Fuente: https://lex.ahk.es/

La pandemia de la COVID-19 exigió la pronta actuación del Estado peruano en su dimensión de estado fuerte para garantizar la continuidad de los servicios públicos esenciales. En ese contexto, la figura de la contratación directa por situación de emergencia se consolidó como una herramienta clave para asegurar la disponibilidad de bienes y servicios ante un escenario sin precedentes.

Al respecto, es relevante mencionar que la contratación directa es considerada por la doctrina como un procedimiento administrativo excepcional mediante el cual el Estado o ente público elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes (Moraga, 2007).

Siendo así, una vez realizada la contratación directa, la entidad contratante tiene un plazo máximo de veinte días hábiles para regularizar el procedimiento, contado desde la primera entrega (en el caso de bienes), desde el inicio de la prestación del servicio o desde el inicio de la obra, de conformidad con el artículo 318 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas (“LGCP”).

Adicionalmente, la documentación que debe publicarse en la Pladicop incluye el informe técnico-legal que sustenta la contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, el requerimiento y el contrato con sus requisitos pendientes de formalización.

Sin embargo, en muchas de estas contrataciones ocurre que no logran ser regularizadas dentro del plazo legal establecido. En consecuencia, cuando los proveedores del Estado buscan hacer valer su derecho al pago de la contraprestación, surge una interrogante relevante: ¿puede existir un arbitraje válido aun cuando no se haya suscrito un contrato formal ni exista un convenio arbitral expreso?

Desde una perspectiva clásica del arbitraje, la respuesta sería negativa. El arbitraje descansa en la autonomía de la voluntad de las partes, materializada en un convenio arbitral. Así lo sostiene la doctrina especializada y el Decreto Legislativo No. 1071 (“Ley de Arbitraje”), que exige la existencia de un convenio arbitral expreso como fundamento de la jurisdicción arbitral.

No obstante, el régimen de contratación pública en el Perú introduce un matiz importante. El artículo 55 de la LGCP y el artículo 138 de su Reglamento permiten la contratación directa por situación de emergencia, donde la celeridad y la necesidad de respuesta inmediata priman sobre las formalidades.

En este contexto, aunque la relación jurídico-patrimonial existe, la formalización del contrato queda pendiente para un momento posterior. Bajo este panorama, podría sostenerse que no cabe la posibilidad de arbitraje en estos casos, dado que no se ha formado un contrato que contenga una cláusula arbitral válida.

Sin embargo, la Opinión OSCE No. 120-2020/DTN interpreta estos preceptos y plantea una posición distinta, el contrato “se tiene por celebrado desde el momento en que concurren la oferta del proveedor y la aceptación de la Entidad”, por ende, la firma del contrato será una formalización del acuerdo ya celebrado.

En la práctica, es común observar que esta aceptación no está sujeta a formalidades específicas y puede manifestarse tanto de forma escrita, mediante la firma de una cotización o, inclusive, a través de medios electrónicos. De este modo, desde el momento en que se produce la aceptación, se considera perfeccionado el contrato en el marco de la contratación directa.

Ahora bien, aunque se reconoce la existencia de un contrato en estos casos de contratación directa, queda pendiente la cuestión del convenio arbitral. Es importante recordar que el anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (“LCE”) establecía en su artículo 226 que el arbitraje podía iniciarse ante cualquier institución arbitral, incluso si no se había incorporado un convenio arbitral en el contrato. Aunque la normativa vigente ya no incluye esta referencia específica, ha sido sustituida por una disposición general que mantiene el mismo sentido.

Actualmente, el artículo 83 de la LGCP establece que todas las controversias que surjan entre las partes, ya sea sobre la validez, nulidad, interpretación, ejecución, terminación o eficacia del contrato, se resuelven mediante arbitraje. Por lo tanto, se considera que toda controversia surgida, incluso en el marco de la contratación directa, sigue siendo susceptible de ser sometida a arbitraje conforme al mandato legal vigente.

Desde la perspectiva de la anulación de laudos, la Ley de Arbitraje establece en su artículo 63 que la inexistencia de un convenio arbitral constituye causal de anulación. Sin embargo, la habilitación normativa expresa del artículo 83 del Reglamento de la LGCP desplaza dicha causal, pues la ley misma otorga la competencia arbitral en estos supuestos.

Por lo tanto, la contratación directa por situación de emergencia evidencia que la relación jurídica no depende únicamente de la existencia de un contrato en los términos tradicionales, sino que la aceptación de la oferta, la necesidad pública y la habilitación legal son suficientes para legitimar la vía arbitral.

En consecuencia, debe tenerse en cuenta que esta flexibilidad no menoscaba la seguridad jurídica; por el contrario, la fortalece al garantizar que el proveedor que cumplió con su prestación tenga acceso a un mecanismo imparcial de resolución de controversias.

Referencia
Moraga Klener, Claudio. (2007). Contratación Administrativa. Editorial Jurídica de Chile.

Fuente: http://www.revistamineria.com.pe

En los últimos años, se ha evidenciado un incremento exponencial de Instituciones Arbitrales en el Perú. No obstante, como suele decirse, cantidad no es sinónimo de calidad. Si bien este aumento podría interpretarse inicialmente como una forma de fortalecer el arbitraje y posicionarlo como un mecanismo de resolución de conflictos predilecto, lo cierto es que ha generado serias preocupaciones sobre la idoneidad y la eficiencia técnica de estos entes para administrar procesos arbitrales, afectando la seguridad jurídica, predictibilidad y la confianza de los usuarios sobre la calidad de las decisiones.

