A propósito del trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo: ¿Era necesario el cambio de criterio del INDECOPI?

Escribe: Marcelo Osman MANCISIDOR GARCÍA

Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: Instituto Pacífico

I. Introducción

La discriminación ha sido estudiada desde varias perspectivas – entre ellas, jurídicas –, por lo que paulatinamente sus manifestaciones se han conceptualizado de manera más detallada. En materia de consumo, ¿cuáles son los motivos por los cuales un proveedor trata de forma desigual a un consumidor? Es intuitivo pensar que la discriminación es la única práctica diferenciadora que existe; sin embargo, el trato diferenciado ilícito es otra práctica frecuente.

Pese a ello, el INDECOPI –mediante la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI– suprimió el trato diferenciado ilícito, considerando a la discriminación en el consumo como único tipo infractor. Por tal razón, es necesario postular que este cambio de criterio contiene imprecisiones conceptuales que impiden diferenciar efectivamente al trato diferenciado ilícito de la discriminación en el consumo.

Para efectos de este artículo, se brindarán generalidades sobre el tratamiento normativo internacional y nacional de los dos tipos infractores referidos. Luego, se abarcará la diferencia entre el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, con el fin de sustentar en qué medida se distingue el trato diferenciado ilícito de la discriminación en el consumo. Después, se explicará cómo se dio el cambio de perspectiva del INDECOPI para, finalmente, señalar por qué considerar a la discriminación en el consumo como único tipo infractor es erróneo, además de puntualizar sobre sus efectos negativos frente a los consumidores y proveedores.

II. Tratamiento normativo internacional y nacional de la (no) discriminación y la igualdad

Internacionalmente, la discriminación es un concepto variable, pues no hay una definición exacta de esta; no obstante, existe consenso sobre las consecuencias del acto discriminatorio: la desigualdad.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) señala: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (artículo 1); así, todo sujeto debe tratarse “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (artículo 2).

Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) manifiesta: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley” (artículo 26).

En el Perú, la Constitución Política (1993) enuncia que todo sujeto tiene derecho “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” (artículo 2, inciso 2). La última expresión “cualquier otra índole” es una cláusula abierta sobre las causales de discriminación.

Aquello no significa que cualquier motivo es potencialmente discriminatorio: este concepto se deformaría por tal ambigüedad; en realidad, se trata específicamente de “grupos históricamente excluidos o en situación de vulnerabilidad, [por lo que] pueden ir apareciendo de acuerdo con la evolución de nuestra sociedad” (León 2021, 29). Por ejemplo, la conciencia social ha otorgado mayor reconocimiento a la comunidad LGTBIQ+, así como a las personas neurodivergentes.

Asimismo, el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC) tiene concordancia constitucional: precisa que el Estado defiende los intereses del consumidor dentro del mercado. El artículo 1, numeral 1.1, literal d), del CPDC establece el derecho a la igualdad y el de no ser discriminado del consumidor en todo tipo de relaciones de consumo. Igualmente, en el artículo 38, numeral 1, se desprende la obligación de los proveedores de no discriminar por motivos de cualquier naturaleza reprochable, de lo contrario, se constituiría un tipo infractor.

Se afirma, además, que el numeral 2 del mismo artículo prohíbe el trato diferenciado que no se sustente en la seguridad, tranquilidad o motivos similares; y el numeral 3 exige que el trato diferente, de ser necesario, debe ser proporcional con un fin o causa objetiva y razonable (como la seguridad del establecimiento, la tranquilidad de los clientes y motivos similares).

El CPDC (artículo 39) dispone que la carga probatoria le corresponde al consumidor o a la administración, lo cual depende de quién haya iniciado la denuncia. Luego de acreditar el trato desigual, la carga de la prueba se invierte: el proveedor debe probar la existencia de una causa objetiva y justificada. Sin embargo, si dicha causa “razonable” pretende ocultar actos discriminatorios, le corresponde a la parte denunciante probar tal situación, mediante indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.

III. El derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación: bases de la prohibición de prácticas diferenciadoras

El derecho a la igualdad no significa igualdad absoluta: cada persona es concebida como sujeto de derecho único e irrepetible. Este derecho debe apreciarse en relación con la dignidad (Castro 2020), lo cual lo caracteriza como un derecho relacional (no independiente), y necesita de la violación de otros derechos para configurar su vulneración.

