Escribe: Aracely MACHACA ALOSILLA
Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal y Directora de Publicidad del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Fuente: http://www.es.cointelegraph.com
I. Introducción
En una economía de libre mercado, la competencia es fundamental para mantener un equilibrio entre las empresas y sus consumidores. Sin embargo, en los últimos años hemos sido testigos de prácticas anticompetitivas por parte de algunas empresas que, a pesar de ser identificadas y sancionadas, los afectados, generalmente los consumidores, no han visto resarcidos sus derechos.
En ese sentido, el pasado 18 de mayo de 2021 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) publicó los Lineamientos de resarcimiento para lograr la indemnización de aquellas personas que se vieron afectadas por determinadas prácticas anticompetitivas (en adelante, Lineamientos).
En los Lineamientos, se establecieron criterios para que la Comisión de Defensa y Libre Competencia tenga en cuenta al momento de plantear demandas resarcitorias por los daños sufridos producto de conductas anticompetitivas, y también, aquellos aspectos procedimentales para dicho fin.
II. Conductas anticompetitivas
El mercado libre es aquel sistema dentro de la cual la oferta y demanda establece el precio sin la intervención alguna de regulación o control. En ese contexto, encontramos a la figura de la competencia, entendida como aquel proceso natural en el que existe una rivalidad de empresas para obtener las preferencias de los consumidores e incrementar su participación en el mercado.
El artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757 (1), Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, dispone que la libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las leyes (Gagliuffi 2018, 142). De manera que, la libre competencia se constituye como un bien jurídico cuya promoción y protección resultan necesarios para que los agentes económicos procuren un mercado eficiente.
En esa línea, podemos definir a las conductas anticompetitivas como aquellas que destruyen la competencia perfecta en el mercado, las cuales, en vez de privilegiar la transparencia, el cumplimiento de las normas y las buenas prácticas, incentivan a conductas engañosas y desleales (Dávila 2019, 123). Así entonces, las conductas anticompetitivas serían todo tipo de conducta que impidan o restrinjan la competencia y que conllevan a la ineficiencia del mercado y perjudica el bienestar de los consumidores.
El Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, reconoce como tipos de actos anticompetitivos en que pueden incurrir los agentes económicos: (i) el abuso de posición de dominio, (ii) las prácticas colusorias horizontales o (iii) prácticas colusorias verticales (2).
III. Tipos de conductas anticompetitivas
3.1. El abuso de posición de dominio
El abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico tiene posición dominante en el mercado y actúa indebidamente con la finalidad de obtener beneficios y generar perjuicios a sus competidores.
El artículo 10 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas considera que existe abuso cuando un agente económico ostenta posición dominante en el mercado y utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.
3.2. Prácticas colusorias horizontales
Si bien las prácticas colusorias pueden darse de manera horizontal y vertical, estas se diferencian según la cadena de producción. De manera genérica, las prácticas colusorias son entendidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas como todos aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.
Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores (3).
3.3. Prácticas colusorias verticales
Las prácticas colusorias verticales, a diferencia de las horizontales, son realizadas entre dos o más agentes económicos independientes que actúan en diferentes niveles de una cadena de producción, distribución o comercialización. Estas conductas tienen por objeto acordar o fijar las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes y servicios.
IV. Indemnización por daños y perjuicios ante conductas anticompetitivas
Habiendo aclarado conceptos básicos para entender las conductas anticompetitivas, el presente artículo pretende enfocarse en los Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas, el cual fue aprobado el pasado 18 de junio del 2021 por Indecopi.
Lo que se pretende con los Lineamientos es poner en práctica una facultad que ya tenía el Indecopi hace algunos años y que estaba contemplado en el artículo 52 Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Artículo 52. Indemnización por daños y perjuicios: Una vez que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quedara firme, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de esta conducta, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios.
En ese sentido, el Indecopi puede demandar ante el Poder Judicial con el fin de demandar una indemnización a favor de los consumidores afectado en aquellos casos en los que una conducta anticompetitiva los haya afectado. Para tal efecto, la Comisión de la Libre Competencia del Indecopi y su Secretaría Técnica trabajaron los lineamientos que constituyen una ruta clara para su accionar.
