SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho
El principio de flexibilidad puede invocarse en distintas etapas en un proceso arbitral. No obstante, para efectos de la presente nota, analizaremos su aplicación e importancia de cara al análisis del momento oportuno para el ofrecimiento de pruebas y los límites que deben respetarse en ese contexto.
El principio de flexibilidad, a decir de Nakaya, permite adecuar el arbitraje a ciertas situaciones particulares, de modo que, se superen los posibles escenarios imprevistos con el fin de lograr el cumplimiento del objetivo que se busca (Nakaya 2021, 71).
Una manifestación de este principio se encuentra contenida en el artículo 34° del Decreto Legislativo N°1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje (en adelante “LA”), que marca la pauta sobre la libertad de las partes para regular las actuaciones arbitrales y, en su inciso 4, determina la posibilidad de que se amplíen los plazos establecidos en las actuaciones arbitrales.
Kundmüller señala que esta disposición se orienta por la necesidad de brindar flexibilidad al arbitraje a partir de la importancia de reconocer los temas de fondo, los cuales deben prevalecer por encima de la problemática de los plazos (Kundmüller 2011, 396), pues, lo que las partes buscan en un arbitraje es la solución de su controversia de modo adecuado y justo, superando cualquier problemática relacionada a los plazos.
Ahora bien, en cuanto a los plazos relacionados al ofrecimiento de pruebas, estos han sido regulados por la LA en su artículo 39° numeral 2, que establece que el momento oportuno para ofrecer las pruebas es con la presentación de la demanda o la contestación. Es decir, en la etapa postulatoria.
Como bien señala Peña, los escritos postulatorios circunscriben el debate arbitral y fijan los límites del pronunciamiento de los árbitros (Peña 2020, 79), por lo que, aquí se deberá adjuntar todos los documentos pertinentes que serán actuados en la etapa probatoria.
De este modo, al cuestionarnos sobre la admisión de medios probatorios una vez concluida la etapa postulatoria, surgen dos interrogantes fundamentales: ¿cuál es el límite del principio de flexibilidad? y ¿hasta qué punto puede invocarse el mismo para incorporar medios probatorios nuevos después de dicha etapa?
Aunque la aplicación del principio de flexibilidad es importante, su uso debe ser residual o subsidiario, ya que solo debe aplicarse en situaciones muy particulares y/o ante escenarios imprevistos. Pues su utilización debería estar reservada a situaciones muy específicas y en pro del desarrollo del arbitraje.
Dicho de otro modo, si bien el principio de flexibilidad permite cierta adaptabilidad en el arbitraje, su aplicación en materia probatoria debe ser excepcional y restringida a circunstancias particulares e imprevistas, considerando que ya la LA establece que el momento idóneo para presentar las pruebas es durante la etapa postulatoria.
En este sentido, cabe preguntarse: ¿puede el principio de flexibilidad justificar la incorporación de pruebas nuevas después de la fase postulatoria e incluso después de celebrada la audiencia de pruebas? La respuesta puede variar.
Si nos encontráramos frente a un proceso judicial, sabemos que una vez superada la etapa postulatoria, solo existe la posibilidad de incorporar medios probatorios cuando se trate de hechos nuevos o hechos que las partes conocieron con posterioridad a esta etapa.
Por su parte, la LA establece que el momento adecuado para la presentación de pruebas es con demanda o la contestación, escritos en los cuales debe indicarse si posteriormente se ofrecerán pruebas adicionales.
En ese sentido, siempre que los medios probatorios hayan sido ofrecidos en la demanda o contestación, estos serán susceptibles de ser incorporados como pruebas.
No obstante, en caso se admita una prueba adicional con posterioridad a la fase postulatoria, el árbitro único o el tribunal arbitral deberán evaluar la pertinencia y utilidad de la misma para la solución de la controversia, debiendo valorar si esta aporta elementos que contribuyen de manera sustancial a esclarecer los hechos en disputa o a sustentar las pretensiones de las partes.
Y, en cuanto a la incorporación de medios probatorios después de realizada la audiencia de pruebas, considero que el árbitro o tribunal podrían admitirlos de manera excepcional, siguiendo un criterio similar al aplicado en sede judicial. Es decir, sería posible incorporar medios probatorios, incluso después de la audiencia de pruebas invocando el principio de flexibilidad, cuando se trate de un hecho nuevo y siempre que tenga una relevancia específica para la resolución de la controversia.
La incorporación de dicha prueba debe garantizar el derecho al contradictorio, asegurando que ambas partes tengan la oportunidad de pronunciarse al respecto. De este modo, se respeta estrictamente y se salvaguarda el derecho al debido proceso de las partes, el cual, a decir del Tribunal Constitucional es igualmente aplicable en la jurisdicción arbitral.
En síntesis, si bien el principio de flexibilidad permite adaptar el arbitraje a circunstancias imprevistas, su aplicación en materia probatoria debe ser excepcional. La normativa establece que las pruebas deben presentarse en la etapa postulatoria; sin embargo, en casos justificados, podrían admitirse pruebas adicionales siempre que sean pertinentes y esenciales para la resolución del conflicto, de modo que, cualquier incorporación extemporánea debe garantizar el debido proceso y el derecho al contradictorio de las partes.
Referencias
Kundmüller Caminiti, Franz. 2011. Comentario al artículo 34. En Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, tomo I, 395-396.
Peña Acevedo, Juan. 2020. El proceso arbitral peruano. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.
Nakaya Vargas Machuca, Jose. 2021. La importancia de la flexibilidad en el arbitraje. Revista Peruana de Derecho de la Empresa: Temas actuales de Derecho Arbitral No. 75: 71-72.
Coordinador del Boletín Sociedades. Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES. Analista legal principal en la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV
Duolingo, Inc. es la empresa, constituida en el año 2011 en Delaware, que desarrolló la aplicación Duolingo, una plataforma para el aprendizaje de distintos idiomas y una de las más descargadas en el mundo por las personas que desean estudiar, especialmente, el inglés.
Dicha plataforma se lanzó en el año 2012 y la empresa salió a la bolsa en julio del año 2021 (1). Sus acciones (bajo el símbolo DUOL) se negocia en Nasdaq (EE.UU). A octubre de 2024 tiene una capitalización de mercado de US$12.270 millones y actualmente con 34 millones de usuarios diarios y con ingresos de US$ 531 millones en el año 2023 y con una previsión de 731 para el año 2024 (2), Duolingo es una aplicación muy interesante tanto en números como en su forma de aprendizaje.
Fue fundada por Luis von Ahn y Severin Hacker quienes se conocieron en la Carnegie Mellon University (Pittsburgh, Pensilvania), considerado como uno de los más destacados centros de investigación de los EE.UU en el área de las ciencias de la computación y robótica.
En dicha universidad, Von Ahn era profesor en el Departamento de Computación y Severin era su estudiante de doctorado (3). Juntos crearon esta plataforma que tiene como estrategia de negocio que Duolingo sea de acceso gratuito a todo el público, donde se aprecia publicidad al final de cada sesión, y una versión de pago sin publicidad y con mayores funciones. Lo más llamativo de Duolingo es que emplean la gamificación para mantener a los estudiantes atentos y motivados para el aprendizaje.
La gamificación es una técnica donde se utiliza elementos de juego en otros espacios para fomentar el aprendizaje y mantener motivadas a las personas (4). La apariencia de Duolingo es la de un juego por niveles donde pintorescos personajes interactúan en diálogos y situaciones que hacen que nunca te aburras de aprender. Su personaje más llamativo es su mascota Duo, un búho verde que es muy insistente con notificaciones y que se alegra muchísimo cuando el usuario ingresa a la plataforma y mantiene rachas de ingreso a las sesiones ―el suscrito tiene cinco días de racha en Duolingo, pero hay más de 2 millones de usuarios que tienen 365 días de racha.
