Fuente: Gemini IA

I. Introducción

Hoy en día, la publicidad digital ha adquirido un protagonismo sin precedentes en la forma de estrategia que utilizan las empresas para ofrecer sus productos y servicios. Plataformas como Instagram, Tik Tok o Facebook han transformado los canales tradicionales de comunicación comercial al ofrecer espacios interactivos y personalizados que permiten llegar a públicos cada vez más específicos. En este contexto, los influencers se han consolidado como actores relevantes, pues sus recomendaciones inciden directamente en las elecciones de compra que realizan sus seguidores. No obstante, su participación en campañas publicitarias no siempre resulta transparente, lo que da lugar a prácticas que vulneran los derechos de los consumidores, siendo la publicidad engañosa una de las más frecuentes y preocupantes. Frente a ello, resulta imprescindible examinar el papel del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en la supervisión y control de dichas prácticas.

II. La publicidad engañosa en las plataformas digitales

2.1. Plataformas digitales como nuevo escenario publicitario

En la actualidad, las plataformas digitales se han posicionado como uno de los espacios más dinámicos para el desarrollo de estrategias publicitarias. Su alcance masivo, la interacción constante con los usuarios y la capacidad de segmentar públicos de manera precisa han hecho que empresas de todos los tamaños, desde grandes marcas hasta pequeños emprendimientos, opten por invertir en publicidad digital. En este entorno, la promoción de bienes y servicios se realiza de forma directa, creativa y personalizada, aprovechando formatos como publicaciones patrocinadas, historias, videos cortos y transmisiones en vivo.

En el caso peruano, este fenómeno ha adquirido especial relevancia, particularmente a partir del crecimiento acelerado del comercio electrónico, impulsado en gran medida por la pandemia del Covid-19. Como señalan Lavanda Reyes, Martinez Garcia y Reyes Acevedo (2021, 11):

Durante los últimos años y particularmente desde la crisis sanitaria, las plataformas como Facebook, Instagram o TikTok se han consolidado como plataformas fundamentales para anunciar productos, generar interacción con los usuarios y construir una identidad de marca cercana.

Además, según lo mencionado por De la Vega (2024), “la inversión en publicidad digital en el Perú alcanzó los 271.6 millones de dólares en el año 2023”, lo que confirma la posición cada vez más influyente de las plataformas digitales en las estrategias de comunicación empresarial, al facilitar que las marcas conecten con su audiencia en un mercado altamente competitivo.

2.2. La publicidad engañosa como acto de competencia desleal

Dentro del ámbito comercial, una de las prácticas más frecuentes es la publicidad engañosa, la cual consiste en la difusión de información que instiga a error a consumidores o competidores, generando percepciones distorsionadas sobre un producto, servicio o empresa.

En el marco normativo peruano, a través del artículo 8, de la Ley de Represión de la Competencia Desleal – Decreto Legislativo N°1044 (en adelante, “LRCD”), se tipifica el acto de engaño como “aquel que genera una impresión equivocada sobre las características de un bien o servicio, o sobre el agente económico que lo ofrece”. Por su parte, el Indecopi (2015, 8-11) ha reconocido distintas modalidades de engaño como:

El engaño por falsedad, que ocurre cuando se difunden afirmaciones que no corresponden a la realidad; el engaño por inducción a error, cuando el mensaje, aunque cierto, lleva a suponer cualidades inexistentes; el engaño por omisión, cuando se omite información relevante; y el engaño por ambigüedad, cuando el contenido es confuso y genera expectativas equivocadas.

A estas formas se suma la denominada publicidad encubierta, particularmente la realizada por distintos influencers en las plataformas digitales, caracterizada por la promoción de bienes o servicios sin precisar de manera adecuada que corresponde a un anuncio publicitario, lo cual impide al consumidor identificar si está frente a una recomendación auténtica y natural o a un anuncio pagado por alguna empresa.

En consecuencia, la publicidad engañosa no solo implica una vulneración al derecho de los consumidores a recibir información cierta, sino que también afecta directamente el desarrollo de una competencia justa. Su propagación en plataformas digitales, donde el alcance y la velocidad de difusión son significativamente mayores, incrementa su repercusión en el mercado, ocasionado que, en escenarios con baja competencia o alta concentración, sus efectos pueden ser particularmente nocivos, afectando la reputación, participación y sostenibilidad de otros agentes económicos.

III. Normativa sobre publicidad engañosa en el Perú

3.1. Código de Protección y Defensa del Consumidor y Decreto Legislativo N°1044

En el ordenamiento peruano, la regulación de la publicidad engañosa se encuentra principalmente en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual establece principios y reglas orientados a garantizar prácticas comerciales justas y transparentes en el mercado. En particular, el artículo 13 de dicho cuerpo normativo regula la protección del consumidor frente a la publicidad engañosa:

Artículo 13. La protección del consumidor frente a la publicidad tiene por finalidad proteger a los consumidores de la asimetría informativa en la que se encuentran y de la publicidad engañosa o falsa que de cualquier manera, incluida la presentación o en su caso por omisión de información relevante, induzcan o puedan inducirlos a error sobre el origen, la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios, limitaciones o condiciones que corresponden a los productos, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o que los induzcan a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. Asimismo, atendiendo al impacto que la publicidad puede generar en las conductas sociales, la protección del consumidor frente a la publicidad persigue que los anuncios no afecten el principio de adecuación social, evitando que induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o de discriminación u otros de similar índole.

Asimismo, el artículo 8 de la LRCD considera a la publicidad engañosa como un acto de competencia desleal, incluyéndola en la categoría de actos de engaño debido a que perjudica tanto a consumidores como a competidores honestos. Es decir, la publicidad engañosa es considerada desleal, debido a su doble efecto negativo: por perjudicar al consumidor, al inducirlo a decisiones contrarias a sus intereses y al afectar a los competidores honestos, al desviar injustamente la preferencia del público” (Perú, Congreso de la República 2008, 14).

Por tal motivo, se considera que la publicidad debe sustentarse en la transparencia y responsabilidad, evitando transmitir mensajes que puedan distorsionar la percepción del consumidor sobre las verdaderas cualidades o condiciones del bien o servicio promocionado.

3.2. Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi

La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi es responsable por el cumplimiento de la LRCD, “supervisando y sancionando los actos de competencia desleal, incluidos aquellos relacionados con la publicidad comercial” (Indecopi 2022, 2). Dentro de sus funciones, corresponde a la Comisión analizar la legalidad de los anuncios publicitarios y emitir pautas que sirvan de guía a los agentes económicos para el respeto de la normativa. En esa línea, en diciembre de 2022 se actualizó el marco orientador mediante la publicación de los “Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial 2022”, cuyos propósitos son garantizar el derecho de los consumidores a recibir información, impulsar la buena fe en las prácticas empresariales y favorecer una competencia justa y transparente en el mercado.

Dentro de estos lineamientos, se establecen criterios claros para evitar prácticas como la publicidad encubierta, la omisión de información relevante o el uso de mensajes que puedan inducir a error al consumidor. Por lo tanto, resulta necesario que estos lineamientos, elaborados por la comisión, se mantengan actualizados frente a la evolución constante de las estrategias publicitarias, a fin de proteger eficazmente a los consumidores y garantizar prácticas comerciales transparentes.

IV. Influencers y la publicidad digital en plataformas digitales

4.1. Influencers y el endorsement como estrategia publicitaria

En las últimas décadas, ha surgido un nuevo tipo de actor en el ámbito de la publicidad digital; los influencers, cuyas actividades pueden generar responsabilidades civiles, contractuales y tributarias, además de implicaciones relacionadas con la protección de su imagen y propiedad intelectual. Según Delgado (2023, 5):

Los influencers son personas que, a través de medios masivos de comunicación, poseen la capacidad de influir en el comportamiento de compra de un grupo de individuos, ya sea por su prestigio, conocimiento o relevancia en un nicho especializado.

En ese sentido, resulta importante mencionar que la práctica que realizan los influencers se conoce como endorsement, y “consiste en la recomendación de un producto o servicio por parte de una persona reconocida y con una cantidad alta de seguidores” (Toscano 2023, 17). No obstante, si bien estas recomendaciones pueden ser genuinas y espontáneas, adquieren importancia jurídica en el ámbito del derecho de la competencia cuando tienen fines publicitarios, por lo que se vuelve necesario una regulación adecuada para dicha actividad.

4.2. Publicidad digital y afectación negativa a los consumidores

En el entorno digital contemporáneo, la publicidad ha adoptado nuevas formas de persuasión mediante distintas plataformas digitales, donde los consumidores interactúan constantemente con contenidos diseñados para influir en sus decisiones. Sin embargo, esta evolución no ha sido del todo positiva, ya que en la práctica muchas marcas han aprovechado esta dinámica para implementar estrategias de publicidad engañosa, recurriendo a influencers que promocionan productos o servicios con información inexacta o carente de sustento.

Al respecto, Reyes (2021, 90), en su estudio sobre actos de engaño y publicidad engañosa en el Perú, “advierte que tales prácticas alteran el proceso de decisión del consumidor y proyectan una imagen desfavorable del mercado.” Por ende, si bien la evolución de la publicidad digital ha traído ventajas como mayor acceso a información, diversidad de productos y rapidez en las compras, también ha generado efectos negativos importantes, como el deterioro de la percepción sobre la calidad del producto y la reducción de la fidelidad de los clientes hacia la marca, al afectar de manera directa en los derechos del consumidor.

V. El rol de Indecopi frente a la publicidad engañosa de influencers

5.1. Funciones y competencias frente a la publicidad engañosa

En el ámbito peruano, el Indecopi es la institución encargada de supervisar y sancionar de manera exclusiva las prácticas publicitarias, incluyendo las realizadas por influencers. Esta labor se desarrolla en dos instancias: en primer lugar, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal; y, en segundo lugar y última instancia administrativa, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

En el ejercicio de sus funciones, el Indecopi verifica que los agentes publicitarios cumplan con la normativa general y sectorial aplicable. La obligación de sustentar la veracidad y precisión de las afirmaciones objetivas recae en el anunciante, quien debe disponer de evidencias que acrediten las características comprobables del producto o servicio antes de difundirlo. Según los “Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial 2022”, el análisis para identificar si un anuncio es engañoso implica seguir dos pasos:

Primero, interpretar de manera integral y superficial el mensaje que se transmite; segundo, contrastarlo con la realidad. Si se detecta una discordancia, se considera que el anuncio es falso o induce a error, lo que vulnera el principio de veracidad (Indecopi 2022, 13).

Igualmente, en 2019, como parte de sus funciones preventivas frente a actos de competencia desleal, el Indecopi publicó la “Guía de Publicidad de Influencers” (en adelante, “Guía”), con el objetivo de orientar el ejercicio responsable de la publicidad digital, especialmente aquella generada por creadores de contenido con amplia audiencia en redes sociales. De acuerdo con la última edición de esta Guía, se considera que:

Un influencer realiza publicidad cuando promueve productos, marcas o servicios a cambio de una contraprestación, sea monetaria o en especie, que incluye dinero, obsequios, viajes, servicios u otros beneficios, incluso tácitos (Indecopi, 2024, 31).

Por otro lado, la Guía también contribuye a la regulación de la identificación del contenido publicitario, al indicar que, en casos donde no resulte evidente que se trata de contenido publicitario, se utilicen expresiones como “publicidad” en un lugar visible, evitando que el usuario deba desplegar opciones para reconocerlo.

5.2. Posibles sanciones y medidas correctivas frente a la publicidad engañosa en influencers

En el caso peruano, cuando un influencer incurre en actos de publicidad engañosa, puede ser sancionado administrativamente por hasta 700 UIT y/o estar sujeto a medidas correctivas impuestas por el Indecopi para restablecer la competencia leal. Por ejemplo, un problema frecuente que se presenta es que “muchos influencers no reciben instrucciones claras de las marcas patrocinadoras sobre la elaboración del contenido, por lo que asumen un rol creativo y redactan sus propios guiones” (Uribe 2022). No obstante, si en estos casos no se indica de forma expresa y visible que se trata de publicidad contratada, el influencer asume responsabilidad legal. De igual manera, las empresas también son responsables cuando contratan a influencers para promocionar sus productos o servicios sin que las publicaciones especifiquen su carácter publicitario.

5.3. Necesidad de fortalecer los mecanismos de control frente a las deficiencias regulatorias actuales

La regulación sobre la publicidad realizada por influencers se encuentra aún en una etapa inicial en el Perú, sustentada en una Guía no vinculante elaborada por Indecopi. La cual busca evitar la publicidad encubierta y fomentar buenas prácticas entre influencers y marcas, sin embargo, presenta limitaciones prácticas debido a la falta de criterios claros sobre quiénes califican como influencers y cuándo un contenido debe ser identificado como publicidad contratada. Como señala Díaz-Valdez (2022, 90):

El principal desafío de esta Guía ha sido precisar la definición de influencer y establecer mecanismos objetivos para determinar cuándo un contenido promocional es producto de un acuerdo previo con un anunciante”.

