La herencia en el Perú: la legítima y la libertad testamentaria

Escribe: Jaritza Pilar LIVIA VALVERDE

Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro honoraria del Grupo de Estudios Sociedades – GES

I. Introducción

«Dejarles todo mi dinero a mis hijos sería una irresponsabilidad», dijo Bill Gates (El País 2011). Y no fue el único. Warren Buffett, cuando donó el 99% de su patrimonio a organizaciones benéficas, argumentó que lo hacía porque quería darles a sus hijos “lo suficiente para que sientan que pueden hacer cualquier cosa, pero no tanto como para que no quieran hacer nada”. (El Economista 2021).

Muchos multimillonarios han hecho lo mismo. Han donado gran parte de su patrimonio a organizaciones benéficas o los han invertido, dejando solo una pequeña parte a sus herederos; o a veces, hasta nada, como fue el caso de la tan conocida Paris Hilton. Su abuelo declaró abiertamente que debido a sus escándalos la desheredaba completamente.

Las razones que están detrás de esas decisiones son varias. Los propietarios del patrimonio hereditario no confían en la gestión que pueden realizar sus familiares sobre dicho patrimonio, o desean que éstos aprendan a crear su propio patrimonio. Sea cual sea la razón, este fenómeno social nos permite reflexionar sobre la herencia en el Perú, y si en nuestro país sería posible desheredar a los hijos como lo hacen estos multimillonarios.

II. La herencia en el Perú

La herencia es aquella parte del patrimonio del causante, constituida por bienes, derechos y obligaciones, que se trasmite a sus sucesores, cuando el causante fallece. Esto sucede de manera automática, pues así lo establece la ley (artículo 660 del Código Civil). Los sucesores se clasifican en dos tipos: los herederos y los legatarios.

Dentro de los herederos encontramos a los herederos forzosos y a los herederos legales. Los herederos forzosos, como su nombre lo señalan, son aquellos familiares que según la ley reciben forzosamente una parte del patrimonio hereditario del causante; por tanto, dicha parte del patrimonio no es de libre disponibilidad del causante. Mientras que los herederos legales son aquellos familiares que, seguidamente de los herederos forzosos, son invocados por la ley para heredar, pero que no tienen asignado obligatoriamente una porción de la herencia.

Por su parte, los legatarios son beneficiarios convocados por el causante para recibir una parte de la herencia. Aquí podemos apreciar la voluntad del causante. Estos legatarios en la práctica podrán recibir la herencia dejada por el causante si es que existe aún patrimonio que se les pueda entregar, pues los primeros a heredar en la sucesión son los herederos.

Como puede apreciarse, según nuestra normativa, hay ciertos familiares que por ley siempre recibirán una parte del patrimonio del causante. Por más que el causante no quiera hacerlo, o haya decidido entregar su patrimonio a otras personas, la ley ya ha ordenado quienes heredan obligatoriamente una parte de su patrimonio. Estos son los llamados herederos forzosos. 

Según el artículo 724 del Código Civil, los herederos forzosos son los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho. La parte de la herencia que ellos reciben de manera obligatoria por ley es la legítima.

III. La legítima

Según el artículo 723 del Código Civil, la legítima se define como una parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. Como lo mencionamos anteriormente, es aquella parte de la herencia que la ley les otorga a ciertos familiares.

La legítima no es una figura reciente, se remonta hasta el Derecho Romano. En aquella época, desde un inicio, el paterfamilias podía disponer libremente de absolutamente todos sus bienes en su testamento, incluso si no dejaba nada a sus herederos. Sin embargo, a finales de la etapa republicana de Roma, los jueces de familia (centumviri) empezaron a considerar que eso contravenía los valores de la época, que contravenía el officium pietatis (deber de piedad) respecto de los hijos.

