Arbitrabilidad y derecho de la competencia: ¿Complementariedad o contradicción?

Marilú Danissa RAMOS CAPARACHIN

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.procompetencia.gob.do

I. Introducción

En la actualidad, el arbitraje resulta ser un eficaz mecanismo de solución de controversias, pues se viene adaptando a la evolución de las transacciones comerciales y sus conflictos, ello gracias a los beneficios que ofrece, tales como la celeridad, mayor especialización y la predictibilidad en las decisiones. 

Frente a este alentador panorama, resulta importante indagar si las bondades del arbitraje pueden ser concebidas como herramientas para resolver conflictos derivados del derecho de la competencia o si, por el contrario, son incompatibles por ser materias no arbitrables.

Con dicho objetivo, se realizará una revisión de la normativa peruana referente a la regulación del derecho de la competencia y los límites de la arbitrabilidad, tomando como base los avances y experiencias del derecho comparado.

II. Marco normativo del derecho de la competencia

La libre competencia comprende dos premisas elementales: (i) que todas las personas tienen el derecho de competir, concurriendo en el mercado para ofertar sus productos o servicios y (ii) que todos los agentes económicos que concurren en el mercado tienen el deber de competir, esto es, desarrollar sus actividades económicas de manera independiente y sin restringir, limitar o distorsionar el mercado (Gagliuff s.f.).

Acorde a ello, el derecho de la competencia es definido como la rama del derecho que tiene por objeto tutelar la competencia como sistema que, a su vez, protege los intereses de los competidores, consumidores y el interés público. (Witker, 2000); por lo cual, resulta preciso analizar los ámbitos de su aplicación, como se detalla a continuación.

2.1. Aplicación pública

2.1.1. Perspectiva constitucional

El régimen económico peruano, la Economía Social de Mercado, reconoce que el Estado tiene un rol vital de protección de la libre competencia, generando de esta forma un marco normativo en el cual la interacción de los agentes económicos determinará la asignación eficiente de los recursos. Es así que, en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993, se estipula:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

Al respecto, Kresalja y Ochoa (2020) manifiestan que “el mercado exige Estado”, en el sentido de que la regulación constitucional de la competencia no solo debe ser promercado, sino encausarse bajo el imperio del Estado de Derecho, lejos de arbitrariedades, con aplicación de los principios de legalidad, responsabilidad administrativa y protección de los derechos.

De lo expuesto, es importante comprender que el mandato constitucional antes señalado no debe ser entendido como un mero principio abstracto, sino que por el contrario, debe ser tomado en cuenta en la práctica habitual de las transacciones comerciales privadas.

2.1.2. Perspectiva regulatoria

En 1992 fue creado el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, con el objeto de velar por la defensa de la libre y leal competencia, teniendo en consideración que, en el nuevo escenario de competencia en el mercado, surgirían conflictos que debían ser resueltos por el Estado de manera oportuna, predecible y especializada.

Es por ello, que la labor de Indecopi referida al derecho de la competencia se encuentra respaldad por normativa especializada, que se subdivide en dos grandes campos de regulación.

a) Conductas anticompetitivas:

Hace referencia a las conductas que se encuentren orientadas a limitar o restringir la libre competencia por parte de los agentes económicos. Son reguladas por el Decreto Legislativo N° 1034, el cual identifica principalmente dos tipos de actos anticompetitivos: (i) el abuso de posición de dominio, cuando un agente económico con posición dominante en el mercado, actúa de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores y (ii) las prácticas colusorias, cuando dos o más agentes económicos se ponen de acuerdo expresa o tácitamente para desplegar una conducta que tenga como objeto o efecto distorsionar el mercado, restringiendo, impidiendo o falseando la libre competencia.

b) Competencia desleal:

Comprende a todo acto o conducta que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 1044.

2.2. Aplicación privada

Al lado de la aplicación pública, es posible una aplicación privada del derecho de la competencia a través del arbitraje, para lo cual deberá analizar lo siguiente:

2.2.1. Delimitación de la arbitrabilidad en el Perú

Arbitrabilidad es una cualidad de lo que es arbitrable, lo que significa «que es susceptible de ser arbitrado». Este término, aplicado a las materias indica la condición de una controversia que la hace susceptible de ser sometida a decisión de árbitros. Esto en virtud de la existencia de algunas para las cuales el recurso al arbitraje es prohibido, es decir, respecto de las cuales la jurisdicción de los tribunales judiciales es exclusiva (Caivano, 2013).

En esa línea, la ley de arbitraje peruana consagrada bajo el Decreto Legislativo N° 1071, establece que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 

Aunado a ello, la noción de arbitrabilidad apunta a definir, teniendo en cuenta el carácter limitado de la jurisdicción arbitral, respecto de qué cuestiones puede pactarse el desplazamiento de la jurisdicción judicial hacia árbitros, término aplicable a las materias (arbitrabilidad objetiva) y quiénes están legalmente habilitados para hacerlo (arbitrabilidad subjetiva) (Fernández, 2019).

Asimismo, es necesario precisar que arbitrabilidad no es lo mismo que orden público, pues este último sería la institución de la cual se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar la vigencia y la preeminencia de los intereses colectivos o generales de la sociedad, objetivo que se logra limitando la autonomía de la voluntad (Caivano, 2013). 

En función a lo señalado, la indagación de la arbitrabilidad puede plantearse en distintos momentos. Por un lado, como presupuesto de la competencia de los árbitros, a propósito del examen de su propia competencia antes de iniciarse el proceso propiamente dicho. Por otro lado, en sede judicial, con ocasión de anulación, reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral. 

En suma, aspectos subyacentes de contratos comerciales entre empresas y los conflictos contractuales que deriven de estos pueden ser claramente materias arbitrales; sin embargo, cuestiones tales como la potestad sancionadora del Indecopi pueden ser concebidas como cuestiones de orden público.

2.2.2. Derecho comparado sobre materias arbitrables relacionadas al derecho de la competencia

Habiéndose descrito los límites de la arbitrabilidad, ahora corresponde revisar los ejemplos que provee el derecho comparado, a fin de sustentar la complementariedad del arbitraje y los asuntos de derecho de la competencia, ante conflictos que busquen satisfacer pretensiones como la indemnización de los daños causados por las prácticas anticompetitivas, la declaración de nulidad (total o parcial) de contratos que contengan cláusulas anticompetitivas, entre otros. 

a) Colombia – Cellpoint vs. Comcel

En este caso, se celebró un contrato de agencia comercial en el rubro de las telecomunicaciones entre Cellpoint, como agente comercial, y Comcel, como empresario agenciado. La controversia inicia con la resolución del contrato por parte de Cellpoint, quien, a su vez, inició el arbitraje. 

Al respecto, el tribunal arbitral determinó que Comcel gozaba de posición de dominio en el mercado de servicios de promoción y comercialización de telefonía celular, lo cual le permitió discriminar a Cellpoint al aplicarle condiciones diferentes frente a los demás comercializadores que realizaban operaciones equivalentes, y al impedirle desarrollar negocios que sí permitió a otros centros de ventas. 

En consecuencia, el tribunal arbitral decidió que la resolución del contrato de agencia obedecía a una causa justa, por lo que condenó a Comcel a pagar la indemnización prevista en el artículo 1324 (2) del Código de Comercio, en favor de Cellpoint. 

Lo destacable de la presente decisión es que el tribunal arbitral precisó que las conductas de discriminación ejecutadas por Comcel no se amparaban en una facultad contractual, sino que eran situaciones de hecho, ocurridas sin soportarse en una cláusula que pudiera calificarse abusiva. Se trataba, por lo tanto, de incumplimientos contractuales. 

b) Estados Unidos – Mitsubishi Motors vs. Soler Chrysler-Plymouth

La sociedad suiza Chrysler Internacional S.A. (CISA) firmó un acuerdo de distribución con la sociedad Soler Chrysler Plymout Inc. (Soler) en virtud del cual Soler debía vender un número determinado de carros Mitsubishi al año en Puerto Rico. En cumplimiento del acuerdo de distribución, CISA, Soler y Mitsubishi firmaron un contrato que disponía la venta directa de los productos de Mitsubishi a Soler. Este contrato contenía un convenio arbitral, en virtud del cual las partes acordaron que, de surgir controversias, acudirían a la Asociación Japonesa de Arbitraje Comercial y eligieron como ley aplicable al derecho suizo. 

Sin embargo, después de un período de tiempo de éxito, Soler no pudo mantener el volumen de ventas y solicitó a CISA y Mitsubishi que le permitieran vender los coches fuera del área predeterminada, petición que fue denegada por CISA.

Llegado el momento de la disputa, Soler acudió a la Corte de Puerto Rico para presentar una demanda, alegando que Soler incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, como la división del mercado o la prohibición de reventa de vehículos a Estados Unidos y países hispanoamericanos. 

El asunto llegó a la Suprema Corte de Estados Unidos, la cual reconoció: (i) que para resolver una cuestión de derecho privado como indemnizaciones por daños, puede resultar necesario que un tribunal arbitral aplique normas del derecho de la competencia y (ii) que los tribunales arbitrales tienen la obligación de aplicar de oficio el derecho de la competencia, aunque el contrato del que surja la diferencia entre las partes esté regido por un ordenamiento jurídico extranjero.

III. Arbitrabilidad de asuntos derivados del derecho de la competencia

Del análisis normativo y comparado, se desprende que las cuestiones relacionadas con el derecho de la competencia sí serían arbitrables en tanto se busquen resolver pretensiones contractuales que configuran materias de libre disposición, dejando de lado las potestades sancionadoras que corresponden al Indecopi.

Adicionalmente, es bien conocido que, al generarse un conflicto en materias de contratos comerciales sometidos al derecho de la competencia, ya sea con motivo de un incumplimiento contractual o para liberarse de una obligación contractual, las partes suelen acudir a un órgano arbitral. Es entonces cuando un árbitro, a título incidental, podría verse obligado a tener en cuenta las normas del derecho de la competencia (Calvo y Rodríguez).

En ese sentido, autores como Gonzalez de Cossio sostienen:

[…] El hecho de que surja una arista de competencia económica en un arbitraje no lo hace inarbitrable, no le resta competencia al tribunal arbitral, ni es motivo para anular o dejar de ejecutar un laudo por ser la materia de orden público. El que exista un laudo que determine la legalidad o ilicitud de cierta conducta es irrelevante para la perspectiva de competencia. La autoridad de competencia analizará de novo la conducta y derivará las consecuencias a la luz de dicha disciplina en base a los elementos que considere relevantes, que pueden o no involucrar un laudo arbitral. El que exista una investigación de competencia no debe suspender el arbitraje. Per se, no es razón suficiente para que un tribunal arbitral deje de conocer de la controversia. 

Pese a ello, todavía existe desconfianza por considerar que el arbitraje representa una amenaza para el enforcement de la libre competencia, dada la preeminencia del interés privado en la aplicación de la ley, en contraste con el manifiesto carácter protector y promotor del interés público a que aspira el derecho de competencia (Tomic, 2020).

Por lo que, al margen de la pura aplicación del derecho de la competencia por los árbitros, el arbitraje ha soportado asimismo el esfuerzo de control de la competencia, proporcionando habitualmente una garantía idónea del cumplimiento de los compromisos específicos asumidos por las empresas (Carrera y Juliá Insenser, 2008).

Sin embargo, la relación entre arbitraje y Derecho de la Competencia no supone necesariamente una relación de contraste, sino que por el contrario el arbitraje puede desempeñar una función de apoyo, sin que ello signifique un medio para esquivar las sanciones administrativas derivadas de las prácticas anticompetitivas o de la competencia desleal.

IV. Conclusiones

4.1. La normativa constitucional busca preservar el derecho a competir en el mercado, ya se como demandante u ofertante, sin los impedimentos o restricciones que puedan ocasionar las actuaciones indebidas de alguno de los competidores, situación que será pasible de una aplicación pública y privada del derecho de la competencia.

4.2. La normativa especializada en derecho de la competencia establece que los dos grandes campos de regulación serán la restricción de las conductas anticompetitivas y la competencia desleal. Para lo cual, el Indecopi cumplirá un rol de regulador con potestades sancionatorias, las cuales son comprendidas como cuestiones de orden público.

4.3. El derecho comparado demuestra que la arbitrabilidad en asuntos de derecho de competencia es factible, cuando las controversias versen sobre materias de libre disposición y presenten aristas del derecho de la competencia, lo cual visibiliza la complementariedad entre estas disciplinas y descartan la contradicción postulada tradicionalmente.

4.4. La complementariedad del arbitraje y el derecho de la competencia en el Perú es posible en tanto se pretenda resolver sobre cuestiones contractuales de libre disposición, dejando de lado las potestades sancionadoras al Indecopi, con lo cual se generaría un clima de convivencia pacífica entre ambas disciplinas, que desencadenaría en un camino hacia la resolución de conflictos de forma mucho más especializada.