En Duolingo se puede aprender más de 40 idiomas entre ellos, dentro de los más hablados, el inglés, el español, el portugués, el francés, etc. En un país como el Perú, donde según se dice que, de cada 100 peruanos, solo cuatro tienen un dominio fluido del inglés (según una encuesta realizada por la red de colegios canadienses Maple Bear) (5), aplicaciones como Duolingo resultan ser una alternativa muy útil, especialmente en aquellas personas que no pueden solventar estudios de un segundo idioma o que, pudiéndolo pagar, ven en la aplicación una forma innovadora de aprender. La historia de Duolingo es muy apasionante y, más aún, interactuar en su plataforma.
(2) Guerrero, Natalia. 2024. «La historia de éxito de Duolingo, la app más descargada en el mundo para aprender idiomas y que ha hecho multimillonario al guatemalteco que la creó”. BBC Mundo, 14 de octubre. Acceso el 25 de enero de 2025. https://acortar.link/h1nHvn
(4) Torres, Mónica. 2022. «¿Qué es la gamificación? 10 formas para llevar esta técnica a tu clase». Redacción Nacional CONECTA, 09 de junio. Acceso el 25 de enero de 2025. https://acortar.link/xbJp1h
(5) Redacción EC. 2024. «Solo cuatro de cada 100 peruanos habla inglés fluido en el país». El Comercio, 26 de abril. Acceso 25 de enero de 2025. https://acortar.link/aTkrsy
En una época en la cual la tecnología es un gran avance para la sociedad, de la cual podemos desprender el amplio desarrollo de la misma, acontece una situación que puede ser de gran preocupación para quienes deciden ser usuarios de una entidad financiara que habría estado actuando de manera negligente hacia su propio público.
Es por esto mismo que la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPD), entidad vinculada al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH), ha impuesto multas que superan los S/ 300,000 al Banco de Crédito del Perú (BCP). La recopilación indebida de datos biométricos faciales, y su almacenamiento en una base propia sin el previo consentimiento de los usuarios, ha sido la causa de la sanción.
II. Riesgo informático
2.1. Los datos biométricos
Los datos biométricos son información sensible que contienen características físicas y conductuales únicas e inalterables que pueden utilizarse para identificar a una persona. Ejemplos comunes incluyen huellas dactilares, reconocimiento facial, patrones de iris, voz y dinámica de la firma. Es por ello que su gestión solo debe llevarse a cabo con el permiso explícito de los individuos implicados y en circunstancias estrictamente requeridas.
Un manejo inadecuado puede implicar peligros considerables para la privacidad y vulnerar otros derechos de los individuos, por lo que debido al alto riesgo que implica su tratamiento, esta información está particularmente resguardada por la Ley N°29733, actualizada en noviembre del año pasado, que tiene el objeto de garantizar el derecho fundamental a la protección de los datos personales, a través de su adecuado tratamiento, en un marco de respeto de los demás derechos fundamentales que en ella se reconocen, además del Código de Protección de Datos Personales que cuenta con el mismo objetivo.
2.2. Núcleo de la sanción
La Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPD) sancionó al Banco de Crédito del Perú (BCP) con una multa total que sobrepasa los S/ 300,000. La multa se segmenta en dos divisiones: la primera comprende la desproporcionada y excesiva recolección de datos biométricos faciales, obtenidos a través de la detección de la cámara de los diferentes dispositivos tecnológicos al momento de la validación de identidad digital por parte de los usuarios al utilizar el libro de reclamaciones virtual; y la segunda de S/ 165.600 (36 UIT) fue impuesta por conservar estos datos en un almacenamiento propio, sin el permiso necesario de los usuarios. Esta sanción se confirmó en segunda instancia, con un cálculo sustentado por esta entidad debido a una infracción similar detectada en 2022.
Dichos datos se recolectaron datos biométricos a partir de que los usuarios, sin importar si eran clientes o no, utilizaron el libro de reclamaciones virtual para interponer reclamos o quejas.
III. Repercusiones
3.1. Eliminación de datos
Simultáneamente, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH) instruyó al BCP a poner en marcha acciones correctivas, tales como la supresión de los patrones biométricos faciales adquiridos mediante la utilización del libro de reclamaciones virtual y la interrupción inmediata del almacenamiento y utilización de estos patrones.
3.2. Medidas correctivas
Aunque la legislación demanda la reducción en el uso de datos personales, la ANPD indicó que, a través de sus procesos de inspección ha observado que diversas entidades requieren información delicada sin justificar de manera adecuada su necesidad, por lo que mencionó que estas deben limitar el tratamiento de datos personales a la realización de sus operaciones, vinculadas a un fin concreto, explícito y lícito.
IV. Apreciación personal
Considero apropiado señalar que no me encuentro sorprendido por esta situación referente a la incorrecta utilización de datos sensibles de una entidad sobre sus usuarios e incluso aquellas personas que ni tan siquiera son clientes. Está claro que existen empresas y/o entidades que disponen y emplean esta información delicada de manera innecesaria e incluso, sin un previo consentimiento, ya sea para generar una base de datos más amplia, generar spam fastidioso a manera de publicidad e incluso poder llegar a utilizarse de manera ilícita comprometiendo los derechos fundamentales de las personas como su privacidad.
En buena cuenta, este caso establece un precedente relevante respecto a las garantías de un uso responsable y ético de la información personal en Perú, en un escenario donde la salvaguarda de la privacidad es crucial y el uso de dicha información está en crecimiento.
VI. Referencias
Castillo, Viyú. 2025. “Multan al BCP con más de S/300.000 por recopilar datos biométricos de usuarios sin autorización”. Lima: https://acortar.link/z23P8Y
¿Qué mejor que no pagar por una membresía mensual en Netflix para ver una película de la cual todos hablan? Acción recurrente y en donde se ignoran los derechos, afectando así a miles de autores en internet al no respetar su creatividad ni trabajo.
Es claro que, el uso de la TV con entrada analógica, radio o reproductores mp3 han sido destronados por nuevos medios como las plataformas de streaming. Los nuevos medios obligan a la digitalización a nivel mundial y a nuevas formas de velar por los derechos de los autores, siendo el Perú un país no ajeno a dicha realidad.
II. Evolución del tratamiento de los derechos de autor en el mundo digital
En muchas oportunidades, la búsqueda de este entretenimiento no es lícita en internet; surgiendo así, una necesidad de constante preocupación respecto a cualquier perturbación de estos derechos, la cual evoluciona con el tiempo.
2.1. ¿Qué son los derechos de autor?
La propiedad intelectual desarrolla los derechos de propiedad para la salvaguarda de intereses específicos, uno de ellos es el derecho de autor. El derecho de autor se compone de normas que protegen la creatividad y originalidad de las creaciones, tanto literarias, artísticas como científicas; y, también, los derechos conexos (derechos que se otorgan a las personas y entidades que contribuyen a la difusión de obras y creaciones).
El derecho de autor concede a los autores y otros creadores artísticos de obras de la mente (literatura, música, arte) el derecho a autorizar o prohibir, durante un tiempo limitado, a menudo de 70 años después de la muerte del autor, la utilización de sus obras. […] La protección del derecho de autor se justifica por ser un importante medio de estimular a los autores y artistas a crear, promoviendo, enriqueciendo y difundiendo así el patrimonio cultural de una nación (Chapman, 2001, p. 6).
