Arbitrabilidad y derecho de la competencia: ¿Complementariedad o contradicción?

Fuente: http://www.procompetencia.gob.do

I. Introducción

En la actualidad, el arbitraje resulta ser un eficaz mecanismo de solución de controversias, pues se viene adaptando a la evolución de las transacciones comerciales y sus conflictos, ello gracias a los beneficios que ofrece, tales como la celeridad, mayor especialización y la predictibilidad en las decisiones. 

Frente a este alentador panorama, resulta importante indagar si las bondades del arbitraje pueden ser concebidas como herramientas para resolver conflictos derivados del derecho de la competencia o si, por el contrario, son incompatibles por ser materias no arbitrables.

Con dicho objetivo, se realizará una revisión de la normativa peruana referente a la regulación del derecho de la competencia y los límites de la arbitrabilidad, tomando como base los avances y experiencias del derecho comparado.

II. Marco normativo del derecho de la competencia

La libre competencia comprende dos premisas elementales: (i) que todas las personas tienen el derecho de competir, concurriendo en el mercado para ofertar sus productos o servicios y (ii) que todos los agentes económicos que concurren en el mercado tienen el deber de competir, esto es, desarrollar sus actividades económicas de manera independiente y sin restringir, limitar o distorsionar el mercado (Gagliuff s.f.).

Acorde a ello, el derecho de la competencia es definido como la rama del derecho que tiene por objeto tutelar la competencia como sistema que, a su vez, protege los intereses de los competidores, consumidores y el interés público. (Witker, 2000); por lo cual, resulta preciso analizar los ámbitos de su aplicación, como se detalla a continuación.

2.1. Aplicación pública

2.1.1. Perspectiva constitucional

El régimen económico peruano, la Economía Social de Mercado, reconoce que el Estado tiene un rol vital de protección de la libre competencia, generando de esta forma un marco normativo en el cual la interacción de los agentes económicos determinará la asignación eficiente de los recursos. Es así que, en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993, se estipula:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

Al respecto, Kresalja y Ochoa (2020) manifiestan que “el mercado exige Estado”, en el sentido de que la regulación constitucional de la competencia no solo debe ser promercado, sino encausarse bajo el imperio del Estado de Derecho, lejos de arbitrariedades, con aplicación de los principios de legalidad, responsabilidad administrativa y protección de los derechos.

De lo expuesto, es importante comprender que el mandato constitucional antes señalado no debe ser entendido como un mero principio abstracto, sino que por el contrario, debe ser tomado en cuenta en la práctica habitual de las transacciones comerciales privadas.

2.1.2. Perspectiva regulatoria

En 1992 fue creado el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, con el objeto de velar por la defensa de la libre y leal competencia, teniendo en consideración que, en el nuevo escenario de competencia en el mercado, surgirían conflictos que debían ser resueltos por el Estado de manera oportuna, predecible y especializada.

Es por ello, que la labor de Indecopi referida al derecho de la competencia se encuentra respaldad por normativa especializada, que se subdivide en dos grandes campos de regulación.

a) Conductas anticompetitivas:

Hace referencia a las conductas que se encuentren orientadas a limitar o restringir la libre competencia por parte de los agentes económicos. Son reguladas por el Decreto Legislativo N° 1034, el cual identifica principalmente dos tipos de actos anticompetitivos: (i) el abuso de posición de dominio, cuando un agente económico con posición dominante en el mercado, actúa de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores y (ii) las prácticas colusorias, cuando dos o más agentes económicos se ponen de acuerdo expresa o tácitamente para desplegar una conducta que tenga como objeto o efecto distorsionar el mercado, restringiendo, impidiendo o falseando la libre competencia.

b) Competencia desleal:

Comprende a todo acto o conducta que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 1044.

2.2. Aplicación privada

Al lado de la aplicación pública, es posible una aplicación privada del derecho de la competencia a través del arbitraje, para lo cual deberá analizar lo siguiente:

2.2.1. Delimitación de la arbitrabilidad en el Perú

Arbitrabilidad es una cualidad de lo que es arbitrable, lo que significa «que es susceptible de ser arbitrado». Este término, aplicado a las materias indica la condición de una controversia que la hace susceptible de ser sometida a decisión de árbitros. Esto en virtud de la existencia de algunas para las cuales el recurso al arbitraje es prohibido, es decir, respecto de las cuales la jurisdicción de los tribunales judiciales es exclusiva (Caivano, 2013).

En esa línea, la ley de arbitraje peruana consagrada bajo el Decreto Legislativo N° 1071, establece que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 

Aunado a ello, la noción de arbitrabilidad apunta a definir, teniendo en cuenta el carácter limitado de la jurisdicción arbitral, respecto de qué cuestiones puede pactarse el desplazamiento de la jurisdicción judicial hacia árbitros, término aplicable a las materias (arbitrabilidad objetiva) y quiénes están legalmente habilitados para hacerlo (arbitrabilidad subjetiva) (Fernández, 2019).