El alcance del derecho a la igualdad tiene dos aspectos (Amaya 2015). Primero, la igualdad ante la ley exige que el legislador se limite a no beneficiar o perjudicar injustificadamente a un sector de la sociedad. Luego, ante la insuficiencia que a veces supone el primer alcance, aparece la aplicación de la ley la cual exhorta a los órganos estatales a no aplicar la ley de modo diferente entre sujetos que se presenten en contextos similares.

Por su parte, la discriminación conlleva a tratar desigualmente a las personas por razones reprochables –motivos prohibidos – determinados por la sociedad y sus normas; tales como el sexo, religión, entre otros rasgos permanentes que son parte de la identidad de las personas.

Son tres elementos para configurar una práctica discriminatoria. Primero, el objetivo o resultado de anular el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho. Segundo, las causas están referidas a la raza, el sexo, etc. Y tercero, la conducta – el trato diferenciado en sí – carece de toda justificación objetiva y razonable (Caballero 2017).

Así, del acto discriminatorio se deriva el derecho a la no discriminación. La finalidad de este último es no permitir que se cometan tratos específicos que menoscaban en mayor grado la dignidad de la persona.

Entonces, el derecho a la igualdad brinda una tutela genérica; mientras que el derecho a la no discriminación, una tutela específica, que presupone una genérica, pero es aplicada únicamente en casos de diferenciación bajo motivos prohibidos (Alor 2021).

IV. Trato diferenciado ilícito (y lícito) y discriminación en el consumo: divergencias puntuales

El trato diferenciado ilícito es aquella acción que se expresa en una relación de consumo, dentro de la cual el proveedor niega al consumidor toda posibilidad de obtener un producto o solicitar un servicio, justificándose en preferencias meramente subjetivas (Fernández 2017).

Reconocer esta figura evita la vulneración al derecho a la igualdad, máxime impide todo comportamiento del proveedor que lo relaciona con el consumidor de modo desigual, a pesar de presentar un contexto de igualdad de condiciones, teniendo así las posibilidades de ofrecer su producto o servicio. Tales motivos injustificados se caracterizan por la ausencia de un fundamento con trascendencia social (Machuca y Silvia 2019).

No obstante, hay circunstancias permitidas que fijan ciertas desigualdades y plantean la licitud del trato diferenciado. En Perú, este tipo de acción está determinado por una serie de criterios recurrentes en las resoluciones del INDECOPI, similares al test de proporcionalidad del Tribunal Constitucional (Del Rosario 2017).

Por otro lado, la discriminación en el consumo se expresa “cuando el proveedor trata de manera diferente e injustificada al consumidor que busca adquirir un producto y/o servicio que ofrece, sustentado su conducta en alguno de los motivos prohibidos” (Gutierrez 2020, 10).

No debe ser motivo de interés para el proveedor quién está adquiriendo su producto o servicio, ya que el pago tiene el mismo valor. Lo contrario distorsionaría el mercado. Asimismo, la discriminación en el consumo no requiere que el consumidor esté dentro de una relación de consumo, sino que puede darse en una etapa preliminar (Delgado 2020).

Hasta aquí, ambas figuras aparentemente son similares en esencia desde una relación de consumo. No obstante, existe una serie de divergencias, la cual parte de una noción: la negación a los productos y servicios en el trato diferenciado ilícito se basa en motivos injustificados, irracionales y subjetivos, pero simples; mientras que la discriminación en el consumo se apoya en motivos reprochables socialmente, ya que se trata de inferiores a un grupo de personas por sus características. Así, entre el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo hay una relación de género a especie.

A pesar de la clara diferencia entre el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo, es recurrente la posición contraria que plantea únicamente la existencia de la segunda práctica, toda vez que no existe diferencia normativa de tales figuras en nuestro ordenamiento.

En su momento, Julio Durand manifestó que todo trato diferenciado ilícito es un acto de discriminación, ya que afecta el desenvolvimiento del consumidor en el mercado; así, no se puede sustentar una distinción entre ambos tipos (Camasca 2021).

Víctor Baca, a pesar de reconocer que yacen casos de diferenciación más graves que otros, concluyó que esto no justificaría la creación de dos tipos infractores, sino una graduación en la sanción basada en la forma de afectación a la dignidad (Caballero 2017).

V. Cambio de perspectiva del INDECOPI: la discriminación en el consumo como único tipo infractor

Es importante comprender las posiciones que ha tomado el INDECOPI en relación con el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo, ya que es el organismo público especializado que impone una sanción contra el proveedor que realizó alguno de los referidos tipos infractores.