V. Referencias

Caivano, R. 2013. “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado”. El Derecho (ED), núm. 13. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/EKMFnyN

Caivano, R. 2013. “Arbitrabilidad y Orden Público”. Foro Jurídico, 62-78. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/KKMFY15

Calvo, A. y J. Rodríguez. “Arbitraje y Derecho europeo de la Competencia: Viejos problemas y nuevos dilemas”. Estudios De Deusto, núm. 53 (2), 307-57. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/TKMFVnb

Carrera, A. y J. Juliá Insenser. 2008. “Arbitraje y Defensa de la Competencia”. Instituto Universitario de Estudios Europeo – CEU, núm. 27. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/oKMF4Aq

Fernández, J. 2019. Algunas consideraciones sobre la noción de arbitrabilidad. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/MKMGov0

Gagliuffi, I. (s.f.). “La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón”. Revistas de Indecopi. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/6KMGj88

González de Cossio, F. (s.f.) “Arbitrabilidad de la competencia económica”. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/jKMGQy6

Kresalja Rosselló, Baldo y César Ochoa.Cardich.2020. Derecho constitucional económico Tomo II. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

Perilla, C. “Laudos arbitrales en Derecho de la Competencia”. Revista de Derecho Competencia, núm. 11, 177-219. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/QKMGPRu

Tomic, B. 2020. “Arbitraje y libre competencia: ¿Es posible una complementariedad?”. Centro de Competencia – CECO. https://cutt.ly/MKMGHsFWitker, Jorge. 2000. Derecho de la Competencia en América: Canadá, Chile, Estados Unidos y México. Chile: Fondo de Cultura Económica.

Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2021-2025 Minjusdh aprueba guía de funcionamiento de los espacios de coordinación (*)

Escribe: Isabeau Carolina BARREDA ESPINOZA

Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM

Fuente: Observatorio de Derechos Humanos – Minjusdh

I. Introducción

Toda empresa debe ser consciente de que el desarrollo de su actividad empresarial impacta inevitablemente sobre la vida de las personas; estas repercusiones pueden ser positivas, como cuando ayudan al ejercicio de derechos básicos tales como el trabajo, pero, también pueden generar consecuencias negativas que atenten contra los derechos humanos como la conflictividad social o los derechos del consumidor, sobre todo cuando se desarrollan sin un marco de protección de derechos. Es ante este escenario que el Perú ha aprobado el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2021-2025, el cual busca proteger a las personas y responder contra los posibles impactos negativos de las actividades empresariales sobre los derechos humanos, así como fortalecer la política pública nacional sobre Conducta Empresarial Responsable. 

II. El Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos

Mediante D.S. N° 009-2021-JUS se aprobó en el Perú el primer Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos (PNA), el cual fue previamente formulado en el Lineamiento estratégico N° 5 (1) del Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021. El PNA tiene como principal objetivo el «implementar los estándares internacionales sobre empresas y derechos humanos, en particular los Principios rectores de la ONU, a fin de contribuir a garantizar que las empresas públicas o privadas respeten los derechos humanos en su ámbito de acción» (Minjusdh 2021, primer párrafo).

Respecto a su contenido, el plan cuenta con cinco lineamientos estratégicos, trece objetivos y noventa y siete acciones, aprobados por cinco sectores fundamentales: estado, empresas, sindicatos, sociedad civil y pueblos indígenas, los cuales lo formularon luego de dos años, mediante más de 130 instituciones representativas, en un proceso de diálogo multiactor basado en la igualdad, que busca lograr la promoción y difusión de una cultura de respeto de derechos humanos en el sector empresarial. El documento oficial fue traducido al quechua, aymara e inglés para poder facilitar su difusión de manera nacional e internacional.

III. Implicancias del PNA

La protección de los derechos humanos frente al impacto de la actividad empresarial se ha convertido en una tendencia global que cada vez se incorpora a más países del mundo. En el Perú, la creación del PNA se origina luego de una investigación de diagnóstico que determinó las principales problemáticas en materia de derechos humanos, las cuales se vieron agravadas con el contexto de la pandemia causada por la COVID-19. Nuestro país ha sido el 3° de la región en aprobar el PNA y el 25° a nivel mundial. 

Este marco obliga al propio estado a implementar acciones dirigidas a garantizar el adecuado desarrollo de la actividad empresarial, respetando los derechos humanos. Sin embargo, pese a que el PNA haya sido aprobado en nuestro país debemos tomar en consideración que «esto no implica que se cuente de manera instantánea con un verdadero impacto positivo, puesto que, para poder lograr la protección de los derechos humanos se debe articular adecuadamente mecanismos de implementación, supervisión y seguimiento que permitan su desenvolvimiento» (Idehpucp 2021, segundo párrafo). A su vez, su aprobación coadyuva a que el país cumpla con sus obligaciones internaciones, tales como los Objetivos de Desarrollo Sostenible planteados en la Agenda 2030.

IV. Medidas adoptadas 

El Estado a través del Minjusdh, mediante la Dirección General de Derechos Humanos (DGDH), es el encargado de dirigir la organización y distribución de los diversos mecanismos que han de lograr que el PNA funcione a cabalidad. Desde junio del 2021, fecha donde fue aprobado el plan, se han realizado acciones o mecanismos para lograr consolidar una primera etapa: su implementación, las cuales han tomado fuerza y prioridad en la agenda en el año 2022. Acciones tales como la ratificación del compromiso ante la CIDH en marzo del 2022, la promoción del diálogo multiactor y la capacitación. 

En el mes de mayo, el Minjusdh ha realizado capacitaciones a funcionarios públicos y autoridades del sistema de justicia sobre los deberes del Estado en la materia de empresas y derechos humanos. Aunado a ello, el citado ministerio ha buscado regular el funcionamiento de los espacios de coordinación, esto mediante la Resolución Directoral N° 004-2022-JUS/DGDH la cual publicó la Guía de Funcionamiento de los Espacios de Coordinación Multiactor para la implementación, seguimiento, monitoreo, evaluación y actualización del Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2021-2025, que será de observancia obligatoria por todos los representantes que participan en los espacios de coordinación(2), entendiéndose a estos como los espacios de diálogo presenciales o virtuales y en el cual los actores expresan sus diferentes posturas, y cuyo cumplimiento estará bajo la supervisión de la DGDH. 

Asimismo, el equipo de trabajo de la DGDH convocará a sesiones ordinarias y extraordinarias de los espacios de coordinación, donde tomará en cuenta las propuestas de los representantes de cada espacio, deberá promover el funcionamiento de los acuerdos e informará en cada sesión ordinaria sobre los avances de los acuerdos adoptados con anterioridad. 

Las participaciones en las diferentes sesiones se efectuarán de forma respetuosa de las diferentes posturas, a fin de lograr un diálogo abierto. La DGDH, frente a la aprobación de la guía, se encargará de hacerla cumplir a cabalidad, y contará con la facultad de excluir de las sesiones a quien las incumpla, notificando a su institución a fin de que se adopten medidas correctivas. 

V. Comentario final

La aprobación e implementación del PNA es la clara demostración de que nuestro país reconoce que para lograr un mundo sostenible se necesita de un trabajo conjunto, trabajo que incluye a las empresas como partes activas y que se involucran en buscar soluciones para las problemáticas sociales y ambientales que puedan surgir a su alrededor, esto buscando alinear nuestra normatividad al cumplimiento de los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible y el Pacto Global de la ONU. 

Este plan representa un avance para que el nuevo concepto de empresa (cuarto sector) sea difundido y pueda consolidarse en el país, así como en incorporar un sistema de protección de derechos humanos más fuerte y justo, pues el respeto de los derechos humanos es el pilar fundamental de la sociedad y de la creación de futuras estrategias empresariales de sostenibilidad. Finalmente, es necesario recalcar que la implementación adecuada y difusión del PNA exige también compromiso por parte de la sociedad civil mediante el seguimiento de los diversos mecanismos que se han implementado y se han de implementar en el proceso.

VI. Notas

(1) Lineamiento estratégico N°5: Implementación de estándares internacionales sobre empresas y derechos humanos, que reconoce la problemática que presenta la relación entre empresa y derechos humanos en el Perú. 

(2)  Los espacios de coordinación son la Mesa Multiactor del PNA, el Comité Multiactor del PNA, el Grupo Técnico de Trabajo de Pueblos Indígenas para el PNA y el Grupo Técnico de Asuntos Laborales para el PNA.

VII. Referencias

Idehpucp. 2021. «Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos: acciones dirigidas a proteger los derechos de grupos socialmente vulnerables». Acceso el 20 de mayo de 2022. https://idehpucp.pucp.edu.pe/analisis1/plan-nacional-de-accion-sobre-empresas-y-derechos-humanos-acciones-dirigidas-a-proteger-los-derechos-de-grupos-socialmente-vulnerables/

Minjusdh. s/f. «Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos». Acceso el 21 de mayo de 2022. https://observatorioderechoshumanos.minjus.gob.pe/plan-nacional-de-accion-sobre-empresas-y-derechos-humanos/

Sobre los últimos reportes inflacionarios nacionales

Escribe: Jorge Luis Sernaqué Uracahua 

Estudiante de la maestría en la mención derecho civil y comercial por la UNMSM. Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES. 

Fuente: http://www.cdn.forbes.pe

El Índice de Precios al Consumidor (IPC), indicador económico elaborado y publicado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), ha reportado los resultados inflacionarios de los últimos doce meses hasta el último mes de abril. El indicador evidencia la cifra record de 8.62%, la más alta registrada en las estadísticas de los últimos diez años. 

Entre las medidas implementadas por el Banco Central de Reserva del Perú (BCR) para mitigar los efectos del alza de los precios, se viene elevando su tasa de referencia en los últimos meses, dentro de ello, la inflación en el último abril registró 1.13%, ligeramente menor respecto a la del mes anterior.

El INEI viene proporcionando información de los precios registrados durante las últimas semanas de cada mes en los mercados, bodegas y entre otros puntos de comercio importantes en la capital. Dicha información asciende a más de 8,200 establecimientos que no engloba necesariamente los reportes de los primeros días del alza de precios en los alimentos, motivo de último paro agrario y de transporte. 

Diversos productos de la canasta básica familiar vienen registrando alzas importantes en sus precios durante las últimas semanas pese a la culminación de las protestas de los trabajadores agrarios y transportistas, además, de las medidas que viene tomando el Gobierno como la suspensión temporal de la aplicación del impuesto general a las ventas (IGV) para el pollo, huevos, pan, fideos, azúcar y sus principales insumos. 

Históricamente se puede decir que nos enfrentamos a la mayor inflación de corte anual desde 1998, y si tomando como ejemplo la capital, la variación del IPC en los últimos 12 meses llegó a 7.97%, cifra que se constituye como la más alta desde mayo de 1998.

Por otro lado, el Gobierno tomó la decisión de reducir el pago del impuesto selectivo al consumo (ISC) a los combustibles hasta en un 90% para atenuar el impacto del incremento de los precios internacionales, que ha registrado un fuerte efecto en algunos productos de consumo masivo en el país.

Pese a todo ello, diversos especialistas han señalado en las últimas semanas que el efecto será de corto plazo, por la gran cantidad de intermediarios y la alta tasa de informalidad. Además, porque varios de los insumos aún siguen afectados por el IGV haciendo que el costo de producción y comercialización pueda mantenerse, pese al recorte del IGV de los principales insumos que monitorea el Ministerio de Economía y Finanzas.

Confiamos que en las próximas semanas y meses se pueda regularizar la situación inflacionaria, teniendo como punto de partida la intervención del Banco Central de Reserva y el resultado favorable de las medidas tributarias a corto plazo impuestas por la autoridades. 

Referencia

Víctor Melgarejo (2022). «Inflación a nivel nacional llegó a 8.62% en los últimos 12 meses: cifra récord en 10 años», Gestión, 01 de mayo. Acceso el 24 de mayo de 2022 

https://gestion.pe/economia/inflacion-a-nivel-nacional-llego-a-862-en-los-ultimos-12-meses-cifra-record-noticia/?ref=gesr

La «necesariedad» de la teoría del delito en el proceso penal

Escribe: Edgar David AUCCATINGO GONZALES

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Taller de Ciencias Penales.

El autor, dentro de una visión holística del derecho penal, destaca la medular importancia de la teoría del delito en todas las etapas del proceso penal, así también en materia probatoria y en la teoría del caso. 