V. Alcances importantes de los Lineamientos
5.1. Ámbito de aplicación objetivo
Para promover un proceso judicial de resarcimiento de los daños ocasionados a los consumidores por la conducta anticompetitiva se debe tener algunos presupuestos:
5.1.1. Conductas anticompetitivas: Cualquiera de las infracciones tipificadas en la Ley, priorizando las acciones resarcitorias en los casos de carteles
El primer elemento al que se hace referencia expresa es a las conductas anticompetitivas, el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no establece ninguna restricción respecto de cuáles son las conductas anticompetitivas que pueden dar lugar a que la Comisión promueva un proceso de resarcimiento de daños, los Lineamientos tampoco lo hacen, por lo que la demanda de resarcimiento puede presentarse respecto de cualquiera de las conductas prohibidas por la referida ley, es decir, prácticas colusorias horizontales, prácticas colusorias verticales o abusos de posición de dominio.
Si bien, toda conducta competitiva que cumpla con los elementos exigidos en el artículo 52 podría dar lugar a demandas resarcitorias por parte de la comisión, debe considerarse que las prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta como: los cárteles, la fijación de precios y el reparto de mercados, son las conductas que más restringen la competencia y generan deficiencias. Por tanto, en los Lineamientos se enfatiza que la Comisión al momento de ejercer sus facultades, deberá priorizar las acciones resarcitorias en los casos de cárteles.
5.1.2. Resolución firme: Aquella que puede ser impugnada ni por vía administrativa, ni por el proceso judicial contencioso administrativo.
El artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece como condición para que la Comisión ejerza su facultad de promover procesos judiciales de resarcimiento de daños, el que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quede firme.
5.1.3. Daños: La Comisión debe priorizar el resarcimiento de daños de naturaleza económica como el sobreprecio
Los daños que la Comisión busca resarcir son definidos en el artículo 2.2 literal c) de los Lineamientos, como aquellos perjuicios causados por la conducta anticompetitiva, las cuales generalmente son de contenido económico; es decir, son susceptibles a ser cuantificados en dinero.
En doctrina económica se tiene en cuenta como efectos consecuencia de un cártel; el efecto de sobreprecio, referido al precio adicional que se paga por un producto del cártel; y el efecto de cantidades, referido a las ventas que se pierden cuando parte del sobreprecio se traslada a los consumidores (Lopez y Arenas 2020, 136).
En tal sentido, el artículo 2.2 literal c) de los Lineamientos ha optado por priorizar el efecto de sobreprecio; ya que, tal como se sostiene en la Exposición de Motivos de la Directiva 2014/104/UE y jurisprudencia norteamericana, es necesario identificar al sobreprecio que ha generado el daño, cuyo origen está en la fijación de precios. Ello no impide tomar en consideración otros daños.
En la demanda promovida por la Comisión, deberá especificarse el tipo de daño cuyo resarcimiento se solicita, debe contener también el monto resarcitorio, el cual deberá incluir los intereses legales desde la fecha en que se produjeron los daños.
Respecto de la cuantificación del daño, no establece un método general, pero consideran que debe tenerse en cuenta tres puntos: En primer lugar, debe ser suficiente una estimación razonable a la luz de los hechos del caso y la información disponible. En segundo lugar, respecto de métodos que permitan estimar razonablemente el monto del daño, en ese sentido se toma en cuenta el método de cuantificación de comparación de precios a lo largo del tiempo, también llamado “antes y después”. En tercer y último lugar, la Comunicación de la Comisión Europea del 201332, así como su respectiva Guía Práctica (4), pues constituye un importante referente a tener en cuenta para estimar razonablemente los daños causados por una conducta anticompetitiva.
5.1.4. Consumidores: Aquellos consumidores finales que hayan sido adquirentes directos
Si bien el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que la Comisión ejercerá la facultad de plantear acciones en defensa de los intereses de los “consumidores”. No obstante, los Lineamientos priorizan el resarcimiento a favor de las personas naturales que son destinatarias finales de productos o servicios (5).
5.1.5. Intereses difusos y colectivos de los consumidores: Aquellos que pertenecen a un conjunto indeterminado de consumidores
Entendiendo a los intereses difusos como aquellos que pertenecen a un conjunto indeterminado de consumidores, mientras que los intereses colectivos, aquellos que pertenecen a un conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentran vinculados entre sí y que pueden ser agrupados dentro de una misma clase, los Lineamientos establecen que “clase” se refiere al conjunto de consumidores cuyos intereses difusos o colectivos serán defendidos a través del proceso judicial promovido por la Comisión.
5.2. Ámbito de aplicación subjetiva
Para tener la facultad de aplicar demandas resarcitorias, los Lineamientos señalan que debe tenerse en cuenta ciertos presupuestos que a continuación presentamos:
5.2.1. Los sujetos demandados
En el ámbito de su aplicación no solo se contempla a las empresas que realizaron acuerdos anticompetitivos sino también a aquellos que facilitaron la conducta. En ese sentido, el artículo 3.1 de los Lineamientos establece que la Comisión podrá promover procesos judiciales de resarcimiento de daños contra los sujetos señalados en los artículos 2.1 y 2.4 (6) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que hayan sido declarados, a nivel administrativo, responsables de la conducta anticompetitiva mediante resolución firme.
