Third party funding: Entre las buenas prácticas arbitrales y la escasez de regulación

Fuente: http://www.cf.iisd.net

I. Introducción

El arbitraje actualmente ha llegado a adquirir cada vez más importancia, siendo tal vez por características propias de sí; como su celeridad, flexibilidad, imparcialidad, entre muchas otras, lo que la llevó a obtener el valor que hoy en día posee. Pero no podemos obviar que un arbitraje no es barato, ya sea porque comprende los honorarios del tribunal, los gastos administrativos, costos de representación y cualquier otro que surja del proceso. De hecho, el arbitraje cuesta tanto que, en ciertos casos no resulta posible iniciar una acción arbitral incluso cuando se tiene una posición favorable o una alta probabilidad de éxito.

Con el pasar de los años los litigios también han evolucionado, inclusive la tendencia de pagar por nuestros propios litigios está cambiando, ya que hoy en día existen muchas instituciones dispuestas a financiar controversias ajenas. Son estas instituciones quienes permiten la oportunidad a que se presente un reclamo que no se interpondría si no fuese por dicho financiamiento. El nombre con el que se denomina a este tipo de financiamiento es third party funding, sin mencionar que es uno de los temas más actuales y controvertidos en el arbitraje internacional.

A grandes rasgos podemos decir que el third party funding o “el financiamiento de terceros” (en adelante también como “TPF”) es el sistema mediante el cual un financiador de terceros sufraga, parcial o totalmente, uno de los costos de arbitraje de las partes, y en caso de una adjudicación favorable, el tercero financiador generalmente es remunerado por un porcentaje previamente acordado del monto de la adjudicación, en caso de una adjudicación desfavorable, se pierde la inversión del financiador. No obstante, esta figura no está exenta de dudas e interrogantes; como su revelación frente al proceso, la regulación normativa con la que cuenta, qué sucede en caso se presente algún conflicto de interés, entre otras dudas que se tratarán a lo largo de este trabajo.

II. Definición

La definición que se da por parte de los distintos autores sobre esta figura suele ser muy similar, acorde con la que nos presenta el profesor Fernández Masiá: “el TPF puede definirse como aquel método de financiación que se articula a través de un contrato, en virtud del cual un tercero, que suele ser una empresa especializada en estas cuestiones, facilita a una parte que pretende iniciar un litigio, los fondos necesarios para afrontar los costes legales de ese litigio a cambio de una retribución” (2016, 3).

Asimismo, Yves Derains (2013) define la financiación de terceros como un esquema en el que una parte no relacionada con un reclamo financia la totalidad o parte de los costos de arbitraje de una de las partes, en la mayoría de los casos el demandante, luego, el financiador es remunerado por un porcentaje acordado de los ingresos del premio, en el caso de una adjudicación desfavorable, se pierde la inversión del financiador. Con relación a esta definición cabe aclarar que, aunque generalmente la posición procesal de la parte financiada es la de demandante, nada impide que también pueda ocurrir que sea la parte demandada la que es financiada por un tercero.

Y sobre aquel contrato de financiación celebrado entre la parte financiada y el tercero financista, es oportuno mencionar que la perfección de dicho contrato supone un previo estudio profundo de las pretensiones de la parte financiada, que prueba que la reclamación está bien fundamentada y como mínimo no puede tacharse de frívola. Las entidades financiadoras son empresas con una estructura compleja y que tratan de financiar únicamente los casos tras un análisis minucioso de los méritos de las reclamaciones.

III. Importancia

Esta institución jurídica-económica (TPF) posee, hoy en día, una importante presencia en el arbitraje comercial internacional y, en la actualidad, ha devenido en trascedente y hasta se considera necesaria en los arbitrajes internacionales. Incluso doctrinariamente se declara que: “muchas de las demandas bien fundadas no se interpondrían si no existiese un tercero que esté dispuesto a asumir todos o algunos de los posibles costes futuros” (Mosquera y Malek 2018), es decir, es considerado como un mecanismo cuasi necesario para acudir a la justicia estatal o arbitral.

De los muchos beneficios que proporciona, podemos ver que existen tres dinámicas principales que brindan la oportunidad de que surja el financiamiento de disputas: en primer lugar, se ha promovido la financiación de terceros como una forma de acceder a la justicia para quienes tienen un reclamo creíble pero no tienen medios financieros para perseguirlo individualmente; en segundo lugar, la financiación de terceros ofrece la posibilidad a las empresas comerciales de mantener su flujo de efectivo para actividades económicas mientras persiguen su reclamo con el dinero proporcionado por el financiador; tercero, las recientes regresiones económicas han alentado a las empresas en dificultades a perseguir sus reclamos meritorios con el dinero proporcionado por un tercero financiador (Nieuwveld y Shannon 2017).