Quien ha observado la obra «El ajusticiado» advertirá la exposición goyesca de un hombre en un patíbulo público, sentado, con grilletes en pies y manos. Los grilletes en visión de Carnelutti (1959, 39), “son un emblema del derecho” y la muchedumbre apabullante detrás de él, denota una aplicación arbitraria del poder punitivo, cosa que con la teoría del delito se impediría a razón de su carácter racional y su doble función mediadora.

Así pues, un tópico de interés en el no tan nuevo proceso penal es la aplicación de la teoría del delito; por la cual, solo puede ser aplicado a través del proceso penal y del derecho que lo regula. Ergo, lograr la función garantista y su constitución como una barrera frente al poder punitivo. 

En esta misma línea, podemos advertir que la teoría del delito cobra especial relevancia en distintos aspectos del proceso penal, verbigracia, la formalización de la investigación preliminar, la estrecha vinculación en materia probatoria y su aplicación en la teoría del caso; así pues, cuando la Fiscalía decide, al finalizar la investigación preliminar, archivar o formalizar la investigación. Asimismo, conociendo estos aspectos, el fiscal puede solicitar el sobreseimiento en virtud al art. 344.2 del Código Procesal Penal (CPP). Lo mismo sucede con la emisión de una sentencia como bien señala el art. 394 del CPP.

Con respecto a la teoría de la prueba; podemos señalar; que mientras que en el derecho penal material la “teoría del delito” es piedra angular; en el derecho procesal penal la “teoría de la prueba” encuentra su fundamento; ya que el juzgador obtiene certeza para expedir motivadamente la sentencia. Entonces, la teoría del delito sirve para depurar hechos carentes de significado jurídico penal.

En cuanto a la teoría del caso o estrategia de defensa, en la cual se encuentran las hipótesis jurídicas elaboradas por las partes; estas buscan ser corroboradas probatoriamente en el juicio oral. Dicha estrategia de imputación se compone por un contenido fáctico y uno jurídico. En lo último, se contempla un análisis de los tipos penales, el uso de la teoría del delito y la subsunción de la historia en derecho.

Finalmente, la importancia de la teoría del delito radica en su función garantista, que se constituye como una barrera frente al ius puniendi. También es una propuesta metodológica que ofrece a los operadores jurídicos un modelo de análisis entre el hecho y responsabilidad penal, todo ello con un fin práctico. Por lo tanto, su aplicación no solo repercute en el dictado de la sentencia, sino también en todas las etapas del proceso.

Referencias 

Carnelutti, Francesco. 1959. Las miserias del proceso penal. Buenos Aires: E.J.E.A

Martín Castro, Cesar. 2020. Derecho Procesal Penal Lecciones. Lima: CENALES.

Gonzales Campos, Robinson. 2022. La teoría del delito en el nuevo proceso penal. Lima: Ministerio Público – Distrito Fiscal de Ancash.

El principio de subsidiariedad económica en la pandemia: Una mirada hacia su replanteamiento 

Escribe: Juan Manuel Junior HUAMANÍ CORTEZ

Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM

Fuente: http://www.consumoyciudadania.org

I. Introducción

El Perú, así como diversos países alrededor del mundo, se vio inmerso en una nueva realidad producto de la pandemia ocasionada por el COVID-19 generando un conjunto de acontecimientos que trajo consigo el accionar por parte del Estado con el fin de mermar significativamente las consecuencias que podría ocasionar. 

En relación con ello, se ha puesto en cuestionamiento si el régimen económico actual de nuestro país (economía social de mercado) pudo prever dicho escenario, ya que, al ser una situación un tanto excepcional y, sobre todo, un contexto en el que estamos inmersos, busca una nueva mirada en aras de un replanteamiento del mismo. Dicho ello, el desarrollo del presente artículo se centrará en uno de los principios económicos fundamentales, el principio de subsidiaridad, para ello será necesario aducir a la Constitución Económica donde se encuentra contenido.

Ante ello, salen a relucir preguntas como las siguientes: ¿Qué quiere decir actividad subsidiaria del Estado? ¿Por qué el Estado no puede intervenir en la economía mediante la constitución de empresas? Pero principalmente nos cuestionamos si ¿Debería suscitarse un replanteamiento constitucional con relación al principio de subsidiariedad económica frente a las actuaciones que el Estado peruano tiene en la pandemia?

Para poder responder las preguntas dadas, iniciaremos desarrollando los conceptos tanto de «Constitución Económica» como el de «principio de subsidiariedad» y de esa forma, concatenarla con el contexto en el que estamos inmersos, tomando como base proyectos de ley formuladas por desde el Poder Legislativo al inicio de la pandemia.    

1.1. Constitución Económica

El entendimiento de los principios económicos, de forma principal el de subsidiariedad, no sería posible sin antes aludir a aquello que los contiene, como lo es la Constitución Económica, la cual se encuentra comprendida dentro de la Constitución Política del Perú de 1993. En concordancia con ello Blume (1997, 31) manifiesta lo siguiente:

Un intento de arribar a una definición de la Constitución Económica lleva a considerarla como el sistema económico consagrado en la Constitución de un determinado Estado, que comprende la regulación de la propiedad, de la economía pública y privada, de la actuación de los agentes económicos, de las reglas del mercado, de la empresa y, en general, del fenómeno económico. 

En otras palabras, la Constitución Económica se puede entender como el conjunto de pautas y reglas que tienen que seguir los agentes económicos, tanto públicos y privados, en miras de un desempeño económico positivo del país. En relación con estas reglas se encuentran los principios económicos, cada uno ellos con particularidades e interrelacionados entre sí; para poder realizar un análisis del principio de subsidiaridad es necesario invocar al principio de libertad de mercado, en donde, el artículo 58 de nuestra Constitución dispone:

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Bajo este supuesto se puede comprender que la iniciativa privada al ser libre no puede verse obstruida dentro de la actividad económica, siempre que se encuentre en el marco del Derecho y respete la esencia de la economía social de mercado. Sin embargo, dentro de las diferentes actividades económicas puede ocurrir que la iniciativa privada no esté presente, es ahí donde en virtud del artículo 60, el Estado puede intervenir con el objetivo de satisfacer las necesidades esenciales de la población; claramente contando con los requisitos como se verá en el siguiente apartado.

1.2. El principio de subsidiariedad

El tratamiento de este principio económico se encuentra en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución Política, el cual dispone: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.». 

Este principio, al formar parte de la Constitución Económica también está protegiendo libertades económicas fundamentales. Tales como: la libertad de empresa, libertad de contratación, libertad de comercio, entre otras variadas libertades; otorgándole al Estado solo una función residual o subsidiaria. 

Es a raíz de ello que surge una controversia acerca del límite que tiene el Estado en determinadas funciones en la economía, y cabe la pregunta si tal y como está formulado el régimen económico actual, ¿cumple su fin supremo que es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad?, basta con ver los diferentes acontecimiento en materia económica dentro del país que se sufrió producto de la paralización económica generado por la cuarentena en el año 2020 donde el principal perjudicado fue la población y en especial la de alta vulnerabilidad. 

En síntesis, el Estado no se encuentra facultado de intervenir en la economía a menos que sea de forma subsidiaria; es decir, presenta una limitación a su poder. Esto último podría emplearse como sustento para una precisión más detallada de lo implica la subsidiariedad en la economía. Dicho ello, a continuación consideramos pertinente el análisis del límite que presenta el poder del Estado, a fin de una mejor precisión.

1.3. Límites del poder estatal

Siguiendo en el planteamiento de la Constitución Económica podemos dar a conocer que el poder del Estado se encuentra limitado, ya que, su actuar solo se circunscribe a la actividad empresarial, en ese sentido Rodríguez (2013, 121) señala:

Este principio es, en primer lugar, un límite al poder estatal: la autoridad pública no puede participar libremente en la actividad económica. Solo lo puede hacer sujeta a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado.

El problema surge cuando el Estado no puede realizar de forma adecuada estas funciones en el mercado, y sobre todo la función reguladora. Problema aparte es considerar si la actividad del Estado dentro de la economía solo es reducida a la empresarial, bajo la mirada de diferentes autores no se podría considerar así, ya que el rol que asume dentro de la economía sería más amplio y no solo reductible a la actividad empresarial. El Estado cumple un rol relevante dentro de la economía, ya que, dirige y establece la política macroeconómica, sumado a esto último orienta la microeconomía del país (Landa 2019, 148).

Si esta forma de ver a un Estado mínimo, lo enmarcamos en el contexto de la pandemia producto del COVID-19, sale aún más a relucir la controversia antes advertida reflejada en los diversos planteamientos y propuestas del Poder Legislativo generando una serie de respuestas contrarias por parte del Poder Ejecutivo, lo cual se analizará párrafos posteriores.

A continuación, se tratará de dar un contexto general a manera de entender cómo la limitación dada por el principio de subsidiariedad puede generar que las empresas privadas obtengan una posición privilegiada frente a la no intervención empresarial por parte del Estado aprovechándose de la situación desatada por el COVID-19.

II. Situación del Perú a raíz del COVID-19

La pandemia ha permitido observar la respuesta de diferentes Estados, cada uno de ellos con medidas similares, siendo el factor determinante el tiempo y la eficiencia que se pudo obtener. 

En el Perú, la respuesta por parte de nuestro alto mando no se hizo esperar desde el momento en que apareció el denominado «paciente cero» en marzo del 2020, tomando medidas rápidas y radicales, con el fin de evitar la propagación del virus, mediante Decreto Supremo N° 184-2020-PCM, se declaró una cuarentena general a nivel nacional siendo prolongada en varias oportunidades y, que a largo plazo, refleja que no se obtuvo el resultado requerido, generando de esa forma repercusiones en el plano económico tanto individual como colectivo que se manifestaron en la reducción de sueldos, ampliación de las suspensiones laborales y, en otros casos, despidos; pero el aprovechamiento por parte de empresas privadas relacionadas con el sector salud, recibió una de la más notorias críticas por parte de la población.

2.1. El alza de los precios

La propagación rápida del virus mostraría la deficiencia presentada por el Estado, reflejada en la poca capacidad e infraestructura de nuestro sistema hospitalario, escasez de oxígeno necesario para el tratamiento del COVID-19, aunado a esto últimos medicamentos necesarios para la prevención. Esto generó que se busquen las soluciones en el sector privado; sin embargo, esto no fue lo esperado producto del alza de los precios que se experimentó. 

Frente a esto último, la directora de Investigaciones de Servicios de Salud del Instituto de Política Pública de AARP (anteriormente American Association of Retired Persons), (Leigh Purvis, 2021) advierte:

En promedio, casi 90% de los 50 principales medicamentos recetados registraron aumentos anuales de precio que superaron la respectiva tasa de inflación entre 2015 y 2019. Es injusto que los precios de los medicamentos sigan aumentando, incluso los de los que llevan varias décadas en el mercado.

En relación con lo antes precisado, y con las diferentes fuentes de información se advertía el alza de precios concretamente en productos que tenía relación con el tratamiento del COVID-19 o con la prevención del mismo, muchas veces llegando a precios exorbitantes que no tenían justificación alguna.

Siendo que las acciones realizadas por hospitales, así como diversas cadenas farmacéuticas trajo consigo un conjunto de repudios y cuestionamientos por parte de la población y las autoridades, las cuales buscaban que el Estado pueda realizar políticas públicas para que los precios puedan ser razonables, especialmente para las personas que se encontraban en situación de vulnerabilidad. A raíz de ello, se presentaron diversas propuestas promovidas desde el Congreso de la República que pusieron en cuestionamiento la no intervención del Estado dentro de la economía.

III. Iniciativas del Poder Legislativo frente al alza de los precios

La respuesta por parte de los funcionarios partícipes del Estado no se hizo esperar, y generó acciones inmediatas en busca de soluciones frente al alza de los precios, tal como manifiesta Basurto (2020, 4): 

Así frente a este problema público se presentaron diversas iniciativas legislativas por parte del Congreso de la República, el Poder Ejecutivo, Fiscalía de la Nación y Defensoría del Pueblo ensayando posibles medidas para superarla.

A continuación, daremos a conocer cuáles fueron las tales propuestas, así como, entender los argumentos principales que dieron a conocer las diferentes bancadas. 

3.1. Proyectos de ley

Si bien hubo diversos proyectos de ley presentados en el periodo 2020, son dos los que representan de forma idónea la problemática presentada a miras de una solución en beneficio de la población y, los cuales mencionan aspectos vinculados al principio de subsidiariedad. Los proyectos de ley fueron presentados por las bancadas: Somos Perú-SP y Podemos Perú.

3.1.1. Somos Perú – SP

Los miembros del grupo parlamentario Somos Perú presentaron el proyecto de ley que tenía como objetivo la regulación de precios de medicamentos en el período de emergencia sanitaria (Proyecto de Ley N° 5281-2020). Uno de los principales argumentos empleados es que en el artículo 65 de la Constitución Política, en su parte final dispone que el Estado vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población; sin embargo, el Estado no está cumpliendo su obligación constitucional de proteger el acceso a los medicamentos, sobre todo en circunstancias que aflige la pandemia. 