Es de entenderse que la protección de estos derechos para los autores, no sólo es comprendido para el mundo tangible, sino este dilema se fue extendiendo, en la actualidad, hacia los nuevos medios de difusión de obras y tecnologías emergentes de entretenimiento, como el internet.
2. 2. Tratamiento de los derechos de autor en la digitalización
Inicialmente, la propiedad intelectual en entornos digitales era objeto de discusión sobre si el Internet debía o no estar envuelto en el sistema jurídico tradicional respecto a este tema. Esto provocó el cuestionamiento de juristas como el exponente californiano John Perry Barlow (1996), con la “Declaración de independencia del Ciberespacio” donde proponía una postura separatista, por lo que las ideas de este mundo “digital” serían apartadas del mundo real, y por consecuencia no remuneradas (Rodríguez y Montezuma, 2004, p. 141).
La mencionada discrepancia y la carencia de nuevas reglas serían la causante de diversos problemas y vulneraciones a los derechos de autor, así surgieron nuevas regulaciones. En la década de los noventas, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual se encargó de realizar los “Tratados de Internet” (1996): el Tratado de la OMPI sobre el derecho de autor (WTC) y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT).
Estos tratados se basaron en el Convenio de París (1971) y Convenio de Berna (1886) para ampliar el panorama de protección referido a estos nuevos “objetos” vulnerables, teniendo en cuenta los avances tecnológicos e intereses de la sociedad. En este último convenio se toma en cuenta los derechos morales y patrimoniales; encontrándose dentro de los patrimoniales al derecho de reproducción y comunicación al público (artículos 9 y 11). También es importante mencionar la Convención de Roma (1961), pues reconoce a los derechos conexos al derecho de autor respecto a los difusores de las creaciones.
La OMPI (1996) explica en el Tratado sobre el Derecho de Autor (WTC) que esta contiene una actualización general de los principios jurídicos subyacentes a la protección internacional del derecho de autor y los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en el espacio cibernético y, particularmente, en Internet. Además, aclaran que cada legislación nacional debe impedir el acceso y la utilización no autorizados de obras creativas que, habida cuenta del ámbito global de Internet pueden ser descargadas en cualquier parte del mundo con sólo pulsar un botón.
III. Plataformas de streaming ante un peligro inminente
3.1. ¿Qué es el streaming?
El streaming es parte de los medios de entretenimiento en internet, el cual permite la transmisión de contenido multimedia, audiovisual, musical en línea, sin el requerimiento de almacenamiento del contenido, puesto que este es eliminado paralelamente a la descarga.
Existen dos tipos de streaming: el directo o “simulcasting” y el bajo demanda o “on demand”. Siendo el primero, una transmisión directa emitida de radiodifusión hertziana y diferida en prácticamente en tiempo real (Lipszyc, 2004, p. 514). En cambio, en la On demand, el contenido se encuentra en la red y es el usuario quien lo escoge y accede a este contenido cuando lo desee, como es el caso de Prime Video, Spotify, Netflix, etc. En razón al uso masivo de esas plataformas, es importante conocer los parámetros de la licitud de la reproducción de este contenido.
3.2. ¿Qué derechos están involucrados en el streaming?
Entre los derechos involucrados, tenemos a los derechos de reproducción y el derecho de comunicación al público.
Respecto al derecho de comunicación al público Córdova (2021) indica que esta es la forma de uso de obras típica del Internet, pues el público accede a estas sin entrega de ejemplares físicos; sin embargo, se deben distinguir dos formas de comunicación: La comunicación al público tradicional y la puesta a disposición del público (p. 212).
Es imperante mencionar que no solo estos derechos se ven involucrados en las plataformas de streaming; también, están los derechos conexos vinculados a las compañías que no realizan como tal una acción directa en la plataforma, pero aportan indirectamente al resultado final para que el consumidor pueda disfrutar de su servicio, los denominados ISP o Proveedores de servicios de Internet.
3.3. Piratería digital vs streaming
La piratería es parte de la oferta y demanda del mercado y funciona gracias al consumo masivo. Llegando también a especializarse en distintos sectores y establecer “círculos de venta” con productos cada vez más refinados y especializados en materias específicas. No obstante, no se puede confundir con la falsificación, ya que la piratería no busca “engañar al consumidor” haciéndose pasar como algo original (Mujica, 2009, p. 51-52).
Es así como la piratería llega a extenderse más allá de su fuero inicial y comienza a dar paso a un problema que formula cuestiones respecto a la responsabilidad del infractor de las normas: ¿Tan solo son los reproductores los que infringen los derechos de autor? ¿Qué relación tienen los ISP? ¿Hay responsabilidad en los usuarios? Estas son preguntas que cada legislación puede responder a su criterio, y que los organismos internacionales como la OMPI intentan unificar.
IV. La piratería digital en el Perú y su tratamiento
En tiempos de nuevas tecnologías los derechos de autor han ido cobrando mayor relevancia en el Perú. Sin embargo, una vulneración latente es la “piratería”. “Este fenómeno ha motivado que las acciones dirigidas a la afirmación de los derechos de autor se hayan convertido, en la última década, en una de las prioridades del Estado” (Alcázar y Santillana, 2018, p. 133).
4.1. ¿Los peruanos son grandes consumidores de piratería en el streaming?
Al respecto, la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi restringió el acceso de más de 400 sitios web en la Operación 404. Este proyecto internacional trabaja en contra de la infracción de derechos de autor en el entorno digital, en este caso, en la explotación ilegal de contenido protegido como películas, música, series o transmisión de eventos deportivos (Inagep, 2024).
Cabe señalar que, en este conjunto de sitios webs, se encontraron 25 dominios relacionados a tres aplicaciones móviles que brindan servicios ilícitos de stream-ripping. La Operación 404 realza el trabajo realizado por la comisión de Derecho de Autor del Indecopi, así como agencias de propiedad intelectual y autoridades de Brasil, Paraguay, Argentina y Reino Unido. (Indecopi, 2023).
Es claro que el problema no solo surge de una posible falta de regulaciones, sino también de las costumbres y usos inadecuados de los peruanos, los cuales se convierten “sin querer” en piratas digitales. Así pues, existe un limitado nivel de conocimiento jurídico en los ciudadanos para frenar el plagio, reproducción ilegal y piratería en general, puesto que, no tienen nociones de los beneficios que otorga el derecho autor y la clara falta un programa sostenido de educación sobre este tema (Quiroz et al. 2021).
Con lo expuesto anteriormente, la piratería digital no se puede tomar como un tema sin importancia, ya que más allá de la mitigación del problema, se debe fomentar la educación y conciencia para que los ciudadanos respeten a los autores digitales en territorio peruano.
4.2. Perú vs la piratería digital en plataformas de streaming: la labor del estado peruano e Indecopi
El Estado peruano, cumple un rol en la protección de los derechos de autor, tanto en medios tangibles como en internet, no solo mediante nueva normativa, sino también con convenios internacionales como la Decisión 351 de la Comunidad Andina, y la Ley sobre el Derecho de Autor (en adelante LDA) que reconoce derechos patrimoniales aplicables en el Internet a los autores y a los titulares de derechos conexos.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) mediante su Dirección de Derecho de Autor es la entidad encargada de proteger las obras del ingenio y los derechos conexos de los artistas, intérpretes, ejecutantes, productores fonográficos y organismos de radiodifusión, a nivel nacional (Indecopi, 2023, p. 222). Asimismo, se encarga de casos de pirateria protegiendo de los derechos vulnerados en plataformas de streaming piratas. Conforme al artículo 37° de la LDA se necesita, siempre, de un permiso anterior a la explotación de un elemento protegido, descartando totalmente permisos distintos al escrito. También es necesario saber que sucede con los otros derechos vinculados.