Sin embargo, a pesar de haberse publicado una segunda edición en el año 2024 estas cuestiones continúan siendo difusas y difíciles de comprobar, complicando la fiscalización y facilitando que se omita la señalización adecuada del contenido publicitario, lo que perjudica la protección efectiva del consumidor.

Complementariamente, el dejar al criterio del influencer la decisión de utilizar o no etiquetas que identifiquen la publicidad, cuando esta no sea evidente para sus seguidores, dificulta la transparencia sobre las relaciones comerciales que respaldan sus recomendaciones y aumenta el riesgo de inducirlos a error.

Por ello, resulta fundamental contar con un marco regulatorio que defina con claridad estos aspectos, evite confusiones y establezca parámetros precisos junto con mecanismos efectivos que fortalezcan el control sobre este tipo de publicidad, garantizando así decisiones de consumo informadas.

5.4 Comparación con normativa internacional

De manera comparativa, países como España y Estados Unidos cuentan con regulaciones vinculadas más avanzadas y específicas que exigen la identificación clara de las publicaciones patrocinadas y establecen lineamientos para evitar actos de publicidad engañosa. Por ejemplo, en el año 2022 en España se instauró un Código de Conducta sobre la utilización de influencers en la publicidad, elaborado por la Asociación Española de Anunciantes, Autocontrol y el Gobierno, que obligó a especificar en los contratos entre marcas e influencers que la publicidad difundida en redes sociales debe estar claramente etiquetada como “publicidad” o  “patrocinado por”.

Igualmente, en Estados Unidos, la Comisión Federal de Comercio ha establecido la Guía sobre el uso de análisis y testimonios en la publicidad, cuyo propósito es clarificar el significado de todos los mensajes publicitarios, con el objetivo de proteger a los consumidores, quienes suelen confiar en opiniones y experiencias compartidas.

VI. Conclusiones

6.1 La creciente influencia de la publicidad digital, especialmente a través de influencers, ha generado importantes riesgos para los consumidores, al facilitar la difusión de información engañosa que afecta su capacidad de tomar decisiones informadas y deteriora la confianza en las marcas y el mercado en general.

6.2 El marco normativo vigente en Perú presenta limitaciones importantes, especialmente debido a la falta de criterios definidos sobre quiénes son influencers y cuándo un contenido debe ser identificado como publicidad, lo que dificulta la fiscalización y permite la circulación de publicidad encubierta.

6.3 El Indecopi desempeña un rol fundamental en la supervisión y sanción de la publicidad engañosa, pero la ausencia de un marco regulatorio vinculante y mecanismos sólidos limita su capacidad para controlar adecuadamente las prácticas publicitarias de los influencers.

6.4 La experiencia comparada con países como España y Estados Unidos demuestra que la implementación de códigos de conducta claros y guías específicas es factible.

VII. Referencias

De la Vega Polanco, Miguel. 2024. «Inversión en publicidad digital crece en el Perú». El Peruano, 19 de agosto. Acceso el 20 de junio de 2025. https://acortar.link/JfQMdZ

Delgado Quintana, Edgar Manuel. 2023. «Marketing de Influencia: El rol de los Influencers dentro del marketing en las redes sociales». Revista Científica Sinapsis 22(1): 1390-9770. doi:10.37117/s. v1i22.799

Díaz-Valdez, Alejandro. 2021. «Influencers e INDECOPI: el problema de la solución a la publicidad encubierta». Advocatus 039: 159-167. doi:10.26439/advocatus2021.n39.5125.

Indecopi. 2015. «Lineamientos sobre publicidad engañosa». Documento de trabajo realizado por Indecopi. http://hdl.handle.net/11724/4174Indecopi. 2022. «Lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial». Documento de trabajo realizado por Indecopi. https://cutt.ly/trHx1f6EIndecopi. 2024. «Guía de publicidad para influencers». Documento de trabajo realizado por Indecopi. https://acortar.link/zh4zf9

Perú, Congreso de la República. 2008. Exposición de Motivos de la Ley N.º 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. Lima: Congreso de la República.

Reyes Fonseca, Gianmarco. 2021. Actos de engaño y publicidad engañosa: en defensa de empresarios y consumidores. Lima: Universidad San Ignacio de Loyola. Acceso el 8 de agosto de 2025. https://hdl.handle.net/20.500.14005/12482.

Toscano Holguín, Álvaro Sebastián. (2023). «El régimen de prácticas desleales como límite contenido publicitario en el marketing digital». Tesis de licenciatura. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. https://acortar.link/MPmHSY.

Uribe Sáenz, Romina. Sociedad de Derecho y Tecnología. 2022. «Influencers y publicidad engañosa». Acceso el 8 de agosto. https://www.sdtlatam.com/?p=2302

Fuente: Stakeholders

I. Introducción

En los últimos años, han surgido acuerdos y compromisos que apuntan a mermar los problemas ambientales y sociales. En ese contexto, toman relevancia temas como la sostenibilidad, que exige alinear nuestras actividades hacia la garantía de un bienestar y desarrollo social. La empresa, que mueve la economía de los países y el mundo, resulta ser un instrumento clave frente a estas necesidades, por lo que de ser únicamente un agente económico que busca generar utilidades, se debe preocupar por un fin ambiental y social, con lo cual se obtengan empresas responsables que alineen sus propósitos con la sostenibilidad. Ante esto, se vuelve crucial tener empresas más responsables, que busquen un crecimiento económico en armonía con la protección del medio ambiente y el desarrollo social. Es así que surge la Sociedad BIC, que con su implementación en el mundo empresarial promete la integración de los ejes: económico, ambiental y social. Sin embargo, a 5 años desde su regulación en el país, resulta cuestionable si ¿realmente su implementación ha generado que las empresas contribuyan con la sostenibilidad en el Perú?

El presente artículo busca analizar la trayectoria de la Sociedad BIC y del impacto real que han tenido en el país, para así determinar si verdaderamente su implementación ha proporcionado empresas sostenibles y responsables con el medioambiente y la sociedad o, por el contrario, han tenido dificultades que no han permitido obtener los resultados esperados y mucho menos encaminar al país hacia uno más sostenible.

II. Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo

2.1. Antecedentes

La Sociedad BIC encuentra su origen en Estados Unidos con la aparición de B Lab, una organización sin fines de lucro, que creía que se puede realizar actividad económica y obtener utilidades sin detrimento de generar un impacto ambiental y social positivo. Asimismo, “esta organización -fundada por Jay Coen, Bart Houlahan y Andrew Kassoy- tiene como misión, (…) el generar cambios normativos a través de modelos legales basados en la figura de la Benefit Corporation” (Connolly, Mujica Filippi y Noel 2020, 11).

A partir de este antecedente, el cual refleja una intención clara de promover una figura societaria que genere un impacto positivo económico, ambiental y social, que se extiende la denominada Sociedad BIC a otros países. En Latinoamérica la figura de Sociedad BIC llega como una especie de adaptación del modelo norteamericano, que “varía de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada uno de los países en los que está vigente o en proyecto, y las innovaciones jurídicas introducidas de acuerdo con la realidad de cada país” (Connolly, Mujica Filippi y Noel 2020, 11).

Entonces, la aparición de la Sociedad BIC tiene su origen en la importancia que se dio en tener un modelo de empresa que se interese por las necesidades ambientales y sociales, sin dejar de lado su finalidad económica. Además, este modelo implementado, resulta ser una adaptación que responde a las necesidades de cada país.

2.2. Definición

La Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (BIC), es aquella empresa que se diferencia de otras porque no solo persigue un fin económico inherente, sino que se decide por incluir también un aspecto social y ambiental a sus objetivos. Las empresas que optan por esta categoría orientan sus actividades a generar un impacto positivo, es por ello que “la expresión “Beneficio e interés colectivo” alude al compromiso que adquiere una empresa a fin de generar un impacto positivo o a la reducción de algún impacto negativo en la sociedad o ambiente donde se encuentre inserta la compañía” (Ibarbia 2013).

Para que estas empresas puedan generar un impacto real dentro de la sociedad, aprovechan los beneficios que les proporciona la actividad comercial que realizan y a ello le suman acciones para la protección del medio ambiente y el desarrollo social del país, con lo cual se estaría cumpliendo con los tres ejes que persigue esta figura. La Sociedad BIC, considerada también empresa de triple impacto por su valor: económico, ambiental y social, cuentan y se rigen por un propósito de beneficio, bajo el cual “se realizan actividades económicas en cumplimiento del objeto social, que hagan posible el reparto de dividendos a sus accionistas, pero a su vez, se trabaja activamente para el cumplimiento de un propósito de beneficio, ya sea este social o medioambiental” (Mujica Filippi 2016).

III. Regulación e implementación de las Sociedades BIC en el Perú

3.1. Regulación de la Sociedad BIC

En el Perú, la regulación de la Sociedad BIC empieza en marzo del 2018, con la presentación de un proyecto de ley para las sociedades BIC, este proyecto provenía de un trabajo de tesis titulada “Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo: un aporte societario al bienestar social y ambiental” escrita por el abogado Juan Diego Mujica, “en dicha tesis, Mujica analizó y aplicó los elementos esenciales de la legislación modelo de Benefit Corporations al ordenamiento jurídico peruano” (Connolly, Mujica Filippi y Noel 2020, 20).

Gracias a esta iniciativa la Sociedad BIC es reconocida jurídicamente a través la Ley N°31072 – Ley de la Sociedad de Beneficio e interés Colectivo (Ley BIC), que fue publicada el 24 de noviembre de 2020. A razón de su quinta disposición complementaria, el 23 de febrero de 2021 fue aprobado el Decreto Supremo N°004-2021-PRODUCE, que crea el Reglamento de la Ley N°31072. Esta disposición normativa complementa y detalla lo dispuesto por la Ley BIC, con el objetivo de facilitar la aplicación de la norma.

3.2. Implementación de la Sociedad BIC

Con la regulación de la Sociedad BIC se establecen de forma clara los requisitos a seguir para una óptima implementación de esta categoría en el sector empresarial. La Ley BIC establece que la sociedad de beneficio e interés colectivo es una persona jurídica societaria, constituida válidamente bajo alguno de los tipos societarios previstos en la Ley N°26887, Ley General de Sociedades, que se obliga por su propia voluntad a generar un impacto positivo, integrando a su actividad económica la consecución del propósito de beneficio social y ambiental elegido.

De lo mencionado se desprende el característico valor económico, ambiental y social de la Sociedad BIC, el cual es exigible para aquellas sociedades que voluntariamente decidan optar por esta categoría. Asimismo, observamos que la Ley N°31072 señala que una Sociedad BIC es aquella constituida válidamente bajo alguno de los tipos societarios previstos en la Ley General de Sociedades, es decir, para ser una Sociedad BIC antes se debe de tener un tipo societario, dado que la Sociedad BIC no resulta ser un tipo societario nuevo, sino que esta es una categoría societaria la cual uno puede adoptar e implementar al tipo societario que se busca constituir o ya ha sido constituido.

Por otro lado, para constituir una sociedad con la categoría BIC, se debe de i) identificar el propósito de triple impacto, el cual no puede responder a algo superficial, sino que debe realmente generar un impacto positivo o reducir un impacto negativo dentro de la sociedad, considerando el aspecto económico, ambiental y social característico de las BIC; ii) consignar el propósito en el estatuto, donde se debe especificar de forma clara cuál es el propósito de beneficio que se perseguirá, y por último, iii) se eleva a Escritura Pública e inscribe ante Registros Públicos.

En caso se desee optar por la categoría BIC teniendo una sociedad ya constituida, lo que se debe de hacer es i) aprobar la adopción de esta categoría en Junta General de Accionistas; ii) acordar el propósito de triple impacto que se buscará cumplir, iii) modificar y adaptar el propósito de beneficio en el estatuto y iv) elevar a Escritura Pública e inscribir ante Registros Públicos.

También se debe considerar otras obligaciones, como el seguimiento que deben realizar los directores en torno al cumplimiento de lo asumido por la sociedad. Esto es, la introducción de prácticas de transparencia organizacional, elaboración de informes de gestión sobre el impacto con el propósito de beneficio que se comprometió a perseguir, entre otras.

Respecto al fin o la pérdida de la categoría BIC, la Ley N°31072 establece tres supuestos i) cuando la sociedad lo aprueba, ii) por el incumplimiento de las obligaciones asumidas, o iii) cuando Indecopi ordene la medida correctiva de pérdida de la categoría jurídica de Sociedad BIC.

Entonces, la Ley N°31072 dispone de forma clara el proceso para ser una Sociedad BIC, asimismo, regula las obligaciones que surgen por la adopción de esta categoría, entre otros aspectos importantes de las sociedades BIC. La implementación de esta figura representa una contribución con la sostenibilidad, siendo que sus actividades generarían un impacto positivo a razón del propósito de beneficio que persiguen. Sin embargo, la SUNARP registra menos de 50 Sociedades BIC tras 5 años de, en teoría, haber empezado su implementación en el país.