En respuesta a esta problemática, se crea el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU), una de las novedades introducidas por la nueva Ley General de Contrataciones Públicas (LGCP) N° 32069 – y su Reglamento (RLGCP) – aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-2025-EF-, y cuyo objeto es garantizar que las instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD cumplan con estándares de calidad para la gestión de controversias entre el Estado y el contratista, contribuyendo a la protección de fondos públicos.

Antes de pasar directamente al análisis del REGAJU y su función de supervisión sobre las instituciones arbitrales, es importante referir que dicha función no es un tema nuevo, sino que ya había sido objeto de atención debido a la creciente proliferación de instituciones arbitrales. En el año 2016, se emitió la Directiva N° 019-2016-OSCE/CD que establecía requisitos para regular los centros de arbitraje. No obstante, dicha directiva no entró en vigencia y, por el contrario, fue derogada con la Resolución N° 023-2019-OSCE/PRE de fecha 4 de febrero de 2019.

Posteriormente, en el año 2020, se creó el Registro Nacional de Árbitros (RENACE) a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con el fin de publicitar información de los centros de arbitraje y árbitros. Así, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1660, la inscripción en el RENACE posee carácter obligatorio. Sin embargo, tengamos en cuenta que el RENACE no ejerce un rol supervisor en sentido estricto, puesto que no establece parámetros a cumplir que aseguren la idoneidad de los centros de arbitrajes que se inscriben. Para la inscripción en el RENACE, únicamente se requiere completar datos generales sobre el centro de arbitraje en cuestión (nombres del representante, RUC, razón social, página web, dirección, entre otros). Eso explica por qué, en la actualidad, existen 308 centros de arbitraje inscritos en el RENACE.

Ahora, nuevamente, surge el intento por facultar a un organismo que supervise la idoneidad de las instituciones arbitrales, el cual se ve reflejado en la creación del REGAJU, cuya administración está a cargo del Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) – antes denominado OSCE. En ese sentido, el artículo 77, numeral 1 de la LGCP establece que, para administrar un arbitraje, es obligatorio formar parte de dicho registro. Por su parte, el RLGCP detalla los requisitos para la incorporación de las instituciones arbitrales al REGAJU, así como disposiciones relacionadas con su suspensión y retiro del registro.

El artículo 318, numeral 1 del RLGCP establece los requisitos para la incorporación de instituciones arbitrales al REGAJU: i) tener personería jurídica, ii) contar con un Código de Ética y un Reglamento interno, iii) declaración jurada de cumplimiento e integridad, iv) no tener sentencia firme por delito doloso, v) no menos de 5 años de experiencia en la administración de arbitrajes, vi) publicación de una tabla de gastos arbitrales, vii) publicación de procedimiento de incorporación de árbitros en la página web institucional, viii) órgano institucional superior para temas administrativos, ixi) remitir a OECE sus nóminas de árbitros, x) sede institucional, xi) personal que brinde soporte administrativo de los procesos, xii) herramientas de gestión de calidad y con políticas antisoborno. Adicionalmente, el artículo 318, numeral 2 del RLGCP establece los siguientes requisitos: xiii) contar con una nómina de secretarios arbitrales que brinden soporte a los árbitros, xiv) portal institucional que permita la visualización de las resoluciones, y xv) herramientas informáticas que permitan la trazabilidad de la información.

Entonces, surge una pregunta fundamental ¿la creación del REGAJU realmente permitirá una fiscalización eficiente de las instituciones arbitrales? Por el momento, me atrevo a señalar que contar con un portal institucional, herramientas informáticas que permitan la trazabilidad de la información, así como la publicidad de la tabla de gastos arbitrales constituyen un buen comienzo para lograr dicho objetivo, ya que permitirá un mayor control de las actuaciones y acceso a dicha información, en pro de la transparencia y confiabilidad.

Del mismo modo, considero importante la exigencia de una sede institucional, en un contexto donde “centros fantasmas” operan únicamente a través de una página web y declaran domicilios físicos falsos. Una sede institucional no solo brinda mayor legitimidad, sino que resulta crucial para garantizar una atención adecuada. Por otro lado, considero que la cantidad de años de experiencia que pueda tener un centro administrando arbitrajes, no es determinante para garantizar su idoneidad. Más allá del tiempo en que viene operando una institución, es importante conocer la cantidad de procesos arbitrales que ha administrado a lo largo de todo ese tiempo (Soria, 2024). 

Ahora bien, en relación con este requisito de contar con no menos de 5 años de experiencia en la administración de arbitrajes para la incorporación en el REGAJU, cabe formularse la siguiente pregunta ¿se podría concluir que una nueva institución arbitral que esté prestando sus servicios recientemente no podría incorporarse? No, el artículo 319 del RLGCP prevé la posibilidad de que instituciones arbitrales recién constituidas (menos de un año) se incorporen al REGAJU siempre que cumplan los requisitos del artículo 318, numeral 1 del RLGCP, no siendo exigible, por obvias razones, contar con no menos de 5 años de experiencia en la administración de arbitrajes, ni tampoco contar con herramientas de gestión de calidad y políticas antisoborno.

Para los casos en los cuales la Institución Arbitral requiera ser acreditada para resolver sobre contratos cuyos montos originales superen las 2 000 UIT, el artículo 318, numeral 4 establece que, además de los requisitos generales, dicha institución debe contar con certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno. Mientras que, en caso de arbitrajes con montos originales iguales o superiores a las 20 000 UIT, se debe contar con no menos de diez años de experiencia en la organización y administración de procesos arbitrales, haber organizado y administrado más de cien procesos arbitrales que hayan concluido con laudo, y contar con certificación internacional respecto a la gestión de seguridad de la información. Sobre esto último, reitero, incluso para arbitrajes de mayor cuantía, la cantidad de arbitrajes administrados adquiere mayor valor que la cantidad de tiempo que la institución esté operando. 