En caso existan varios responsables de la conducta anticompetitiva, la responsabilidad civil será solidaria. En los casos de las prácticas colusorias horizontales o verticales, por su propia naturaleza, establece varios responsables y no solo uno. La solidaridad es reconocida por el artículo 3.2 de los Lineamientos y guarda coherencia con el literal b) del artículo 2 de los Lineamientos, el cual establece que, tratándose de varios responsables, bastará que exista resolución firme respecto de uno o algunos de ellos para que se pueda plantear, únicamente respecto de ellos, una demanda de resarcimiento de daños. En esa misma línea, guarda coherencia con el artículo 1983 del Código Civil al no exigir presupuesto, sino que, basta exista resolución administrativa firme que declare tal responsabilidad.
5.2.2. Facilitadores
Como se señaló líneas arriba, si los facilitadores participan en la comisión de la conducta anticompetitiva pueden ser declarados administrativamente responsables. Por ejemplo, si en un cártel de precios en la modalidad de hub and spoke, un agente en otro nivel de la cadena actúa como facilitador de la infracción, contribuyendo causalmente con su ocurrencia. En ese sentido, la comisión señala que una vez se haya determinado la responsabilidad administrativa de uno o más facilitadores, estos también podrán ser demandados por los daños generados por la conducta a la cual contribuyeron.
5.2.3. Programa de Clemencia
Otro punto a destacar es el que la Comisión podrá ejercer su facultad de promover procesos judiciales de resarcimiento de daños incluso en supuestos en donde se aplique el Programa de Clemencia, siempre que para tal efecto no utilice la información confidencial brindada. Sin embargo, el artículo 3.4 de los Lineamientos ha establecido que la Comisión no promoverá acciones resarcitorias contra los solicitantes de Clemencias Tipo A.
Cabe resaltar que, conforme a la Guía del Programa de Clemencia respecto de los solicitantes de Clemencia Tipo A, un requisito para tal beneficio es que se renuncie a la confidencialidad de su identidad en calidad de colaborador. De allí que las Clemencias Tipo A no sean sujetos de demandas resarcitorias por parte de la Comisión.
5.3. Ejecución de la condena resarcitoria
La Comisión puede ejercer la facultad prevista en el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas una vez que, previo informe de la Secretaría Técnica: (i) verifique que el caso concreto se encuentra dentro del ámbito de aplicación objetivo y subjetivo previamente delimitados; (ii) determine la clase de consumidores afectados; (iii) verifique que se encuentra dentro del respectivo plazo prescriptorio; y (iv) determine que se cumplen otros presupuestos procesales pertinentes.
No obstante, para ejecutar una condena resarcitoria se requiere de mayor exactitud. La ejecución de la condena resarcitoria deberá procurar estar en línea con los mecanismos de compensación establecidos, salvo que el juez disponga lo contrario. . Por ello, la comisión establece dos mecanismos.
a) Compensación directa. A favor de los consumidores identificados en el expediente administrativo y los que hayan acreditado su condición de afectados.
b) Compensación indirecta. De forma subsidiaria al mecanismo anterior, por el cual se transfiere fondos a personas jurídicas sin fines de lucro debidamente seleccionadas por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (7).
5.4. Publicidad de la demanda de derecho de exclusión (opt-out)
Una vez que el Indecopi sea notificado con la admisión de la demanda, la Secretaría Técnica emitirá un comunicado a través de la página web del Indecopi y de una de sus redes sociales, dentro de un plazo máximo de diez días hábiles. Dicha comunicación deberá contener un resumen de la pretensión, los principales fundamentos de la demanda y la clase de consumidores cuyos intereses difusos o colectivos están siendo protegidos.
Cuando la Secretaría Técnica lo estima necesario se indicará el derecho de los consumidores pertenecientes a la clase protegida de optar por excluirse de los efectos del proceso judicial y así reservar su derecho de demandar individualmente; situación que será informada al juez correspondiente a efectos de que lo considere en la cuantificación del monto resarcitorio; y la presentación de comprobantes de pago u otros documentos por parte de los consumidores pertenecientes a la clase protegida, que acredite su derecho a recibir parte del resarcimiento demandado.
5.5. Plazo prescriptorio
El plazo para que la Comisión presente una demanda de resarcimiento de daños prescribe a los dos años desde que queda firme la resolución administrativa que declara la existencia de la conducta anticompetitiva. El plazo se empezará a computar una vez resueltas las impugnaciones presentadas por los administrados o concluido el proceso judicial correspondiente.