3.3. Ventajas de ser una Sociedad BIC

Ante los índices tan bajos en la adopción de esta categoría societaria, resulta inevitable cuestionar si lo que propone la Sociedad BIC es solo una ficción y no una realidad. Pero la implementación de esta figura si supone beneficios y ventajas. Uno de los principales beneficios es gracias a su eje ambiental y social, los cuales garantizan que las actividades económicas realizadas por las sociedades sean responsables, respondiendo a un fin que busca la protección del medioambiente al igual que el desarrollo social, haciendo frente a problemas críticos como el cambio climático, la falta de apoyo a sectores vulnerables, el desempleo, u otros.

De acuerdo a la Ley N°31072, las Sociedades BIC pueden consignar en su propósito de beneficio actividades que contribuyan de forma directa con el logro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible aprobada por la ONU, lo cual sin duda ayuda al cumplimiento de acuerdos internacionales y trae beneficios directos para el país y la sociedad.

Asimismo, según la plataforma del Estado sobre Sociedades BIC, los beneficios que se otorgan a las sociedades que optan por esta categoría son i) tener un potencial reconocimiento por parte de los organismos públicos y privados por su compromiso en generar un impacto positivo en el país; ii) acceder a puntaje adicional en concursos del PROINNOVATE (programa que impulsa la innovación y el desarrollo tecnológico en el país a través de concursos que financian a proyectos con gran potencial), y iii) mostrar a los consumidores una nueva oferta de productos y/o servicios de empresas comprometidas con la sociedad y el ambiente.

Se advierte que entre los beneficios contemplados no se menciona nada respecto de los incentivos fiscales, los cuales han sido tema de debate y que puede ser determinante para una mayor implementación de la categoría. Además de ello, se perciben “como un mecanismo motivador para que las empresas se constituyan como Sociedad BIC y que estas asuman políticas de responsabilidad social, algunos países han acudido a las exenciones (inafectación) o exoneraciones” (Zapata 2019). Empero, en nuestro país no se otorga ningún beneficio tributario a las sociedades que opten por esta categoría. A primera impresión se puede pensar que la ley comete un error al obviar estos incentivos, los cuales podrían ser un factor decisivo y determinante para el alza de Sociedades BIC en el país.

Sin embargo, cabe examinar si dichos incentivos representaría la pérdida del fin en sí mismo de las Sociedades BIC, desnaturalizando su propósito. Más aun, cuando es una manifestación de la concientización sobre las necesidades de la sociedad, y la decisión de optar por esta categoría no debe responder a la obtención de algún beneficio tributario o fiscal, ya que, si esa fuera la motivación detrás, no se tendrían sociedades que buscan un propósito de impacto ambiental, social y económico real dentro de la sociedad, sino de uno que responde a interés propios y aparentes.

IV. ¿Fracaso de las Sociedades BIC?

4.1. Análisis del impacto de las Sociedades BIC en el Perú

A 5 años de la entrada en vigencia de la Ley N°31072, la SUNARP, de acuerdo a la plataforma del Estado, registra menos de 50 sociedades que hayan optado por esta categoría de Beneficio e Interés Colectivo en el lapso de estos años, demostrando así la pobre y poca implementación de la figura societaria en el país. Esta situación demuestra una gran dificultad en la implementación de la Sociedad BIC en el Perú. Dichas cifras evidencian alguna falla, toda vez que a 5 años de su regulación no se aprecia una notable acogida. Si bien, la Sociedad BIC puede ser un medio para generar un impacto positivo, que oriente al país hacia uno más sostenible, ello no será posible de conseguir si no se logra una óptima implementación de la categoría BIC.

Por ello, resulta necesario que se adopten medidas. No basta con la promulgación de una norma que en la práctica no se vea reflejada, se debe continuar con los esfuerzos y poner atención en lo que hace falta para la óptima implementación de Sociedades BIC. Un punto de partida, puede ser evaluar los resultados de las Sociedades BIC en otros países latinoamericanos, como el caso de Colombia que presenta un panorama distinto.

4.2. Las Sociedades BIC en Colombia

En el 2018, el Congreso de Colombia aprobó la Ley N°1901 en relación a las Sociedades BIC, y tras 7 años de su vigencia, los resultados son positivos, teniendo a la fecha más de 2000 Sociedades BIC. Si bien la ley colombiana es más antigua, la diferencia en cifras es evidente; y, es más, a cuatro años de su implementación, en Colombia ya habían más de 1000 Sociedades BIC. Esto refleja una preocupante situación en el Perú, ya que en el país no se ha logrado una implementación tan positiva de esta categoría societaria.

Debe precisar que dichos resultados pueden deberse a diversos factores, uno de ellos podría ser la pandemia del COVID 19 que coincide con el año de la entrada en vigencia de la Ley BIC en el Perú, la cual tuvo un gran impacto y paralizó al sector empresarial. Asimismo, tal vez Colombia tenga un marco social-empresarial con una percepción diferente, es decir, empresas más responsables y conscientes de la necesidad ambiental y social, aspecto que se debe trabajar en el país.

Estos puntos, los cuales reflejan una diferencia en oportunidades o ventajas entre un país y el otro, no son una justificación ante la baja cantidad de Sociedades BIC en el país, son una evidencia de la necesidad por parte del Estado de realizar mayores esfuerzos para que se garantice una óptima implementación de la Sociedad BIC, y no se trate solo de una ficción en el Perú.

V. Conclusiones

5.1. La Sociedad BIC surge como una respuesta ante la necesidad de una sociedad más responsable ante los problemas sociales y el medio ambiente, dando paso a un nuevo paradigma societario, esto es, asumir un compromiso social y ambiental.

5.2. A pesar de la regulación de la Sociedad BIC, se observa una alarmante falta de implementación de este modelo societario. Ante ello, el Estado debe concentrar esfuerzos en garantizar su adecuada implementación.

5.3. Si bien los incentivos fiscales son percibidos como punto determinante para garantizar un aumento en la implementación de la Sociedad BIC, el optar por esta opción significaría una desnaturalización del fin mismo que persiguen las Sociedades BIC, un genuino interés de mermar los problemas sociales y ambientales existentes.

5.4. Se evidencia que la Sociedad BIC aun teniendo condiciones favorables, no ha obtenido los resultados esperados, siendo que la poca implementación responde a un bajo interés por parte de las empresas peruanas en optar por la figura, y ante esta actual cultura desinteresada de las empresas por generar un impacto social y ambiental positivo, nos encontramos frente a un fracaso de la Sociedad BIC en el Perú.

VI. Referencias

Connolly, Constanza, Juan Diego Mujica Filippi y Soledad Noel. 2020. «Movimiento legislativo de Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (B.I.C) en América Latina». Revista Academia B. Acceso el 21 de junio de 2025. https://acortar.link/i5V8Wr

Ibarbia, Magdalena. 2013. «¿Por qué las empresas pueden cambiar el mundo? Campaña de comunicación masiva para impulsar las Empresas B en Mendoza». Tesis de grado. Universidad Nacional de Cuyo.

Ley N° 31072 de 2020. Ley de la Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (Sociedad BIC). (Diario Oficial El Peruano n° 1573 del 24 de noviembre de 2020)

Moscoso Serrano, Ximena, Estefanía Cevallos Rodríguez, y Marco Reyes Clavijo. 2024. «Sociedades De Beneficio E Interés Colectivo En Ecuador. Los Primeros Pasos De Un Modelo De Sostenibilidad Empresarial Impostergable». INNOVA Research Journal 9 (2):117-39. https://doi.org/10.33890/innova.v9.n2.2024.2516

Mujica Filippi, Juan Diego. 2016. «Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo: Un aporte societario al bienestar social y medio ambiental». Tesis para optar el título profesional de abogado. Universidad de Lima. https://doi.org/10.26439/ulima.tesis/3021

Zapata Benavides, Luis Daniel. 2019. «La sociedad BIC como instrumento para incorporar los principios de responsabilidad social corporativa en las sociedades mercantiles peruanas». Tesis para optar el Título de Abogado. Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. http://hdl.handle.net/20.500.12423/2729

Fuente: ADEN

I. Introducción

La digitalización ha dejado de ser una tendencia para convertirse en una condición permanente del funcionamiento social. Las actividades cotidianas, desde una consulta médica hasta una transacción bancaria o una simple compra por internet, dependen hoy de sistemas que almacenan, procesan y circulan grandes volúmenes de información personal. Esta nueva dinámica ha ampliado las oportunidades para empresas y entidades públicas, pero también ha revelado una serie de vulnerabilidades que antes pasaban desapercibidas.

En el caso peruano, la discusión sobre la protección de datos personales no puede desligarse de un contexto marcado por la modernización acelerada, los vacíos en la gestión institucional y la creciente exposición de los ciudadanos a prácticas inadecuadas de tratamiento de información. El derecho, la tecnología y la organización interna de las entidades convergen en un mismo reto: asegurar que la digitalización no se convierta en una amenaza para la privacidad ni para la confianza pública. En este escenario toma especial relevancia el compliance digital, entendido como un conjunto de prácticas, políticas y mecanismos que buscan garantizar que las organizaciones actúen de manera preventiva frente a riesgos legales y operativos derivados del uso de tecnologías. Más que un requisito formal, constituye una herramienta que ayuda a ordenar procesos, asignar responsabilidades y asegurar que la innovación se desarrolle dentro de parámetros éticos y jurídicos.

II. Compliance digital

2.1. Definición

El compliance digital se define como el conjunto de políticas, procedimientos y tecnologías que aseguran que una organización cumpla con las normas legales, éticas y técnicas vinculadas a su operación digital, particularmente en lo referido a datos personales, ciberseguridad, propiedad intelectual y comercio electrónico. No se trata únicamente de evitar sanciones, sino de buscar crear una cultura de cumplimiento que proteja la integridad digital de las organizaciones y los derechos fundamentales de las personas. Al respecto Ortega, J. (2024) menciona que:

Se ha convertido en un elemento fundamental de las políticas de compliance, sobre todo ahora que muchas empresas asumen su proceso de digitalización. En esa transformación digital se detectan riesgos inherentes al negocio que surgen como consecuencia de su desarrollo. Siempre que existe una posibilidad de afrontar un nuevo riesgo, hay que mitigarlo, venga de donde venga. El compliance digital ayuda a prevenir determinados riesgos de la organización. (párr. 10)

En definitiva, el compliance digital permite a las organizaciones anticipar y gestionar los riesgos propios del entorno tecnológico, fortaleciendo su seguridad jurídica y operativa.

2.2. Ventajas

Adoptar un sistema de compliance digital no implica solamente cumplir con la Ley N.°29733; sino también aplicar una herramienta estratégica que repercute en el ámbito legal, organizacional y reputacional (posteriormente analizados). En términos prácticos, ayuda a reducir el riesgo de sanciones y conflictos legales, considerando que la normativa prevé multas que pueden llegar a las 100 UIT. Contar con protocolos de seguridad, registros ordenados y políticas internas bien definidas no solo disminuye la posibilidad de recibir una sanción, sino que permite que la institución tenga mejores argumentos de defensa ante cualquier indagación de la autoridad.

En ese orden de ideas, el compliance contribuye directamente a fortalecer la imagen y credibilidad de la organización. Es innegable que las personas al contratar valoren que las instituciones traten sus datos con responsabilidad, y demostrar transparencia en este aspecto puede marcar una diferencia importante, sobre todo en sectores sensibles como salud, educación, banca o servicios digitales. A nivel interno, la implementación también genera impactos positivos en razón de que promueve la revisión de los procesos, impulsa una cultura preventiva y facilita que la incorporación de nuevas tecnologías se haga de manera segura. En muchos casos termina siendo un componente clave para una transformación digital responsable, que reduce riesgos y protege los derechos de los usuarios, así como refuerza la sostenibilidad institucional en el largo plazo.

2.3. Implementación efectiva

Poner en marcha este sistema implica un desafío real para las organizaciones, ya que no existe un modelo único aplicable a todas, cada entidad debe adaptar el proceso a su realidad, considerando su estructura, el sector en el que opera y el nivel de uso que hace de los datos personales, además del carácter novedoso en su manejo. En líneas generales, el proceso incluye:

a) Diagnóstico legal y técnico: El punto de partida es identificar qué actividades implican el tratamiento de datos personales, en concordancia con lo dispuesto por el Reglamento de la Ley N.°29733, que exige determinar el tipo de información tratada y los riesgos asociados a dicho tratamiento, con mayor alcance en su artículo 40. Esto implica revisar contratos, formularios, bases de datos y flujos de información para determinar dónde puede haber exposición o vulnerabilidad.

b) Diseño de políticas internas: Una vez reconocido el panorama, se elaboran políticas relacionadas con privacidad, gestión de incidentes, accesos y uso de dispositivos. El Reglamento, en el artículo 7, lo entiende como una forma de cumplimiento del deber de información y del principio de transparencia.

c) Designación de un responsable: Nombrar a un responsable de la protección de datos, quien informará y asesorará sobre las obligaciones en materia de protección de datos, además, verificará el cumplimiento de las normas y políticas de protección de datos, y actuará como punto de contacto entre la organización y la ANPD (EY Perú, 2025). En organizaciones medianas y grandes, se recomienda designar un responsable especializado, lo que en Europa se ha puesto en práctica con el Data Protection Officer (DPO), quien se encarga de coordinar y supervisar el sistema de cumplimiento de datos.

d) Medidas tecnológicas: El sistema debe complementarse con herramientas y controles técnicos como cifrado, autenticación, monitoreo de accesos, copias de seguridad y mecanismos de respuesta frente a ataques informáticos. Lo presente se encuentra dentro del artículo 46 del Reglamento que menciona la “Seguridad para el tratamiento de datos a través de medios digitales”.

e) Capacitación del personal: La protección de datos no se limita al área legal o tecnológica, CEMEFI nos menciona que se debe “Garantizar que todos los empleados comprendan la importancia de la protección de datos y sus responsabilidades”. (s.f)

f) Evaluación permanente: De acuerdo con la norma internacional ISO/IEC 27701:2025, los sistemas de gestión de privacidad deben mantenerse mediante monitoreo, auditorías y procesos de mejora continua (ISO, 2025). El compliance digital no es estático, por lo que se hace necesario el control continuo.