La LDA regula la puesta a disposición del público en sus artículos 136° y 137°. En este primer artículo, el productor de fonogramas tiene la facultad de autorizar, vía una licencia, que se realice dicho acto de explotación a través de una plataforma streaming “a la carta” o, en su defecto, puede prohibirlo. En cambio, en el caso de la comunicación al público que se verifica a través de un streaming “en directo”, conforme a lo establecido en el artículo 137° de la LDA, el productor de fonogramas sólo podrá recibir el pago de una remuneración, más no podrá autorizar ni prohibir este acto. (Córdova, 2021, 212).
Lo expuesto no solo se debe entender como contener la responsabilidad al reproductor de contenido, quien se encarga de crear, seleccionar y publicar obras a través de la red. Esta responsabilidad se traslada también a los usuarios, ya que son ellos quienes almacenan las obras en la memoria compartida de sus computadoras para que otros puedan descargarlas.
En ese sentido, se puede colegir una responsabilidad no únicamente de las plataformas de streaming en sus diferentes tipos, sino también de los usuarios o consumidores de estas plataformas, quienes cumplen un papel crucial en la vulneración de estos derechos contenidos en la oferta de entretenimiento de estas plataformas piratas.
4.3. Avances en contra de la piratería digital en la actualidad
Indecopi sigue trabajando arduamente para finiquitar los casos de pirateria en los servicios de streaming, mediante convenios internacionales y educando a la población peruana. Algunos de estos avances son señalados por Ivo Gagliuffi, ex presidente de Indecopi, quien señaló casos emblemáticos de las empresas “The Pirate Bay” y ”GoDaddy”. Respecto del primer caso, se implementaron estrategias que incluían prever la responsabilidad solidaria de los proveedores de servicios de internet (ISP) y denunciar la violación de derechos de autor de terceros. Por su parte, las acciones contra “GoDaddy” involucraron tareas de vigilancia y la aplicación de acuerdos internacionales para desactivar páginas web de reproducción de contenidos en territorio peruano, pues la empresa se encontraba domiciliada en Estados Unidos (Munguía, 2022).
Adicionando al desarrollo de la Operación 404, la Resolución N°0527-2024/CDA-INDECOPI, dispuso una medida cautelar que ordena a las empresas proveedoras de servicios de Internet bloquear las plataformas involucradas; con este hecho Indecopi pudo contrarrestar de manera efectiva el problema respecto a las páginas web que vulneran los derechos de autor. Sin embargo, esta no es la única medida de contingencia para abordar esta problemática, ni es la más relevante en la actualidad.
Teniendo en cuenta que las normas que limitan la responsabilidad de las IPS aún tienen dificultades en el contexto peruano, lo mejor sería establecer normas que limiten la responsabilidad de los ISP y permitan bloquear permanentemente páginas ilícitas, ya que extender las medidas de la LDA a Internet no es eficiente para los titulares ni seguro para los ISP, aunque por ahora sea el único mecanismo legal (Cordova, 2021, p. 221).
Mediante diversos tratados firmados con la OMPI, Indecopi afirmó en su nota de prensa que el Perú es el primer país hispanohablante en las Américas en ser parte de la plataforma WIPO ALERT, brindando asesoramiento para su correcto uso y fortalecer la protección de la propiedad intelectual, específicamente, los derechos de autor. (Indecopi, 2020).
Se elogian todos los avances hechos por Indecopi para contrarrestar la piratería digital, pero también se tienen presente los límites y la necesidad de reforzar constantemente sus herramientas y métodos de control, con tratados de organizaciones extranjeras para que así se obtenga la debida atención de este tema ya no tan novedoso e importante en el contexto peruano.
V. Conclusiones
5.1. La transición hacia plataformas digitales ha permitido la creación de nuevos medios de entretenimiento, tal como es el caso de las plataformas de streaming, las cuales han transformado los medios de consumo de contenido, exigiendo la actualización de las normativas para proteger los derechos de autor en entornos virtuales. Este cambio global también tiene un impacto significativo en países como Perú, donde las instituciones como Indecopi deben adaptarse para enfrentar desafíos complejos como la piratería digital.
5.2. La lucha contra la piratería digital exige un enfoque integral que combine regulación sólida, educación y cooperación internacional. Para ser efectiva, esta labor requiere constancia y mejoras constantes, ya que tanto los usuarios como las plataformas de contenido desempeñan un papel clave en la reproducción y distribución ilegal de obras protegidas. Es fundamental fortalecer las normativas que responsabilicen tanto a los infractores directos como a los intermediarios tecnológicos, al mismo tiempo que se fomenta una cultura de respeto hacia la propiedad intelectual.
5.3. Aunque Perú ha avanzado con medidas significativas, como operativos contra la piratería y la suscripción de tratados internacionales, aún es necesario reforzar las normativas para delimitar claramente la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (ISP). Además, teniendo en cuenta que la piratería digital está en constante desarrollo, es necesario crear medidas innovadoras y precisas con el paso del tiempo para asegurar bloqueos efectivos y permanentes a sitios ilícitos. Estas acciones son esenciales para promover el respeto por los derechos de autor y fomentar el acceso a contenido legítimo en el entorno digital peruano en la actualidad y futuro.
Delia Lipszyc, Nuevos temas de Derechos de Autor y Derechos Conexos (Buenos Aires: Unesco, Cerlalc y Zavalia, 2004), 514.
Indecopi. 2020. El Indecopi Contrarrestará La Piratería a Través Del Acceso a Plataforma Internacional De La Organización Mundial De La Propiedad Intelectual. INDECOPI-Institucional. http://hdl.handle.net/11724/7816
Quiroz Papa de García, Rosalía, Aníbal Campos Rodrigo, y Jesús Isacc Aníbal Aliaga Samaniego. 2020. Protección a La Propiedad Intelectual Del Autor En Perú En Tiempos De Crisis Moral. Revista Interamericana De Bibliotecología. Vol. 44, n°. 1 (2020):eIn1/1-eIn2/13. https://doi.org/10.17533/udea.rib.v44n1eIn2.
El Perú se encuentra en pleno crecimiento económico y es una gran fuente de riqueza incluso en el sector forestal. Ante este escenario, se adopta como régimen económico a la Economía Social de Mercado, que emerge como un modelo económico que ofrece una visión integradora al combinar principios de libre competencia e intervención estatal. De esta manera, el Estado considerando aspectos económicos, sociales y ambientales busca garantizar el bienestar colectivo de la sociedad.
Sin embargo, se presenta el desafío de equilibrar el crecimiento económico con la protección del medio ambiente para lograr un efectivo desarrollo del rubro forestal. Al respecto, surge la siguiente interrogante: ¿cómo se aborda la responsabilidad social empresarial en la gestión forestal peruana dentro de una economía social de mercado? Además, teniendo en consideración dicho régimen económico, ¿resulta efectivo en su totalidad? o, ¿qué se debe implementar para su buen desarrollo bajo nuestro contexto?
Absolver dichas preguntas permitirá examinar cómo dicha responsabilidad puede mejorar la explotación forestal en Perú promoviendo de esta manera un equilibrio entre desarrollo económico y sostenibilidad, esperando que las empresas adopten prácticas responsables dentro de una Economía Social de Mercado.