La bancada también manifestó la importancia que tiene el principio de subsidiaridad del Estado en el plano horizontal, en donde se establece la relación existente entre el Estado y la ciudadanía bajo el respeto de la autonomía y la libre determinación de los individuos, facultando la intervención pública a lo esencial. En tal sentido, le compete al Estado una función supervisora y correctiva o reguladora. Con ello se establecería que, si bien debe de existir un consenso en torno a la libertad de los individuos en el mercado, también es cierto que debe de existir un Estado que cumpla con una función garantizadora y hetero compositiva.

En el contexto en que nos enmarcamos se puede identificar las deficiencias en el sistema de salud haciendo poco eficiente la respuesta del Estado frente a la pandemia. Si a ello le sumamos la falta de supervisión que se presenta, resultaría aún más la vulnerabilidad de la población. 

Es por ello, que la Defensoría del Pueblo ha señalado que el acceso a los medicamentos no es un asunto de mercado sino de salud pública y que, el Estado se ve en la obligación constitucional de establecer condiciones para que la ciudadanía, en forma principal la más vulnerable, pueda acceder a las medicinas que requiere. Esta situación a consecuencia de la pandemia se torna excepcional y temporal; por consiguiente, requieren de medidas también excepcionales, para la intervención en el mercado de los medicamentos, con el fin de evitar la especulación y el alza de los medicamentos.

3.1.2. Podemos Perú

El proyecto de ley presentado por el grupo parlamentario Podemos Perú tenía como objetivo la protección del consumidor de prácticas indebidas en la comercialización tanto de bienes como de servicios, buscado una sanción adecuada frente al abuso de poder económico en el mercado, la especulación y el acaparamiento, enfatizado el contexto de la emergencia nacional. Si bien el proyecto de ley tiene un trasfondo penal en relación con la modificatoria de determinados artículos del Código Penal, cabe resaltar algunos puntos relacionados al factor Estado-mercado sobre el alza de los precios y la especulación.

Uno de los puntos tratados es lo necesario que resultaría la intervención estatal en el mercado, producto que las normas de regulación de competencia y de protección al consumidor no cuentan con un medida que evite de forma eficaz el alza desmesurada de precios de medicamentos y otros productos de primera necesidad, contando con respaldo que un medicamento en un mismo tiempo pero en diferentes espacios de nuestro territorio puede tener un alza, en el peor de los casos, de un 600% del precio estipulado.

Es así como se planteó en este proyecto de ley la intervención por parte del Estado en mínima, asimismo ello debía seguir un conjunto de parámetros, proporcionalidad y racionalidad, a fin de que pueda dar sustento a dicha intervención. También resulta importante resaltar cuando se menciona que dicha intervención será por un lapso determinado, esto comprendido dentro de lo que dure la pandemia, así como, la post pandemia a fin de garantizar una adecuada cobertura de la salud. 

IV. Replanteamiento del principio de subsidiariedad

A partir de las propuestas dadas por el Legislativo, resulta importante reflexionar sobre algunos puntos señalados, los cuales suscitan un cuestionamiento en relación con el principio de subsidiariedad. 

En nuestra opinión, una intervención del Estado de tal forma que controle todos los mecanismos puede ocasionar problemas mayores, pues se rompería con la esencia de la propia Constitución; sin embargo, tal y como se encuentra planteados algunos principios, esencialmente el de subsidiariedad, no representa de forma adecuada la realidad latente en la cual se debería de plasmar. 

En ese sentido, lo que se pretende es un replanteamiento de dicho principio de tal forma que no rompa con su esencia. Esto último, a nuestra opinión, se lograría mediante una aplicación leve y ampliación de dicho principio respecto a las actividades económicas que debe de realizar el Estado, por ejemplo en situaciones excepcionales y temporales como la pandemia que afectó a la población en su totalidad, con el fin de que el Estado sea el rector central. Esto último no se traduce en una creación desmedida e injustificada de empresas estatales en dichas situaciones, sino lo que se busca es respetar los criterios de responsabilidad y proporcionalidad; así también, proteger los bienes constitucionales.

En diversas interpretaciones que se han dado al principio estudiado, se ha puesto énfasis en una mirada genérica, lo que puede conllevar a una perversión de su contenido. Por ello, resulta importante mirar a este principio como un conjunto de principios de solidaridad, concordante con lo manifestado por el Tribunal Constitucional, en su fundamento 15 de la sentencia 2016-2004-AA/TC, la cual expresa que: «Promueve el cumplimiento de una serie de deberes; entre ellos, el deber de la colectividad de lograr el bien común; y, el deber de redistribuir adecuadamente los beneficios sociales».

Por lo antes mencionado es que el Estado no solo debe de promover la iniciativa privada, sino también reunir todos sus recursos a fin de proteger tanto derechos económicos como sociales, en especial de la población más afectada producto de la expansión del virus y como consecuencia de la cuarentena generalizada. 

Por otro lado, la aplicación de dicho principio no debe verse como algo negativo en la parte del descuido de las actividades regulatorias por parte del Estado, sino cumplir con el deber estipulado en el artículo 58 de la Constitución. En la misma línea, Landa (2002, 202) alude que no es posible que en el estado social de derecho la mayoría de la población viva en condiciones indigentes, la superación a dicha situación es mediante una actuación del Estado y los particulares, directa o indirectamente, mediante la economía social de mercado.

La visión que se desea plantear involucra tanto al Estado como a los particulares, dicha aplicación leve y aplicación del principio de subsidiariedad sólo será posible si se logra una participación conjunta del Estado y los privados, dejando de lado los propios intereses o de los grandes poderes económicos a fin de poder llegar la superación de la pandemia mediante una justicia social. 

V. Conclusiones

5.1. El principio de subsidiariedad se encuentra interrelacionado con los demás principios de la Constitución Económica, en conjunto buscan asegurar las diferentes libertades en materia económica; por ello, el Estado solo puede intervenir en aquellos aspectos en donde los privados no puedan cubrirlo.

5.2. En el principio de subsidiariedad se encuentra un factor limitante que impide que el Estado pueda participar de forma libre en la economía, reduciéndose a una actividad reguladora y fiscalizadora.

5.3. Tomando como base la no intervención del Estado en determinados aspectos de la economía, el sector privado ha sacado provecho de dichas situaciones incrementado el precio de determinados productos del área de la salud, en algunos casos injustificadamente, notándose de forma clara en aquellos que ayudan con la prevención y tratamiento del COVID-19.

5.4. Los proyectos de ley presentados en el año 2020 por las bancadas de Somos Perú y Podemos Perú tomaron como sustento una intervención mínima del Estado dentro de la economía, argumentando que el contexto en el cual nos enmarcamos requieren de medidas excepcionales, con el fin de disminuir el impacto hacía la población vulnerable ocasionados por la pandemia.

5.5. El replanteamiento propuesto consiste en una aplicación leve y ampliación del principio de subsidiaridad que pueda prever situaciones excepcionales, como la pandemia, que afecta a la totalidad de la población presente en nuestro país.

5.6. El propósito del dicho replanteamiento es entender al principio de subsidiariedad como un principio de solidaridad, mediante la existencia de cumplimiento de deberes para lograr cumplir el bien común.

VI. Referencias

Basurto Basurto, Telma. 2020. Impacto del principio de subsidiariedad en la capacidad estatal peruana en la lucha frente a la Covid: El caso de los Proyectos de Ley que originaron la “Ley N° 31040 que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/173295

Blume Fortini, Ernesto. 1997. La Constitución económica peruana y el derecho de la competencia. Lima: THEMIS Revista de Derecho. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11717

Dulanto Rishing, Alfonso. 2017. Descentralización y subsidiariedad: el caso peruano. España: Universidad de Navarra Repositorio de tesis- Dadun.  https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/46606/1/Tesis_DulantoRishing.pdf

Enfoque – Derecho. 2020. A propósito de la pandemia: replanteando el régimen económico de la Constitución del Perúhttps://www.enfoquederecho.com/2020/05/07/a-proposito-de-la-pandemia-replanteando-el-regimen-economico-de-la-constitucion-del-peru/#_ftnref22

Purvis, Leigh. 2021. Los precios de los medicamentos aumentaron durante la pandemia por encima de la tasa de inflaciónhttps://www.elhospital.com/temas/Los-precios-de-los-medicamentos-aumentaron-durante-la-pandemia-por-encima-de-la-tasa-de-inflacion+137975

Rodríguez Cairo, Vladimir. 2013. Principio de subsidiariedad económica del Estado en la Constitución Política del Perú. Lima: Revista de investigación UNMSM. https://doi.org/10.15381/quipu.v21i40.6317

Landa Arroyo, Cesar. 2019. El principio de subsidiariedad en el marco de la Constitución Económica del Perú. Lima: Revista de Derecho Forseti. https://doi.org/https://doi.org/10.21678/forseti.v0i6.1125  

Landa Arroyo, Cesar. 2002. Reforma de la Constitución económica: desde la perspectiva de la economía social de mercado. Revista Institucional Nº 6: Apuntes sobre la reforma constitucional.http://repositorio.amag.edu.pe/handle/123456789/114

Montjoy Forti, Paul. 2018. El principio de subsidiariedad económica en el Perú. Lima: Repositorio Institucional- PIRHUA. https://pirhua.udep.edu.pe/handle/11042/3716

El arbitraje estatutario: Un vistazo a su importancia

Escribe: Lucía Natalia TIMANÁ QUISPE

Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM

Fuente: http://www.agnitio.pe

I. Introducción

Desde finales de siglo XX e inicios del presente siglo, gracias al avance de la ciencia se ha podido superar la barrera tiempo/espacio, lo que a la vez ha significado la creación de una sociedad global. Esta complejización de la sociedad trae consigo también la complejización de problemas que son inevitables por la misma naturaleza social del ser humano. Es por ello que, ante la debilitación de los sistemas jurídicos y las economías inestables se han buscado diferentes alternativas, más eficaces, más seguras. 

Una de esas formas de resolución de conflictos es el arbitraje, el cual ha tenido éxito en nuestro país gracias a nuestra reciente apertura económica al mundo, a una legislación especializada sobre el arbitraje, así como otras normas dedicadas a la actividad económica. De aquí que, la pregunta que se plantea es: ¿cuál es la importancia del arbitraje en materia societaria? El presente ensayo tratará de contestar tal interrogante. 

II. Arbitraje estatutario  

Jarrosson, citado por González, alude que el arbitraje es «una institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos». Es decir, el arbitraje se funda en la voluntad de las partes de someterse a la decisión de un tercero imparcial, como lo sostiene la teoría contractual; este tercero, haciendo un paralelismo, realiza una función similar a la del juez, pero dentro del ámbito otorgado, como lo sostiene la teoría jurisdiccional (Gonzales de Cossío s.f., 14). Dicho ello, pasaremos a desarrollar algunos puntos que nos ayudaran a ahondar y comprender acerca del tema.

2.1. Evolución histórica

El arbitraje forma parte de las instituciones jurídicas del Sistema de Derecho Civil, el cual se funda en el Derecho Romano. Para Moscoso y Villalba, el arbitraje inicialmente estaba a cargo del pater familias, quien era el que poseía la autoridad dentro la familia, con la finalidad de arreglar las discrepancias entre las partes (2008, 142).

Se puede colegir que el arbitraje nació más que como una institución independiente, como una atribución y deber exclusivo del jefe de familia. Una vez que se expidió la Ley de las XII tablas, esta involucró un procedimiento reglamentado en el que las partes en conflicto, por pactos entre sí, pasarían obligatoriamente por un arbitraje (Moscoso y Villalba 2008, 142). 

Lo anterior, para Moscoso y Villalba es «considerada por algunos autores la primera forma de arbitraje legal conocida en la historia» (2008, 142). Es claro que es un arbitraje prístino, que está empezando a tomar forma a medida que el propio sistema jurídico romano también lo hacía. Moscoso y Villalba prosiguen diciendo que más adelante se configuraría un sistema formal -privado y público- para resolver las disputas (2008, 142). 

Lo interesante es que aquel sistema estaba «inspirado en el procedimiento arbitral», de lo cual se podría entender que la figura del juez provino primero de la figura del árbitro, esto nos suscita la controversia de los límites del árbitro o si, en todo caso, tendría la misma competencia que un juez, pero en un ámbito más privado. 

Cabe señalar que el arbitraje romano como un método extrajudicial, muy similar al arbitraje actual tomaba como punto fundamental la autonomía de las partes, aunque más adelante se perdiera su capacidad de elección a un tercero imparcial y el cumplimiento obligatorio de la sentencia dada por este último (Moscoso y Villalba, 2008, 143). Características muy similares a las del arbitraje actual.