III. Normativa digital en el Perú y la ANPD

La existencia de un marco jurídico sólido no solo garantiza la tutela de los derechos fundamentales, como la privacidad y el honor, sino que también brinda seguridad jurídica a las organizaciones que operan en entornos digitales.

3.1. Normativa principal

La Ley N.°29733, promulgada en 2011, tiene como objetivo garantizar el derecho constitucional a la protección de datos personales, recogido en el artículo 2, inciso 6. Esta ley se desarrolla a través de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.°016-2024-JUS, el cual detalla las obligaciones y responsabilidades de los titulares y encargados de bancos de datos personales.

Entre los principios rectores establecidos se encuentran:

a) Legalidad, que exige que el tratamiento de datos se realice conforme a ley. Consentimiento, el cual debe ser libre, previo, expreso e informado.
b) Finalidad, que limita el uso de los datos a los fines específicos declarados. Proporcionalidad y calidad, que establece que los datos deben ser adecuados, pertinentes y actualizados.
c) Seguridad, que obliga a implementar medidas técnicas y organizativas adecuadas.

Estos principios se traducen en obligaciones concretas: el registro de bancos de datos personales ante la ANPD, la atención a los derechos ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición), la adopción de medidas de seguridad, y la implementación de políticas de privacidad claras. El incumplimiento de estas disposiciones puede conllevar sanciones de hasta 100 UIT (Unidad Impositiva Tributaria), según la gravedad de la infracción.

Además de la Ley N.°29733, otras normas relevantes en el ecosistema jurídico digital peruano incluyen:

a) La Ley N.°27291, que regula el uso de firmas digitales y electrónicas en trámites y contratos electrónicos.
b) La Ley N.°27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que establece obligaciones específicas para entidades del sector público.
c) Las directrices de ciberseguridad impulsadas por la Secretaría de Gobierno y Transformación Digital de la PCM, en coordinación con el Centro Nacional de Seguridad Digital.

Lo expuesto evidencia que existe un marco normativo que demanda a las organizaciones implementar sistemas de cumplimiento digital, ahora depende de cada persona jurídica adaptar las disposiciones a sus diferentes rubros y con ello poder mitigar los riesgos tecnológicos cambiantes y requisitos normativos aún crecientes.

3.2. Rol de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPD)

La ANPD entidad adscrita al Ministerio de Justicia tiene la tarea de supervisar que se cumpla lo establecido en la Ley N.°9733, por ello, cumple con el rol de fiscalizar los bancos de datos personales, recibir y tramitar denuncias, imponer sanciones cuando corresponda y emitir lineamientos técnicos que orientan a las organizaciones. La presente entidad fue creada en el año 2011, durante la segunda etapa del ex mandatario Alan García, entre otros roles desempeñados tiene la responsabilidad de representar al país en espacios internacionales vinculados a la protección de datos, además de coordinar y cooperar con organismos extranjeros para fortalecer el cumplimiento de la normativa y establecer mecanismos de apoyo mutuo. También debe administrar y mantener actualizado el Registro Nacional de Protección de Datos Personales, así como promover campañas de información sensibilización dirigidas a la ciudadanía sobre la importancia de resguardar su información personal.

IV. Compliance ausente, crisis presente

A partir de lo analizado, se demuestra que la ausencia de un sistema sólido de compliance digital se convierte en un factor que eleva de forma considerable el riesgo de sufrir incidentes de seguridad y filtraciones de datos personales, esto se debe a la falta de controles adecuados que terminan en potenciales sanciones y responsabilidades legales, mermando también la confianza de los usuarios y los socios comerciales, perjudicando la sostenibilidad del negocio en el mediano y largo plazo.

4.1. Avance tecnológico irrestricto

En los últimos años, el proceso de transformación digital en el Perú ha impulsado el uso de tecnologías como inteligencia artificial, big data, servicios en la nube y sistemas electrónicos de gestión; sin embargo, este avance no siempre ha ido acompañado de una gestión adecuada de los riesgos ni del cumplimiento normativo previsto.

Durante 2022, las denuncias relacionadas con vulneraciones de datos personales aumentaron de manera notable, especialmente en los sectores financiero, telecomunicaciones, comercio electrónico y entidades públicas (Andina, 2023). Entre las infracciones más frecuentes se encontraron el uso de datos para fines publicitarios sin consentimiento, la solicitud injustificada de fotografías del DNI y la negativa a atender los derechos ARCO. Este incremento evidenció no solo deficiencias en la gestión de datos por parte de diversas organizaciones, sino también la necesidad urgente de fortalecer los mecanismos internos de cumplimiento, capacitar al personal y adoptar prácticas más estrictas de protección de la información.

4.2. Casos de fuga de datos por negligencia o mala gestión interna

En el Perú, varias filtraciones de datos no han sido producto de ciberataques sofisticados, sino de errores y deficiencias internas en la gestión de información. La negligencia y la ausencia de políticas claras son factores recurrentes que propician incidentes graves, que en múltiples ocasiones acarrea una sanción a la entidad.

En octubre de 2024, por ejemplo, se expuso en foros de ciberataques una base de datos de aproximadamente tres millones de clientes de Interbank, que incluía información sensible como números de DNI, credenciales API, contraseñas y datos de tarjetas de crédito. Este incidente reveló no sólo una posible brecha tecnológica, sino también la falta de respuesta oportuna y transparente, lo que agravó el impacto reputacional.

De manera más amplia, entre 2019 y 2024, la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales registró 185 denuncias por vulneraciones de datos personales contra entidades financieras, siendo 2022 el año con más casos, 52 casos presentados, con menciones recurrentes a Interbank, BBVA Perú y BCP. Estas cifras evidencian que la gestión deficiente de la información, sumada a la falta de capacitación del personal y la inexistencia de procedimientos internos robustos, continúa siendo uno de los principales riesgos en la protección de datos.

En febrero de 2025 se produjo en el Perú un caso emblemático de vulneración de datos personales cuando la información médica de la cantante Shakira fue filtrada desde una clínica privada. El Ministerio de Justicia se pronunció de inmediato recordando la obligación de proteger la intimidad de las personas y de cumplir la Ley N.°29733 (Infobae, 2025). La clínica involucrada emitió un comunicado público, pero la difusión de los datos ya había generado un impacto negativo en su reputación (El Comercio, 2025). Posteriormente, SUSALUD sancionó a la Clínica Delgado con una multa de 125 UIT por la filtración.

La reiteración de incidentes similares demuestra que el verdadero eslabón débil en la cadena de seguridad no suele ser la tecnología, sino las personas y los procesos. En ese sentido, la implementación de un modelo integral de compliance, basado en medidas preventivas, controles internos y programas de formación continua, resulta indispensable para evitar que la negligencia o la mala gestión se transformen en crisis legales, económicas y de imagen institucional.

4.3. El impacto reputacional, legal y económico de no tener un sistema de compliance

La ausencia de un sistema de compliance digital genera consecuencias directas que afectan la estabilidad y sostenibilidad de las organizaciones. Estos impactos pueden clasificarse en tres grandes dimensiones:

a) Impacto legal y económico: El incumplimiento de la Ley N.°29733 y su reglamento expone a las organizaciones a multas significativas. En 2024, la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPD) impuso sanciones por más de S/ 13.4 millones tras iniciar 133 procesos sancionadores y fiscalizar a 454 entidades (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2024). En 2023, las multas alcanzaron más de S/ 7.6 millones. Las sanciones pueden llegar hasta 100 UIT por infracción muy grave, equivalentes a S/ 495,000, lo que representa un impacto financiero considerable para cualquier organización (EY, 2023).

b) Impacto reputacional: La reputación corporativa es uno de los activos intangibles más importantes de cualquier organización, ya que influye directamente en la confianza del público, de los consumidores y de los propios inversionistas. En la actualidad, se reconoce que un ciberataque puede destruir en cuestión de minutos la imagen que una empresa ha construido lentamente con el pasar de los años, afectando la relación con todos sus grupos de interés. Más allá de las consecuencias legales o económicas inmediatas, este tipo de incidentes puede generar una pérdida prolongada de credibilidad y afectar seriamente la legitimidad institucional.

c) Impacto operativo: Después de una brecha de seguridad, las organizaciones suelen enfrentar una serie de gastos no previstos asociados a la investigación del incidente, el refuerzo de su infraestructura digital, la asesoría legal y la gestión de la comunicación pública. A nivel internacional, el costo promedio de una filtración de datos durante 2023 fue de USD 4.45 millones, considerando tanto los gastos directos como los indirectos (Meta Compliance 2023). Si bien no existen estudios equivalentes en el contexto

En conjunto, la ausencia del compliance no solo expone a las organizaciones a multas, sino que las deja vulnerables en los frentes donde más se juega su permanencia: la confianza, la continuidad y la credibilidad. En un entorno donde una brecha digital puede escalar en minutos y sus efectos prolongarse por años, ignorar el cumplimiento ya no es una omisión administrativa, sino un riesgo estratégico que puede comprometer la estabilidad misma del negocio.

V. Conclusiones

5.1. La transformación digital en el Perú avanza más rápido que la capacidad de muchas organizaciones para gestionar los riesgos asociados, lo que evidencia la necesidad de fortalecer sus procesos internos.

5.2. La mayoría de incidentes en el manejo de datos, avalado por la experiencia reciente, proviene de fallas internas y falta de capacitación, por lo que resulta imprescindible implementar medidas preventivas y protocolos claros dentro de las instituciones.

5.3. Las filtraciones de información tienen un impacto inmediato en la reputación y continuidad operativa de las entidades, por lo que integrar prevención, seguridad y cumplimiento resulta indispensable para afrontar un entorno tecnológico cada vez más exigente

5.4. La protección de la información ya no puede entenderse como un asunto restringido al área tecnológica, sino como una tarea transversal que involucra a cada organización.

VI. Referencias

Andina. 2023. “Crecen denuncias por vulnerar datos personales en Perú.” Andina Agencia Peruana de Noticias. https://goo.su/8s8JU

CEMEFI. (s. f.). Protección de datos personales. https://tinyurl.com/nhdp9hya

Decreto Supremo N.º 016-2024-JUS. (2024, 30 de noviembre). Reglamento de la Ley N.º 29733, Ley de Protección de Datos Personales. Diario Oficial El Peruano.

El Comercio. 2024. “El caso Interbank y otros 6 incidentes de ciberseguridad que marcaron el 2024 en Latinoamérica.” El Comercio (Perú), 31 de diciembre de 2024. https://goo.su/2xEBZ5B

EY. 2023. “Multas por infracciones a la protección de datos personales.” EY Perú. https://goo.su/J38U5L

EY Perú. (2025). Protección de Datos Personales en Perú: nuevo reglamento y su impacto en las empresas. ttps://tinyurl.com/4by8345f

Infobae. 2025. “Shakira: Ministerio de Justicia se pronunció ante filtración de datos íntimos de la cantante colombiana en clínica local.” Infobae, 16 de febrero de 2025. https://goo.su/ssedm7

International Organization for Standardization. (2025). ISO/IEC 27701:2025. Seguridad de la información, ciberseguridad y protección de la privacidad — Sistemas de gestión de la información de privacidad — Requisitos y orientación (2.ª ed.). ISO. https://www.iso.org/standard/27701

MetaCompliance. 2023. “5 Damaging Consequences of a Data Breach.” MetaCompliance. https://n9.cl/sgfbjx

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH). 2011. Ley N.º 29733, Ley de Protección de Datos Personales. Lima: Diario Oficial El Peruano.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2024. “Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales impuso multas por más de S/ 13 millones.”

Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). 2023. Lineamientos de Política

Nacional de Ciberseguridad. Lima: Secretaría de Gobierno y Transformación Digital.

World Compliance Association. 2025. “Jesús Ortega: ‘El compliance digital ayuda a prevenir los riesgos derivados de la transformación digital de cualquier entidad’.” World Compliance Association. https://n9.cl/6tn6p

Fuente: https://firmaprofesional.com/

I. Introducción

La letra de cambio es considerada uno de los documentos más utilizados en el intercambio mercantil por la practicidad que brinda en la circulación del crédito. Sin embargo, su eficacia depende del cumplimiento estricto de requisitos formales, como el protesto, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la pérdida del mérito ejecutivo de este título valor. En relación con ello, la Casación N.°2425-2007-LIMA trató de responder la siguiente interrogante: ¿qué ocurre cuando el acreedor pretende cobrar letras de cambio no protestadas acudiendo a la acción causal? En este caso, la postura de la Corte Suprema fue admitir la posibilidad de reclamar el pago, siempre que se acredite el negocio subyacente, dejando de lado la aplicación del artículo 1233 del Código Civil (CC.), que vincula la suerte del título con la obligación causal.