Asimismo, es necesario precisar que arbitrabilidad no es lo mismo que orden público, pues este último sería la institución de la cual se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar la vigencia y la preeminencia de los intereses colectivos o generales de la sociedad, objetivo que se logra limitando la autonomía de la voluntad (Caivano, 2013). 

En función a lo señalado, la indagación de la arbitrabilidad puede plantearse en distintos momentos. Por un lado, como presupuesto de la competencia de los árbitros, a propósito del examen de su propia competencia antes de iniciarse el proceso propiamente dicho. Por otro lado, en sede judicial, con ocasión de anulación, reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral. 

En suma, aspectos subyacentes de contratos comerciales entre empresas y los conflictos contractuales que deriven de estos pueden ser claramente materias arbitrales; sin embargo, cuestiones tales como la potestad sancionadora del Indecopi pueden ser concebidas como cuestiones de orden público.

2.2.2. Derecho comparado sobre materias arbitrables relacionadas al derecho de la competencia

Habiéndose descrito los límites de la arbitrabilidad, ahora corresponde revisar los ejemplos que provee el derecho comparado, a fin de sustentar la complementariedad del arbitraje y los asuntos de derecho de la competencia, ante conflictos que busquen satisfacer pretensiones como la indemnización de los daños causados por las prácticas anticompetitivas, la declaración de nulidad (total o parcial) de contratos que contengan cláusulas anticompetitivas, entre otros. 

a) Colombia – Cellpoint vs. Comcel

En este caso, se celebró un contrato de agencia comercial en el rubro de las telecomunicaciones entre Cellpoint, como agente comercial, y Comcel, como empresario agenciado. La controversia inicia con la resolución del contrato por parte de Cellpoint, quien, a su vez, inició el arbitraje. 

Al respecto, el tribunal arbitral determinó que Comcel gozaba de posición de dominio en el mercado de servicios de promoción y comercialización de telefonía celular, lo cual le permitió discriminar a Cellpoint al aplicarle condiciones diferentes frente a los demás comercializadores que realizaban operaciones equivalentes, y al impedirle desarrollar negocios que sí permitió a otros centros de ventas. 

En consecuencia, el tribunal arbitral decidió que la resolución del contrato de agencia obedecía a una causa justa, por lo que condenó a Comcel a pagar la indemnización prevista en el artículo 1324 (2) del Código de Comercio, en favor de Cellpoint. 

Lo destacable de la presente decisión es que el tribunal arbitral precisó que las conductas de discriminación ejecutadas por Comcel no se amparaban en una facultad contractual, sino que eran situaciones de hecho, ocurridas sin soportarse en una cláusula que pudiera calificarse abusiva. Se trataba, por lo tanto, de incumplimientos contractuales. 

b) Estados Unidos – Mitsubishi Motors vs. Soler Chrysler-Plymouth

La sociedad suiza Chrysler Internacional S.A. (CISA) firmó un acuerdo de distribución con la sociedad Soler Chrysler Plymout Inc. (Soler) en virtud del cual Soler debía vender un número determinado de carros Mitsubishi al año en Puerto Rico. En cumplimiento del acuerdo de distribución, CISA, Soler y Mitsubishi firmaron un contrato que disponía la venta directa de los productos de Mitsubishi a Soler. Este contrato contenía un convenio arbitral, en virtud del cual las partes acordaron que, de surgir controversias, acudirían a la Asociación Japonesa de Arbitraje Comercial y eligieron como ley aplicable al derecho suizo. 

Sin embargo, después de un período de tiempo de éxito, Soler no pudo mantener el volumen de ventas y solicitó a CISA y Mitsubishi que le permitieran vender los coches fuera del área predeterminada, petición que fue denegada por CISA.

Llegado el momento de la disputa, Soler acudió a la Corte de Puerto Rico para presentar una demanda, alegando que Soler incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, como la división del mercado o la prohibición de reventa de vehículos a Estados Unidos y países hispanoamericanos. 

El asunto llegó a la Suprema Corte de Estados Unidos, la cual reconoció: (i) que para resolver una cuestión de derecho privado como indemnizaciones por daños, puede resultar necesario que un tribunal arbitral aplique normas del derecho de la competencia y (ii) que los tribunales arbitrales tienen la obligación de aplicar de oficio el derecho de la competencia, aunque el contrato del que surja la diferencia entre las partes esté regido por un ordenamiento jurídico extranjero.

III. Arbitrabilidad de asuntos derivados del derecho de la competencia

Del análisis normativo y comparado, se desprende que las cuestiones relacionadas con el derecho de la competencia sí serían arbitrables en tanto se busquen resolver pretensiones contractuales que configuran materias de libre disposición, dejando de lado las potestades sancionadoras que corresponden al Indecopi.