II. Economía Social de Mercado
2.1. Definición y características de la economía social de mercado
La Economía Social de Mercado (ESM), definida inicialmente por Alfred Müller Armack, consiste en un modelo económico que prioriza la libertad de la iniciativa privada y a la par, reconoce la intervención del Estado para asegurar el bienestar de la población, es decir, se encuentra en búsqueda del bienestar común.
La ESM involucra la coexistencia de la libertad económica con la justicia social. Si bien, el mercado es la fuerza primaria para la asignación de recursos, la intervención del Estado se justifica cuando hay que corregir fallos de mercado que amenacen la equidad o la sostenibilidad de los recursos. De esta manera, este modelo permite un enfoque dinámico que busca equilibrar el progreso económico con una distribución más equitativa de la riqueza, pero siempre dentro de un marco regulado que protege los derechos sociales y medioambientales.
2.1.1. Principios fundamentales del modelo de economía social de mercado
Nuestra Constitución Política determina que el régimen económico de nuestro país es la Economía Social de Mercado. En primer lugar, entre sus principios fundamentales se encuentra la libre iniciativa privada, que asegura la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en la actividad empresarial, siempre cumpliendo las normas imperativas que se encuentren vigentes.
En segundo lugar; se encuentra la libertad de empresa, la cual garantiza que toda persona tiene la libertad de elegir a cuál actividad empresarial dedicarse, decidiendo la forma, el modo de organización y el momento para hacerlo, con los límites que imponga la ley para proteger la salud, la seguridad y el orden público.
En tercer lugar; la libre competencia, la cual permite la interacción de los agentes económicos en el mercado sin restricciones indebidas. Aquí, el Estado facilita, vigila y combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Asimismo, se precisa que ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
En cuarto lugar; el pluralismo económico, que respalda la existencia de empresas bajo diversas clases y formas permitidas dentro del ordenamiento jurídico peruano. Sin embargo, su conformación implica la búsqueda de rentabilidad y responsabilidad social empresarial (RSE) en sus operaciones respecto al medio ambiente. Esto refleja una preocupación por equilibrar el crecimiento económico con la promoción del desarrollo sostenible. Dicha responsabilidad, aunque no se encuentre prevista formalmente, es de carácter imperativo y no solo impulsa una mayor cohesión social, sino también refuerza la sostenibilidad y la legitimidad de las actividades empresariales dentro de un modelo que busca armonizar el desarrollo económico con consideraciones éticas y sociales.
Por último, es preciso señalar el rol promotor del Estado, el cual tiene la facultad de estimular la generación de riqueza y orientar el desarrollo del país actuando a favor del bienestar colectivo, adentrándose en la actividad empresarial bajo condiciones de subsidiariedad. Esto significa que el Estado intervendrá en asuntos que no puedan ser resueltos eficazmente por el sector privado a razón del interés público.
2.2. Definición e implicancias del desarrollo sostenible
2.2.1.Pilares del desarrollo sostenible: económico, social y ambiental.
El desarrollo sostenible, entendido como un conjunto de acciones que logra satisfacer las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias, es un criterio intergeneracional indispensable para evaluar el éxito de cualquier modelo económico en un mundo donde el manejo de los recursos naturales se encuentra bajo observación. En una ESM, este principio se integra no solo desde una perspectiva de política ambiental, sino también como un componente central de la justicia social.
Al respecto, se pueden sostener tres pilares fundamentales. Desde un aspecto económico, el desarrollo sostenible implica un crecimiento económico que sea inclusivo y sustentable. Esto significa que se debe fomentar el empleo y la productividad sin sobreexplotar los recursos naturales. Desde un aspecto social, se enfatiza en la simultaneidad de la equidad y justicia social, esto se traduce en la intervención estatal para garantizar que el mercado no genere desigualdades extremas. Por otro lado; desde un aspecto ambiental, se vela por la preservación del medio ambiente, asegurando que las actividades económicas no sobrepasen la capacidad regenerativa de los ecosistemas. Es en ese sentido que la ESM debe incluir regulaciones que garanticen la sostenibilidad en el uso de los recursos naturales.
III. La interrelación entre el desarrollo sostenible y la economía social de mercado
La ESM y el desarrollo sostenible no son conceptos excluyentes. De hecho, la ESM puede ser un marco efectivo para promoverlo, toda vez que se busca equilibrar la libertad económica con la intervención estatal para corregir desigualdades y falencias del mercado. Este equilibrio es crucial para garantizar que el crecimiento económico no se logre a expensas del medio ambiente o de los derechos sociales.
En una ESM, el Estado tiene el deber de intervenir para asegurar que las actividades económicas respeten los límites ecológicos del planeta. Esto implica la implementación de políticas que promuevan el uso de tecnologías limpias, regulaciones que eviten la sobreexplotación de los recursos naturales y medidas que incentiven la responsabilidad social empresarial.
Dentro del contexto peruano, la correcta aplicación de una ESM resultaría ser eficaz para enfrentar los desafíos del desarrollo sostenible, particularmente en sectores clave como en el sector forestal. Si bien el libre mercado puede generar crecimiento económico, las políticas estatales pueden asegurar que este crecimiento sea equitativo y sostenible a largo plazo.
IV. El rol forestal de las empresas operarias en el Perú: Responsabilidad Social Empresarial en la práctica
4.1. Implementación de la RSE en el sector forestal
Las empresas operarias del sector forestal enfrentan el reto de equilibrar la explotación económica de los recursos naturales, la protección ambiental y el bienestar social de las comunidades que dependen de los bosques. En el Perú, los esfuerzos en RSE dentro del sector forestal son críticos, debido a la significativa extensión de recursos forestales y a la necesidad urgente de implementar prácticas sostenibles para evitar la deforestación y la degradación del suelo. En relación a ello, “solo un 10% del área de bosques se ha incorporado en alguna medida a algún tipo de manejo forestal”. (Navarro, 2018)
La implementación de la RSE en el sector forestal implica que las empresas puedan tomar medidas para reducir los impactos perjudiciales sobre el ambiente y las comunidades locales. El enfoque de RSE también genera valor económico y reputacional para las empresas, alineándose con los principios de la ESM que busca un crecimiento responsable. Aquí, la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 29763), SERFOR (Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre) y OSINFOR (Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre) fomentan un control forestal obligando a las empresas a incluir criterios de sostenibilidad en su gestión.
Por otro lado, junto con las certificaciones internacionales de sostenibilidad como el Forest Stewardship Council (FSC) y la norma ISO 26000 se orienta a las organizaciones en una dirección más responsable para la gestión sostenible de los recursos forestales en Perú. Ante este marco, la realidad peruana adoptante de una ESM de manera idílica muestra cómo mediante las prácticas de los organismos estatales se cumple el rol de Estado Fuerte. Asimismo, se observa el rol de Estado mínimo ya que, desde el ámbito privado, se les permite a las empresas forestales desenvolverse con RSE, pudiendo adoptar prácticas que van desde la reforestación hasta la creación de proyectos de desarrollo local con uso de tecnologías sostenibles, lo que genera un beneficio tanto ambiental como social y económico.
4.2. Impactos negativos de la gestión forestal sin una RSE efectiva
Si la explotación forestal no incluye una estrategia de RSE efectiva, los impactos negativos pueden ser devastadores para el ambiente y las comunidades. La falta de prácticas sostenibles contribuye a la degradación de los ecosistemas, afectando directamente la biodiversidad y a las comunidades locales e indígenas. Desde una ESM, estas externalidades negativas reflejan fallos de mercado que justifican una intervención estatal para proteger los ecosistemas y garantizar el desarrollo económico bajo un enfoque de sostenibilidad.