En síntesis, la creación del REGAJU representa un avance significativo para combatir la proliferación descontrolada de instituciones arbitrales en el Perú, al establecer requisitos mínimos y estándares para la administración de procesos arbitrales. No obstante, el REGAJU tampoco es la solución definitiva a todos los problemas. Su éxito dependerá, en gran medida, de la eficiencia con que el OECE lo administre, así como de los mecanismos establecidos para el cumplimiento de los requisitos de las instituciones arbitrales. Esto último debe ir en concordancia con la Directiva N° 004-2025-OECE-CD, la cual complementa y detalla los requisitos establecidos en el RLGCP.

Referencias:

Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP. 2024. Mesa 3: El Nuevo Reto de las Instituciones Arbitrales. Youtube. https://www.youtube.com/watch?v=t363oLwYrKc.

Soria Eguía, Aracely. 2024. “Comentarios a la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, en materia arbitral.” Publicado el 24 de octubre de 2024. http://bit.ly/4jzuwxs

Fuente: http://www.google.com.pe

El principio de flexibilidad puede invocarse en distintas etapas en un proceso arbitral. No obstante, para efectos de la presente nota, analizaremos su aplicación e importancia de cara al análisis del momento oportuno para el ofrecimiento de pruebas y los límites que deben respetarse en ese contexto.

El principio de flexibilidad, a decir de Nakaya, permite adecuar el arbitraje a ciertas situaciones particulares, de modo que, se superen los posibles escenarios imprevistos con el fin de lograr el cumplimiento del objetivo que se busca (Nakaya 2021, 71).

Una manifestación de este principio se encuentra contenida en el artículo 34° del Decreto Legislativo N°1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje (en adelante “LA”), que marca la pauta sobre la libertad de las partes para regular las actuaciones arbitrales y, en su inciso 4, determina la posibilidad de que se amplíen los plazos establecidos en las actuaciones arbitrales.

Kundmüller señala que esta disposición se orienta por la necesidad de brindar flexibilidad al arbitraje a partir de la importancia de reconocer los temas de fondo, los cuales deben prevalecer por encima de la problemática de los plazos (Kundmüller 2011, 396), pues, lo que las partes buscan en un arbitraje es la solución de su controversia de modo adecuado y justo, superando cualquier problemática relacionada a los plazos.

Ahora bien, en cuanto a los plazos relacionados al ofrecimiento de pruebas, estos han sido regulados por la LA en su artículo 39° numeral 2, que establece que el momento oportuno para ofrecer las pruebas es con la presentación de la demanda o la contestación. Es decir, en la etapa postulatoria.

Como bien señala Peña, los escritos postulatorios circunscriben el debate arbitral y fijan los límites del pronunciamiento de los árbitros (Peña 2020, 79), por lo que, aquí se deberá adjuntar todos los documentos pertinentes que serán actuados en la etapa probatoria.

De este modo, al cuestionarnos sobre la admisión de medios probatorios una vez concluida la etapa postulatoria, surgen dos interrogantes fundamentales: ¿cuál es el límite del principio de flexibilidad? y ¿hasta qué punto puede invocarse el mismo para incorporar medios probatorios nuevos después de dicha etapa?

Aunque la aplicación del principio de flexibilidad es importante, su uso debe ser residual o subsidiario, ya que solo debe aplicarse en situaciones muy particulares y/o ante escenarios imprevistos. Pues su utilización debería estar reservada a situaciones muy específicas y en pro del desarrollo del arbitraje.

Dicho de otro modo, si bien el principio de flexibilidad permite cierta adaptabilidad en el arbitraje, su aplicación en materia probatoria debe ser excepcional y restringida a circunstancias particulares e imprevistas, considerando que ya la LA establece que el momento idóneo para presentar las pruebas es durante la etapa postulatoria.

En este sentido, cabe preguntarse: ¿puede el principio de flexibilidad justificar la incorporación de pruebas nuevas después de la fase postulatoria e incluso después de celebrada la audiencia de pruebas? La respuesta puede variar.

Si nos encontráramos frente a un proceso judicial, sabemos que una vez superada la etapa postulatoria, solo existe la posibilidad de incorporar medios probatorios cuando se trate de hechos nuevos o hechos que las partes conocieron con posterioridad a esta etapa.

Por su parte, la LA establece que el momento adecuado para la presentación de pruebas es con demanda o la contestación, escritos en los cuales debe indicarse si posteriormente se ofrecerán pruebas adicionales.

En ese sentido, siempre que los medios probatorios hayan sido ofrecidos en la demanda o contestación, estos serán susceptibles de ser incorporados como pruebas.

No obstante, en caso se admita una prueba adicional con posterioridad a la fase postulatoria, el árbitro único o el tribunal arbitral deberán evaluar la pertinencia y utilidad de la misma para la solución de la controversia, debiendo valorar si esta aporta elementos que contribuyen de manera sustancial a esclarecer los hechos en disputa o a sustentar las pretensiones de las partes.

Y, en cuanto a la incorporación de medios probatorios después de realizada la audiencia de pruebas, considero que el árbitro o tribunal podrían admitirlos de manera excepcional, siguiendo un criterio similar al aplicado en sede judicial. Es decir, sería posible incorporar medios probatorios, incluso después de la audiencia de pruebas invocando el principio de flexibilidad, cuando se trate de un hecho nuevo y siempre que tenga una relevancia específica para la resolución de la controversia.