Tanto son las ventajas que puede presentar este TPF que inclusive muchos inversionistas actualmente buscan invertir en instrumentos que no dependan del mercado financiero, ya que consideran que al realizar una correcta valoración del riesgo tienen una inversión más productiva y segura como tercero financista.

El TPF puede jugar un rol fundamental en permitir el acceso a la justicia a los sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes. Esta faceta beneficiosa para la práctica del arbitraje internacional es innegable, pero tiene una contracara negativa, y es que también puede incentivar la presentación de demandas especulativas o exageradas que no hubieran sido presentadas ante la falta de un financiador, también puede dar lugar a conflictos de intereses que afecten la aparente imparcialidad e independencia de los árbitros, y muchas otras cuestiones que rodean a esta figura, las cuales se tratará en el siguiente punto.

IV. Dudas y problemática respecto al TPF

Alrededor del tercero financiador hay una serie de cuestiones e interrogantes que pueden llegar a oscurecer tal figura, ya sea respecto a si forma parte en el proceso, a su regulación, a la divulgación de su existencia, o a los posibles conflictos de interés que puede llegar a generar:

4.1. ¿El financista forma parte del proceso?

Muchos consideran a los TPF como participantes indirectos en un arbitraje y, pese a ello, los participantes directos (jueces, árbitros e incluso parte opositora y sus abogados) pueden desconocer plenamente del involucramiento de un tercero financista (Rios 2017). Lo cierto es que la naturaleza jurídica del TPF es la de una persona o entidad que no es parte en la disputa y, por ende, no puede ser considerado como parte en el arbitraje, porque este mantiene la calidad de un auténtico tercero, ajeno a las actuaciones procesales.

El hecho que un TPF tenga un interés económico en el resultado positivo del arbitraje a favor de la parte que está financiando, no le brinda legitimidad para obrar dentro del mismo. Los financiadores son “externos del acuerdo arbitral entre las partes y, por lo tanto, no son parte del proceso de arbitraje” (Kirtley y Wietrzykowski 2013).

4.2. ¿Des-regulación?

Aquí partimos diciendo que los financiadores son, estrictamente hablando, inversionistas, y ello los convierte en una figura totalmente atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes regulados en el mundo (Rios 2017).

Se reconoce que una regulación en sentido estricto no existe, es decir, a nivel internacional no hay ningún tipo de regulación de carácter general para lo que engloba esta figura. Pero cuando hablamos de regular el régimen aplicable a los TPF, un aspecto resaltante en particular va hacia la obligación o no de revelar su existencia, y aquí cabe mencionar que, aunque no exista una regulación genérica, en la práctica del arbitraje comercial diversas legislaciones (Singapur, Australia, Hong Kong) y algunos reglamentos arbitrales internacionales admiten la divulgación de las relaciones entre las partes y los TPF (Petrochilos 2004). Y es en razón de estas regulaciones específicas, que la doctrina considera la revelación de un TPF como “una obligación derivada de la buena fe procesal” que deben cumplir las partes en todos los arbitrajes internacionales (Cremades 2011). Claro está que, las disposiciones reglamentarias antes mencionadas, se adoptan como reglas de soft law, es decir, disposiciones no imperativas, pero con fuerza vinculante en la medida que impacten en el correcto ejercicio del derecho.

4.3. ¿Existe obligación de revelar el acuerdo de financiamiento?

Ninguna de las reglas de arbitraje que se aplican al arbitraje comercial y de inversión impone la obligación de declarar la existencia de un TPF, es decir, no existe ley o regla arbitral que obligue a una de las partes de un proceso arbitral a revelar si cuenta con un financiamiento para su defensa. Tampoco se reconoce un deber o práctica general de las partes financiadas de revelar las fuentes de sus fondos (De Bradandere y Gazzini 2012), asimismo, según Trusz (2013): “Los acuerdos de financiación de terceros suelen incluir cláusulas de confidencialidad que restringen la divulgación del acuerdo, esto debido a que están legalmente desconectados de la controversia”.

Sin embargo, que la existencia de acuerdos TPF deba ser revelada y en qué medida es uno de los temas más debatidos en la actualidad, ya que si analizamos el tema más de cerca, no hay ninguna razón concreta para mantener confidencial la existencia de un acuerdo de financiación, a menos que sea el interés unilateral del tercero financiador para no revelar qué tipo de inversiones ha realizado o de sus fondos financiados para no revelar su angustia financiera, estos pueden ser motivos razonables, pero a la vez deben sopesarse frente a los posibles efectos negativos de la falta de divulgación. Y es que la revelación de la existencia de un TPF permite la prevención de posibles conflictos de intereses y, por lo tanto, la capacidad de garantizar la imparcialidad e independencia de los árbitros, que es objetivamente más importante que cualquier razón subjetiva de confidencialidad que pueda conducir al financiador o la parte financiada.