La decisión de los magistrados, lejos de poner fin a la discusión, nos orilla a formular un nuevo cuestionamiento. ¿Es coherente sostener que la acción causal subsiste pese a que el propio CC establece que se extingue junto con el título valor perjudicado? La situación no es solo un problema de técnica procesal, sino que compromete la seguridad y coherencia del sistema jurídico. Este artículo busca analizar el caso en particular para poder determinar la verdadera relación entre acción cambiaria y acción causal; asimismo, poder establecer un criterio uniforme que subsuma la contradicción identificada.

II. Marco conceptual

2.1. La acción cambiaria

El artículo 90 de la Ley de Títulos Valores (LTV) nos presenta a las acciones cambiarias, las cuales derivan directamente de la literalidad y autonomía del título, lo que implica que su ejercicio no requiere probar la causa o relación subyacente que originó su emisión. Estas acciones se clasifican en tres modalidades: (i) la acción directa, ejercida contra el aceptante o emisor como obligado principal; (ii) la acción de regreso, dirigida contra los endosantes y avalistas en caso de falta de pago; y (iii) la acción de ulterior regreso, interpuesta por un obligado de regreso que ha pagado y desea repetir contra quienes lo antecedieron en la cadena obligacional. En definitiva, las acciones cambiarias consisten en obtener una acción de condena para la ejecución de los bienes del deudor por no cumplir con el pago (Guerra, 2020, 372). Estas herramientas brindadas al portador proporcionan una vía ágil que busca conseguir una mayor efectividad y seguridad en las obligaciones, fortaleciendo la confianza del sujeto en recuperar su crédito.

A través del artículo 96 de la LTV se especifican los plazos de prescripción aplicables a las acciones cambiarias. La acción directa prescribe a los tres años desde el vencimiento del título. Por otro lado, la acción de regreso, ejercida contra los endosantes o avalistas, prescribe al año; mientras que la acción de ulterior regreso se puede ejercer desde la fecha de pago hasta un plazo de seis meses posteriores.

La decisión del legislador se basa en la idea de que el ordenamiento jurídico no protege a quien muestra desinterés o negligencia en ejercer su derecho, ya que el Estado ofrece medios idóneos para su defensa dentro de un plazo, siendo responsabilidad del titular hacerlos valer oportunamente (García, 2011, 363). Por lo tanto, estos plazos de prescripción son breves, puesto que se busca reforzar la celeridad y seguridad del sistema, evitando que los títulos valores permanezcan indefinidamente abiertos a litigios.

2.2. La acción causal

La acción causal nace directamente del negocio jurídico subyacente que dio origen a la emisión o circulación de un título valor. Su fundamento reside en la relación obligacional originaria que vincula a las partes. Se puede deducir, que esta figura sigue la lógica de que los títulos valores –como instrumentos de transferencia de crédito– no pueden surgir ni existir en el vacío, sino se deben a una causa (relación originaria) que justifica su creación.

En la regulación especial, el artículo 94 de la LTV establece que, si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor corresponden respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal que dio origen a la emisión del título, el tenedor puede promover, a su elección, la acción cambiaria o la acción causal. Esto implica que el tenedor tiene la opción de elegir entre ambas acciones dependiendo de su interés y mayor conveniencia.

Para su aplicación se le exige al acreedor probar la existencia del negocio jurídico que llevó a la transmisión del título valor, y se puede ejercer contra el firmante inmediato anterior. En la práctica, se emplea esta acción cuando el título valor ha sido declarado inválido, se ha extraviado o ha prescrito las acciones cambiarias preexistentes, pero aún subsiste el derecho sustancial derivado del contrato base (Quintero, 2019, 661). Por lo tanto, la pretensión del acreedor ya no atenderá en proceso ejecutivo, sino en las demás vías ordinarias que prevé el proceso civil.

2.3. El artículo 1233 del Código Civil: interpretación sistemática con la Ley de Títulos Valores

El artículo 1233 del CC señala que la obligación originaria solo se extingue cuando: (i) el título valor ha sido efectivamente pagado, o (ii) cuando, por culpa del acreedor, el título se perjudica (por ejemplo, por falta de protesto). Mientras ello no ocurra, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso. Es decir, la entrega de un título valor no es suficiente para poder considerar la liberación o extinción de una obligación, por el contrario, se requiere que el obligado (deudor) cumpla con el pago que se indica en el documento, o que a causa del portador (acreedor) se haya perdido la eficacia para exigir el cumplimiento de la obligación que representaba el título valor.

Por otro lado, el artículo 1 de la LTV reconoce el carácter autónomo y literal de los títulos, estableciendo que generan derechos y obligaciones independientes de la relación causal que les dio origen. Asimismo, el artículo 20 de la misma ley, señala expresamente que la extinción de la acción cambiaria no implica necesariamente la extinción de la acción causal, salvo pacto en contrario, preservando así la vigencia de la relación jurídica originaria.

Entonces, se puede advertir que la normativa civil concibe los títulos valores principalmente como medios de pago que condicionan la subsistencia de la obligación causal. Mientras que en el régimen especial de los títulos valores se manifiesta el principio de abstracción del derecho cambiario, cuya implicancia se basa en la idea que el título valor, una vez creado, se independiza de la relación cambiaria del negocio jurídico que le dio origen. Por lo tanto, bajo el principio de especialidad, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria han referido que pese al perjuicio del título valor y pérdida de mérito ejecutivo de éste, la acción causal subsiste como vía alternativa para exigir el cumplimiento de la obligación originaria.

III. Análisis del caso: Casación N.°2425-2007-LIMA

3.1. Contexto

Este caso se originó a partir de una demanda que fue interpuesta por la Compañía Industrial Nuevo Mundo S.A. (demandante) contra Tefer Distribuidores S. A. (demandado), mediante la cual se exigía el pago de una suma de US $28,600.19, el cual provenía de 29 letras de cambio que se emitieron durante la relación comercial que mantenían ambas empresas entre sí. Dichos títulos valores no habían sido protestados en el plazo que les correspondía, lo que originó que perdieran su mérito ejecutivo e imposibilite el ejercicio de la acción cambiaria. Frente a esta situación, la demandante decidió plantear su pretensión por la vía causal.

3.2. Principales argumentos de las partes

Siguiendo la línea del anterior apartado, la demandante señaló que, si bien tales títulos no fueron protestados en su oportunidad, ello no impedía que pudiese ejercitar la acción causal, ya que lo que se perseguía no era la ejecución directa de las letras en sede cambiaria, sino el reconocimiento judicial de la obligación subyacente que aquellas representaban. En ese sentido, alegó que la aplicación del artículo 1233 del CC. era indebida, pues dicha norma regula únicamente los efectos de la falta de protesto en relación con la acción cambiaria, mas no respecto a la acción causal, la cual permanece disponible en tanto se encuentre acreditada la existencia de la relación originaria. Asimismo, invocó el artículo 1219 del CC., bajo la premisa que la obligación de dar suma de dinero estaba probada con la emisión de los títulos, los cuales, aunque hubiesen perdido mérito ejecutivo, constituían evidencia suficiente de la relación jurídica que unía a las partes.

Por su parte, la demandada basó su defensa en que la sola presentación de las letras de cambio perjudicadas carecía de idoneidad para acreditar la obligación, pues, al haber perdido mérito ejecutivo, los títulos únicamente podían operar como simples documentos probatorios. Bajo esa lógica, sostuvo que su contraparte no había podido demostrar el negocio jurídico originario y la ausencia de tal acreditación imposibilitaba sustentar la existencia de la deuda reclamada en la vía causal.

3.3. Postura y fundamento de la Corte Suprema

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, al resolver el recurso de casación, partió de la premisa de que el artículo 1233 del CC. resulta aplicable al caso, en tanto regula las consecuencias jurídicas de la falta de protesto de las letras de cambio. Señaló que, cuando un título valor no es oportunamente protestado, se extingue la acción cambiaria, de modo que el acreedor pierde la posibilidad de accionar en esa vía. No obstante, precisó que ello no implica, per se, la imposibilidad de acudir a la acción causal, pero sí exige que esta sea sustentada de manera adecuada en el negocio jurídico subyacente.

Más aún, la Corte Suprema refirió que la sola presentación de las letras de cambio no resulta suficiente para justificar la deuda puesta a cobro en la acción causal. Es decir, al haber perdido eficacia como títulos ejecutivos, las letras de cambio pasan a operar únicamente como documentos probatorios sujetos a la verificación de la relación obligacional que les dio origen. Por lo tanto, se concluyó que, al no haberse acreditado dicho negocio jurídico, la pretensión no podía prosperar y se declaró infundado el recurso de casación.

IV. Discusión

4.1. ¿Acción causal como vía alternativa o como acción extinguida junto con el título?

La relación entre la acción causal y la acción cambiaria reside en la naturaleza distinta que cada una tiene. No obstante, la coexistencia de las dos vías de acción ha generado discusiones en la doctrina y jurisprudencia respecto a la relación sobre estas, teniendo implicancias en la –no unánime– interpretación del artículo 1233 del CC. Como adelantamos, el problema surge cuando el título valor se ve perjudicado, pues ello nos plantea la duda sobre si también se extingue la acción causal o si esta permanece vigente como una vía alternativa para el acreedor.

En la doctrina nacional aún se pueden observar perspectivas e interpretaciones contrapuestas. Como prueba de ello, sobre la decisión de la Casación N.°2425-2007-LIMA, Rojas Abanto sostiene que la Corte Suprema al declarar infundado el recurso por ante la falta de la acreditación de la obligación causal, considera existente la acción extra cambiaria, omitiendo lo dispuesto por el artículo 1233 del CC. (Rojas Abanto, 2019, 41). Según este enfoque, exigir la acreditación de la obligación causal es irrelevante, puesto que dicha obligación ya se había extinguido por tratarse de un título valor perjudicado. No obstante, para Cauvi y Lazarte Molina, la extinción de la acción causal por perjuicio del título valor se consideraría una medida rígida y gravosa, especialmente en casos donde la circulación no se ha practicado (Bernal, 2021, 716). Esto se centra en la idea de que la relación directa entre acreedor y deudor debería permitir mantener expedita la acción causal.

Asimismo, durante el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial del 2008, uno de los temas en debate giró en torno a la interpretación del mencionado artículo civil. El Pleno adoptó por mayoría que, si el título valor cae en perjuicio por culpa del acreedor, lo que se extingue es únicamente la acción cambiaria, más no la acción causal. Esta postura se ampara en el principio de especialidad, de manera que prevalece lo dispuesto en los artículos 1 y 94.3 de la LTV, que reconocen la subsistencia de la acción causal por la abstracción que la separa de la acción cambiaria. Además, se debe señalar que optar por la inaplicabilidad del artículo 1233 del CC. en virtud del principio de especialidad, no resuelve el problema latente de la falta de armonía entre la norma general y la norma especial, sino que lo posterga, cuando lo ideal sería contar con un texto normativo que brinde una interpretación taxativa en aras de la seguridad jurídica.

Ahora bien, debe destacarse que la propia LTV, en su artículo 1 numeral 1.2, reconoce que cuando un documento pierde su condición de título valor por carecer de un requisito formal o por quedar perjudicado, subsistirán los efectos del acto o relación jurídica que originó su emisión o transferencia. Esto significa que, al menos en las relaciones directas entre acreedor y deudor originarios, la acción causal no se extingue, sino que se mantiene como una vía alternativa para reclamar el cumplimiento de la deuda pendiente. Así, el perjuicio del título elimina, la acción cambiaria —pues no se puede acudir al proceso único de ejecución—, pero no priva al acreedor del derecho sustancial derivado del negocio jurídico o relación causal, siendo posible hacer exigible el derecho de crédito a través de la vía ordinaria.

4.2. Articulación con la acción de enriquecimiento sin causa

De manera complementaria, ante el supuesto en que un título valor haya sido objeto de circulación y posteriormente se vio perjudicado, se puede afirmar que el acreedor pierde tanto la acción cambiaria como la acción causal de acuerdo a la interpretación que sostenemos del artículo 1233 CC. En particular, la Corte Suprema señala que, ante la extinción simultánea de ambas vías, queda como único y último recurso la acción de enriquecimiento sin causa para obtener tutela (Casación N°61-2011-LIMA). La LTV prevé así una salida excepcional para el acreedor que, por causas formales o temporales, ya no puede ejercer sus derechos por las vías principales. La redacción del artículo 99 deja claro que esta acción no tiene carácter cambiario, ni restaura el mérito ejecutivo del título, sino que remite al régimen del derecho común para su tramitación, valoración probatoria y plazos. Sin embargo, a diferencia de la acción in rem verso común, que tiene una naturaleza meramente subsidiaria, la acción de enriquecimiento sin causa en materia cambiaria se considera una acción de carácter principal, un extremum remedium iuris (Arroyo y Zambrano 2012, 20). Así pues, incluso cuando exista cierta negligencia por parte del tenedor del título valor, no puede justificarse que el obligado cambiario se enriquezca indebidamente ni que se consolide un desplazamiento patrimonial sin causa legítima.