La incorporación de dicha prueba debe garantizar el derecho al contradictorio, asegurando que ambas partes tengan la oportunidad de pronunciarse al respecto. De este modo, se respeta estrictamente y se salvaguarda el derecho al debido proceso de las partes, el cual, a decir del Tribunal Constitucional es igualmente aplicable en la jurisdicción arbitral.

En síntesis, si bien el principio de flexibilidad permite adaptar el arbitraje a circunstancias imprevistas, su aplicación en materia probatoria debe ser excepcional. La normativa establece que las pruebas deben presentarse en la etapa postulatoria; sin embargo, en casos justificados, podrían admitirse pruebas adicionales siempre que sean pertinentes y esenciales para la resolución del conflicto, de modo que, cualquier incorporación extemporánea debe garantizar el debido proceso y el derecho al contradictorio de las partes.

Referencias

Kundmüller Caminiti, Franz. 2011. Comentario al artículo 34. En Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, tomo I, 395-396.

Peña Acevedo, Juan. 2020. El proceso arbitral peruano. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

Nakaya Vargas Machuca, Jose. 2021. La importancia de la flexibilidad en el arbitraje. Revista Peruana de Derecho de la Empresa: Temas actuales de Derecho Arbitral No. 75: 71-72.

Fuente: http://www.tinyurl.com

Considerando que la celeridad en el arbitraje es esencial para asegurar una resolución eficiente y oportuna de las controversias, evitando cualquier tipo de incertidumbre procesal o «tiempos muertos», esta característica adquiere una importancia aún mayor cuando se plantea una solicitud de medida cautelar. Dichas medidas son fundamentales para prevenir que el tiempo requerido para resolver un conflicto comprometa la eficacia de la decisión final, especialmente si esta resulta favorable al pedido de la parte demandante. (Ariano, 22).

Cabe recordar que estas medidas preventivas son esenciales para asegurar que, mientras se desarrolla el arbitraje, los derechos del demandante no sean vulnerados. Por lo tanto, la urgencia de contar con una medida cautelar adecuada es tan crucial como la propia emisión del laudo final que pone fin a la controversia.

En la actualidad, no es necesario la instalación del Tribunal Arbitral o recurrir al Poder Judicial para solicitar una medida cautelar, ya que en los principales centros de arbitraje nacionales se ha incorporado la figura del Arbitraje de Emergencia. Sin embargo, generalmente se establecen plazos muy estrictos para que el árbitro emita una decisión y se establecen los requisitos específicos bajo los cuales se puede acceder al arbitraje de emergencia.

Además, cada centro de arbitraje tiene la facultad de decidir si incluir o no este tipo de procedimientos dentro de sus normas internas. Por otro lado, las partes involucradas en una disputa también gozan de la libertad de elegir si desean recurrir o no a este mecanismo de arbitraje de emergencia, dependiendo de sus preferencias y necesidades.

Por lo tanto, el arbitraje de emergencia intenta proteger el acuerdo entre las partes de alejarse del sistema judicial, limitando la intervención de los tribunales arbitrales en las disputas sometidas a arbitraje. Además, está previsto para ser eficiente y de pronta resolución, lo que lo convierte en una opción ventajosa a diferencia de lo que sucede en el ámbito judicial; por lo que “se constituye en una forma de tutela urgente fruto de este proceso de cambio hacia una justicia más rápida, eficaz y oportuna” (Ezcurra, 91).

Asimismo, en sede arbitral las medidas cautelares pueden ser otorgadas sin el conocimiento de la parte contraria, en este sistema se concede la medida cautelar con el conocimiento y, en su caso, la participación de la otra parte. Es decir, el solicitante debe informar y permitir que la contraparte esté al tanto de la solicitud. Además, el costo del procedimiento corre por cuenta del solicitante de la medida cautelar. Sin embargo, existe la posibilidad de que el solicitante requiera que estos gastos sean reembolsados y que sea el tribunal quien determine, en el laudo final, si se concede o no el reembolso de esos costos.

Recientemente, la modificación de la Ley General de Contrataciones Públicas (Ley No. 32069) y su Reglamento ha incorporado nueva regulación sobre el arbitraje de emergencia en controversias en las que participa el Estado. Estos cambios se centran esencialmente a la competencia arbitral para conocer la solicitud de medida cautelar como regla y excepcionalmente la instancia judicial (Juez Comercial o Civil). Esto refleja la necesidad de la eficiencia y celeridad para obtener un resultado en la tutela cautelar.

Asimismo, el Reglamento de este cuerpo normativo en su última modificación establece requisitos para iniciar un arbitraje de emergencia bajo el marco normativo de las contrataciones públicas, es así que inserta una nulidad de pleno derecho en el caso de las medidas cautelares que no cumplan con los presupuestos establecidos. Esto refleja sin duda la estandarización de elementos necesarios para salvaguardar el debido proceso de ambas partes.                        

En resumen, la figura del árbitro de emergencia representa una opción válida para proteger el derecho que esté en disputa, especialmente en situaciones que requieren una pronta intervención. Sin embargo, la decisión de recurrir a esta figura jurídica debe ser tomada por cada una de las partes, considerando de manera detallada su situación particular.

Siendo así, la reciente modificación de la Ley No. 32069 constituye un avance significativo en la promoción de la eficiencia y la celeridad de la resolución de disputas en el ámbito de contratación pública. Al centrar la competencia arbitral para conocer las solicitudes de medidas cautelares, como directriz general, se fortalece el arbitraje como mecanismo privilegiado para la resolución de conflictos, favoreciendo la celeridad del proceso y evitando demoras que puedan afectar la efectividad de la decisión final.

Referencias

Ariano Deho, Eugenia. 2014. La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos. La tutela cautelar en el Proceso Civil peruano. Gaceta Jurídica.