VI. Conclusiones
6.1. La aprobación de los Lineamientos constituye un paso importante para la protección de los consumidores que hayan sufrido daños por conductas anticompetitivas. Además, mejora el panorama de lo que se debe tener en cuenta para poner en práctica la facultad de demandar por resarcimiento al Poder Judicial.
6.2. En ese sentido, consideramos que hay algunos aspectos que deben tenerse en cuenta, como por ejemplo, el que la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos y quede a salvo el derecho de los consumidores indirectos para demandar por su cuenta ante el Poder Judicial el resarcimiento de los daños, probando el nexo causal.
6.3. Así también, el que la Comisión priorizará en casos de cárteles, frente a otras conductas anticompetitivas, debido a que generalmente ocasionan los mayores perjuicios a consumidores y no ejercerá esta facultad contra los infractores acogidos a una Clemencia Tipo A, dejando a salvo el derecho de las personas afectadas de presentar demandas contra dichos infractores. Los demás beneficiarios del Programa de Clemencia sí podrán ser demandados por la Comisión.
Sin embargo, si bien los Lineamientos son bastante claros y precisos en varios aspectos, para que se logre la efectividad querida, es necesario un poder judicial especializado y capaz de atender y entender la cierta complejidad en cada caso. De manera que, el contexto institucional sobre el que se proyecta la norma debe ser óptimo para que se declaren fundadas las reclamaciones de daño.
VII. Notas
(1) “Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes (…)”.
(2) Repositorio INDECOPI. 2013. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Elaborado por INDECOPI. Acceso 15 de julio. Para mayor información puede revisar:
(3) Resolución 005-2012/ST-CLC-INDECOPI. 23 de abril de 2012. Acceso 23 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
Haz clic para acceder a Res005-2012ST.pdf
4) Comisión Europea. 2013. Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2013/C 167/07) Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013XC0613(04)&from=EN
(5) Dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no solo reconoce a las empresas que alcanzan acuerdos anticompetitivos o abusan de su posición de dominio (artículo 2.1) sino también a quienes faciliten la conducta en el caso de cárteles «duros» (artículo 2.4).
(6) En el caso peruano, la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos.
(7) Alerta Legal. 2021. Sobre los lineamientos para el resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas. Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
https://www.ccfirma.com/articulo/alerta-legal-2-2-2-2-2/
VIII. Referencias
Gagliuffi Piercechi, Ivo. 2018. La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón. Revista INDECOPI. Acceso el 20 de junio de 2021.
file:///C:/Users/Aracely/Downloads/100-Texto%20del%20art%C3%ADculo-236-1-10-20180614%20(6).pdf
Dávila Broncano, Rosa. 2019. Mercado y conductas anticompetitivas. Corte Superior de Justicia de Lima. Acceso el 20 de junio de 2021.
https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/view/4502
López Medrano, Gabriela y Arenas Román, Paul. 2020. La cuantificación del daño en casos de concertación de precios. Derecho y Sociedad. Acceso el 21 de junio de 2021.
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22439
IX. Páginas de consulta
Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas.
https://www.consumidor.gob.pe/documents/20182/143803/Res005-2012ST.pdf
(4) Comisión Europea. 2013. Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2013/C 167/07) Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013XC0613(04)&from=EN
(5) Dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no solo reconoce a las empresas que alcanzan acuerdos anticompetitivos o abusan de su posición de dominio (artículo 2.1) sino también a quienes faciliten la conducta en el caso de cárteles «duros» (artículo 2.4).
(6) En el caso peruano, la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos.
(7) Alerta Legal. 2021. Sobre los lineamientos para el resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas. Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
https://www.ccfirma.com/articulo/alerta-legal-2-2-2-2-2/
VIII. Referencias
Gagliuffi Piercechi, Ivo. 2018. La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón. Revista INDECOPI. Acceso el 20 de junio de 2021.
file:///C:/Users/Aracely/Downloads/100-Texto%20del%20art%C3%ADculo-236-1-10-20180614%20(6).pdf
Dávila Broncano, Rosa. 2019. Mercado y conductas anticompetitivas. Corte Superior de Justicia de Lima. Acceso el 20 de junio de 2021.
https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/view/4502
López Medrano, Gabriela y Arenas Román, Paul. 2020. La cuantificación del daño en casos de concertación de precios. Derecho y Sociedad. Acceso el 21 de junio de 2021.
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22439
IX. Páginas de consulta
Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas.
Boletín Jurídico Sociedades Enfoque Multidisciplinario e Interdisciplinario 