V. Conclusiones

5.1. La acción causal debe entenderse como una vía alternativa que subsiste al margen del destino del título, especialmente en las relaciones directas entre acreedor y deudor originarios. Pese a que la doctrina mayoritaria reconozca su prevalencia, necesidad de una reforma legislativa que clarifique expresamente la relación entre el artículo 1233 del CC. y la LTV, garantizando seguridad jurídica y coherencia normativa.

5.2. En la Casación N.°2425-2007-LIMA, se reconoce a la acción causal como una vía alternativa pese al perjuicio del título, empero, no esclarece el fundamento normativo de su subsistencia. A diferencia de la Casación N.°61-2011-Lima, que sí desarrolla una interpretación sistemática entre el artículo 1233 CC. y la LTV.

5.3. Proponemos para la lectura del artículo 1233 del CC., la modificación del primer párrafo como la siguiente: “(…) La obligación originaria subsiste mientras el título no haya sido efectivamente pagado, y en caso de perjuicio del título, el acreedor conservará expedita la acción causal siempre que no se haya puesto en circulación”.

VI. Referencias

Arroyo Guerrero, Juan y Daniel Zambrano. 2012. «¿El título valor prescrito o caducado es prueba suficiente para demostrar el enriquecimiento y correlativo empobrecimiento como requisito de la acción in rem verso cambiario?» Tesis de especialización. Universidad de Nariño. http://bit.ly/4714AHy

Bernal, José Carlos. 2022. «El tratamiento de la relación jurídica causal en los títulos valores, contrastes entre Perú, Colombia y Bolivia». Revista Boliviana de Derecho, 706-723. http://bit.ly/45DJjRE

García Sánchez, David. 2011. «El ejercicio y la prescripción de las acciones cambiarias» Gaceta Jurídica n°119, 360-365. Acceso el 25 de julio de 2025. http://bit.ly/4kZLox5

Guerra Cerrón, María Elena. 2020. Los “procesos cambiarios” para el ejercicio de la acción cambiaria. En Los títulos valores en el Perú: títulos valores y derecho de mercado de valores. Lima: Instituto Pacifico. 363-409.

Rojas Abanto, Roger Johel. 2019. «El perjuicio del título valor al amparo del artículo 1233 del código civil». Tesis de bachiller. Universidad Nacional de Cajamarca. https://bit.ly/45DvNgY

Quintero Salazar, Libardo. 2019. «Algunos aspectos fundamentales en la teoría general de los títulos valores en Colombia». Revista CES Derecho, 654-674. http://bit.ly/45mlHSG

Fuente: static.scratchperu

I. Introducción

La relación entre el Estado y la actividad económica privada constituye un elemento central del orden económico peruano. La Constitución de 1993 instauró el modelo de la Economía Social de Mercado, orientado a equilibrar la libertad de empresa con la función reguladora y subsidiaria del Estado. Dentro de este marco, el principio de subsidiariedad se erige como límite constitucional, permitiendo al estado la intervención empresarial sólo en casos excepcionales; específicamente cuando la iniciativa privada resulte insuficiente para atender necesidades de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Se parte de la hipótesis de que el arrendamiento del Estadio San Marcos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) no constituye actividad empresarial estatal prohibida, ni vulnera el principio de subsidiariedad. Por el contrario, se trataría de un acto legítimo de administración patrimonial, cuyo fin es fortalecer la función educativa y cultural de la universidad. Con ello, se busca analizar los límites constitucionales a la intervención económica del Estado, resaltando que la subsidiariedad no prohíbe toda acción pública con incidencia económica, sino que asegura un equilibrio entre la libertad de empresa y el interés general.

II. El modelo económico constitucional y los límites al Estado empresario

2.1. La economía social de mercado en la Constitución de 1993

La Constitución Política del año 1993 instauró un nuevo modelo económico en el Perú al establecer en su artículo 58 que “la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado (…)”. Ello supuso un viraje respecto del modelo constitucional de 1979, en el que el Estado asumió un rol empresarial predominante.

De esta manera, el Tribunal Constitucional precisó en la Sentencia N°0018-2003-AI/TC que:

La economía social de mercado es un sistema intermedio que reconoce al mercado como el mecanismo principal de asignación de recursos, pero admite la intervención estatal para corregir sus fallas y garantizar el bienestar.

Asimismo, en la Sentencia. N°0018-2003-AI/TC se sostuvo que “el Estado no puede permanecer indiferente al mercado, ya que su deber es garantizar que el desarrollo económico sea inclusivo y sostenible, orientado al bien común”.

La doctrina coincide con esta visión. Tal como sostiene Baldo Kresalja (2015, 89) “el modelo constitucional vigente busca integrar la libertad económica con la función pública del Estado, en función del interés general”.

Por su parte, Marcial Rubio (1999, 203) señala que:

El modelo constitucional privilegia la libre iniciativa, pero no deja al Estado como un mero espectador, pues le impone funciones de orientación, regulación y corrección de los desequilibrios.

Es así que el modelo peruano no adopta un laissez-faire absoluto ni un estatismo intervencionista, sino un equilibrio entre la actividad empresarial privada y la regulación estatal; en este contexto, el modelo de economía social de mercado reconoce que el crecimiento económico debe estar subordinado al bien común, lo que exige que la libertad de empresa y la actuación del Estado se integren en un marco de reglas que asegure tanto la eficiencia del mercado como la legitimidad constitucional del sistema económico.

2.2. La libertad de empresa como derecho constitucional y su articulación con la subsidiariedad

El artículo 59 de la Constitución consagra la libertad de empresa, siendo esta uno de los pilares del modelo económico instaurado en 1993; reconociendo que el Estado debe promover la creación de riqueza y garantizar la libertad de trabajo, comercio e industria. En esa línea, el Tribunal Constitucional ha definido en la Sentencia N.°01405-2010-PA/TC, a este derecho como “la facultad de toda persona para iniciar, mantener y desarrollar actividades económicas en condiciones de igualdad, libre competencia y sin interferencias arbitrarias del Estado”.

No obstante, esta libertad no es absoluta; sus límites se encuentran en los derechos fundamentales, la moral y el interés social. De este modo, la libertad económica se ejerce dentro de un marco constitucional que busca compatibilizar la iniciativa privada con el bien común.

Esta óptica se ve reforzada, ya que como señala Kresalja:

La libertad de empresa debe conciliarse con la adecuada regulación estatal para proteger el interés general y evitar abusos de poder económico, garantizando así un equilibrio entre la iniciativa privada y la función pública. (2015, 95)

Es decir que no implicaría la ausencia de reglas, sino un marco normativo que asegure la igualdad entre los agentes del mercado. El principio de subsidiariedad, recogido en el artículo 60, complementa la libertad de empresa al impedir que el Estado actúe como competidor habitual. Como se estableció en el precedente Pollería El Rancho, en la Resolución N.°3134-2010/SC1-INDECOPI, el Estado no puede convertirse en un actor ordinario del mercado, pues su participación empresarial solo procede con autorización legal expresa y por razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

En consecuencia, la subsidiariedad no limita la libertad de empresa, sino actúa como refuerzo, garantizando que el Estado no intervenga arbitrariamente ni desplace a los privados, pero sí actúe cuando el interés general lo exija, convirtiéndose en un límite efectivo.

2.3. Rol del Estado en la economía según la Constitución

En coherencia con este modelo económico, el rol del Estado en la economía se encuentra delimitado por el artículo 60 de la Constitución. Esta norma dispone que corresponde a la iniciativa privada desarrollar la actividad económica, reservándose al Estado un rol subsidiario bajo condiciones estrictas: habilitación legal expresa, alto interés público o conveniencia nacional, y constatación de insuficiencia de la iniciativa privada.

Como sostiene Gaspar Ariño “En la economía social de mercado, la actividad empresarial del Estado debe considerarse residual y sólo permitida en supuestos excepcionales” (2003, 78). Es decir, que el objetivo de la subsidiariedad es “garantizar que el Estado no desplace indebidamente a los privados, sino que intervenga únicamente en los ámbitos donde exista insuficiencia de la iniciativa privada. Así, el rol estatal es el de garante del orden económico y del interés público, más que el de un agente competidor.

De esta manera, el artículo 60 se configura como un verdadero límite constitucional que previene los excesos intervencionistas y asegura que los recursos públicos se destinen a fines de interés general. La Constitución no prohíbe que el Estado asuma funciones empresariales, pero lo somete a un “candado institucional” destinado a evitar abusos y a preservar la coherencia del modelo de economía social de mercado.

III. El principio de subsidiariedad en el ordenamiento jurídico peruano

3.1. Fundamento constitucional

El principio de subsidiariedad es un pilar del modelo económico de 1993. Su fundamento normativo se encuentra en el artículo 60 de la Constitución, el cual establece que la actividad económica corresponde a la iniciativa privada, reservándose al Estado una participación excepcional y bajo condiciones estrictas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la subsidiariedad tiene una doble dimensión: vertical y horizontal. En la Sentencia. N.°0008-2003-AI/TC, precisó que por sentido vertical se refiere a la relación entre órdenes normativas mayores y menores; mientras que, por sentido horizontal, regula la relación entre el Estado y la sociedad civil respecto al ámbito de la intervención estatal. Es en este último sentido donde cobra relevancia: el Estado solo puede suplir a la iniciativa privada cuando esta resulta insuficiente.

Tal como lo señala Kresalja “la intervención empresarial estatal es legítima solo en casos excepcionales de insuficiencia del mercado privado” (2015, 102). El Estado, por tanto, se concibe como productor excepcional, separado de la lógica ordinaria del mercado.

Es así que, el fundamento constitucional de la subsidiariedad es un límite institucional que estructura la economía social de mercado. Mientras que la libertad de empresa consagra la iniciativa privada como regla, la subsidiariedad asegura que el Estado sólo interviene de forma excepcional, controlada y transparente. De esa forma su aplicación requiere equilibrio: un Estado demasiado retraído puede dejar necesidades colectivas insatisfechas, mientras que uno sobredimensionado corre el riesgo de desnaturalizar el modelo económico.

3.2. Límites a la actividad empresarial del Estado

El principio de subsidiariedad no sólo delimita el rol económico del Estado, sino que también impone condiciones estrictas para su participación empresarial. El artículo 60, establece tres requisitos básicos: i) la existencia de un alto interés público o de una manifiesta conveniencia nacional, ii) ley expresa habilitante, y iii) la constatación de que la actividad privada resulta insuficiente.

En cuanto al alto interés público, constituye un concepto jurídico indeterminado que, según el Tribunal Constitucional se refiere a todo aquello que es beneficioso para la colectividad (Sentencia N.°0090-2004-AA/TC). En la práctica, este criterio permite que el Estado justifique su participación empresarial al tratar de satisfacer necesidades sociales, como la provisión de servicios esenciales. Como lo señala Gaspar Ariño:

En un Estado social de derecho, la actividad empresarial pública ha de estar orientada a la satisfacción de fines colectivos, priorizando el interés general sobre la mera obtención de beneficios económicos (2003, 85).

Respecto a la ley expresa, la exigencia de una norma con rango de ley garantiza que la decisión no quede en manos de funcionarios administrativos, sino que sea objeto de un debate parlamentario abierto y sujeto a control político. En palabras de Bullard:

El Congreso no realiza un análisis técnico profundo de subsidiariedad, sino que califica si la intervención responde a un interés público suficiente; sin embargo, corresponde luego a Indecopi evaluar que no se vulneren las reglas de competencia leal (2011, 203).

Finalmente, la subsidiariedad exige que la actuación empresarial estatal sea excepcional frente a la iniciativa privada, por ende, implica analizar factores como la suficiencia de la oferta privada, la existencia de demanda insatisfecha y las barreras de acceso al mercado. En efecto, si la actividad privada es capaz de cubrir plenamente la demanda, la presencia de una empresa estatal carecería de justificación y se configuraría un acto de competencia desleal.

Ahora bien, resulta esencial diferenciar la actividad empresarial estatal de las actuaciones no empresariales que corresponden al ius imperium. La gestión de bienes de dominio público, la prestación de servicios públicos esenciales o las políticas asistenciales del Estado no constituyen propiamente actividad empresarial y, por tanto, no se encuentran sujetas al principio de subsidiariedad. Como lo explica Kresalja:

La diferencia radica en que el ius imperium responde a potestades estatales inherentes al orden público, mientras que la actividad empresarial supone la inserción del Estado en el mercado bajo reglas de competencia (2015, 107).

