se dirige hacia las primeras causas de estos hechos, el conflicto inicial las genera; por tanto, su fin preventivo puede ser empleado en nuestro país y tenerlo como marco de referencia y ser complementario a las soluciones que brinda también nuestra LGS. Sin embargo, si ningún método es suficiente para resolver la disputa, el socio y/o accionista puede acudir al artículo 200 de la LGS, el cual establece el derecho de separación.

VII. Referencias
Abramovich Ackerman, Daniel. 2007. “El derecho de separación del accionista: una regulación insuficiente”. Ius et Veritas 34. Lima.

Alcalde Rodríguez, Enrique, y Romy Rutherford Parentti. 2018. “El abuso de la minoría en la sociedad anónima”. Revista de Derecho UDD 38. Santiago de Chile.

Aliaga Huaripata, Luis Alberto. 2017. “La junta general de accionistas a través de la jurisprudencia registral actual”. En Estudios de Derecho Societario: En homenaje al doctor Oswaldo Hundskopf Exebio. Gaceta Jurídica. Lima.

Aliaga Huaripata, Luis Alberto. 2018. “La conformación de la voluntad social y la jurisprudencia registral”. En Ley General de Sociedades: estudios y comentarios a veinte años de su vigencia. Gaceta Jurídica. Lima.

Casasola, José, Margarita Samartín, y Josep Tribó. 2002. “La participación bancaria en estructuras con varios grandes accionistas”. Series de Economía de la Empresa 1. Madrid.

Cebriá, Luis. 2011. “El conflicto entre socios en situaciones de igualdad en las sociedades de capital”. Cuadernos de Derecho y Comercio 56. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio. Madrid.

Cuervo, Rodrigo. 2016. “La acción preventiva: ¿una solución definitiva al conflicto societario?”. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba.

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Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2008. “Conflictos intersocietarios sometidos a arbitraje, con la participación de inversionistas extranjeros”. Advocatus 17. Lima.

Laroza, Enrique Elías. 2023. Derecho societario peruano: comentarios a la Ley General de Sociedades del Perú. 4.ª ed. Lima: Gaceta Jurídica.

Lezama Coaguila, Gianella. 2022. “Abuso de la mayoría y tiranía de la minoría en las juntas generales de accionistas”. Boletín Sociedades. Lima.

Montoya Alberti, José Ulises. 2016. “El arbitraje societario”. Docencia et Investigatio 1. Lima.

Pardo Quiroga, Jhon Estiben, y Pedro Alarcón Novoa. 2019. Ejercicio abusivo del derecho a voto por accionistas. Tesis de grado en Derecho Comercial. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Pastor Muñoz, Nuria. 2008. “La relevancia penal de los acuerdos de las mayorías de las sociedades (artículo 291 CP): a la vez, una reflexión sobre la relación entre el delito de acuerdos abusivos y el delito de administración desleal, a propósito de la STS de 17 de julio de 2006, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar (caso BSCH)”. Revista para el Análisis del Derecho 3. Barcelona.

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