Para hacer respetar este deber moral, estos jueces realizaban la siguiente interpretación: una persona que en su testamento disponía de sus bienes sin dejar nada a sus hijos no estaba en su sano juicio, tenía problemas mentales. Se concluía que su voluntad estaba viciada y el testamento era anulado parcialmente, de tal manera que era válido en la medida que queden bienes para el heredero. Con este razonamiento continuamente utilizado, los jueces permitieron que los herederos puedan interponer una querella inofficiosi, para exigir parte de la herencia. 

Bajo esa figura, el hijo que no fue considerado en el testamento del paterfamilias, podía impugnar dicho documento. Como dicha figura atacaba todo el testamento, se crearon posteriormente las cuotas o porciones hereditarias para los hijos del causante. Para que, de esa forma, si no se respetaba esas cuotas, la impugnación solo recayera sobre éstas y no sobre todo el testamento.

La justificación de los romanistas se puede resumir en tres posturas. Una parte señalaba que debía preservarse el patrimonio familiar existente, mientras que otra parte señalaba que se debía evitar el abuso del derecho por parte del paterfamilias; y otra parte señalaba que el paterfamilias debía procurar lo mejor para los suyos tanto en vida como después de ésta.

En el Derecho Germánico se mantuvo la idea de que los herederos debían ser los familiares, pues según la religión solo Dios era quien elegía a los herederos; es decir, que la calidad de herederos estaba determinada por el parentesco de sangre.

En la Edad Media, hubo mayor libertad testamentaria, especialmente por el interés de la Iglesia de que se realizara donaciones a su favor; sin embargo, bajo la figura de la reserva feudal, se mantuvo la figura de la herencia de los nobles solo a favor de quienes por sangre lo merecían: el hijo mayor. 

Con la llegada de la Revolución Francesa, la figura de la sucesión se impregnó de las ideas de unidad del contenido patrimonial y la igualdad en la trasmisión. Sin embargo, curiosamente, no se favoreció al testamento porque se consideraba que dicho acto motivaba la discordia entre familiares; por el contrario, se formó la idea de proteger a los descendientes y que, por tanto, debía ser la ley quien prescribiera quienes debían ser los sucesores. 

Como puede observarse, la legítima – como otras figuras dentro del derecho de familia y sucesorio – ha surgido por los intereses sociales de la época y su preponderancia en ese momento (filosofía, religión, política, etc.). En nuestro país, no fue distinto.

Nuestro ordenamiento se afilió al régimen que reconoce la sucesión forzada (la legítima). Exactamente fue en nuestro Código Civil de 1852 en donde se estableció a la legítima, indicándose que ésta era de un quinto y de dos tercios según la calidad de los herederos. Lo que correspondía con la ideología de aquel tiempo, en donde maestros como José Silva Santisteban validaban el derecho natural sobre la libertad. 

Luego, el presidente de la comisión reformadora del Código Civil de 1852 reforzó aún más la idea de que la legítima tenía como función la corrección de todos aquellos abusos a los que podía llevar la libertad exagerada y absoluta del padre de actuar en contra de sus familiares. Es más, señaló que la porción de la legítima debía ser el término medio entre el derecho de propiedad del padre y el derecho hereditario de los hijos. Motivo por el cual, en el Código Civil de 1936 se amplió la legítima a dos tercios y hasta la mitad de la masa hereditaria, según la calidad de los herederos. Lo cual se ha mantenido hasta nuestro actual Código Civil de 1984.

El hecho de que la legítima se haya mantenido hasta nuestros días da pie a cuestionar dicha figura, pues, si se asentó bajo ideologías de hace más de una década, razonablemente uno podría preguntarse si tal y como se encuentra regulada favorece o no a la sociedad actualmente. 

IV. Cuestionamiento a la legítima

El cuestionamiento a la legítima ha creado dos posturas en relación a esta. En primer lugar, tenemos la tesis abolicionista, en la cual se postula la desaparición de la legítima y el respaldo a la libertad de testar. Se concibe a la libertad de testar como un presupuesto del derecho a la propiedad.