Adicionalmente, es bien conocido que, al generarse un conflicto en materias de contratos comerciales sometidos al derecho de la competencia, ya sea con motivo de un incumplimiento contractual o para liberarse de una obligación contractual, las partes suelen acudir a un órgano arbitral. Es entonces cuando un árbitro, a título incidental, podría verse obligado a tener en cuenta las normas del derecho de la competencia (Calvo y Rodríguez).

En ese sentido, autores como Gonzalez de Cossio sostienen:

[…] El hecho de que surja una arista de competencia económica en un arbitraje no lo hace inarbitrable, no le resta competencia al tribunal arbitral, ni es motivo para anular o dejar de ejecutar un laudo por ser la materia de orden público. El que exista un laudo que determine la legalidad o ilicitud de cierta conducta es irrelevante para la perspectiva de competencia. La autoridad de competencia analizará de novo la conducta y derivará las consecuencias a la luz de dicha disciplina en base a los elementos que considere relevantes, que pueden o no involucrar un laudo arbitral. El que exista una investigación de competencia no debe suspender el arbitraje. Per se, no es razón suficiente para que un tribunal arbitral deje de conocer de la controversia. 

Pese a ello, todavía existe desconfianza por considerar que el arbitraje representa una amenaza para el enforcement de la libre competencia, dada la preeminencia del interés privado en la aplicación de la ley, en contraste con el manifiesto carácter protector y promotor del interés público a que aspira el derecho de competencia (Tomic, 2020).

Por lo que, al margen de la pura aplicación del derecho de la competencia por los árbitros, el arbitraje ha soportado asimismo el esfuerzo de control de la competencia, proporcionando habitualmente una garantía idónea del cumplimiento de los compromisos específicos asumidos por las empresas (Carrera y Juliá Insenser, 2008).

Sin embargo, la relación entre arbitraje y Derecho de la Competencia no supone necesariamente una relación de contraste, sino que por el contrario el arbitraje puede desempeñar una función de apoyo, sin que ello signifique un medio para esquivar las sanciones administrativas derivadas de las prácticas anticompetitivas o de la competencia desleal.

IV. Conclusiones

4.1. La normativa constitucional busca preservar el derecho a competir en el mercado, ya se como demandante u ofertante, sin los impedimentos o restricciones que puedan ocasionar las actuaciones indebidas de alguno de los competidores, situación que será pasible de una aplicación pública y privada del derecho de la competencia.

4.2. La normativa especializada en derecho de la competencia establece que los dos grandes campos de regulación serán la restricción de las conductas anticompetitivas y la competencia desleal. Para lo cual, el Indecopi cumplirá un rol de regulador con potestades sancionatorias, las cuales son comprendidas como cuestiones de orden público.

4.3. El derecho comparado demuestra que la arbitrabilidad en asuntos de derecho de competencia es factible, cuando las controversias versen sobre materias de libre disposición y presenten aristas del derecho de la competencia, lo cual visibiliza la complementariedad entre estas disciplinas y descartan la contradicción postulada tradicionalmente.

4.4. La complementariedad del arbitraje y el derecho de la competencia en el Perú es posible en tanto se pretenda resolver sobre cuestiones contractuales de libre disposición, dejando de lado las potestades sancionadoras al Indecopi, con lo cual se generaría un clima de convivencia pacífica entre ambas disciplinas, que desencadenaría en un camino hacia la resolución de conflictos de forma mucho más especializada.

V. Referencias

Caivano, R. 2013. “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado”. El Derecho (ED), núm. 13. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/EKMFnyN

Caivano, R. 2013. “Arbitrabilidad y Orden Público”. Foro Jurídico, 62-78. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/KKMFY15

Calvo, A. y J. Rodríguez. “Arbitraje y Derecho europeo de la Competencia: Viejos problemas y nuevos dilemas”. Estudios De Deusto, núm. 53 (2), 307-57. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/TKMFVnb

Carrera, A. y J. Juliá Insenser. 2008. “Arbitraje y Defensa de la Competencia”. Instituto Universitario de Estudios Europeo – CEU, núm. 27. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/oKMF4Aq

Fernández, J. 2019. Algunas consideraciones sobre la noción de arbitrabilidad. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/MKMGov0

Gagliuffi, I. (s.f.). “La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón”. Revistas de Indecopi. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/6KMGj88

González de Cossio, F. (s.f.) “Arbitrabilidad de la competencia económica”. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/jKMGQy6

Kresalja Rosselló, Baldo y César Ochoa.Cardich.2020. Derecho constitucional económico Tomo II. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

Perilla, C. “Laudos arbitrales en Derecho de la Competencia”. Revista de Derecho Competencia, núm. 11, 177-219. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/QKMGPRu

Tomic, B. 2020. “Arbitraje y libre competencia: ¿Es posible una complementariedad?”. Centro de Competencia – CECO. https://cutt.ly/MKMGHsFWitker, Jorge. 2000. Derecho de la Competencia en América: Canadá, Chile, Estados Unidos y México. Chile: Fondo de Cultura Económica.