En un principio, a pesar de que el CPDC no haya desarrollado una distinción, el INDECOPI mantuvo – durante los años 2010 y 2019 – la idea de que el artículo 38 plantea implícitamente dos tipos infractores: el numeral 1 se refiere a la proscripción de la discriminación en el consumo; mientras que el numeral 2, al trato diferenciado ilícito (Legua 2022).

La separación de estos dos conceptos era similar a lo expuesto en apartados anteriores. Lee (2019) resalta, por ejemplo, la Resolución N.º 0113-2013/SPC-INDECOPI, ya que consideraba que el trato diferenciado ilícito no llega a ser un acto discriminatorio, solo se manifiesta de diversas formas como selección de clientela, exclusión de personas y similares.

Y la Resolución N.º 551-2011/ILN-CPC junto con la Resolución N.º 0204-2014/SPC-INDECOPI afirmaron que la discriminación en el consumo existe cuando los consumidores en situación de igualdad no son tratados con las mismas condiciones, con la ausencia de una razón objetiva, afectando la dignidad de las personas.

Sin embargo, el panorama dio un giro drástico el día 24 de julio de 2019, ya que se emitió la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI. Esta decisión postula que la discriminación en el consumo es el único tipo infractor, suprimiendo al trato diferenciado ilícito. En dicho documento, se responsabilizó al Banco Interamericano de Finanzas S.A. (BanBif) por el trato injustificado de filtrar a clientes que eran juzgados como “riesgosos” para la contratación del Crédito MiVivienda y el Crédito Hipotecario, en base a un requisito de edad (menores de 20 y mayores de 70 años). 

La Sala Especializada en Protección al Consumidor (segunda instancia) expresó los fundamentos 26 y 27 de la resolución, los cuales sostienen que “el tipo infractor contenido en el citado artículo 38° debe ser entendido como una única figura jurídica”. Así, cualquier “trato desigual que no se encuentre justificado de manera objetiva y razonable, […] bastará para configurar un acto discriminatorio […] independientemente de la causa que origine el trato desigual”.

No obstante, se reconoce que existen actos de discriminación más severos que otros, por lo cual se deberá merituar el grado de afectación a la dignidad humana al momento de imponer una sanción (fundamento 28). Para cumplir esto, Alor (2021, 16) afirma que se “siguió expresamente la jurisprudencia del TC en el expediente No 48-2004-PI/TC, la cual […] decidió igualar ambos conceptos”.

Aquella posición se apoya principalmente en que el artículo 2 numeral 2 de la Constitución y el artículo 38 del CPDC no distinguen entre ambos tipos infractores (Legua 2022). Se desprende además que no hay diferencia entre el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, lo cual permite concluir que “todas estas prácticas vulneran el derecho a la igualdad” (fundamento 29). Finalmente, el fundamento 33 argumenta que el artículo 39 del CPDC no dispone niveles de gravedad en una práctica discriminatoria, por lo que las autoridades podrán graduar dicho nivel luego de verificar la comisión de la conducta infractora.

Posteriores resoluciones a tal crucial decisión mantuvieron uniformidad y referenciaron a la misma, aplicando este criterio. Por ejemplo, la Resolución 2758-2019/SPC-INDECOPI reveló que la Sala sancionó al restaurante La Rosa Náutica en favor de una asociación de consumidores, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la resolución controvertida, de tal forma que ya no importaba la pertenencia a un grupo vulnerable o no para determinar una práctica discriminatoria; eso solo era relevante para efectos de la gravedad de la infracción y de la intensidad de la multa (Alor 2021).

VI. Crítica al cambio de posición y sus efectos negativos en las relaciones de consumo

La Sala realizó varios esfuerzos para sustentar su cambio de criterio; sin embargo, como se ha venido discutiendo, el trabajo no comparte el planteamiento de la discriminación en el consumo como el único tipo infractor por diversos motivos, además de las ya planteadas anteriormente.

La diferenciación de ambas figuras mantiene la conquista histórica de tutelar especialmente a los grupos vulnerables sistemática y estructuralmente excluidos por razones de raza, sexo, entre otros. Por lo tanto, “[…] si se toman ambos supuestos como infracciones al artículo 38, la discriminación perderá́ su “excepcionalidad” o relevancia” (Legua 2022, 20).