Ezcurra Rivero, Huascar y Olórtegui Huamán, Julio. 2017. Y ahora ¿quién podrá defendernos? El árbitro de emergencia. Revista Advocatus, vol 28.

León Dueñas, Ricardo. 2023. Testimonio de época: El laudo arbitral en el Derecho interno. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

Fuente: http://www.google.com

En la medida que los contratos deben ser ejecutados de buena fe (Art. 1362 del CC), el artículo 38 de la Ley de Arbitraje impone la obligación de observarla en toda actuación e intervención durante el arbitraje (como ejecución del convenio arbitral).

En la práctica, su inobservancia se traduce en conductas que abusan de derechos discrecionales (como iniciar un arbitraje, probar, presentar escritos o impugnar decisiones, entre otros) en perjuicio del procedimiento o el derecho de defensa de la contraparte. En este sentido, se pueden distinguir en tres categorías: tácticas dilatorias, guerrilla tactics, y tácticas de competencia desleal.

Sin embargo, definir cuándo una conducta constituye un acto de mala fe no está exento de dificultad. En muchos casos, la línea que separa una conducta abusiva de una legítima resistencia frente a actos negligentes o poco diligentes de la contraparte es difusa. Esta tensión evidencia la importancia de analizar cada situación bajo el contexto particular del caso. Veamos:

Tácticas dilatorias

Tienen la finalidad de atrasar la futura emisión del laudo y pueden tener dos objetivos: retrasar la constitución del tribunal o el calendario procesal.

En primer lugar, conductas como el sabotaje de cláusulas escalonadas -y luego oponerlo como objeción (futility en multi-tier clauses)- o formular recusaciones frívolas que impidan la constitución del tribunal son ejemplos claros. También lo es formular objeciones jurisdiccionales absurdas durante el procedimiento o al solicitar medidas cautelares judiciales.

En segundo lugar, también se manifiestan como la fabricación de incidentes procesales, extensión de plazos, bifurcaciones innecesarias, o insistir excesivamente con la creación de actos procesales (audiencias o escritos innecesarios según las circunstancias del caso).

Guerrilla tactics

Las tácticas de guerrilla, por otro lado, socavar la futura eficacia del laudo (sin importar que tan rápido es dictado). Algunos ejemplos comunes incluyen: (i) inicio de arbitrajes o procesos judiciales paralelos (en incumplimiento al convenio), (ii) anti-arbitration injunctions (estatales o arbitrales), (iii) destrucción o manipulación de evidencia (incluyendo soborno o intimidación de testigos o expertos) y (iv) sembrar nulidades.

Competencia desleal

Este tipo de tácticas son más delicadas porque no tienen el objetivo de retrasar o menoscabar el procedimiento sino obtener ventajas injustas, lesionando el derecho de defensa de la contraparte, a través o dentro de él.

En primer lugar, es contrario a la buena fe iniciar arbitrajes paralelos para duplicar ganancias (double recovery) o afectar la capacidad de defensa de la contraparte en otro proceso drenando sus recursos o simplemente abrumándola. Esta táctica fue bastante recurrente en el arbitraje de inversión ante el inicio de múltiples procedimientos de inversión y/o comerciales reclamando lo mismo. Por este motivo, el Grupo de Trabajo III de UNCITRAL recomendó formalmente la doctrina del abuso del derecho como remedio ideal para rechazar estas conductas.

En segundo lugar, dentro del arbitraje se presentan de dos formas. Primero, como un abuso del derecho a probar, al presentar pruebas documentales total o casi totalmente irrelevantes (Paper Tsunami); igualmente, en la exhibición de documentos al solicitar una cantidad abusiva de documentos o denegar infundadamente la exhibición de pruebas relevantes. Segundo, aprovechando el elemento sorpresa y la imposibilidad de que la parte pueda responder cuando se presentan nuevos argumentos -o pruebas- por escrito (replica, duplica o alegatos finales), así como en audiencia.

Igualmente, cuando se intenta incrementar, a propósito, el costo del arbitraje para drenar los recursos de la contraparte o generar indefensión. Ejemplos de ello incluye forzar que la contraparte pague el adelanto de costos, bifurcar innecesariamente, presentar pericias o informes irrelevantes, así como reconvenciones frívolas para inflar la cuantía (y con ello los gastos arbitrales).

Aunque revestidas de aparente legalidad, estas tácticas constituyen abusos del derecho que socavan la eficiencia y legitimidad del arbitraje, contraviniendo el principio de buena fe. Su naturaleza ambigua, al no ser típicamente ilícitas, resalta la importancia de regulaciones basadas en fórmulas abiertas que otorguen a los tribunales discrecionalidad para sancionar estas conductas. El desafío radica en equilibrar esta flexibilidad con la necesidad de criterios claros que aseguren predictibilidad y equidad (léase fair play), fortaleciendo así la eficacia del arbitraje y consolidando la confianza de las partes en un sistema justo y eficiente.

Referencias

Draguiev, D. 2022. “Liability for Non-Compliance with a Dispute Resolution Agreement.”
Arbitration International, vol. 88, núm. 1, p. 137.
Gaillard, Emmanuel. 2023. “Seven Dirty Tricks to Disrupt an Arbitration and the Responses of International Arbitration Law.” Arbitration International, vol. 39, núm. 3, pp. 361–378.
Jiménez, D. 2022. Dilatory Tactics: Definition, Response, Recommendations. En Leadership, Legitimacy, Legacy: A Tribute to Alexis Mourre, octubre. ICC Dispute Resolution Library.
Khodykin, Roman, Mulcahy, Carol, & Fletcher, Nicholas. (2019). Preamble. En Fletcher, N. A Guide to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Oxford Academic.
Schneider, M. 2009. The Paper Tsunami in International Arbitration: Problems, Risks for the Arbitrators’ Decision Making and Possible Solutions. En Written Evidence and Discovery in International Arbitration: New Issues and Tendencies – Institute Dossier VI.

