Arbitraje de inversiones: “Periodo de enfriamiento” en las disputas Estado – Inversor  

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El autor desarrolla aspectos relevantes del periodo estático pre arbitral en las disputas sobre inversiones, y explica de manera concisa su naturaleza y su carácter obligatorio al considerarse como un paso previo del arbitraje. 

I. Nociones básicas sobre el “periodo de enfriamiento” en las disputas de inversión 

Un arbitraje de inversiones puede afectar el patrimonio del Estado y de un inversor para ejercer su defensa, siendo esta una consecuencia directa inmediata que pueden valorar las partes antes de iniciar un arbitraje. En este contexto, es necesario conocer la figura del “periodo de enfriamiento” (“periodo de reflexión” o “periodo de congelamiento”) que es el plazo que existe para que las partes de una controversia relativa a las inversiones (o por cláusulas de arbitrajes comerciales), negocien para lograr una resolución pacífica.

Este pause period es una característica común en los acuerdos de inversiones de los Estados como un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) o un Acuerdo de Libre Comercio (TLC) o un acuerdo multilateral para que entre Estados o entre estos e inversores reflexionen respecto a las ventajas y desventajas que representaría arribar a una solución amistosa tras conversaciones revestidas de buena fe y verdaderas intenciones arbitrar una disputa ante un centro de arbitraje especializado en inversiones.

II. Del plazo y vigencia 

La duración del plazo de reflexión no es uniforme, puede tratarse de cláusulas que estipulan un congelamiento de la controversia de 3 meses, 6 meses o incluso 18 meses. Respecto a la manera de computar la vigencia de este enfriamiento, la parte interesada en llegar a un acuerdo pacífico debe, necesariamente, remitir una comunicación, conocida como “carta de activación”, que contenga los detalles pertinentes de aquellas materias controvertidas que pretende resolver para así brindarle a la contraparte un contexto idóneo de la relación entre ambas, que le permita emprender una dirección correcta para llevar a cabo estas negociaciones. 

3. De la aplicación del “periodo de enfriamiento”

Si se estima lo expuesto por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia arbitral, se puede encontrar que hay quienes consideran que la inobservancia de esta cuestión previa no tendría por qué afectar al arbitraje iniciado por la parte afectada, mientras que otros son férreos en su postura y defienden la posición que indica que el incumplimiento de esta cláusula atenta contra la jurisdicción arbitral y el consentimiento de las partes.

En opinión del profesor Gary Born (1), la que se comparto, si el objeto de un mecanismo de resolución de disputas que antecede al arbitraje es colaborar con la solución eficiente de un conflicto, evitando la perdida de dinero, tiempo y, porque no, el rompimiento de lazos entre Estados e inversores, entonces este no puede ser solamente considerado como un aspecto sustancial sin importancia dentro de un tratado, sino que el mismo persigue un fin que debe ser comprendido por las participantes.

Es pertinente que tanto el Estado como el inversor consideren la instrumentalización de este mecanismo y hagan uso de este con el objeto de aliviar su diferencia, respetando la investidura del tratado que otorga este derecho y del cual también nace la facultad de arbitrar.

(1) G. Born & M. Syekiy. 2015. “Requisitos procesales previos al arbitraje: Un pantano lúgubre”. En E. Triantafilou y A. Cohen, Practicing Virtue: Inside International Arbitration, 227-262.