Si bien en la antigua Roma no hablamos de la existencia del Derecho comercial, Montoya Alberti, U, Montoya Alberti, H. y Montoya Manfredi mencionan que «existieron reglas propias referentes al comercio marítimo, (…) que no tuvieron carácter nacional ni rigor formal» (2004, 8). Entonces, se puede colegir que el arbitraje también se limitó al aspecto civil, y que en caso de problemas en el ámbito comercial se resolvieron en base a las costumbres. 

En la Edad Media el arbitraje tomó otra dirección; el crecimiento de la actividad comercial requirió de un método de resolución adecuado a la naturaleza de sus problemas. De aquí que Moscoso y Villalba afirmen que los comerciantes acudían a las asociaciones gremiales a resolver sus conflictos, puesto que era una forma rápida y segura de hacerlo (2008, 142). En la actualidad, esas características también motivan a decidir por un arbitraje antes que por la vía judicial. 

Finalmente, en el Perú hemos tenido la figura del arbitraje desde la época colonial, ejemplo de ello son las Ordenanzas de Bilbao (1773) que como menciona Montoya (2016, 36) constituyeron la primera manifestación expresa del nexo existente y los conflictos societarios, además, en el Código de Comercio de 1853 también se tenía un apartado del arbitraje en relación con las compañías mercantiles. Actualmente, la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 62, reconoce la vía arbitral; de igual modo se tiene el Decreto Legislativo Nº 1071 que regula exclusivamente el arbitraje, siendo de uso complementario para este ensayo la Ley Nº 26887 que regula toda la materia societaria. 

2.2. Autonomía privada

A mi consideración, este es el punto más importante y fundamento esencial del cual derivan todos los demás beneficios del arbitraje. Como ya se ha mencionado párrafos arriba, el arbitraje se funda en la voluntad y autonomía de las partes. El resultado del ejercicio de esta libertad es la multiplicidad de opciones que se tiene: como la elección del tipo de arbitraje, ad hoc o institucional, la cantidad de árbitros, la adopción de un reglamento o convenio arbitral y con ello, las etapas del proceso arbitral. 

Todas estas libertades están consignadas en el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. La doctrina nos dice que «en el arbitraje societario la arbitrabilidad se circunscribe al reconocimiento del principio de autonomía de los socios fundadores para incluir en los estatutos las cláusulas [arbitrales]» (Vásquez 2014, 406). 

Comparándolo con el proceso judicial, cuyas normas están establecidas en el Código Procesal Civil, esta libertad se ve limitada, y en su lugar se le otorga a los jueces asignados la dirección e impulso del proceso, dejando a las partes la iniciación o el desistimiento de este, o la introducción de los medios de prueba. Las normas, el juez, los actos procesales esto ya se encuentra determinado por la ley. Esta es, pues, el beneficio principal que posee el arbitraje, por lo cual, concuerdo con lo dicho por Vásquez (2014, 407): «La autonomía de la voluntad [tiene] un amplio margen dado que no confluyen normalmente intereses de terceros, sino que se trata de un arbitraje creado por los socios para dirimir sus propios conflictos».

2.3. Convenio arbitral societario: Ventajas naturales

El artículo 1 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) menciona que «quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios». Esto lleva a entender que la sociedad se crea, se forma a través de un convenio o acuerdo entre dos o más personas naturales o jurídicas (Montoya Alberti, Montoya Alberti, Montoya Manfredi 2004, 138) y es en la materialización del convenio o acuerdo, es decir, en el documento formal, donde se encuentra el pacto social y a la vez, el estatuto (artículo 5 de LGS). 

El artículo 48 dispone que «los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral». El convenio arbitral es el acuerdo voluntario entre dos o más partes de someterse al arbitraje para resolver sus controversias (Vidal sf, 569). Es decir, implica la renuncia a la jurisdicción judicial del Estado obligatoriamente a todos aquellos que hayan aceptado tal convenio (Elías 2015, 202). Por lo que nuestra LGA prevé los casos en que se inicie un proceso judicial en lugar de uno arbitral; el artículo 16° establece la excepción al convenio arbitral, el cual funciona como garantía de que tal proceso judicial no continuará. Este artículo también se complementa con el inciso 13 del artículo 446° del Código Procesal Civil.

Prosigue el artículo 48° con los materiales arbitrales a tratar, como las relativas a los derechos u obligaciones, al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. Por lo tanto, las controversias y también el arbitraje estatutario van más allá de lo societario, sino abarcan temas de carácter empresarial, como lo es el levantamiento del velo societario. En síntesis, lo que hace el convenio arbitral es aperturar a la sociedad hacía los beneficios del arbitraje que se adquieren con su inclusión en el estatuto de una sociedad. Estas son: celeridad, confidencialidad y especialización (Montoya 2016, 35). 

Es conocido por nosotros que los procesos judiciales dentro de nuestro sistema de justicia tienden a extenderse más del plazo promedio en que debería durar. Si ya resulta perjudicial para las partes el tener que constantemente gastar tiempo y recursos para iniciar y continuar con el proceso, en el sector económico se vuelve más tedioso aún. 

Naturalmente, la actividad económica es fluida, y como tal también necesita de la rapidez y efectividad de las partes y el tercero imparcial para que le permitan continuar libremente y no traer efectos negativos especialmente de carácter patrimonial. Ejemplo de la celeridad del arbitraje es el Caso Arbitral N.º 2756-2014-CCL. Dos años, del 03/01/2014 al 08/01/2016, se demoró el tribunal arbitral en dar el laudo. 

Del mismo modo, revisando las reseñas de los laudos comerciales del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la mayoría de estos han tenido un caso laudado luego de dos años de la fecha de solicitud. Aunque considero que este tiempo es también algo prolongado, en comparación con un proceso judicial es relativamente corto.      

Por el lado de la confidencialidad, las reseñas muestran como nombre del demandante y demandado la frase: «Compañía peruana dedicada a» o «Asociación peruana relacionada al». Luego de ello se escribe la actividad económica en líneas generales, pero nunca se menciona qué empresas son las que exactamente están participando. El centro de arbitraje referido lo pone de forma reservada, cumpliendo así con el requisito de la confidencialidad. 

Por último, respecto a la especialización, los árbitros se concentran y se capacitan para resolver determinados asuntos, como si de un juez personalizado se tratara, ya sea en el ámbito civil, comercial o laboral. Esto se relaciona también con el beneficio de la elección a nuestra consideración de los árbitros,      Ellos pueden utilizar las normas de orden público para resolver a favor de una de las partes, vale mencionar que se evitan las declaraciones de improcedencia al considerarse que la demanda no ha sido planteada al juez competente.      

Estas ventajas son propias del arbitraje, y, por tanto, lo hace un medio más idóneo, dentro de las materias susceptibles a este, para solucionar controversias entre las partes especialmente cuando actividades económicas son las que están en juego. Asimismo, se sirve de su propia ley, puesto que es en ella donde se la abarca con más detalle. Hubiera sido muy diferente a que esté regulada en el Código Civil, tal vez se hubiera convertido en una figura muy rígida dentro de ella. 

2.4. Alcance de la cláusula arbitral: sujetos vinculados

El artículo 48 de la LGS establece que «El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo».

La palabra clave aquí es «alcanza» la cual debe entenderse como un sinónimo de obligatoriedad. Así lo sostiene  Vidal (s.f., 580) en los siguientes términos: «La eficacia del convenio arbitral radica, precisamente en la obligación que genera para las partes y que es inherente a su propia naturaleza». Es decir, las partes se comprometen a tomar la vía del arbitraje. 

Considero que esta es una ventaja de establecer un convenio arbitral, pues al haber todos quedado sujetos a un determinado medio de resolución, se genera previsibilidad y, por tanto, seguridad jurídica respecto a qué hacer cuando surjan inconvenientes. Del mismo modo, el convenio arbitral nos faculta a exigir el cumplimiento de la manifestación de voluntad expresada en el mismo, y a oponernos si es que una de las partes pretende tomar otra vía de solución de conflictos (Vidal s.f., 580).

Queda claro el carácter obligatorio del vínculo que se configura con el convenio arbitral y sus efectos ventajosos como el de seguridad jurídica, que a su vez es respaldado tanto por el Decreto Legislativo N.º 1071 como por el CPC. Sin embargo, queda en discusión en la doctrina si es que la cláusula arbitral en una sociedad no inscrita también tiene carácter de obligatoriedad en este periodo. (Montoya 2016, 41). Si bien el artículo 7° de LGS establece que la validez de los actos celebrados queda condicionada a su inscripción y su ratificación, hay que considerar la característica de separabilidad entre el contrato y el convenio arbitral. Por tanto, mi postura en este caso es que las partes en el periodo fundacional sí quedarían obligadas.

2.5. Impugnación del laudo arbitral: El recurso de anulabilidad

Se debe distinguir entre impugnación de los acuerdos societarios e impugnación del laudo arbitral. El primero hace referencia a la nulidad del pacto social o de un acuerdo societario (Montoya 2016, 44). Mientras que la impugnación del laudo arbitral es sobre el documento de resolución final del proceso arbitral con carácter de cosa juzgada. 

Sin embargo, nuestro ordenamiento permite su impugnación, a través del recurso de anulabilidad, solo por determinado supuestos. El Decreto Legislativo N.º 1071 dedica a este tema el título VI, ahí combina normas sobre anulación y ejecución del laudo.

En el artículo 64° se establece que el recurso de la anulabilidad se interpone ante la Corte Superior, es decir, el árbitro o el tribunal arbitral no serán los que revisen el laudo de nuevo. A su vez, ese laudo tiene la posibilidad de ser impugnado una última vez y llegar a casación. Sin embargo, en todo este proceso, el pasar de la vía arbitral a la vía judicial, necesariamente se debe cumplir en estricto con cualquiera de los requisitos establecidos en el artículo 63°

Respecto al laudo, el cual será declarado válido o anulable, el juez no puede pronunciarse sobre la problemática de fondo, sobre los criterios del árbitro o sobre las interpretaciones o motivaciones (artículo 62). En ese sentido, la impugnación se refiere más a las formalidades del laudo, a su aspecto estructural y no a lo funcional. 

En síntesis, lo que se está tratando de expresar es que el laudo arbitral -que tiene la misma fuerza vinculante que una resolución judicial- no significa el fin absoluto de la controversia, sino que este puede ser revisado en la vía judicial solo si incurrió en alguna causal de nulidad. Considero pertinente que se haya limitado la opción de impugnar, ya que el arbitraje se ha forjado como un mecanismo célere y no como una extensión del Poder Judicial.

III. Perspectiva del autor

En la búsqueda de información para esta investigación, se ha mencionado la idea de que el Perú se pudiera llegar a ser una sede internacional de arbitraje. Me muestro a favor de este proyecto; somos un país que tiene las condiciones necesarias para ser un mercado de inversión: recursos naturales, baja tasa de inflación, estabilidad política. 

Es importante que podamos brindarles seguridad jurídica para que continúen con sus actividades empresariales. Una buena forma de hacerlo es teniendo un marco legal fuerte y actualizado que contenga normas estándar que puedan ser material de exportación, es decir, referencia internacional. Como el arbitraje societario se aplica entre los representantes de la sociedad y el tercero que haya contrato con la misma y que haya aceptado someterse a la jurisdicción arbitral, el impulso y efectividad de esta institución sería la prueba inicial que nos daría la imagen de un país político y económicamente estable, y, por tanto, serpia viable la posibilidad de que el inversionista se someta a la jurisdicción arbitral peruana. 

IV. Conclusiones

4.1. El arbitraje no se dirige a convertirse en un sistema jurídico equiparable al Poder Judicial, por el contrario, es un medio de resolución de conflictos que gracias a la jurisdicción y competencia otorgada, se recomienda optar previamente para que así sean las partes las que ejerzan mayor incidencia sobre el proceso, y como un efecto residual, no se sobrecargue nuestro sistema judicial.

4.2. El gran avance que ha tenido el desarrollo del arbitraje se ha visto favorecido por la descodificación del Código Civil, donde se la instituye detalladamente por el contexto nacional de apertura del mercado global. Este impulso de las actividades económicas ha traído consigo la pluralidad de formas de organización de las personas, la sociedad es una de ellas. En este sentido, el arbitraje se configura como un soporte del derecho societario ante la inminente evolución de este. 

4.3. Contrario a lo creído, el arbitraje no es una figura relativamente nueva. Según lo expuesto, considero que la forma más parecida a la que tenemos hoy en día se ha moldeado a raíz del crecimiento económico de la Edad Media. Por lo tanto, el Derecho mercantil y el arbitraje se habrían sostenido mutuamente y ya en tiempos modernos, este último habría pasado a involucrar otros ámbitos como el civil o laboral. Viéndolo de esa forma, también se apreciaría la división tradicional del Derecho privado. 