Podemos decir que el precursor de esta postura es Andrés Bello (Bolaños Rodríguez 2011, 24-25), quien consideraba que el testador debía tener plena libertad para asignar la herencia a quienes él consideraba merecedoras de ésta. Situación que permite que los hijos y parientes hagan mayores méritos para obtener parte de la herencia. Así, se señala en esta postura que los hijos desarrollarían sus propias facultades para satisfacer sus propias necesidades.

Asimismo, en esta postura encontramos a Clovis Bevilacqua (Fernández Arce 2017, 100), quien señalaba que la libertad absoluta de testar ofrece mayores ventajas al permitir a los propietarios transferir su patrimonio al hijo o familiar que le demostrara mayor iniciativa para sacar un mejor provecho de su patrimonio.

La otra tesis es la proteccionista. Los defensores de esta postura señalan que el patrimonio obtenido por una persona no es solo fruto del esfuerzo personal sino también de la familia, y que, por lo tanto, quienes aportaron a ello, deberían también recibir esos frutos. Podemos aquí distinguir la idea de justicia. 

Asimismo, se señala que, ante la muerte de los padres, dado que la familia aun sobrevive, ésta debe encontrarse protegida; siendo importante, por ese motivo, que la propiedad dejada por los padres pueda garantizar la subsistencia de la familiar sobreviviente. 

Aquella última tesis es la que se mantiene en nuestra legislación. De hecho, justamente por ese motivo en nuestra Constitución Política del Perú la familia es considerada un elemento importante de la sociedad, que se garantiza mediante derechos como el de recibir una herencia. 

V. La libertad testamentaria

Si uno cuestiona la legítima, el primer elemento negativo que uno puede pensar es la restricción a la libertad del causante sobre su propiedad. Ahora bien, en respuesta de esta restricción se sigue manteniendo fundamentos como la protección a la familia y el orden público, principios que, como hemos visto, se han formado desde hace muchos años. 

Sin embargo, ¿cuán válidos siguen siendo estos fundamentos si existen países que han adoptado el sistema contrario a la legítima: la libertad testamentaria?

Paul Menchik (Bolaños Rodríguez 2011, 88-89), profesor de Economía de la Michigan State University, analizó cómo se dividía la herencia en el sistema del common law y concluyó en su estudio que la herencia dejada por los padres a sus hijos se distribuía en partes iguales o en un rango porcentual igualitario; asimismo, concluyó que era más probable que un hijo heredara la empresa familiar si era el propietario de esa empresa desde antes de que falleciera alguno de sus padres.

En un estudio reciente realizado por la firma Barclays Wealth (Van Thienen 2020, 1) se ha concluido que la tasa de mortalidad empresarial y conflictividad familiar suele ser más baja en aquellos países donde predomina la libertad testamentaria en comparación con aquellos países donde predomina normas imperativas sobre derechos hereditarios.

Es decir que, en la práctica, en los países donde no existe una obligación de dejar cierto porcentaje de la herencia a los hijos, los padres siguen dejando parte de sus bienes a sus hijos y, es más, la cuota de dicha herencia entre los hijos es prácticamente igual. Por otro lado, el hecho de que los padres tengan alguna preferencia por algún hijo se deberá a las virtudes que demuestre cada uno de ellos (por eso que en el estudio realizado por Paul Menchik, mencionado anteriormente, el hijo que heredaba la empresa familiar era quien la había estado gestionando desde antes); motivo por el cual, de hecho, en dichos países sobreviven más tiempo las empresas familiares. 

Ahora bien, no es que en los países del common law no participe el Estado en la herencia. Lo hace, pero solo cuando el testador no ha podido disponer de sus bienes. Es por aquella omisión que el Estado interviene. Y, de hecho, antes de procurar dar los bienes a los sucesores, el Estado vela por el pago de las deudas que existan al momento de la muerte del testador.