Lee Kay propone la teoría del tipo infractor en el consumo. Esta presenta dos elementos: la prueba del resultado y la prueba de los hechos. El primero demostrará la ilicitud de la conducta realizada; el segundo, las razones que motivaron la realización del hecho ilícito.

Así, en la prueba del resultado ambos tipos serán iguales; mientras que en la prueba de los hechos estos se diferenciarán por las razones explicadas. El autor defiende su postura planteando que penalmente, de no aplicar dicha teoría, “estaríamos sosteniendo que un homicidio es igual a un feminicidio y por ende, la figura de feminicidio no debería de existir” (Lee 2019, 33).

La distinción es tan evidente que incluso la Sala mencionada reconoce la existencia de “diversos grados de discriminación”; intensidad que depende de los motivos prohibidos. Lo único que hizo dicha Sala fue reemplazar el trato diferenciado ilícito con la discriminación leve.

El nuevo criterio no determinó las pautas exactas para determinar la gravedad entre dos actos discriminatorios propiamente dichos: ¿Una práctica discriminatoria en base a la raza tiene mayor o menor intensidad que una en base al género? Gutierrez (2020) se preocupa por la inseguridad jurídica que genera la ausencia de lineamientos claros al momento de plantear este cambio de perspectiva.

Respecto a la “ausencia” de un contraste entre las mencionadas figuras en la Carta Magna y en el CPDC, se postula que no hay una correcta interpretación literal ni sistemática de las diversas disposiciones de ambos cuerpos jurídicos. Considerando lo afirmado en los apartados referidos a la Carta Magna y al CPDC, se extrapola que en la primera se aprecia al derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado; y en el segundo, se referencia a la proscripción del trato diferenciado ilícito y de la discriminación en el consumo.

Asimismo, la Sala no toma a la jurisprudencia como fuente del derecho. Debido a que la ley por sí sola no puede prever todas las situaciones posibles, la jurisprudencia permite un análisis de las normas, guardando relación con la evolución jurídica y contextual de una sociedad Gutierrez (2020). En este caso, se debió apreciar a detalle las resoluciones que contemplaban ambas figuras.

Por otro lado, el cambio de criterio implica consecuencias que repercuten negativamente en los consumidores y los proveedores. Respecto a los primeros, la dinámica probatoria cuando estos se tornan sujetos procesales se complejiza. La infracción en el trato diferenciado ilícito es administrativa, por lo que autoridades – como INDECOPI– examinan estos casos; mientras que la discriminación en el consumo, además de ello, es un delito tipificado del Código Penal (discriminación e incitación a la discriminación, artículo 323); de allí que el Ministerio Público puede interponer una acción penal.

En ese sentido, es necesaria la concurrencia de mayores y profundos medios probatorios para asegurar la existencia de una práctica discriminatoria que la de un trato diferenciado ilícito, ya que “se debe advertir que el trato desigual se dio por la condición particular de los consumidores” (Legua 2021, 22). Con el nuevo criterio es imposible saber (1) si acciones diferenciadoras que no llegan a ser discriminatorias igualmente van a requerir medios probatorios adicionales o no, y (2) en qué medida estas podrán adquirir repercusiones penales.

En relación con los proveedores, la sensación de alerta que se connota de la discriminación desencadena una “afectación al derecho a la buena reputación del proveedor que ha dispensado una conducta diferenciadora” (Camasca 2021, 23). Ahora todo trato diferenciado ilícito, a pesar de no tener la gravedad de basarse en motivos prohibidos, forma parte de la categoría “discriminación”, de tal forma que perjudica a las personas naturales y jurídicas en su calidad de empresas.

Aquello implica que las empresas que no han cometido propiamente una conducta discriminatoria pueden recibir menores ingresos por la carga negativa que se desprende de la discriminación (Gutierrez 2020). Asimismo, la decisión de advertir un único tipo infractor ocasiona incertidumbre en el quantum de la sanción: ¿serán impuestas las mismas multas en las acciones que no se basan en motivos prohibidos que en las que sí?

Finalmente, de diversas propuestas de solución a dicha problemática, además del efectivo regreso al criterio anterior, se aspiran a ciertos cambios en la redacción normativa del CPDC. Por su parte, Legua (2021, 22) propone “limitar el ámbito de aplicación del artículo 38 del Código a la discriminación, centrándose en el motivo prohibido, y encauzar las imputaciones relativas al trato diferenciado como una infracción al deber de idoneidad”.