Además, la informalidad que caracteriza al sector forestal peruano (con un 73% de empresas informales y un 91% de informalidad laboral) agrava estos problemas. La falta de regulación y control facilita prácticas extractivas ilegales que dañan el ecosistema y promueve condiciones laborales deficientes; así que, ante la ausencia de una RSE efectiva en empresas de dicho sector se fomenta prácticas destructivas que contradicen los principios de la ESM, “la cual promueve un desarrollo donde el crecimiento económico esté en armonía con la equidad social y el respeto al medio ambiente.” (Valencia, 2020).
V. El papel de los entes reguladores y su capacidad para garantizar la RSE
5.1. Normativa y entidades reguladoras
En Perú, la regulación de la actividad forestal se basa en un marco normativo que incluye la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 29763), orientada a asegurar la sostenibilidad de los recursos y mitigar el impacto ambiental de las actividades industriales. Esta normativa es aplicada principalmente por el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR) y el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (OSINFOR). La primera institución tiene la función de gestionar los recursos forestales y promover su uso sostenible; mientras que la segunda, supervisa la implementación de prácticas legales y sostenibles en las concesiones forestales. La existencia de estos organismos intenta reflejar los principios de la ESM, los cuales exigen un equilibrio entre el crecimiento económico y la responsabilidad social empresarial.
Por otro lado, existen certificaciones de sostenibilidad como el Forest Stewardship Council (FSC) que fomentan un control forestal eficaz y obliga a las empresas a incluir criterios de sostenibilidad en su gestión. A su vez, la norma ISO 26000 ayuda proporcionándole a las organizaciones lineamientos para la gestión sostenible de los recursos forestales en Perú. Estas alianzas no solo buscan mejorar la supervisión, sino también promover un entorno más justo e inclusivo para las comunidades locales y los actores económicos, quienes deben alinearse con las expectativas de RSE y los principios de sostenibilidad en una ESM.
5.2. Deficiencias en la supervisión y regulación
A pesar de los avances normativos, la creación e intervención de las instituciones especializadas, las deficiencias en la supervisión siguen siendo un desafío crítico. La corrupción, la insuficiente fiscalización y la baja adopción de tecnologías sostenibles dificultan que los organismos ejerzan un control efectivo sobre las actividades forestales, permitiendo que persistan prácticas como la tala ilegal y la deforestación excesiva. Estas deficiencias ponen en evidencia un desbalance en la ESM, donde la falta de una regulación eficiente provoca un desequilibrio a nivel económico, social y ambiental.
Se muestra así la necesidad urgente de fortalecer las capacidades técnicas y presupuestarias de SERFOR y OSINFOR, así como de asegurar una verdadera fiscalización que desincentive las prácticas irresponsables y fomentar que las empresas forestales cumplan con criterios de sostenibilidad. Este proceso es esencial para que las empresas operen bajo un marco de RSE que no solo se limite al cumplimiento normativo, sino que también impulse un modelo de negocio sostenible, alineado con la ESM que busca nuestro país.
VI. La gestión forestal fuera de una Economía Social de Mercado
La explotación forestal fuera de los principios de la ESM y sin la implementación de la RSE se caracterizaría por una ausencia del equilibrio entre los intereses económicos, sociales y ambientales. Es así que, fuera de este modelo, se tiende a priorizar prácticas que priorizan el crecimiento económico a corto plazo y a expensas del bienestar social y ambiental. No seguirlo implicaría encontrarse inmerso dentro de un sistema cercano al capitalismo desregulado o a un proteccionismo extremo.
En primer lugar, la falta de RSE provoca que las empresas forestales operen con poco compromiso ético, lo que genera condiciones laborales deficientes, falta de diálogo con las comunidades locales y exclusión de las mismas respecto a los beneficios generados por las actividades extractivas. Esto incrementa los conflictos sociales y ambientales en las regiones donde se realiza la actividad extractiva.
Por otro lado, la gobernanza del sector forestal sería débil y vulnerable a la corrupción, proliferando así la explotación de los recursos forestales y actividades ilegales, como la tala y el comercio de madera sin autorización. Estas prácticas no solo generan pérdidas económicas para el Estado, sino que también deslegitiman los esfuerzos por formalizar el sector y atraer inversiones responsables.
Es así que, operar fuera de un marco de ESM y sin RSE agrava los problemas estructurales del sector forestal peruano, evidenciando la necesidad de un enfoque que integre prácticas responsables y sostenibles para garantizar un equilibrio entre el desarrollo económico y la preservación de los recursos naturales.
VII. Estrategias para mejorar la RSE en la gestión forestal dentro de una Economía Social de Mercado
Primero, se parte de concebir a un Estado fuerte que vela por el fortalecimiento de la supervisión y regulación de las instituciones fiscalizadoras mediante el incremento de las capacidades técnicas de organismos como SERFOR y OSINFOR para que se pueda garantizar el cumplimento de la legislación forestal. Ello implica la implementación de tecnologías avanzadas como adoptar sistemas de monitoreo satelital y el uso de blockchain para transformar la manera en que se gestiona y protege los bosques. También garantizan una mayor transparencia y sostenibilidad en toda la cadena de suministro otorgándole mucho valor.
En cuanto a la trazabilidad de los recursos, dicha tecnología permite registrar toda la información relacionada con los productos forestales, desde la extracción hasta la venta permitiendo que se conozca cada bloque de manera transparente. También, se producirían auditorías más efectivas y transparentes ya que los organismos reguladores podrían usarla para acceder a datos actualizados sobre el estado de las concesiones y las actividades empresariales.
También, se incrementaría la confianza del consumidor ya que mediante el uso de ecoetiquetas basadas en blockchain, los consumidores podrían verificar la sostenibilidad de los productos que obtienen, incentivando prácticas responsables. Ello se relaciona con la promoción de sistemas de certificación que garanticen prácticas sostenibles y transparentes, lo que no solo mejora la confianza del consumidor, sino que surge la apertura de mercados exclusivos para productos que ahora serían certificados.
Por otro lado, se pueden establecer alianzas y buscar financiamiento facilitando acuerdos entre gobiernos, empresas y ONGs al proporcionar una plataforma confiable para compartir datos y garantizar que los fondos para sostenibilidad se utilicen correctamente. Esta tecnología puede integrarse con estándares globales como los del Forest Stewardship Council (FSC), asegurando que los productos certificados cumplan con criterios ambientales estrictos.
Además, sería provechoso brindar incentivos gubernamentales para inspirar a las empresas a adoptar prácticas responsables. Esto puede incluir subsidios para proyectos sostenibles o beneficios fiscales para empresas certificadas, tal y como ocurre con el caso de los bonos de carbono.
Por último, resulta importante invertir en la educación y capacitación proporcionando formación a los trabajadores del sector forestal sobre prácticas sostenibles y RSE. Esto permitiría la mejoría de la capacidad técnica y sobre todo la formación de un sentido de responsabilidad hacia nuestro medio ambiente.
VIII. Conclusiones
4.1. La RSE en el sector forestal resulta fundamental para promover prácticas que aseguren la sostenibilidad, protejan el medio ambiente y mejoren las condiciones de vida de las comunidades locales, fortaleciendo el desarrollo económico y social.
4.2. La explotación forestal sin un enfoque de RSE y fuera de una ESM puede provocar daños graves, como la deforestación descontrolada, la explotación de los trabajadores y la destrucción de ecosistemas, afectando la estabilidad ambiental y social.
4.3. Es esencial contar con un marco regulatorio robusto y una supervisión efectiva por parte de las autoridades para garantizar la implementación de la RSE, promoviendo políticas que aseguren la equidad social y la sostenibilidad ambiental en el sector forestal.