VI. Las externalidades negativas de la legítima.

El presente artículo inició contando la situación de famosos multimillonarios que decidieron no dejar toda su herencia a sus familiares cercanos, como lo son sus hijos; sino que, por el contrario, decidieron donar gran parte de su herencia a instituciones de caridad o invertirlos. 

Aquel fenómeno no sería posible en nuestro país dado que nuestra legislación dispone que gran parte del patrimonio del causante (2/3 partes o 1/2) sea de los herederos forzosos. 

Por ese motivo, se podría decir que gran parte de los empresarios peruanos se ven obligados a dejar sus empresas a sus hijos, por más que sean multimillonarios. Esta situación crea diversas externalidades negativas, por ejemplo, las siguientes: 1) si bien existe alguien que manejará si o si la empresa familiar (heredero forzoso), al no asumir dicha posición por sus méritos, sino porque así lo demanda la ley, la gestión de la empresa sería deficiente; 2) dado que la empresa familiar es por ley transmitida a los herederos forzosos, quienes no necesariamente tienen un vínculo con la empresa familiar, condenan a que la empresa familiar desaparezca.

En el Perú, por más que, al 2018, el 80% de las empresas eran empresas familiares; solo el 30% pasaba hasta la segunda generación, y el 15% a la tercera generación. Y, muchas personas que analizan este fenómeno señalan que, uno de los motivos que causa aquello es la falta de planificación sucesoria. (Gestión 2018).

Ante ello, planteo la siguiente pregunta, ¿por qué no existe la preocupación de planificar la herencia? Me atrevo a decir que es porque, como nuestra legislación ya lo realiza por el propietario, éste ya no se preocupa en realizarlo y deja las controversias a sus sucesores. Quienes, no necesariamente tendrán interés en seguir con la empresa, llevando ésta a su disolución.

Por el contrario, si la legislación le diera libertad al testador de planificar su herencia, los integrantes de la familia se verán incentivados a participar en la empresa para ser merecedoras de ésta, y el propietario se verá motivado a decidir darle a esos familiares u otras personas interesadas, el manejo de la empresa, la cual, si es manejada por quienes tienen interés en su desarrollo, podrá crecer mucho más.

Sin duda alguna, la situación que planteo conlleva un mayor análisis; sin embargo, es interesante el hecho de que las estadísticas puedan demostrar la incidencia de la herencia en el desarrollo empresarial del Perú.

VII. Conclusiones

7.1. El modelo de la herencia que hemos adoptado en el Perú es proteccionista. El Estado protege a la familia a través de la institución de la legítima pues se cree que una absoluta libertad del testador podría dejar en el abandono a los familiares sobrevivientes. Es decir, en el Perú, aún se conserva el sesgo ideológico de que el Estado debe proteger a la familia a través de la legítima.

7.2. En contraposición, en los países con tradición jurídica del common law, lo que predomina en la herencia es la voluntad del testador, la libertad de poder disponer en vida de su patrimonio como él lo encuentre más conveniente, siendo el papel del Estado subsidiario. Es decir, que solo participa cuando el testador omite disponer en vida su patrimonio.

7.3. Las razones que motivan al primer sistema tienen un gran peso ideológico y cultural. No negamos que el segundo sistema también lo tenga en parte; sin embargo, podemos notar que en ese segundo sistema existe un análisis económico del Derecho notorio en relación al mejor aprovechamiento del patrimonio. 

7.4. En el segundo sistema, donde predomina la legítima, surge de la crítica a la primera. Especialmente porque el estudio que se ha realizado sobre este segundo sistema demostraría que los fundamentos del primer sistema no se contradicen cuando se aplica la libertad de testar. Así, bajo el sistema de la libertad testamentaria no existe el riesgo de dejar en desprotección a la familia; por el contrario, sigue existiendo la intención por parte de los propietarios de dejar su patrimonio a favor de sus familiares. Siendo que, el hecho de que estos propietarios decidan desheredar a los familiares o darles a unos más que otros, solo se deba al propio comportamiento de estos familiares con el propietario o con los propios bienes.