V. Referencias 

Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. https://www.arbitrajeccl.com.pe/laudos_comerciales  

Elías Laroza, Enrique. 2015. Derecho Societario Peruano– Ley General de Sociedades. Gaceta jurídica, 3era ed. 

Gonzales de Cossio, Francisco (sf). Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. Homenaje a don Raúl Medina Mora.http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom%20%20Raul%20Medina.pdf 

Montoya Alberti, Ulises; Montoya Alberti, Hernando; Montoya Manfredi, Ulises. 2004. Derecho Comercial, Tomo I. 11a ed. 

Montoya Alberti, Ulises. 2016. El arbitraje societario. Revista Jurídica “Docentia et Investigatio”, Lima: Facultad de Derecho y Ciencia Política, UNMSM. https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/12321/11022 

Moscoso Valderrama, Rodrigo; Villalba Cuellar, Juan. 2008. Orígenes y panorama actual del arbitraje. Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XI, núm. 22, España: Universidad Militar Nueva Granada. https://www.redalyc.org/pdf/876/87602210.pdf 

Vásquez Palma, Fernanda. 2014. Revisión del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos en el Derecho societario (obligatoriedad y arbitrabilidad). Formulación de una propuesta en aras de la modernización. Chile: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca. https://www.redalyc.org/pdf/197/19731443017.pdf 

Vidal Ramírez, Fernando. (s.f.). El convenio arbitral. Lima https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5084773.pdf

Abuso de la mayoría y tiranía de la minoría en las juntas generales de accionistas

Escribe: Gianella LEZAMA COAGUILA

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNSMSM. Directora general del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.sacristan-rivas.es/

I. Introducción

El abuso de los socios mayoritarios, con relación a la toma de decisiones que se dan en la junta general, es una realidad de la vida societaria y en este escenario, ¿qué sucede en cuanto a los socios minoritarios? La tiranía de la minoría en estos casos se manifiesta, de manera que, ejerciendo los mecanismos otorgados por el legislador, se intenta poner trabas a las decisiones que han tomado los mayoritarios, dificultando la ejecución de estas, lo que ocasiona que, en el peor de los casos, se desestabilice la sociedad.

Para empezar, en este trabajo nos referiremos específicamente a la sociedad anónima, la cual cuenta con dos tipos de socios de acuerdo con la cantidad de acciones que poseen: los socios mayoritarios, los cuales detentan el control de la sociedad y se caracterizan por ser los radiantes poseedores de derechos políticos (asistencia, voto, impugnación de acuerdos, etc.), y los socios minoritarios que, si bien muchas veces no poseen dichos derechos (cuando solo poseen acciones sin derecho a voto, como generalmente sucede), cuentan con otros que bien podrían compensarlos, los derechos económicos (información, dividendo, suscripción preferente, etc.).

Así, en primer lugar, analizaremos con más amplitud el contexto e intereses de cada tipo de socio dependiendo de su condición de mayoritario o minoritario, luego revisaremos los temas que causan mayor tensión entre los socios al momento de la junta general y en último punto, abordaremos acerca de la regulación societaria y parasocietaria que concierne a los principales momentos de tensión propuestos en este trabajo.

II. Contexto

Es la junta general de accionistas, el órgano social de mayor jerarquía, el espacio donde se da la orientación general de las políticas de la sociedad, así como de la adopción de las decisiones más trascendentales para esta.

De esta manera, de acuerdo con la agenda de la junta pueden suscitarse diversas controversias y con estas, diferentes posturas –dependiendo del tipo de socio que la sustenta- que explicaremos a continuación:

2.1. Intereses de los mayoritarios

Se denomina a este tipo de accionistas como los “accionistas administradores”, los cuales tienen un fuerte interés en la consolidación de la empresa, el objetivo de este tipo de accionistas es aspirar a permanecer en la empresa e influir en su dirección (Garrigues 1979).

Así, estos personajes son los que lucharan por la reinversión, dado que les interesa la estabilidad de la sociedad a mediano y largo plazo.

2.2. Intereses de los minoritarios

En tanto a este tipo de accionistas, José de la Vega fue el primero en hacer notar una clasificación dentro de estos, distinguiendo entre los siguientes (Garrigues 1979):

– Los denominados “príncipes de rentas” como aquellos a quienes poco les importa el valor –de más o de menos– que puedan poseer las acciones, porque, de hecho, su interés se encuentra solo en el dividendo;

– Los “accionistas mercaderes” que son los que compran acciones para volverlas a vender y ganar con la diferencia; y

– Los “accionistas jugadores”, que son aquellos que se arriesgan comprando acciones sin saber cuál va a ser su ganancia, asumiendo una posición meramente especulativa.

Como se puede deducir, los accionistas mercaderes y jugadores, y quizás en menor medida, el accionista príncipe, tienen poco interés en el funcionamiento de la sociedad y esto se evidencia en su –mínima- concurrencia a las juntas de accionistas.

En esa línea, estos son los accionistas que necesitan colocar su dinero para obtener un mayor beneficio sin querer asumir trabajo ni responsabilidad en el manejo de los negocios de la sociedad.

Cabe decir que lo importante de esta dicotomía de intereses es la aparición de figuras jurídicas —en las que más adelante ahondaremos— creadas para tutelar a los dos tipos de accionistas aquí referidos, evitar fraudes de cualquier lado o abuso del derecho.

III. Momentos de conflicto de intereses en la junta general

En cuanto se lleve a cabo la junta general, surgirá una diversidad de intereses, por lo cuales, los accionistas dueños de estos tratarán de manejar la sociedad de acuerdo a su beneficio.

De esta manera, mencionaremos los tres momentos que más repercusión tienen en la disputa entre socios mayoritarios y minoritarios, evidentemente no descartando con esto que puedan existir otros, como en el momento en que la sociedad se fusiona, es parte de una escisión, se transforma, entre otros.

3.1. Elección del directorio          

Para empezar, la pregunta que automáticamente nos viene a la mente sería ¿Cuál es la importancia del directorio? Evidentemente la respuesta la encontraremos en la definición y en las funciones que este ejerce. Así las cosas, la Ley General de Sociedades, Ley 26887, (en adelante, LGS) respecto a su definición, en el artículo 153 dice: “El directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general”; y respecto [i]a sus funciones en el artículo 173 se señala: “Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social”.

Esto nos refiere alguna idea para contestar a la pregunta antes señalada. Así, la actuación del directorio resulta crucial para la buena marcha de la sociedad, pues recae sobre este el dominus de la gestión social. De su actuación dependerá el cumplimiento de los fines sociales y, en gran medida, el éxito o fracaso de la sociedad.

Habiendo comprendido lo anterior, llegaremos a la conclusión de que lo importante para cualquier socio que tenga interés en la dirección de la sociedad será “colocar” a gente de su confianza en el directorio, de manera que indirectamente puedan ejercer control sobre la sociedad. El mecanismo establecido por la LGS para hacerlo resulta bastante curioso, dado que permite que incluso los minoritarios puedan colocar a sus candidatos en el directorio si “saben jugar bien sus cartas”; es decir, no es trascendental la cantidad de acciones que puedan tener los socios, sino las alianzas y negociaciones que puedan armar con otros socios en tanto que, a la hora del cómputo, los resultados les sean favorables.

3.2. Aumento del capital social

El aumento del capital social significa la realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o fortalecen su activo y mejoran su situación económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones existentes (Robleto 2013).

Esta operación societaria puede perjudicar al socio minoritario, incluso en ocasiones se trata de una artimaña malintencionada del mayoritario, esto es así, porque cuando el aumento de capital ocurre, la participación del socio minoritario se ve tan reducida que se convierte en insignificante para la sociedad, dándose el llamado “efecto dilución”. Este efecto origina que dicho socio al no tener relevancia en la sociedad —en comparación a otros— vea frustrada sus expectativas y decida salir voluntariamente de la sociedad, favoreciendo así, los intereses de los mayoritarios.

Si bien el minoritario se ve desprotegido ante las figuras que acabamos de señalar, cuenta con mecanismos como el ejercicio del derecho de suscripción preferente, la impugnación del acuerdo societario o en su defecto, el ejercicio del derecho de separación; los cuales, si bien no aseguran la no vulneración de sus derechos como socio, constituyen importantes medios de defensa para el ejercicio de la tiranía antes señalada.

3.3. Reparto de dividendos

Los dividendos son los beneficios que perciben los accionistas al cierre de un ejercicio económico, estos se repartirán en proporción a la participación de cada socio con la condición de que al cierre del ejercicio económico hayan generado utilidades para la sociedad.

Así, parece obvio que los accionistas buscarán cobrar la parte que les corresponde luego de un largo periodo de duro trabajo, pero ¿Es posible que haya accionistas que no quieran recibir su parte del dividendo? Claro que sí, estos son los accionistas administradores y no lo querrán dado que, al buscar el crecimiento de la sociedad pensarán en la reinversión, en tanto que los minoritarios buscarán un crecimiento acelerado y retorno sobre sus inversiones, ya que generalmente no operan el negocio directamente.

En este contexto, surge la siguiente disputa: parecería evidente la reinversión dado que el grupo de accionistas con más poder cuenta con más votos para que el acuerdo se tome a su favor, es decir, sería prácticamente un hecho la reinversión de las utilidades; sin embargo, el otro grupo de socios podría ejercer el mecanismo de impugnación de acuerdos, con lo que se desatarían acciones judiciales o, en un caso más extremo, podrían ejercer su derecho de separación. Ambos escenarios suponen una desestabilización para la sociedad.

IV. Solución legislativa

Evidentemente, ante las mencionadas prácticas hechas por los accionistas, el ordenamiento jurídico ha tratado de, si bien no suprimirlas totalmente (hecho que sería imposible), evitarlas, planteando así, mecanismos de defensa que seguidamente pasaremos a analizar, no sin antes señalar que, en el caso del segundo punto tratado en este título, ha sido la misma cotidianidad en la vida societaria moderna, la que ha llevado a la necesidad de la regulación de nuevas figuras (en este caso, cláusulas) como las que trataremos posteriormente.

4.1. Regulación de la LGS

4.1.1. Respecto al directorio

El artículo 164 de la LGS establece el mecanismo del cómputo para la elección del directorio a través del voto acumulativo, el cual, concede a cada acción, tantos votos como directores deba elegirse, además de dar la opción de acumular votos a favor de una sola persona o distribuirlo entre varias.

Este mecanismo de votación establecido por ley, en cuanto a los minoritarios, permite que, a través de acuerdos por sindicación de acciones, los socios acuerden votar en un sentido y así conseguir un número de plazas en el directorio que no sea tan inferior al que conseguirían si votaran en sentidos diferentes.

En realidad, se sabe que cuando en la junta general se da el momento de la elección del directorio, los socios empiezan a hacer acuerdos al margen de la junta. Aquí no importa la calidad de accionista, lo importante es conseguir más plazas en el directorio, formándose así alianzas entre un mayoritario y un minoritario o entre dos o más minoritarios.

En consecuencia, el mecanismo de votación que ofrece la LGS permite el triunfo del accionista “más hábil”, independientemente de la cantidad de acciones que posea.

4.1.2. Respecto al aumento de capital social

Como ya lo habíamos mencionado antes, el llamado “efecto dilución” origina una grave pérdida de importancia del accionista minoritario ante la sociedad, para esto, él tiene los siguientes mecanismos de defensa:

a) Pactos parasocietarios

El artículo 8 de la LGS ha reconocido la figura de los pactos parasocietarios cuando indica: “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados […]”.

Para este caso hablamos en específico de las sindicaciones de acciones, la cuales, son relaciones jurídicas que tienen por objeto votar en los órganos de la sociedad afectada o abstenerse en hacerlo. Este acuerdo entre accionistas tiene como finalidad comprometer por anticipado la forma de votar en las juntas de accionistas u órganos de administración (Robleto 2013).

Sobre el particular, se debe indicar que tenemos dos clases de sindicación de acciones: sindicatos de voto y sindicatos de bloqueo. En el primero los accionistas deciden votar en grupo de acuerdo a un determinado interés con intención de influir en las decisiones de mayor importancia y, respecto al segundo, son convenios por medio del cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones o limitar su transferencia durante cierto tiempo, en este caso el accionista se desprende del título transmitiéndolo al mandatario o representante.

De esta manera, estos accionistas pueden prever situaciones que graven sus posiciones en la sociedad, dado que cuando se trate de tomar decisiones como la que ahora tratamos, por sindicación, votarán en un sentido formando una barrera hacia el abuso que pueda intentarse.

b) Ejercitar el derecho de preferencia

Este mecanismo regulado en el artículo 207 de la LGS permite al socio suscribir acciones con preferencia proporcional al que ya posea al momento de la emisión de nuevas acciones.