El alcance de las obligaciones de revelación impuestas por los tribunales, sin embargo, ha variado, algunos han establecido que únicamente debe revelarse la existencia de un TPF y la identidad del financiador (una obligación de revelación limitada), otros han impuesto una obligación de revelación amplia, incluyendo información o detalles sobre el acuerdo de financiamiento. Y es que la relevancia que el contenido pueda tener en el caso representa la posibilidad para que se revele o no, si no presenta importancia no tendría sentido su revelación.

Un caso representativo puede ser “Teinver SA y Autobuses Urbanos del Sur SA v. La República Argentina”, donde el tribunal decidió no ordenar la producción del acuerdo de financiación porque “consideró que la información brindada por la demandada sobre el tercero financiador era insuficiente”. Asimismo, la doctrina manifiesta que solo en casos excepcionales procede la divulgación del contenido de los acuerdos TPF. De este caso podemos concluir que la revelación solo podría devenir en cuanto sea de relevancia para el caso y/o ayude a esclarecer los posibles problemas que se pueden presentar.

En suma, podemos decir que los financiadores están sujetos, en buena cuenta, a las reglas de la buena fe procesal o a principios, mas no a reglas de conducta especificas con consecuencias claras y determinadas (Rios 2017). Es decir, existe un deber moral proveniente de la buena fe de revelar la existencia de un TPF, mas no una obligación concreta de hacerlo.

4.4. Posible conflicto de interés

Cuidar la existencia de conflictos de intereses es uno de los principales objetivos que se consideran al estar frente a un procedimiento arbitral. La principal garantía del proceso arbitral es justamente un proceso transparente, donde los árbitros carecen de cualquier tipo de interés en el objeto de la disputa y aun en el caso de ser seleccionados por las partes, los mismos actuarán de forma completamente imparcial e independiente, esta es la base del arbitraje mismo y es una de las principales razones por la cual las partes deciden excluir las jurisdicciones estatales.

Y es que la existencia de un TPF puede dar lugar a conflictos de intereses por la presencia de relaciones entre uno o más árbitros y el financiador. Puede darse, por ejemplo, que un árbitro también sea asesor de una entidad que esté financiando a una de las partes del proceso, o que la firma de un árbitro tenga un vínculo fuerte con un financiador involucrado en el caso (Garino y Picardo 2019). Por ello, existe un riesgo de que estos vínculos amenacen la composición válida del tribunal arbitral, ya que podría dar lugar a una recusación del árbitro por falta de independencia o imparcialidad (Blackaby y others 2017).

La revelación de la existencia de un TPF es un principio fundamental para asegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje. Sin esta revelación, no es posible comprobar la inexistencia de alguna controversia (Rogers 2014).

En ese sentido, cabe mencionar que, en el arbitraje internacional, las directrices IBA sobre conflictos de intereses en pro de atender los problemas relacionados a terceros financistas, desarrollan los artículos 6(b) y 7(a), de las cuales podemos decir que generaron dos reglas claras de actuación: (i) el deber de revelar cualquier relación de los árbitros y las partes con financistas; y, (ii) la consecuencia jurídica de la actuación del tercero financista, para quien la norma que debe considerarse es “como si ostentara la identidad de la parte”.

La jurisprudencia internacional ha desarrollado dictámenes eficientes sobre la divulgación de los TPF, en el caso Waterhouse v Contractors Bonding Ltd se afirmó que: “un requisito previo, necesario para evitar recursos post laudo que resten eficacia al arbitraje, sustentados, sobre todo, en conflictos de intereses, es la divulgación del acuerdo de financiación correspondiente”.

Por lo antes mencionado, en pro de prevenir posibles conflictos de intereses, manifestamos que la revelación de un TPF es primordial para esclarecer las inquietudes de los problemas futuros, mientras que, el contenido del acuerdo, solo en casos excepcionales en los que tenga relevancia para el caso. El problema es que los financiadores generalmente son reacios a permitir que sus clientes revelen su participación, sin embargo, una regla expresa de una institución arbitral, o una orden específica del propio tribunal arbitral, superaría cualquier obligación de no divulgación impuesta a la parte financiada en virtud de una cláusula de confidencialidad en el acuerdo de financiación. Por lo tanto, «los financiadores tienen que anticipar su posible exposición en procedimientos arbitrales incluso cuando el acuerdo de financiación estipula una cláusula de confidencialidad» (Scherer, Goldsmith y Flechet 2014).