Fuente:www.mherconsulting.com

En esencia, las cláusulas escalonadas o multi-tier clauses, representan un pacto en el que las partes acuerdan agotar una serie de pasos secuenciales antes de someterse al arbitraje. No obstante, su incumplimiento plantea interrogantes sobre si ello afecta la competencia de los árbitros o si se limita a ser un obstáculo temporal para la admisibilidad de la acción arbitral.

El debate sobre el impacto del incumplimiento de las cláusulas escalonadas ha generado dos posturas principales en la doctrina y la jurisprudencia. La primera considera que este incumplimiento afecta la competencia de los árbitros, argumentando que las etapas previas pactadas son una condición para el consentimiento válido al arbitraje, por lo que, el incumplimiento implicaría la falta de jurisdicción del tribunal arbitral, lo que requeriría reiniciar el proceso y designar un nuevo tribunal arbitral.

Por otro lado, la postura más pragmática, establece que el incumplimiento afecta solo la admisibilidad de la acción arbitral. Esta visión sostiene que el defecto es subsanable dentro del arbitraje ya iniciado, sin necesidad de deslegitimar el convenio arbitral ni la competencia del tribunal. Este enfoque prioriza el principio pro arbitri, que busca facilitar la resolución de conflictos mediante el arbitraje y proteger la autonomía de la voluntad de las partes.

Al respecto, el Expediente N.º 00240-2022-0-1817-SP-CO-02 resulta relevante para abordar esta discusión. Dado que, en este caso, se alegó que el incumplimiento de la etapa pre arbitral invalidaba el laudo arbitral, al considerar que afectaba la competencia de los árbitros. Sin embargo, la Corte concluyó que estas cláusulas son acuerdos contractuales que regulan la conducta previa de las partes, pero no condiciones que determinen la jurisdicción del tribunal arbitral. Así, se ratificó que el arbitraje puede subsistir, siempre y cuando las partes hayan manifestado claramente su intención de resolver sus controversias en esta instancia.

En ese sentido, esta interpretación evita que las cláusulas escalonadas, concebidas para promover la eficiencia, se conviertan en un obstáculo técnico que complique innecesariamente el arbitraje. Pues, si bien se reconoce la importancia de respetar los pasos previos pactados, relegar su incumplimiento al ámbito de la admisibilidad permite que el tribunal arbitral, en ejercicio de su competencia, evalúe las razones detrás del defecto y adopte medidas para corregirlo, por ejemplo, la suspensión temporal del procedimiento para cumplir con la etapa omitida.

Resulta importante destacar también lo que señala Rodríguez Uriol (2023, 12): “El hecho de que las partes hayan pactado requisitos previos para acudir a la vía arbitral no deja sin efecto el convenio arbitral ni invalida la voluntad de las partes de que sean los árbitros los que resuelvan de forma definitiva sus controversias. Los árbitros siguen siendo competentes, pero el incumplimiento de la etapa pre arbitral ha generado que la acción arbitral sea temporalmente inadmisible”. De manera que, este enfoque también resguarda la voluntad común de las partes de resolver sus disputas mediante arbitraje, evitando así sanciones desproporcionadas como pretender la nulidad del laudo.

En suma, las cláusulas escalonadas son herramientas útiles para estructurar la solución de controversias, pero su incumplimiento no debería ser visto como una causa de incompetencia arbitral o incluso motivo de anulación de laudo. Por el contrario, considerar el incumplimiento de estas cláusulas como una cuestión de admisibilidad no solo protege la esencia del convenio arbitral, sino que también garantiza que el proceso mantenga su agilidad sin sacrificar la equidad. Bajo esta perspectiva, es imperativo que tanto árbitros como tribunales reconozcan el equilibrio entre el respeto a los pactos contractuales y la necesidad de evitar formalismos contraproducentes que obstaculicen el propósito central del arbitraje que es resolver conflictos de manera eficiente.

Referencias

Corte Superior de Justicia de Lima. 2023. Resolución Número Nueve del Expediente N° 00240-2022-0-1817-SP-CO-02 Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial, 12 de junio de 2023.

Rodríguez Uriol, Darío Andrés. 2023. Cláusulas escalonadas de solución de controversias: una aproximación a sus principales problemáticas”. Revista IUS ET VERITAS (66): 178-193.

Fuente:www.circulolegal.com

Actualmente, el arbitraje es la vía más flexible y ágil para resolver controversias, funcionando como una alternativa a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, debido a su naturaleza consensual exige que las partes acuerden someter sus conflictos de forma clara e inequívoca a través de una cláusula o convenio arbitral. En algunas ocasiones, estas cláusulas pueden presentar imperfecciones o deficiencias en su redacción, que pueden poner en duda su eficacia o validez, denominadas cláusulas patológicas. (Pulido del Pino, 2023, p. 138) 

Existen diferentes tipos de patologías que pueden afectar una cláusula arbitral, siendo la situación más común el cuestionamiento de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. Un ejemplo claro se puede observar en el Fundamento Noveno del Expediente No. 00469-2021-0-1817-SP-CO-02 (2023) donde se menciona que “se trataría de una cláusula patológica ya que, si bien se fijó un convenio arbitral, no se excluyó la intervención de las cortes nacionales sobre la resolución de disputas, no resultando clara la intención de las partes”.