Ejercitar este derecho permitirá al socio o accionista que quiera participar en el aumento y realizar una aportación, mantener su participación en el capital social con el mismo porcentaje que ya tenía, manteniendo así su nivel de participación en la sociedad.

Si bien no deja de ser una acertada solución legislativa, presenta una “contra” bastante común en la cotidianidad de las sociedades, el hecho de que el accionista no cuente con los recursos necesarios al momento para suscribir las nuevas acciones que ofrece la sociedad si la ampliación es significativa. Esto hace que la emisión de nuevas acciones sea una de las artimañas favoritas de los mayoritarios para eliminar a los socios “indeseables” de la sociedad.

c) Impugnación de acuerdos de la junta general

El artículo 139 de la LGS nos refiere a los acuerdos impugnables en la junta general bajo tres supuestos: (i) Contenido contrario a la ley, (ii) Oposición al estatuto o pacto social y (iii) Lesión, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, de los intereses de la sociedad.

Bajo el tercer supuesto podrían tratarse los abusos comentados en este punto, no obstante, se advierte que esta opción es más complicada de tratar con éxito, puesto que no es fácil probar la lesión o el daño ocasionado a la sociedad. A la vez, independientemente de ejercitar la impugnación o no, lo recomendable es ser previsor y tomar esta como una de las últimas medidas junto con el derecho de separación.

d) Ejercitar el derecho de separación

El artículo 200 de la LGS plantea la posibilidad de salida de los disidentes, en una pluralidad de hipótesis, entre ellas, casos que establezca la ley o el estatuto.

De esta manera, se puede prever en los estatutos sociales la posibilidad de separación del socio que vote en contra del acuerdo de aumento de capital, por lo cual, si no se está de acuerdo con el aumento y se desea salir, se podrá llevar a cabo la separación sin problema.

4.1.3. Reparto de dividendos

Con el fin de verificar los movimientos dentro de la administración y contabilidad de la sociedad, los accionistas que acumulen por lo menos el 10% de las acciones pueden solicitar una auditoría externa o especial, según el artículo 226 de la LGS. Si este porcentaje no se reúne al menos individualmente, es posible recurrir a los convenios parasocietarios como la sindicación.

Otro de los mecanismos que tienen los minoritarios según el artículo 231 de la LGS es solicitar la repartición de los dividendos de forma obligatoria. En este caso, pueden pedir que, por lo menos, se reparta el 50% de las utilidades distribuibles de cada ejercicio. Para solicitarlo, los accionistas deben poseer por lo menos el 20% de las acciones con derecho a voto.

4.2. Drag along y tag along

Ahora, refiriéndonos a las sociedades anónimas abiertas, se deben hacer precisiones para incluir cláusulas de tag along o de drag along. Pero, ¿qué son?, ¿qué significan? y ¿cuáles son sus implicancias en la sociedad como contratos parasocietarios?

El tag along o “derecho de acompañamiento” es un mecanismo para que el socio minoritario, en caso de venta de acciones, pueda adherirse voluntariamente a esta. Estas cláusulas benefician a este tipo de socios en la medida que les permite vender sus acciones en el mismo momento que lo hace un socio mayoritario, y a la vez, obliga al socio mayoritario a informar al resto de socios sobre su intención de vender sus participaciones y las condiciones en las que la venta se va a llevar a cabo. Este mecanismo también sirve para proteger a los socios minoritarios en caso de un posible cambio de control en la sociedad.

El drag along o “derecho de arrastre” se introduce para proteger la posible salida de un socio inversor dentro de la sociedad y a la vez protege la salida del socio mayoritario. ¿Por qué la salida de un socio inversor? Porque el objetivo de cualquier socio inversor evidentemente será rentabilizar su inversión, esto no sería posible si se ponen trabas a su salida como socio. En el caso del socio mayoritario, esta cláusula garantiza que se puede negociar la venta de la totalidad de la sociedad, y a la vez, que ningún socio minoritario pueda negarse o dificultar la venta.

Ambos mecanismos descritos, son obligaciones contractuales entre los accionistas y suelen formalizarse mediante cláusulas incluidas en los estatutos, convenios suscritos, contratos modificatorios, o bien, en el protocolo de accionistas. En general el tag along y el drag along son mecanismos que persiguen regular la relación existente entre las mayorías y las minorías mediante el establecimiento de reglas claras y específicas a seguir en caso de que surja alguna adquisición y/o enajenación de acciones de la sociedad a efecto de evitar que se produzcan problemas y posibles repercusiones en la operación y en la consecución de los objetivos de la sociedad (García 2012).

V. Conclusiones

5.1. La dicotomía de intereses que existe en la sociedad, responde, entre otros factores, a la cantidad de participaciones correspondientes a los socios, dividiéndose de este modo a los accionistas, en mayoritarios y minoritarios.

5.2. El lugar donde se manifiesta esta colisión de intereses es en la junta general, donde se tomarán decisiones importantes que afectarán al futuro de la sociedad.

5.3. Respecto a la elección del directorio como momento de conflicto, la LGS ha seguido el modelo del voto acumulativo, lo cual da amplio margen a los convenios entre socios y permite el triunfo del accionista “más hábil”.

5.4. Con el aumento de capital se persigue el “efecto dilución”, ante este intento de abuso, la LGS ha otorgado a los socios minoritarios mecanismos de defensa como los convenios de sindicación de acciones, el derecho de impugnación o el derecho de separación.

5.5. Al margen de la regulación societaria, los convenios parasocietarios como las cláusulas de drag along y tag along, ofrecen una alternativa de previsión para conflictos de venta de acciones que posteriormente al acto constitutivo, puedan involucrar intereses de los accionistas.

VI. Referencias

Adrianzén Rodríguez y Luis Carlos. 2000. «Los límites al poder de las mayorías en las juntas de acreedores». Ius et Veritas, n°10:201-202.

Cardenas, Arturo Ronald. 2018. «Algunas consideraciones con respecto a las acciones con derecho a veto». Revista de la Facultad de Ciencias Económicas- UNNE, n°21: 18.  

Coste, Diego y José Bottero. 2012. «Un enfoque sistémico sobre modos de afrontar crisis societarias». Revista Argentina de Derecho Societario, n°1: 5-6.  

Echaíz Moreno, Daniel. 2019. «El Cuestionamiento de los acuerdos societarios: Análisis normativo y jurisprudencial». Revista de Actualidad Mercantil, n°4: 137-138.

Elias Laroza, Enrique. 1999. Derecho Societario Peruano, T. II. Trujillo: Editora Norma Legales.

García, Elizabeth. 2017. «Accionistas Minoritarios: Conoce qué mecanismos de defensa tienen». Gestión, 29 de diciembre de 2017. Acceso el 22 de noviembre de 2021. https://gestion.pe/tu-dinero/conozca-mecanismos-defensa-accionista-minoritario-223845-noticia/

García, Fernando. 2012. «Los Derechos de Drag y Tag-Along». Boletín Gobierno Corporativo. México DF.

Garrigues Diaz Cabañete, Joaquín. 1979. Hacia un nuevo derecho mercantil. Madrid: Editorial Tecnos.

Hernao Beltrán, Lina Fernanda. 2014. «El abuso de la posición jurídica del socio», Revista E-Mercatoria, n°13: 100-101.

Medellín León, Santiago. 2016. «Abuso del derecho de voto de mayorías: Lecciones para la aplicación del régimen de opresión de minoritarios en Colombia». Revista de Derecho Privado, n°56: 9.

Megías López, Javier. 2014. “Opresión y obstruccionismo en las sociedades de capital cerradas: abuso de mayoría y de minoría”. Doctorado, Universidad Complutense de Madrid.

Palacios Bragg, Félix José. 2013. «Análisis de los abusos cometidos por los socios mayoritarios contra las minorías societarias en la sociedad anónima; algunas alternativas de solución». Revista de Derecho, n°16: 45.

Ramos Padilla, Cesar Eusebio. 2004. “Derechos corporativos individuales del accionista y el financiamiento del objeto social de la Sociedad Anónima”. Doctorado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Robleto Arana, Cristian Alberto. 2013. «La sindicación de acciones». Revista de Derecho, n°16: 105-106.

Rubio, Ricardo F. 2018. «El fin de las divergencias en la transferencia accionaria». Revista Argentina de Derecho Societario, n°56: 105.  

Salas Sánchez, Julio. 2010. «El nuevo régimen de convocatoria a la Junta General de Accionistas, a solicitud de accionistas minoritarios». Ius et veritas, n°41: 34-35.

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Zapata Tomasto, Karen Melisa. 2017. “El tratamiento del accionista sin derecho a voto frente a la opción de suscripción de acciones en la sociedad anónima”. Magister, Pontificia Universidad Católica del Perú.


 

Entrevista a la Dra. Marianella Ventura Silva

En esta edición, el Boletín Sociedades se complace en presentar la entrevista realizada a la Dra. Marianella Ventura Silva, quien se desempeña como secretaría general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, una de las instituciones más prestigiosas del país en la resolución de disputas a través del arbitraje; quien en esta oportunidad nos comenta, entre diversos aspectos, sobre su estancia universitaria y su experiencia en tan importante institución.

Entrevistan:

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Giampieer Jorge ALARCÓN PAUCAR

Gianella LEZAMA COAGUILA

Leidy Lisset LIZARME CORONADO

Marilu Danissa RAMOS CAPARACHIN

¿Cómo surge en usted el interés por estudiar Derecho luego por profundizar sus conocimientos en el arbitraje?

Desde muy temprana edad tuve mucho interés por las humanidades y me surgía natural adoptar el rol de intermediaria cuando había discusiones entre amigos, quienes, bromeando, me decían que debía ser jueza. Posteriormente, a medida que pasaba el tiempo, comencé a sentir una gran curiosidad por entender cómo funciona el mundo que nos rodea. Estas razones me llevaron a decidir estudiar la carrera de Derecho.

Luego, me especialicé en arbitraje y, en particular, en arbitraje internacional, entre otros motivos, por mi propia experiencia de vida. Nacida en Perú, estudié en un colegio bilingüe, luego por razones personales viví muchos años en Italia, muy cerca de la frontera con Francia, en donde se hablaba italiano y bastante francés, de manera que siempre estuvo muy latente el elemento de la internacionalización en mi vida. Durante la universidad, siempre opté por cursos electivos en materia de derecho internacional y de derecho comercial internacional; éste último incluyó unas clases referidas al arbitraje comercial internacional, y quedé totalmente fascinada con este mecanismo alternativo de resolución de disputas que podía ser definido según las necesidades de sus usuarios.

Usted ha estudiado el pregrado en la Università di Pavia, en Italia y la maestría en Stockholm University, en Suecia. ¿Qué experiencia nos puede compartir acerca de su estancia en estas universidades?

En el caso de la Universitá di Pavia, se trata de una universidad italiana muy tradicional, que procura excelencia académica; cuenta con muchos profesores a tiempo completo que residen en la ciudad, siendo además una ciudad universitaria, lo que motiva un ambiente de estudio y de aprendizaje continuo.

En el caso de la Stockholm University, se trata de una universidad con un enfoque más innovador, está en una capital europea con una mentalidad de vanguardia y en un ambiente marcadamente multicultural.

Los docentes de ambas universidades supieron motivar, de forma muy diferente, mi curiosidad intelectual y me transmitieron muchísimo conocimiento y experiencias profesionales y personales.

¿Qué métodos de enseñanza podríamos emular las universidades peruanas de estas prestigiosas universidades?

En la Università di Pavia habían muchos exámenes orales y creo que eso es importante para la carrera de Derecho, pues uno aprende a exponer en público muy bien sus conocimientos y su punto de vista. Creo que lo ideal es combinar exámenes escritos y exámenes orales.

Por otro lado, en la Universidad de Estocolmo, se tenía un corte muy práctico e incluso invitaban a muchos ponentes o profesores internacionales, profesionales de renombre que compartían con los alumnos sus experiencias prácticas, sumamente enriquecedoras.

Usted es secretaría general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la institución más relevante del arbitraje en nuestro país, ¿nos puede contar cómo así surge esta designación en este importante cargo?

Trabajé como secretaria arbitral en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del año 2014 al 2016, luego estuve trabajando en un estudio de abogados y en el año 2019 lanzaron una convocatoria para el cargo. Al cumplir ampliamente con los requisitos solicitados para el perfil, me presenté a la entrevista. Cuando fui seleccionada y acepté el puesto, lo asumí con gran compromiso y entusiasmo. Definitivamente constituye un reto ya que se trata de gerenciar la institución líder en el Perú y un referente en América Latina en la administración de arbitrajes y, como tal, tenemos el deber y la responsabilidad de buscar constantemente mejorar en la eficiencia y la calidad de los servicios que ofrecemos.