Esas decisiones son racionales. En el sentido de que, toda persona desea dejar sus bienes en aquellas personas que cree que lo podrán cuidar mejor, aprovechar o merecer. Evidentemente, para realizar este juicio valorativo, se debe conocer a la otra persona. ¿Y a quienes se puede conocer mejor? A los familiares.

7.5. Cuando existe libertad testamentaria, no se perjudica a la familia. El ser humano, por naturaleza, va a querer cuidarlos o confiar en ellos. Sin embargo, dentro de la familia, es el testador quien puede decir, quien o quienes merecen o deben recibir sus bienes. Después todo, es el propietario anterior quien está en la mejor posición para determinar quién aprovecharía mejor sus propios bienes.

7.6. Si se obliga a un propietario a que sus bienes sean heredados a favor de su familia, esta asignación de bienes sería ineficiente, en tanto y en cuanto no es el causante quien toma la decisión. La decisión la toma quien no tiene ni idea de la situación actual de los bienes que se van a heredar: los legisladores.

7.7. Los legisladores no conocen cómo es que se está utilizando un bien antes de su sucesión hereditaria, tampoco saben qué características se requieren para su correcta administración. A pesar de ello, mediante la ley, deciden que son los familiares quienes serán los nuevos propietarios, con total independencia de sus características (salvo causales específicas de desheredación).

7.8. Se puede decir que de eliminarse la legítima y otorgar a las personas absoluta libertad testamentaria, recién podría haber una situación eficiente. Pero no solo sería eficiente, sino que la libertad testamentaria sería mucho más conveniente para los testadores.

7.9. No negamos que la legítima tenga una razón de ser. Por algo, se impuso en su momento; sin embargo, en la actualidad, la legítima, como se encuentra planteada está generando diversas externalidades negativas en la vida económica de las familias. 

10.7. Actualmente, y sobre todo en el Perú, existen muchas empresas familiares. Sin embargo, muchas de éstas no logran permanecer como empresas familiares; algunas, hasta desaparecen, debido a la imposición legal de que estas empresas sean manejadas por los herederos forzoso, sin tener en cuenta sus cualidades. Esta situación no ayuda al mejor manejo de la empresa; crea, por el contrario, herederos pasivos. Sin perjuicio de ello, recalcamos que este fenómeno conlleva un mayor análisis.

VIII. Referencias

Aguilar Llanos, Benjamín. 2011. Derecho de Sucesiones. Lima: Ediciones Legales. 

Bolaños Rodríguez, Miguel Ángel. 2011. «El ocaso de la legítima hereditaria: retrato de una banalidad». Tesis de maestría. Pontifica Universidad Católica del Perú. http://hdl.handle.net/20.500.12404/1140

El Economista. 2021. «Por qué Warren Buffett dona su fortuna en vez de dejársela a sus hijos». Acceso el 12 de diciembre. https://www.eleconomista.es/economia/noticias/11295541/06/21/Por-que-Warren-Buffett-dona-su-fortuna-en-vez-de-dejarsela-a-sus-hijos.html

El País. 2011. «El buen rico deja menos herencia». Acceso el 12 de diciembre. https://elpais.com/diario/2011/04/02/sociedad/1301695201_850215.html

Fernández Arce, César E. 2017. Derecho de Sucesiones. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Gestión. 2018. «Empresas familiares en Perú: Solo el 30% pasan a la segunda generación, ¿por qué?». Acceso el 13 de diciembre. https://gestion.pe/economia/empresas/empresas-familiares-peru-30-pasan-segunda-generacion-236525-noticia/?ref=gesr

Van Thienen, Pablo Augusto. 2020. «Legítima hereditaria (imperativa) y empresas familiares: un modelo para revisar». La Ley. 11 de septiembre. 

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