4.4. Integrar la RSE dentro de una ESM permite un desarrollo más equilibrado, que no solo favorece la rentabilidad económica, sino que también garantiza la protección de los recursos naturales y la mejora de las condiciones sociales, favoreciendo un progreso a largo plazo dentro del sector forestal.
IV. Referencias
Bermejo Vesga, Daniel (2021). La responsabilidad social corporativa en el sector forestal: una propuesta de implantación para las empresas de la comunidad valenciana.
Marquina, P., Cots, E., Velásquez, I., Cabrera, G., Fuertes Anaya, A., Avolio Alecchi, B., Águila, L. del. (2016). Empresas Responsables y Competitivas: El desafío de hoy (Pearson; P. Marquina Feldman, Ed.). Lima.
Schultze-Rhonhof, K. (2001). Economía de Mercado con Responsabilidad Social: ¿visión para el siglo XXI?”. En La economía social del mercado, 28-52, Fundación Hanns Seidel.
De la lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional, que recayó en el Expediente N.º 02783-2021-AA/TC[1], que se inició por la demanda de la Comunidad Campesina de Maure (en adelante, “CC Maure”), surgen algunas interrogantes respecto a la consulta previa: si se trata solo de un derecho o si trasciende y, se constituye también en una garantía del debido proceso en aquellos procedimientos legislativos y administrativos que inician las autoridades competentes relacionados con los derechos colectivos o los intereses de las comunidades campesinas y las comunidades nativas en el Perú.
Admito que se trata de un asunto complejo y que se encuentra en desarrollo, aun así, me atrevo, en este espacio, a hacer algunos comentarios, teniendo como base el contenido de la sentencia constitucional antes citada.
La pretensión de la “CC Maure”, en relación a la afectación del derecho a la consulta previa, se ha declarado improcedente, porque no acreditó la afectación a sus derechos, con la aprobación de una parte del proyecto de inversión, pero se ha dejado a salvo su derecho para acudir nuevamente a la vía constitucional, luego que recabe más elementos probatorios.
a) Oportunidad para realizar el derecho a la consulta previa
Reconocido como derecho fundamental, el derecho a la consulta previa tiene su marco normativo en la Ley N.º 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),publicada en el diario oficial, El Peruano el 7 de septiembre de 2011. En el artículo 2 de la ley, se señala que se trata del “derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”.
Por otro lado, en el artículo 4, literal a) se establece que “El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales”; además, se incluyen otros principios como: de flexibilidad, plazo razonable, buena fe e información oportuna, entre otros.
No cabe duda, que la consulta previa se tiene que realizar antes de la materialización de la medida legislativa o administrativa; sin embargo, de la literalidad del enunciado “que afecten directamente derechos colectivos” pareciera que se tendría que “probar” la afectación para que se realice la consulta previa o en todo caso que la evaluación correspondería a la entidad estatal; cuando ello iría en contra del propósito de la consulta.
Lo antes señalado, habría sido corroborado por el propio Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico número 17, “…la oportunidad de la consulta previa no rige automáticamente, sino cuando se advierta que la medida administrativa que adopte el Estado constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social. Así, entre otros, son los casos de desplazamiento forzado de la población, situaciones de división de las comunidades y la fractura de su tejido social”.
b) La consulta previa como garantía del debido proceso (o procedimiento)
Si se tiene en cuenta los dos componentes fundantes del debido proceso: notificación y audiencia, puedo señalar que la consulta previa viene a constituir una garantía procesal en cualquier procedimiento en el que se va a decidir acerca de los derechos colectivos e intereses de las comunidades campesinas y nativas.
En la sentencia del Tribunal Constitucional que se ha referido, aunque se declara improcedente la demanda y, no ha sido desarrollada la consulta previa como garantía procedimental, en la parte final resolutiva, segundo párrafo, se exhorta a las demandadas a fin que “cada vez que vayan a adoptar alguna medida que pueda representar una afectación directa a la CC Maure o cualquier pueblo indígena u originario, apliquen la consulta previa, respetando los parámetros y etapas establecidos en la normativa internacional y nacional…”.
Así, el mensaje final es claro, como lo advierto, no se puede realizar o materializar una decisión en relación a los derechos colectivos e intereses de las comunidades campesinas y nativas, si no se ha respetado la garantía del debido procedimiento.
Referencia
[1] Tribunal Constitucional del Perú, sentencia n.° 290/2024, recaída en el Expediente N.º 02783-2021-AA/TC Tacna. Lima: 11 de diciembre del 2024. Recuperado de <https://bitl.to/3nfk>.
Considerando que la celeridad en el arbitraje es esencial para asegurar una resolución eficiente y oportuna de las controversias, evitando cualquier tipo de incertidumbre procesal o «tiempos muertos», esta característica adquiere una importancia aún mayor cuando se plantea una solicitud de medida cautelar. Dichas medidas son fundamentales para prevenir que el tiempo requerido para resolver un conflicto comprometa la eficacia de la decisión final, especialmente si esta resulta favorable al pedido de la parte demandante. (Ariano, 22).
Cabe recordar que estas medidas preventivas son esenciales para asegurar que, mientras se desarrolla el arbitraje, los derechos del demandante no sean vulnerados. Por lo tanto, la urgencia de contar con una medida cautelar adecuada es tan crucial como la propia emisión del laudo final que pone fin a la controversia.
En la actualidad, no es necesario la instalación del Tribunal Arbitral o recurrir al Poder Judicial para solicitar una medida cautelar, ya que en los principales centros de arbitraje nacionales se ha incorporado la figura del Arbitraje de Emergencia. Sin embargo, generalmente se establecen plazos muy estrictos para que el árbitro emita una decisión y se establecen los requisitos específicos bajo los cuales se puede acceder al arbitraje de emergencia.
Además, cada centro de arbitraje tiene la facultad de decidir si incluir o no este tipo de procedimientos dentro de sus normas internas. Por otro lado, las partes involucradas en una disputa también gozan de la libertad de elegir si desean recurrir o no a este mecanismo de arbitraje de emergencia, dependiendo de sus preferencias y necesidades.
Por lo tanto, el arbitraje de emergencia intenta proteger el acuerdo entre las partes de alejarse del sistema judicial, limitando la intervención de los tribunales arbitrales en las disputas sometidas a arbitraje. Además, está previsto para ser eficiente y de pronta resolución, lo que lo convierte en una opción ventajosa a diferencia de lo que sucede en el ámbito judicial; por lo que “se constituye en una forma de tutela urgente fruto de este proceso de cambio hacia una justicia más rápida, eficaz y oportuna” (Ezcurra, 91).
Asimismo, en sede arbitral las medidas cautelares pueden ser otorgadas sin el conocimiento de la parte contraria, en este sistema se concede la medida cautelar con el conocimiento y, en su caso, la participación de la otra parte. Es decir, el solicitante debe informar y permitir que la contraparte esté al tanto de la solicitud. Además, el costo del procedimiento corre por cuenta del solicitante de la medida cautelar. Sin embargo, existe la posibilidad de que el solicitante requiera que estos gastos sean reembolsados y que sea el tribunal quien determine, en el laudo final, si se concede o no el reembolso de esos costos.
Recientemente, la modificación de la Ley General de Contrataciones Públicas (Ley No. 32069) y su Reglamento ha incorporado nueva regulación sobre el arbitraje de emergencia en controversias en las que participa el Estado. Estos cambios se centran esencialmente a la competencia arbitral para conocer la solicitud de medida cautelar como regla y excepcionalmente la instancia judicial (Juez Comercial o Civil). Esto refleja la necesidad de la eficiencia y celeridad para obtener un resultado en la tutela cautelar.