También considero que fue un factor importante el hecho de haber trabajado con anterioridad en la institución, ello jugó a mi favor porque ya conocía el centro por dentro, las funciones, los procesos internos que muchas veces los usuarios no conocen, los puntos débiles y las mejoras que se podían implementar; de la mano con ello también sabía lo que podía esperar y pedirle a los miembros del equipo y la manera de motivarlos para alcanzar los objetivos que nos fijamos.

Sabemos que el arbitraje institucional se caracteriza porque las partes acuerdan otorgar la administración del caso a un centro de arbitraje, ¿cuáles serían las ventajas de un arbitraje institucional frente a uno de naturaleza Ad Hoc?

En los arbitrajes institucionales, los aspectos logísticos del arbitraje son organizados por una secretaría arbitral con experiencia, lo que permite a los árbitros concentrarse en los aspectos de fondo del arbitraje. Además, las partes pueden escoger árbitros de nuestro registro de árbitros, cuya experiencia y ética han sido previamente validadas por la institución, y, durante la conducción del arbitraje, cuentan con una Secretaría General y un Consejo Superior de Arbitraje para la supervisión de su correcto desarrollo. Otra ventaja es la mayor previsibilidad de los costos del arbitraje, los cuales son previamente establecidos por la institución y pueden ser consultados en la página web del Centro de Arbitraje.

¿Cuáles serían las principales innovaciones de la Cámara de Comercio de Lima que lo diferencia de otros centros de arbitraje?

En primer lugar, en relación a la tecnología y la transparencia, desde el 2019 contamos con una plataforma digital llamada “Faro de Transparencia” que se encuentra en la página web del Centro de Arbitraje donde los interesados pueden consultar, libre de costo, información clave sobre el desempeño de los árbitros que han tenido casos administrados por nuestra institución desde el 2012. En particular, los usuarios pueden consultar el número de casos que un árbitro tiene en giro, cuál es su promedio de tiempo para laudar, si ha compartido tribunal con un determinado árbitro más de tres veces en los últimos tres años, si  ha sido designado como árbitro por un abogado o un estudio de abogados más de tres veces en los últimos tres años, si cuenta con sanciones por parte del Consejo Superior o si los laudos emitidos por estos han perecido ante un recurso de anulación, y también consultar laudos emitido en arbitrajes en materia de contratación pública y reseñas de laudos en materia comercial. Mediante esta plataforma nuestros usuarios están en la posición de poder tomar decisiones, como la de designación de árbitros, contando con mayores elementos de información.

En segundo lugar, con la finalidad de mejorar la calidad de los arbitrajes, promover que los tribunales gestionen el proceso arbitral en una forma eficiente, optimizar los costos y el tiempo de su duración, desde septiembre de 2020 contamos con la Nota Práctica N. 3/2020, mediante la cual el Consejo Superior de Arbitraje estableció la necesidad de contar en todo arbitraje con un calendario procesal acordado por las partes, con fechas concretas para la presentación de escritos, para la audiencia, para el cierre de las actuaciones y para la emisión del laudo. Me alegra compartir con ustedes que la implementación de esta medida nos ha permitido reducir el promedio de duración de los arbitrajes en más del 40%.

Tomando en cuenta los principales avances tecnológicos, ¿cómo se percibe este proceso de modernización en la Cámara de Comercio de Lima y cuáles han sido los mayores retos durante la pandemia del COVID-19?

El COVID-19 representó un reto y una oportunidad para adoptar los medios tecnológicos en la conducción de los arbitrajes de manera virtual. Nuestro reglamento de arbitraje, vigente desde el 1 de enero de 2017, es un reglamento moderno y flexible que incluye la posibilidad de realizar actuaciones procesales de manera tecnológica. Sin embargo, previo a la pandemia no era la práctica de los tribunales arbitrales el adoptar la tecnología al 100% en la conducción de los arbitrajes. En las órdenes procesales de reglas se permitía a las partes presentar sus escritos por correo electrónico, pero esencialmente se limitaba a eso.

Desde antes de la pandemia, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima contaba con un software llamado “Arbitraje Online” en donde se encontraban cargados los escritos y las comunicaciones de los arbitrajes; sin embargo, durante la pandemia, debido a la imposibilidad de desplazamiento, potenciamos dicho software y los usuarios empezaron a aprovechar todas sus funcionalidades, como presentar sus escritos directamente a través de la plataforma, visualizar los videos de las audiencias desde ahí y otros datos relevantes del caso, así como pagar las provisiones del arbitraje a través del mismo sistema, entre otros. Un proceso similar se dio también respecto de nuestra mesa de partes virtual para la presentación de solicitudes de arbitraje, la cual se había utilizado en muy pocos casos antes de la pandemia.

Este proceso de modernización, avanzó de la mano con la Nota Práctica N° 1/2020 del Consejo Superior de Arbitraje, mediante la cual se exhortó a los tribunales arbitrales a revisar y modificar las reglas de los procesos de manera que se pudieran emplear los medios tecnológicos en la conducción de los arbitrajes.

Se trató pues de un trabajo con distintos frentes. La pandemia dio la oportunidad de impulsar y permitir el cambio de mentalidad de los usuarios y, por el lado de la institución, se trabajó en la modificación de las reglas mediante la Nota Práctica N° 1/2020 y el fortalecimiento de los softwares que, si bien ya se existían, se potenciaron para que los usuarios pudieran sacar el mayor provecho.

En la última década el Estado peruano ha obtenido resultados desfavorables en muchos de los arbitrajes donde ha intervenido. Este panorama poco favorable tanto para las entidades como para los contratistas hizo propicio el camino para la incorporación en nuestra legislación de los dispute boards o junta de resolución de disputas. Desde su perspectiva, ¿cuáles son los principales beneficios que nos ofrece esta modalidad de solución de controversias?

La junta de resolución de disputas es una herramienta de prevención y/o resolución de disputas que tiene dos modalidades: i) permanente y ii) ad hoc.

La modalidad ad hoc se constituye para la resolución de un problema específico, mientras que en la modalidad permanente, que es la que se propone en el Reglamento de Junta de Resolución de Disputas bajo la Ley de Contrataciones con el Estado del Centro Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la junta se constituye desde que comienza la ejecución del contrato y lo acompaña durante todo ese tiempo. Esto hace que tenga una función importante de prevención de disputas. Los adjudicadores que conforman la junta realizan visitas periódicas a la obra y verifican el avance de ésta (si se están dando los trabajos conforme a lo pactado) y si detectan alguna posible contingencia en ese momento pueden conversar con las partes de manera informal y brindar recomendaciones para corregir eventuales defectos y, así, evitar una futura controversia.

Esta función de prevención de disputas, más que de resolución de las mismas, me parece clave para mantener las buenas relaciones comerciales entre las partes. Además, este mecanismo evita las paralizaciones de obras, que perjudican tanto.

¿Nos podría comentar sobre la experiencia obtenida luego de implementar el servicio de Administración de Juntas de Resolución de Disputas para la industria de la construcción por parte del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima?

Se lanzó el servicio de Junta de Resolución de Disputas en el año 2020 con un reglamento enfocado al ámbito de la contratación pública que recoge los requisitos establecidos en las directivas del OSCE. Luego, hemos lanzado recientemente, el 1 de enero del presente año, otro servicio que es el de Dispute Boards, un mecanismo similar pero con un reglamento distinto, más enfocado a la contratación entre privados, contratación internacional, que puedan estar contenidos en los modelos FIDIC y, también a nivel nacional pueden servir para contratos de APPs.

En ambos reglamentos se han adoptado las mejores prácticas internacionales en la materia. Vale la pena destacarlo, porque a nivel local es un mecanismo nuevo. Las primeras experiencias en nuestro país han sido positivas y han estado relacionadas con los Juegos Panamericanos que se llevaron en Lima, en el cual había contratos bajo el modelo FIDIC y se constituyeron unas Dispute Boards y, a raíz de los buenos resultados, se ha comenzado a difundir más información sobre este mecanismo. Al momento, tenemos una junta de resolución de disputas sobre un proyecto muy importante que involucra la pavimentación de una carretera y la experiencia es positiva.

¿Debería eliminarse el arbitraje administrativo en el Perú?

El arbitraje ofrece muchos beneficios, los cuales son importantes también para las controversias en materia de contratación pública. En primer lugar, en arbitraje, las controversias son resueltas por árbitros altamente especializados en la materia. En segundo lugar, los arbitrajes son céleres y eficientes; como les comenté, a raíz de medidas adoptadas por nuestra institución recientemente, el tiempo de duración promedio de los arbitrajes que administramos se han reducido significativamente. En casos de arbitrajes institucionales, además, existe un gran control por el cumplimiento de estrictas reglas éticas por parte de los intervinientes en los procesos arbitrales y la adopción de las mejores prácticas a fin de ganar en eficiencia.

Considero que eliminar el arbitraje administrativo sería un error. El Poder Judicial no ofrece mayores eficiencias ni garantías respecto a las que ofrece el arbitraje y se encuentra sobrecargado.

Tomando como marco de referencia a la nómina de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ¿cuáles son los elementos que se deben considerar para la elección de un árbitro? Respecto a las nuevas generaciones de árbitros, ¿qué tan importante resulta la experiencia para ser designado como árbitro?

El poder designar a un árbitro local o internacional es una de las grandes ventajas que ofrece el arbitraje. Por tanto, es muy importante que los usuarios, junto con sus asesores legales, realicen un buen estudio para seleccionar a los árbitros considerando que sea un especialista en la materia y que tenga una trayectoria intachable. Personalmente, además, considero adecuado tener en cuenta la carga laboral que tiene el árbitro para estar seguros de que este podrá atender adecuadamente el arbitraje y hacerlo en tiempos razonables.

En cuanto a la experiencia, sin duda es importante, pero creo que no es indispensable, porque hay árbitros jóvenes que pueden estar muy capacitados en la materia que se discute y que pueden tener mayor disponibilidad de tiempo para estudiar el caso y adentrarse en sus aspectos. Podría ser bueno incluso designar a un árbitro joven, siempre y cuando el mismo esté muy bien preparado y tenga un buen manejo del caso. Es importante, por ejemplo, que haga sentir su voz dentro del tribunal arbitral y que no se deje apabullar por árbitros con mayor experiencia.

Conocemos que adicionalmente a su actividad profesional, es fundadora de Arbitration 360°, un equipo conformado por abogados con experiencia local y extranjera, que comparten la visión de ejercer la profesión con altos estándares éticos y buscan ampliar y profundizar el alcance de las discusiones académicas y prácticas sobre el arbitraje doméstico e internacional, generando contenido informativo propio que es difundido mediante el uso de la tecnología, medios de comunicación y redes sociales; ¿cuál cree usted que es el impacto de estos espacios académicos extracurriculares dentro de la formación de un estudiante de derecho y para el ejercicio de la profesión?

Me parece que los espacios académicos extracurriculares son fundamentales para los estudiantes de derecho porque les permiten satisfacer su curiosidad académica a través de la investigación y de la revisión de las prácticas nacionales e internacionales para comparar cómo estamos haciendo las cosas en nuestro país frente a las tendencias que aparecen en el mundo, con la finalidad de mejorar nuestro nivel. Ello, además, permite ampliar la red de contactos del estudiante, ganar más conocimientos e, incluso, en determinados casos, perfeccionar habilidades blandas. Todo ello es muy importante para un futuro abogado.

¿Cuál sería la proyección de Arbitration 360°? 

Seguir proponiendo actividades innovadoras en base a la selección de temas muy específicos. Por la pandemia, se ha incrementado la oferta de eventos, seminarios, etc. en el mercado, no obstante, suele ser sobre temas muy tratados, lo cual hace que varios de los eventos virtuales ya no sean tan interesantes.

Nosotros, como asociación, hemos pensado enfocarnos en actividades seleccionadas, tal vez pocas, pero buenas, ya sea por los temas que se tratarán o por los ponentes de primer nivel que nos acompañarán.

Además, buscamos que desde afuera se vea un trabajo de equipo y no de individualidades.

Este año el Boletín Sociedades cumplirá 12 años de continuas publicaciones, ¿nos podría dejar un mensaje a nuestros más de 20,000 seguidores que nos leen?

Quiero felicitarlos por estos casi 12 años de publicaciones continuas, lo que demuestra la perseverancia, el compromiso y el interés genuino de las personas que componen el Boletín Sociedades. Los animo a seguir con ese apetito de conocimiento para que sigan creciendo con tanto éxito.

Muchas gracias por la entrevista.