No obstante, la práctica arbitral contempla la posibilidad de subsanar ciertas cláusulas patológicas durante el transcurso del proceso arbitral. En ese sentido, el árbitro tiene la facultad de invitar a las partes a alcanzar un acuerdo que corrija dicha cláusula, siempre que se manifieste de manera clara e inequívoca su voluntad de someterse al arbitraje.

Sin embargo, en aquellos casos en que la patología identificada genere dudas acerca de la voluntad de las partes, el árbitro deberá llevar a cabo un análisis más riguroso para evitar que el laudo sea susceptible de anulación por esta causa. Caso contrario, pueden existir implicaciones significativas para el proceso, uno de los efectos podría dar lugar a la invocación de la causal del artículo 63.1, literal a), de la Ley de Arbitraje, el cual menciona expresamente que “El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz”.

Por lo tanto, la redacción de las cláusulas arbitrales es fundamental para prevenir confusiones o malentendidos que puedan generar problemas en el desarrollo del arbitraje, ya que los defectos en estas cláusulas pueden dar lugar a la anulación del laudo arbitral. Por consiguiente, garantizar que la voluntad de las partes quede expresada de manera clara es importante para asegurar que el arbitraje cumpla eficazmente su función como mecanismo de resolución de controversias.

Referencias

Corte Superior de Justicia de Lima. 2023. Resolución Número Ocho del Expediente N° 00469-2021-0-1817-SP-CO-02. Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial, 8 de marzo de 2023.

Pulido Del Pino, Natalí Juliana. 2023. Cuando el derecho procesal y el arbitraje se encuentran. Giuristi: Revista de Derecho Corporativo 4 (8): 160-182. https://n9.cl/8bcqc

Fuente: http://www.stewartslaw.com

Resumen:

El autor detalla las razones del por qué los laudos deben ser reconocibles y ejecutables, comprendiendo el fundamento económico y no solo estrictamente jurídico de lo que implica para las partes el iniciar un proceso arbitral, en el marco si bien de tutela de derechos, también como parte de una toma de decisión empresarial.

Desarrollo:

El arbitraje es claramente conocido como el medio alternativo de resolución de controversias por excelencia. A diferencia de otros medios alternativos, el resultado del arbitraje, devenido de un proceso de deliberación de los árbitros, será un laudo, cuya particularidad es de su vinculatoriedad como una sentencia emitida por un juez (aunque con sus respectivas diferencias).

El laudo es la decisión vinculante e inapelable que determinará la composición de un conflicto, y para ello, la parte ganadora querrá ejecutar este resultado. Así, en el marco de un arbitraje nacional, surgirá la controversia sobre la ejecutabilidad de este, y bajo el marco de un arbitraje internacional, la discusión se dará adicionalmente en torno al reconocimiento, que, evidentemente, no podrá haber ejecución del laudo sin siquiera haberse reconocido en un primer lugar. Por ello, surge en 1958 la Convención de Nueva York, cuya finalidad fue el establecimiento de normas definitivas respecto al arbitraje internacional, dentro de ellas, el reconocimiento y ejecución de laudos.

Al margen de lo que hemos mencionado, es importante denotar la importancia de un laudo para que sea reconocido y se haga valer como tal. Ciertamente, no es lo mismo que una sentencia emitida por un juez, empero, el ordenamiento jurídico, así como el fallo del Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias, lo reconoce como una jurisdicción, y por tanto, debe recibir el mismo trato sobre lo decidido como si fuera una sentencia (teniendo en consideración que no necesariamente aplicarán los mismos  principios de la misma manera).

Una razón evidente sobre la necesidad de ejecución de un laudo es la tutela de derechos, no obstante, también es importante mencionar el fundamento económico y darle una explicación concreta y no tan solo abstracta sobre aquel. Las partes tienen que tomar un planeamiento importante que, dependiendo de las reglas del convenio arbitral y de la calidad del arbitraje, será una inversión importante toda vez que, luego de la “esgrima” argumentativa, se llegue al resultado más favorable que le haga valer los derechos que consideren: a esto podríamos denominarlo como los costos de litigación (litigation costs).

En concreto, los costos de litigación son todos aquellos en los que incurre cada parte para llevar la controversia ante los tribunales y estos, consecuentemente, puedan componer una controversia(1). Claro está que la finalidad de todo ello es un laudo, pero no el mero documento, sino que lo resuelto tenga relevancia en términos jurídicos y económicos, de lo contrario, si el laudo no llega a ser reconocido y ejecutado, hará que toda la inversión realizada se vuelva a algo cercano a los costos hundidos, en perjuicio de la parte ganadora. (Palomino, 2022)

De esta forma, nosotros afirmamos, en el esquema de un arbitraje internacional aunque también aplicable al nacional, que “una “victoria” en arbitraje será pírrica si su resultado no puede hacerse cumplir o cumplirse voluntariamente. Como hemos visto, la gran mayoría de los casos, típicamente alrededor del noventa por ciento, son casos de cumplimiento voluntario de los laudos. En gran medida, esto justifica el arbitraje como una jurisdicción autónoma, o incluso como un sistema jurídico alternativo”. (Mistelis, 2013)

A nuestro criterio, el laudo, como la decisión que compone el conflicto y como herramienta de reasignación de derechos de propiedad respecto de la controversia,  es un instrumento necesario cuya explicación no se basa estrictamente en lo que la ley y la doctrina ya señalan, sino que genera evidentemente, serías consecuencias económicas derivadas de la producción de sus efectos jurídicos, siendo muy importantes e inclusive determinantes respecto de la parte ganadora, puesto que el componer el conflicto por esta vía puede resultar en muchos casos demasiado oneroso.