Sin embargo, para el presente trabajo, es más adecuado el cambio que postula Gutierrez (2020): consiste en una modificación del artículo 38 que permite una mayor facilidad para los consumidores en identificar con coherencia sus derechos tutelados. Con esto, los consumidores y proveedores verían salvaguardados sus derechos; la administración podría ser más asertiva en la imposición de sanciones; y, se evitarían interpretaciones lesivas para los sujetos procesales.

VII. Conclusiones

08.1. Internacionalmente, se proscribe la discriminación y se promueve la igualdad. Y, nacionalmente, la Constitución peruana y el CPDC no permiten ningún acto diferenciador que no sea objetivo y razonable.

8.2. El derecho a la igualdad prohíbe cualquier trato arbitrario y el derecho a la no discriminación se limita a proscribir tratos basados en razones colectivamente reprochables.

8.3. Los derechos en cuestión justifican la proscripción del trato diferenciado ilícito y de la discriminación en el consumo, respectivamente. Entre ambas figuras hay una relación de género y especie.

8.4. A pesar de diferenciar los referidos tipos infractores, cierta corriente considera por diversos motivos que existe un solo tipo: la discriminación en el consumo. 

8.5. El INDECOPI separaba conceptualmente ambos tipos; sin embargo, con la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI, se empezó a considerar a la discriminación en el consumo como único tipo infractor.

8.6. Tal cambio de criterio ha sido criticado porque, entre otras razones, genera consecuencias negativas en los consumidores y proveedores. Así, se propone volver al criterio anterior y mejorar la redacción normativa del artículo 38 del CPDC para facilitar la comprensión de los derechos tutelados de los consumidores.

VIII. Referencias

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Amaya     , Leoni     . 2015. Discriminación en el consumo y trato diferenciado ilícito en la jurisprudencia del INDECOPI. Lima: Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual     . https://cutt.ly/Z0U91V6.      

Caballero Marengo-Orsini, Alessandra María. 2017. «Los obstáculos probatorios en los casos de discriminación en las relaciones de consumo». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/20U7qPo.      

Camasca Bustos, Bryan Michael. 2021. «Discriminación en el consumo y trato diferenciado ilícito: implicancias jurídicas derivadas de la (no) aplicación de ambas figuras en el sistema de tutela del consumidor». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/a0U7yWN.                

Castro Nieto, Valeria Milagros. 2020. «Discriminación por orientación sexual en el consumo en el Perú, lineamientos y pronunciamientos del INDECOPI y Tribunal Constitucional». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/50U7pww.                

Constitución Política del Perú. 29 de diciembre de 1993. Perú.

 Código de Protección y Defensa del Consumidor [CPDC]. Ley N.º 29571. 2 de septiembre de 2010. 

Código Penal [CP]. Decreto Legislativo Nº 635. 3 de abril de 1991. 

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Delgado     , Rodrigo. 2020.      Una mirada global a la discriminación en el consumo. Jurisprudencia del INDECOPI. Lima: Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. https://bit.ly/3OE50IA.

Del Rosario Gamero, Ana Ximena. 2017. «De gimnasios y moda: ¿privilegio o discriminación?». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/I0U7jUZ.                

Gutierrez Quevedo, Jean Franco. 2020. «El errado cambio de criterio del INDECOPI: Cuando la cura resulta peor que la enfermedad». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/b0U7zPh.            

Lee Kay Pen Risso, Almendra. 2019. «Discriminación en el consumo y trato ilícito diferenciado: un intento de clarificación». Tesis para Segunda Especialidad en Derechos Fundamentales y Constitucionalismo en América Latina. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/j0U7c3r.      

Legua Zúñiga, Claudia Fernanda. 2022. «Sobre la Diferencia entre Discriminación y Trato Diferenciado en el Consumo». Tesis para el Título de Abogada. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/R0U7mBT.           

León Rojas, Xiomara Andrea. 2021. «Informe Jurídico sobre la Resolución N.º 1571-2021/SPC-INDECOPI». Tesis para Título de Abogada. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/H0U7U8T.      

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Fernández Bazán, Grace Scelene. 2017. «Percepción de la discriminación en la orientación sexual por parte de los miembros de “Acurea” en Chimbote». Tesis para el Título de Abogado. Universidad César Vallejo. https://cutt.ly/20IoxPr.                

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 23 de marzo de 1976. Nueva York: Asamblea General de las Naciones Unidas

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