Asimismo, el Reglamento de este cuerpo normativo en su última modificación establece requisitos para iniciar un arbitraje de emergencia bajo el marco normativo de las contrataciones públicas, es así que inserta una nulidad de pleno derecho en el caso de las medidas cautelares que no cumplan con los presupuestos establecidos. Esto refleja sin duda la estandarización de elementos necesarios para salvaguardar el debido proceso de ambas partes.
En resumen, la figura del árbitro de emergencia representa una opción válida para proteger el derecho que esté en disputa, especialmente en situaciones que requieren una pronta intervención. Sin embargo, la decisión de recurrir a esta figura jurídica debe ser tomada por cada una de las partes, considerando de manera detallada su situación particular.
Siendo así, la reciente modificación de la Ley No. 32069 constituye un avance significativo en la promoción de la eficiencia y la celeridad de la resolución de disputas en el ámbito de contratación pública. Al centrar la competencia arbitral para conocer las solicitudes de medidas cautelares, como directriz general, se fortalece el arbitraje como mecanismo privilegiado para la resolución de conflictos, favoreciendo la celeridad del proceso y evitando demoras que puedan afectar la efectividad de la decisión final.
Referencias
Ariano Deho, Eugenia. 2014. La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos. La tutela cautelar en el Proceso Civil peruano. Gaceta Jurídica.
Ezcurra Rivero, Huascar y Olórtegui Huamán, Julio. 2017. Y ahora ¿quién podrá defendernos? El árbitro de emergencia. Revista Advocatus, vol 28.
León Dueñas, Ricardo. 2023. Testimonio de época: El laudo arbitral en el Derecho interno. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.
Rodrigo HESSE MARTÍNEZ Bachiller en Derecho (LL. B) por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Asistente legal del Área de Arbitraje del Estudio Muñiz
En la medida que los contratos deben ser ejecutados de buena fe (Art. 1362 del CC), el artículo 38 de la Ley de Arbitraje impone la obligación de observarla en toda actuación e intervención durante el arbitraje (como ejecución del convenio arbitral).
En la práctica, su inobservancia se traduce en conductas que abusan de derechos discrecionales (como iniciar un arbitraje, probar, presentar escritos o impugnar decisiones, entre otros) en perjuicio del procedimiento o el derecho de defensa de la contraparte. En este sentido, se pueden distinguir en tres categorías: tácticas dilatorias, guerrilla tactics, y tácticas de competencia desleal.
Sin embargo, definir cuándo una conducta constituye un acto de mala fe no está exento de dificultad. En muchos casos, la línea que separa una conducta abusiva de una legítima resistencia frente a actos negligentes o poco diligentes de la contraparte es difusa. Esta tensión evidencia la importancia de analizar cada situación bajo el contexto particular del caso. Veamos:
Tácticas dilatorias
Tienen la finalidad de atrasar la futura emisión del laudo y pueden tener dos objetivos: retrasar la constitución del tribunal o el calendario procesal.
En primer lugar, conductas como el sabotaje de cláusulas escalonadas -y luego oponerlo como objeción (futility en multi-tier clauses)- o formular recusaciones frívolas que impidan la constitución del tribunal son ejemplos claros. También lo es formular objeciones jurisdiccionales absurdas durante el procedimiento o al solicitar medidas cautelares judiciales.
En segundo lugar, también se manifiestan como la fabricación de incidentes procesales, extensión de plazos, bifurcaciones innecesarias, o insistir excesivamente con la creación de actos procesales (audiencias o escritos innecesarios según las circunstancias del caso).
Guerrilla tactics
Las tácticas de guerrilla, por otro lado, socavar la futura eficacia del laudo (sin importar que tan rápido es dictado). Algunos ejemplos comunes incluyen: (i) inicio de arbitrajes o procesos judiciales paralelos (en incumplimiento al convenio), (ii) anti-arbitration injunctions (estatales o arbitrales), (iii) destrucción o manipulación de evidencia (incluyendo soborno o intimidación de testigos o expertos) y (iv) sembrar nulidades.
Competencia desleal
Este tipo de tácticas son más delicadas porque no tienen el objetivo de retrasar o menoscabar el procedimiento sino obtener ventajas injustas, lesionando el derecho de defensa de la contraparte, a través o dentro de él.
En primer lugar, es contrario a la buena fe iniciar arbitrajes paralelos para duplicar ganancias (double recovery) o afectar la capacidad de defensa de la contraparte en otro proceso drenando sus recursos o simplemente abrumándola. Esta táctica fue bastante recurrente en el arbitraje de inversión ante el inicio de múltiples procedimientos de inversión y/o comerciales reclamando lo mismo. Por este motivo, el Grupo de Trabajo III de UNCITRAL recomendó formalmente la doctrina del abuso del derecho como remedio ideal para rechazar estas conductas.
En segundo lugar, dentro del arbitraje se presentan de dos formas. Primero, como un abuso del derecho a probar, al presentar pruebas documentales total o casi totalmente irrelevantes (Paper Tsunami); igualmente, en la exhibición de documentos al solicitar una cantidad abusiva de documentos o denegar infundadamente la exhibición de pruebas relevantes. Segundo, aprovechando el elemento sorpresa y la imposibilidad de que la parte pueda responder cuando se presentan nuevos argumentos -o pruebas- por escrito (replica, duplica o alegatos finales), así como en audiencia.
Igualmente, cuando se intenta incrementar, a propósito, el costo del arbitraje para drenar los recursos de la contraparte o generar indefensión. Ejemplos de ello incluye forzar que la contraparte pague el adelanto de costos, bifurcar innecesariamente, presentar pericias o informes irrelevantes, así como reconvenciones frívolas para inflar la cuantía (y con ello los gastos arbitrales).
Aunque revestidas de aparente legalidad, estas tácticas constituyen abusos del derecho que socavan la eficiencia y legitimidad del arbitraje, contraviniendo el principio de buena fe. Su naturaleza ambigua, al no ser típicamente ilícitas, resalta la importancia de regulaciones basadas en fórmulas abiertas que otorguen a los tribunales discrecionalidad para sancionar estas conductas. El desafío radica en equilibrar esta flexibilidad con la necesidad de criterios claros que aseguren predictibilidad y equidad (léase fair play), fortaleciendo así la eficacia del arbitraje y consolidando la confianza de las partes en un sistema justo y eficiente.
Referencias
Draguiev, D. 2022. “Liability for Non-Compliance with a Dispute Resolution Agreement.” Arbitration International, vol. 88, núm. 1, p. 137. Gaillard, Emmanuel. 2023. “Seven Dirty Tricks to Disrupt an Arbitration and the Responses of International Arbitration Law.” Arbitration International, vol. 39, núm. 3, pp. 361–378. Jiménez, D. 2022. Dilatory Tactics: Definition, Response, Recommendations. En Leadership, Legitimacy, Legacy: A Tribute to Alexis Mourre, octubre. ICC Dispute Resolution Library. Khodykin, Roman, Mulcahy, Carol, & Fletcher, Nicholas. (2019). Preamble. En Fletcher, N. A Guide to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Oxford Academic. Schneider, M. 2009. The Paper Tsunami in International Arbitration: Problems, Risks for the Arbitrators’ Decision Making and Possible Solutions. En Written Evidence and Discovery in International Arbitration: New Issues and Tendencies – Institute Dossier VI.
Boletín Jurídico Sociedades Enfoque Multidisciplinario e Interdisciplinario 