Consecuentemente, si no hubiera razón de ser que el ordenamiento jurídico, así como los organismos internacionales, otorguen gran relevancia al reconocimiento y  ejecución del laudo, la confianza en el arbitraje sería casi nula, precisamente porque este sistema devendría en uno que genere costos hundidos en perjuicio, sobre todo, de la parte ganadora. Esto es, un sistema de solución de conflictos que, en vez de abaratar el costo de composición, solo los encarece y genera pérdidas de oportunidad valiosas.

Nota

(1) Aunque también somos de la idea que la negociación, mediación y conciliación podrían considerarse como costos de litigación.

Referencias

Miguel Palomino. 2022. “El Costo Que Nos Hunde.” Instituto Peruano de Economía.  https://shorturl.at/yx2PL

Mistelis, Loukas A. 2013. “Award as an Investment: The Value of an Arbitral Award or the Cost of Non-Enforcement.” Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper, nº. 129 (2013): 64–87.

Fuente: http://www.google.com

Resumen del artículo

En el sector de la construcción, sea que pertenezcan al ámbito público o al privado, la resolución de disputas demanda un enfoque que combine especialización técnica, neutralidad y flexibilidad. En ese contexto, el arbitraje emerge, en principio, como un mecanismo que maneja eficazmente los complejos conflictos que surgen en proyectos de gran envergadura. No obstante, debido a su alto costo y duración visto en la práctica, actualmente, se han ido implementando en las cláusulas de solución de controversias, mecanismos previos, dejando al arbitraje como el medio final y definitivo para resolver los conflictos, esta nueva visión tiene la finalidad de proteger la integridad de las obras en curso y crear un entorno de confianza que es esencial para atraer inversión y facilitar la colaboración global, garantizando el éxito de los proyectos.

II. Desarrollo del artículo

Los proyectos de construcción son intrínsecamente complejos, lo que hace inevitable la aparición de disputas, incluso después de su ejecución. Por ese motivo, estos conflictos requieren resolverse de manera rápida y eficiente para evitar retrasos y sobrecostos que puedan comprometer el éxito del proyecto. Para lograrlo, es crucial que las partes involucradas puedan contar con mecanismos efectivos de resolución de disputas que respondan a estas particularidades de manera adecuada.

Es así que, en un principio, el arbitraje se presentó como la vía más adecuada para resolver conflictos en el ámbito de construcción (sea público o privado), ya que permite que el problema sea revisado por un tribunal arbitral con conocimiento previo y un grado de familiaridad con la industria, garantizando así un análisis profundo de las complejidades técnicas y contractuales involucradas. Además, su flexibilidad y confidencialidad ofrecen un entorno favorable para la resolución efectiva de disputas, evitando los largos y costosos procesos judiciales que podrían comprometer la viabilidad del proyecto. (Herrada y Prado, 2020)

No obstante, en los últimos años, el arbitraje en el sector construcción ha enfrentado críticas debido a sus altos costos y la prolongada duración de los procedimientos demostrados en la práctica, factores que se han visto exacerbados incluso luego de la época post–COVID. Esto ha producido una creciente preferencia por mecanismos adicionales en el marco del derecho de la construcción, como es la implementación de los Dispute Boards. Estos órganos permiten una resolución de conflictos más ágil y menos costosa proporcionando una alternativa eficiente y preventiva ante los conflictos que puedan surgir a lo largo de un proyecto de construcción. (Paredes, 2013)

Esta premisa se puede apreciar en la encuesta anual elaborada por la Queen Mary University (1). En su estudio “2021 International Arbitrarion Survey: Adapting arbitration to a changing world” en el cual se señala que el 31% de los encuestados prefieren al arbitraje como medio único para resolver controversias, mientras que el 59% prefiere utilizar el arbitraje con otros métodos alternativos de resolución de disputas (ADR, por sus siglas en inglés):

Fuente: https://acortar.link/uQ9xH5

El diagrama nos refleja que, a pesar de las críticas hacia el arbitraje por su alto costo y duración, no implica que se prefiera recurrir a otros sistemas de resolución de conflictos de manera exclusiva, esta idea solo tiene el 9% de preferencias. Es decir, si bien actualmente se considera que el arbitraje debe complementarse con otros mecanismos que faciliten la resolución temprana y eficiente de disputas, sigue manteniéndose como el mecanismo definitivo por excelencia, confiable para la resolución final de conflictos complejos en el sector de la construcción, por lo que no se puede afirmar que será reemplazado.

Por lo tanto, debido al desarrollo del sector construcción, podemos concluir que el arbitraje se presenta como el mecanismo de resolución de conflictos final y definitivo que debe encontrarse complementado con otros mecanismos de soluciones previos, por lo que actualmente se está conformando un sistema integrado de solución de conflictos eficaz frente a los conflictos inherentes a este sector.

Nota

(1) Si bien el diagrama hace referencia a la preferencia en resolver disputas transfronterizas, recordemos que, actualmente los contratos en construcción de vital relevancia en el ámbito nacional en su mayoría son elaborados bajo esquemas internacionales debido a la inversión de empresas extranjeras, por lo que dicha data es vinculante.

Referencias

Herrada, Tatiana y Prado, Diego. 2020. “La eficiencia en la conducción del arbitraje de construcción”. Derecho & Sociedad, n° 55: 305-323.

Paredes, Gustavo. 2013. “Dispute boards y arbitraje en construcción: ¿compiten o se complementan?”. Arbitraje PUCP, n° 13: 79-85.

Queen Mary y White & Case. 2021. “2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to a changing world”. https://acortar.link/Wp6PYh