V. Conclusiones

5.1. El arbitraje como medio alternativo de solución de controversias actualmente ha adquirido mayor importancia, pero muchas veces el costo que amerita es muy alto, felizmente hoy en día la tendencia de pagar por nuestros propios litigios ha cambiado, y encontramos nuevas formas de financiación, una de ellas es el third party funding (TPF).

5.2. Las definiciones que se plantean suelen ser muy similares, pero a efectos de definir un TPF debemos visualizar si se encuentran presentes o no determinados elementos que hacen al concepto en sí. Así, vamos a estar frente a un TPF cuando se presenta lo siguiente: (i) Un tercero ajeno a las partes; (ii) soporte parte o la totalidad de los gastos (costos y honorarios) de un arbitraje, asumiendo en definitiva los riesgos de la actividad arbitral; y (iii) con un determinado interés en la disputa que le reportará un beneficio.

5.3. Muchos son los beneficios que podemos encontrar en esta figura, pero el más resaltante claro está, es el de permitir el acceso a la justicia a sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes.

5.4. La propia naturaleza jurídica del TPF es la de una persona o entidad que no es parte en la disputa y, aunque tenga un interés en el resultado del proceso no puede ser considerado como parte en el arbitraje, porque este mantiene la calidad de un auténtico tercero, ajeno a las actuaciones procesales.

5.5. Los TPF es una figura atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes, sin mencionar que no existe ningún tipo de regulación de carácter general, sin embargo, en cuestión de una regulación sobre la obligación de revelar un acuerdo de financiamiento podemos ver que en la práctica del arbitraje comercial existen algunas legislaciones y reglamentos internacionales que hacen el intento.

5.6. Respecto a la divulgación del acuerdo de financiamiento, podemos decir que si bien no existe ley o regla arbitral que obligue a la parte financiada a revelar si cuenta con un financista, está presente un deber derivado de la buena fe procesal en dilucidar cualquier acción que pueda poner en peligro el proceso. Pues como bien se dice: La luz del sol es el mejor desinfectante.

5.7 Los conflictos de interés que pueden llegar a generarse derivan de muchos factores, pero en lo concerniente con la figura de los TPF lo mejor siempre es prevenir aquellos conflictos con la divulgación del acuerdo de financiamiento, para así asegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje.

5.8. Sin dudas el fenómeno de los TPF creció en forma más rápida de lo que se esperaba y la regulación y experiencia no acompañó dicho crecimiento, lo que debe ser un fuerte argumento en pro de su regulación. Pues como vemos, el fuego puede quemar la tierra, pero si su uso está regulado, puede contribuir al bienestar de todos en el planeta.

VI. Referencias

Blackaby, Nigel, y and others. 2017. «Financiamiento de terceros en arbitraje comercial internacional ¿Un lobo con piel de cordero?» Kluwer Law Arbitration.

Cremades, Bernardo. 2011. «Financiamiento de terceros en arbitraje internacional».

De Bradandere, Eric, y Tarcisio Gazzini. 2012. «Financiamiento de terceros en arbitraje internacional.» Kluwer Law Arbitration, 85-101.

Derains, Yves. 2013. «Prólogo a la financiación de terceros en el arbitraje internacional.» ICC Dossier No. 752E.

Garino, Joaquín, y Sebastián Picardo. 2019. «Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: Third Party Funding en la práctica arbitral internacional.» Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, N° 35.

Kirtley, William, y Koralie Wietrzykowski. 2013. «¿Debería un tribunal arbitral ordenar la seguridad por costos cuando hay un demandante imprudente?» Journal of International.

Fernández Masiá, Enrique. 2016. «La financiación por tercero en el arbitraje internacional.» Cuaderno de derecho transnacional, 3.

Mosquera, Rebeca, y Benjamin Malek. 2018. «Third Party Funding conflicto de intereses y cuestiones de privilegios.» Revista de la Comisión de Arbitraje Conmemorativa a los 100 años de fundación de la ICC, 261-267.

Nieuwveld, Lisa, y Victoria Shannon. 2017. «Introducción a la financiación de terceros.» Financiamiento de terceros en arbitraje internacional, 2da. ed.

Petrochilos, Georgios. 2004. «Derecho procesal en arbitraje internacional».

Rios, Pizarro. 2017. «¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en arbitrajes comerciales.» IUS ET VERITAS, N° 54, 239.

Rogers, Catherine. 2014. «Ética en el arbitraje internacional.» En Financiamiento de terceros en el arbitraje internacional.

Scherer, Federic, Aren Goldsmith, y C. Flechet. 2014. «“Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration».

Trusz, Jennifer. 2013. «¿Divulgación completa? Conflictos de intereses derivados de la financiación de terceros en el arbitraje comercial internacional» Kluwer Law Arbitration.