La diferenciación entre actividad empresarial y actuación no empresarial es crucial para evitar confusiones y conflictos normativos. No toda acción estatal con impacto económico puede considerarse empresa pública: la administración de infraestructura universitaria, la provisión de servicios básicos o las políticas sociales responden al ejercicio de potestades soberanas y no a la lógica del mercado. Al trazar esta frontera, se protege tanto a los privados de una competencia indebida como al propio Estado de asumir roles que desnaturalicen su función principal de garante del orden económico y social.

IV. ¿El uso del Estadio San Marcos constituye actividad empresarial del Estado?

4.1. Régimen jurídico de la UNMSM y naturaleza de sus bienes

La Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), en virtud del artículo 18 de la Constitución y de la Ley Universitaria N.°30220, es una persona jurídica de derecho público interno con autonomía normativa, académica, económica y administrativa. Ello le permite administrar su patrimonio, siempre orientado al cumplimiento de sus fines institucionales, en este marco se inscribe el arrendamiento del Estadio de San Marcos para la realización de eventos culturales y deportivos.

Es así que el Estadio de San Marcos integra el patrimonio universitario como bien de dominio público. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia N.°0009-2001-AI/TC precisó que estos bienes “están destinados al uso común y gozan de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”. En consecuencia, aun cuando sean objeto de contratos de cesión o arrendamiento, conservan su finalidad pública y no se convierten en activos de libre disposición patrimonial.

La doctrina distingue claramente entre los actos de ius imperium y la actividad empresarial del Estado. Según Kresalja:

El manejo de bienes públicos afectados a fines institucionales no debe confundirse con la intervención empresarial, ya que se trata de funciones propias del orden público que no requieren cumplir los requisitos de subsidiariedad (2015, 108).

En consecuencia, el arrendamiento del Estadio no constituye una incursión estatal en el mercado, sino un acto de gestión patrimonial legítimo orientado a reforzar la función universitaria.

4.2. Arrendamiento del estadio y finalidad institucional

La UNMSM ha suscrito en los últimos años contratos de arrendamiento de su estadio para la realización de espectáculos artísticos. Ello ha generado un intenso debate acerca de si estas operaciones constituyen una forma de actividad empresarial estatal.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia N.°0018-2003-AI/TC ha señalado que la actividad empresarial del Estado, exige que este actúe “como un agente económico en el mercado, sometido a las reglas de la libre competencia en condiciones de igualdad con los privados”. En esa medida, para calificar una actuación pública como empresarial, debe verificarse que la entidad estatal compite de manera directa con particulares en la producción u oferta de bienes y servicios.

Sin embargo, no toda explotación económica de un bien público equivale a actividad empresarial, la subsidiariedad empresarial se activa solo cuando el Estado actúa como “unidad de producción excepcional”, desplazando o sustituyendo a los privados. Si el Estado únicamente permite el uso temporal de su infraestructura, se trata de un acto de administración patrimonial que persigue la generación de ingresos para cumplir con su finalidad principal.

En este sentido, la Contraloría General de la República ha establecido que los ingresos obtenidos por universidades públicas a través de arrendamientos se clasifican como recursos directamente recaudados y deben destinarse exclusivamente al fortalecimiento de la función educativa; por ende, la finalidad no es competir en el entretenimiento, sino optimizar el uso de bienes.

Por ende, el arrendamiento del Estadio San Marcos se configura como un acto de gestión patrimonial legítimo y vinculado a la finalidad institucional de la UNMSM. No implica que la universidad actúe como empresario en el mercado, sino que administra un bien público bajo criterios de eficiencia económica.

4.3. Análisis desde el principio de subsidiariedad

La cuestión de fondo radica en determinar si el arrendamiento del Estadio San Marcos vulnera el principio de subsidiariedad económica recogido en el artículo 60 de la Constitución.

Como se señaló precedentemente, la subsidiariedad impone que la participación empresarial del Estado solo procede cuando la iniciativa privada resulta insuficiente para cubrir un interés general.

Aplicando este marco, la situación del Estadio San Marcos revela que:

a) Alto interés público: El arrendamiento busca generar recursos que refuercen la misión educativa y cultural de la UNMSM, lo que constituye una finalidad de interés general reconocida por la Constitución (art. 18). Como señaló el TC en la Sentencia N.°0090-2004-AA/TC, el interés público es todo aquello que beneficia a la colectividad.

b) Ley expresa: No es necesaria una autorización legislativa especial porque no se está constituyendo una empresa estatal. La propia Ley Universitaria autoriza a las universidades a gestionar su patrimonio de manera autónoma.

c)  Carácter subsidiario: No se evidencia desplazamiento de la iniciativa privada. La UNMSM no organiza conciertos como empresario, sino que cede temporalmente su infraestructura, lo que la mantiene fuera del mercado competitivo.

Por tanto, el principio de subsidiariedad no resulta vulnerado. La prohibición para el Estado de actuar como empresario busca evitar distorsiones en la libre competencia; situación que no se configura cuando se trata de actos de administración patrimonial de bienes públicos.

El arrendamiento del Estadio San Marcos no puede considerarse actividad empresarial estatal en el sentido del artículo 60 de la Constitución. La universidad no se convierte en un agente económico que compite con privados, sino que administra un bien de dominio público para fortalecer su función educativa. En consecuencia, la intervención no está sujeta a los límites de la subsidiariedad, sino al marco de la autonomía universitaria y de la gestión eficiente de los recursos públicos.

V. Conclusiones

5.1. El principio de subsidiariedad, consagrado en la Constitución de 1993, es un pilar fundamental que define y controla el rol del Estado en la economía peruana, estableciendo que la actividad empresarial estatal debe ser la excepción y no la regla, protegiendo de esta manera la libertad de empresa.

5.2. El caso del Estadio San Marcos ilustra perfectamente esta dinámica: el arrendamiento y uso de esta infraestructura por parte de la UNMSM no configura una actividad empresarial estatal prohibida, sino un acto legítimo de gestión patrimonial que contribuye a fortalecer su función institucional. La universidad no compite directamente con agentes privados, sino que optimiza el uso de un bien público bajo un marco de autonomía y eficiencia, sin vulnerar el principio constitucional de subsidiariedad.

5.3. En suma, el modelo peruano de economía social de mercado encuentra en la subsidiariedad un valioso mecanismo para equilibrar la libertad económica con el interés general, evitando el intervencionismo desproporcionado que desnaturaliza el papel del Estado. Mantener este equilibrio es indispensable para garantizar un crecimiento económico inclusivo, sostenible y orientado al bien común, donde la gestión estatal sea un complemento excepcional y responsable de la iniciativa privada.

5.4. Por ende, se reafirma la importancia de consolidar un marco normativo claro y coherente, que permita un desarrollo armónico entre la libertad empresarial y el control estatal, asegurando la legitimidad y eficiencia del sistema económico peruano en beneficio de toda la sociedad.

VI. Referencias

Ariño, Gaspar. 2003. Derecho público económico. Madrid: Civitas.

Bullard, Alfredo. 2011. “El Otro Pollo». La Competencia Desleal del Estado por Violación del Principio de Subsidiariedad”. Revista de Derecho Público, 200-210.

Constitución Política del Perú. 1993. Lima: Congreso de la República.

Indecopi. 2010. Resolución N°3134-2010/SC1-INDECOPI. Caso “Pollería El Rancho”. Lima: Indecopi.

Kresalja, Baldo. 2015. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Marcial Rubio, Carlos. 1999. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Tribunal Constitucional del Perú. 2001. Sentencia N.°0009-2001-AI/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2003. Sentencia N.°0008-2003-AI/TC. Lima

Tribunal Constitucional del Perú. 2003. Sentencia N.°0018-2003-AI/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2004. Sentencia N.°0090-2004-AA/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2010. Sentencia N.°01405-2010-PA/TC. Lima.

Fuente: https://romyjurado.com/

I. Introducción

Los contratos con el Estado son una manifestación de la actividad administrativa estatal dirigida a satisfacer el interés público. Mediante estos contratos, se establece un vínculo con un particular para ejecutar obras, prestar servicios o suministrar bienes, ello bajo un régimen especial, que otorga a la Administración determinadas prerrogativas, con el objetivo de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, así como la continua prestación de los servicios públicos.

Una de las prerrogativas otorgadas a la Administración es la facultad de terminación unilateral, la cual permite que, mediante acto administrativo debidamente motivado, se pueda finalizar el contrato, bajo justificación de protección de un interés público, sin requerir de una declaración judicial previa. Sin embargo, el ejercicio de esta prerrogativa podría generar controversias si no es realizada dentro de los límites que la legitiman y es por ello que surge la necesidad de reflexionar sobre cómo garantizar que la aplicación de la misma responda a un interés público debidamente justificado, evitando así convertirse en un ejercicio arbitrario del poder estatal.

II. Noción general del contrato administrativo

El desarrollo progresivo de las funciones del Estado, conforme a lo indicado por Flores Rivas (2019), conlleva que se recurra a contratar con particulares para la satisfacción de las necesidades públicas. Desde esta perspectiva, a través de estos contratos, el sector privado colabora con la consecución del interés público, mientras los mismos buscan un beneficio sobre su inversión.

Por lo tanto, un contrato administrativo es concebido como una de las formas jurídicas mediante las cuales se exterioriza la actividad del Estado, y se trata de un acto jurídico destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales en las que, al menos, una de las partes debe ser estatal. Asimismo, Escola (1997) complementa esta idea destacando que una de las características del contrato administrativo es que se celebra bajo las directrices de la Administración Pública.

Asimismo, Otuño (2014) señala que la finalidad de estos contratos es el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales, en otras palabras, alcanzar un fin público o una necesidad colectiva. Además, en los contratos administrativos, a diferencia de los contratos de derecho privado, resulta relevante la existencia y el impacto de un régimen jurídico especial que permite a la Administración ejercer prerrogativas que salvaguardan la prevalencia del interés público sobre el interés privado.

De este modo puede asegurarse que el contrato administrativo puede ser considerado como colaboración entre el sector público y el sector privado, ya que, mientras el Estado intenta asegurar la satisfacción de las demandas colectivas de manera eficaz, oportuna y de calidad, el contratista puede rentabilizar su inversión a través de la relación contractual. Es por ello que, conforme indica Lamprea (2007) en estos contratos existe un interés privado y un interés público, con este último predominando la relación contractual.

Ahora bien, conforme a lo señalado en párrafos precedentes, los contratos administrativos se distinguen por la incorporación de atribuciones que confieren a la Administración determinadas prerrogativas frente al contratista, las cuales se manifiestan o concretizan a través de las cláusulas exorbitantes.

III. Las cláusulas exorbitantes en la contratación administrativa.

La actividad del Estado tiene como fin satisfacer el interés público, tal como señala Cabanellas de Torres (2020) ello debe entenderse como la utilidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, constituyéndose en un vínculo orientado a alcanzar el interés común. En tal sentido, frente a un conflicto, el interés público tiende siempre a prevalecer sobre el interés privado, lo que autoriza al Estado a actuar con plena eficacia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada sociedad.

Marienhoff (1983) en la misma línea, afirma que los contratos administrativos, propiamente dichos, tienen caracteres específicos que se traducen en prerrogativas especiales en favor de la Administración Pública. Esto se explica porque tales contratos tienden a facilitar el cumplimiento de funciones esenciales del Estado, es decir, de fines públicos propios del mismo. Es decir, la asimetría que caracteriza a los contratos administrativos responde a la necesidad de garantizar la eficacia en la realización de los fines colectivos.

Es así que, estas denominadas cláusulas exorbitantes se presentan como manifestaciones concretas de este tipo de prerrogativas y, por ende, configurando un régimen jurídico distinto del derecho común. Según Canasi (1974), los contratos administrativos quedan atrapados dentro de un régimen de derecho público especial cuyos efectos exceden la órbita civil. En este sentido, para Diez (1965), por este tipo de cláusulas, los actos de la Administración adquieren prerrogativas que no poseen los contratos de derecho privado, convirtiéndose en un contrato para garantizar que la ejecución del contrato se mantenga al servicio de los intereses del colectivo.

En esa línea, García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández (1991), indican que las cláusulas exorbitantes responden al sentido de que, en los contratos con el Estado, el interés general se impone sobre cualquier consideración particular. Ello refleja el carácter excepcional de las estipulaciones, cuya validez se justifica en la medida que se garantizan los objetivos del interés general sobre los objetivos particulares que pueda haber.

En consecuencia, las cláusulas exorbitantes permiten a la Administración interpretar, modificar e incluso terminar unilateralmente los contratos. Sin embargo, estos poderes no deben ser concebidos como ilimitados y arbitrarios, sino más bien como un ejercicio de derechos, sujetos a principios constitucionales y a control judicial. Por ello, constituyen el canal legal a través del cual se realiza la prevalencia del interés público, garantizando la continuidad de los servicios esenciales y la protección de la colectividad.

IV. La terminación unilateral como cláusula exorbitante

Entre las prerrogativas conferidas a la Administración en los contratos se encuentra la terminación unilateral, concretizada como una cláusula exorbitante. De acuerdo a lo mencionado por De la Puente y Lavalle (2015), la terminación unilateral constituye una cláusula exorbitante, debido a que se trata de una prerrogativa que posee únicamente la Administración, y razón de ello es el interés público detrás del objeto contractual. En la misma línea, Briceño (2014) sostiene que la terminación unilateral del contrato por parte de la Administración por interés público no se encuentra exclusivamente supeditado a un incumplimiento del contratista, siempre y cuando existan motivos vinculados al interés público.

Es así que, el sustento de la existencia de esta prerrogativa está fundamentada en lo que se viene trabajando desde párrafos precedentes, la protección del interés público sobre el interés particular. En virtud de ello es que se le otorga a la Administración un ámbito de actuación más amplio, al actuar en defensa del interés general para evitar que los fines públicos no estén comprometidos. Por esta razón, la doctrina afirma que la terminación unilateral es una facultad que se encuentra inherente a los contratos administrativos, de la cual la Administración no puede desentenderse o querer pactar la exclusión de la misma ya que constituye un elemento sustancial al marco exorbitante del que forma parte dicho contrato.

En esta línea, la terminación unilateral como cláusula exorbitante debe entenderse como una facultad excepcional, cuya razón no es para otorgar a la Administración un poder ilimitado, sino que reside en garantizar la eficacia efectiva e ininterrumpida de necesidad colectivas. Este es, por supuesto, un medio para un fin, siendo el fin el interés público. Sin embargo, este poder no debe carecer de razonabilidad para asegurar que no se convierta en arbitrario.

V. ¿Interés público o arbitrariedad?

De lo anteriormente expuesto, se entiende que la terminación unilateral del contrato encuentra su fundamento en la necesidad de satisfacer el interés público. No obstante, este interés no puede ser concebido como una idea general que justifique cualquier decisión de la entidad, sino que debe ser considerado como un criterio el cual requiere una evaluación rigurosa y acreditada de los efectos de cada disposición adoptada.

Al respecto, Gordillo (2013) manifiesta que, por ejemplo, existe un interés público en los servicios de transporte, correos, teléfonos o electricidad, en la medida en que cada sujeto de una mayoría de habitantes posee un interés directo en tener acceso a dichos servicios, y el interés público se fundamenta exactamente en atender cada uno de ellos de manera idónea en la prestación del mismo. Ello revela que el interés público es una categoría orientada al bienestar concreto de los ciudadanos y no solamente se categoriza como una expresión declarativa.

Asimismo, en el Expediente N.° 2488-2004-AA/TC, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha destacado que la Administración posee la facultad de disponer la terminación unilateral de modo directo, es decir, sin intervención del órgano jurisdiccional, ello bajo justificación del interés público.

En adición a lo comentado, se menciona que, si bien el interés público es típicamente un concepto indeterminado, puede ser concretizado en cada caso en atención a las circunstancias que se presenten en el mismo que no será enteramente librado a discrecionalidad de la Administración, ya que, en caso contrario podría justificar la arbitrariedad de la decisión realizada por la misma. Lo que se exige es que se brinde una justificación idónea que será detallada en cada caso y brinde la razonabilidad correspondiente a la terminación unilateral, que justifique y sustente este poder que goza el Estado de modo necesario, idóneo y proporcional.

En el Expediente analizado, no se realizó alguna referencia de justificación a la decisión tomada por la Administración, lo que generó que la misma no se considere como razonable y en consecuencia, se constituya como arbitraria.

Es así que la exigencia de la correspondiente justificación bajo el interés público es necesaria ya que al finalizar con este vínculo contractual, existe un daño económico, y sin una justificación adecuadamente fundamentada, en lugar de asegurar el bienestar colectivo, podría vulnerar este interés general, como en el expediente que se pudo revisar, donde no se acreditaba la justificación del actuar de la Administración, y por ello resultó siendo catalogada como una actitud arbitraria.

La arbitrariedad se configura cuando la Entidad omite presentar la justificación formal de la medida adoptada, respaldando cómo su decisión contribuye a satisfacer el interés público. Por consiguiente, el interés público actúa como un límite que establece la obligación de que las actuaciones administrativas sean coherentes, idóneas y proporcionales, conforme los fines que busca respaldar.

En consecuencia, y conforme a lo analizado, la terminación unilateral no debe ser concebida como un poder absoluto para la Administración, por el contrario, debería ser designada como un instrumento donde su legitimidad esté dirigida a producir resultados positivos a favor de la colectividad y evitando así que deriven en actos arbitrarios.

VI. Impacto en el equilibrio contractual

En el contrato administrativo, bajo la subordinación del interés público se encuentran los principios de la autonomía y la voluntad de las partes, que forma parte de la razón de ser de este régimen jurídico especial. Dromi (2009) complementa esta idea mencionando que la igualdad de las partes queda circunscrita por las normas que regulan el procedimiento de selección y las condiciones que están establecidas en el contrato y de este modo, el privado no posee la plena libertad para poder negociar los términos, sólo puede rechazarlos o aceptarlos. Ello en respuesta a que, dentro de este ámbito, existe un predominio del interés público sobre el interés privado, y se configura una relación donde la Administración posee poderes especiales para poder asegurar la satisfacción de necesidades colectivas.

En este sentido, la “desigualdad jurídica” no debe ser comprendida de forma desfavorable, por el contrario, debe ser considerada como una consecuencia derivada de la naturaleza pública del contrato, donde la Administración, en aras de protección del interés público, adopta una postura de predominio. Ello evidenciado en prerrogativas que permiten la modificación como también la terminación unilateral del mismo, bajo una decisión necesaria, idónea y proporcional, que posibilitan que se cumpla de manera efectiva la finalidad pública del contrato.

Asimismo, conforme a lo establecido por Tapia Moscoso y Silvia Barreto (2022), la distinción fundamental entre el contrato administrativo y el privado consiste en que en el primero, la Administración ejerce sus funciones con el objetivo de proteger los intereses colectivos, situación que limita la plena igualdad jurídica entre ambas partes. Distinto al ámbito privado, donde predomina la autonomía de la voluntad, en la contratación estatal el interés público es el criterio ordenador que fundamenta la existencia de un régimen asimétrico.

En síntesis, el impacto en el equilibrio contractual se debe interpretar como una expresión de la primacía del interés público, la cual justifica la concesión de prerrogativas a la Administración, este equilibrio particular no intenta desapoderar de derechos al privado, más bien, pretende resguardar que el contrato sea realizado de la forma más eficiente, con el cumplimiento del interés público.

VII. Conclusiones

7.1. Corresponde señalar que el carácter especial del contrato administrativo está fundamentado en la preeminencia del interés público sobre los intereses particulares, lo que permite que la Administración disponga de prerrogativas propias, como la prerrogativa de disponer su terminación unilateral, ya que ello posibilita que el contrato pueda cumplir con la finalidad colectiva frente a necesidades de resguardar el interés público.

7.2. No obstante, admitir la existencia de dicha posición privilegiada no conlleva reconocer un poder absoluto o carente de restricciones. La terminación unilateral, en cuanto manifestación de una cláusula exorbitante, únicamente posee justificación cuando su ejercicio está dirigido de forma inmediata y efectiva a la protección del interés público, y en consecuencia de ello, resulta imprescindible presentar la fundamentación correspondiente de la decisión de un modo necesario, idóneo y proporcional que sea ajeno a la arbitrariedad de dicha prerrogativa.

7.3. La decisión de su empleo debe contar con una motivación suficiente, que exponga de una manera clara las razones técnicas o jurídicas que la sustentan, a favor del interés público. De la misma manera, corresponde aplicar un juicio de proporcionalidad, destinado a evaluar si la medida resulta idónea respecto al interés público que se procura satisfacer, como también una evaluación previa del impacto dirigido a ponderar los efectos que la terminación podría generar en la continuidad del servicio o de la infraestructura que se encontraría comprometida.

7.4. Las prerrogativas que posee la Administración respecto a la terminación unilateral concretadas mediante una cláusula exorbitante son indispensables para la protección del interés público en los contratos. Lo determinante es que su aplicación esté orientada por lineamientos precisos y comprobables, con capacidad de poder garantizar que la prerrogativa esté guiada bajo un marco de razonabilidad acorde a los contratos con el Estado donde se busca garantizar la satisfacción del interés colectivo sin convertirse en actitudes arbitrarias.

Referencias

Briceño de Muci, Claudia. Las cláusulas exorbitantes en la contratación administrativa. Revista de Derecho Público, s. f. Acceso el 29 de septiembre de 2025.  https://acortar.link/6R69TX 

Canasi, J. 1974. Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Depalma.

De la Puente y Lavalle, Manuel. “Las cláusulas exorbitantes.” Themis. Revista de Derecho 39 (1999): 7–11.

Diez, Manuel María. 1965. Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba.

Fuente: https://www.elperuano.pe/

I. Introducción

Según la Asociación de Administradoras de Fondos del Perú, al 13 de agosto de 2025, el patrimonio administrado por los fondos mutuos logró consolidar veintisiete meses consecutivos de crecimiento (Gestión, 2025).  Además, al corte del 31 de agosto de 2025, la industria administra, considerando a todas las sociedades administradoras del mercado, un total de cincuenta y seis mil millones de soles y de quince mil millones de dólares (Asociación de Administradoras de Fondos del Perú, 2025). Los fondos mutuos son, además, el “foco de atracción para inversionistas retail”, según el Superintendente del Mercado de Valores (El Peruano, 2025).

Como productos diseñados principalmente para inversionistas individuales, teóricamente poco sofisticados, los fondos mutuos son vehículos de inversión altamente supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Esto se traduce en una regulación que delimita qué instrumentos pueden integrar los portafolios de los fondos, cómo deben estructurarse según la su tipología y qué restricciones deben observarse para garantizar tanto su liquidez como una adecuada gestión de riesgos.

Dentro de este marco, la regulación de excesos de inversión e inversiones no previstas cobra especial relevancia. Estas situaciones se producen cuando el portafolio de un fondo no cumple los límites legales de inversión establecidos normativamente o cuando se realizan operaciones fuera de la política de inversión establecida por la sociedad administradora. La regulación distingue si estos excesos son atribuibles o no a la sociedad administradora, lo que determina la severidad de las medidas correctivas y plazos de subsanación.

De manera complementaria, la regulación también establece criterios de diversificación, fijando topes máximos de inversión según determinados criterios. Estas disposiciones buscan distribuir los riesgos de manera equilibrada, evitando concentraciones que puedan comprometer la estabilidad del fondo.

El presente artículo tiene como finalidad revisar la regulación de excesos de inversión e inversiones no previstas, además de revisar algunos criterios tomados por la SMV a través del tiempo, con la finalidad de comprender cómo interpretar esta regulación. Se hará mención también, aunque brevemente, a los criterios de diversificación.

II. Introducción a la regulación de inversiones de fondos mutuos

Los fondos mutuos son vehículos de inversión colectiva, caracterizados por su estructura de capital abierto, lo que implica que sus inversionistas (denominados “partícipes”) pueden invertir y desinvertir en el fondo de forma constante, a diferencia de un fondo de inversión, de capital cerrado, en los que los rescates están restringidos hasta la liquidación del fondo, salvo casos excepcionales.

La dinámica de entradas y salidas de recursos obliga a las sociedades administradoras a mantener un nivel constante de liquidez, de modo que los rescates puedan atenderse sin alterar significativamente la composición del portafolio ni perjudicar a los inversionistas que permanecen en el fondo. Por ello, las inversiones permitidas para los fondos mutuos se concentran en instrumentos con cierto grado de liquidez, aunque la distribución final entre activos más o menos líquidos depende del comité de inversiones y de la política de inversiones definida para cada fondo, según su tipología y preferencias de la sociedad administradora.

El marco normativo de inversiones permitidas se encuentra en el artículo 249 del Decreto Legislativo N°861, Ley del Mercado de Valores (la “LMV”), que establece un catálogo de instrumentos en los que pueden invertirse los recursos de los fondos mutuos. Entre ellos se incluyen valores mobiliarios —inscritos o no en el Registro Público del Mercado de Valores—, depósitos en entidades financieras nacionales o del exterior, instrumentos derivados, operaciones de reporte, instrumentos financieros de rendimiento estructurado y otros que la SMV determine mediante disposiciones de carácter general.

La única disposición de carácter general aplicable a los fondos mutuos es la Resolución Conasev N°68-2010-EF/94.01.1, Reglamento de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus Sociedades Administradoras (el “RFM”). Según el artículo 105 del RFM, el primer criterio de elegibilidad de cualquier inversión es que esté comprendida en el artículo 249 de la LMV, en el capítulo Título III, Capítulo VII, “De las inversiones y excesos de inversión” del RFM (que comprende los artículos 105 al 122) y que la inversión esté comprendida en el prospecto simplificado del fondo.

Aquí es donde debe realizarse una primera precisión: el documento que contiene la política de inversiones de un fondo mutuo es el anexo del reglamento de participación, correspondiente del fondo mutuo en cuestión. El prospecto simplificado contiene una descripción, a modo de resumen, de la política de inversiones y no la política de inversiones completa. El artículo 105 del RFM debe entenderse en ese sentido.

Por otro lado, en el mismo artículo se establece que las inversiones en los instrumentos y operaciones señalados en el artículo 5A de la Resolución Conasev N°101-2009-EF-94.01.1, Reglamento de Empresas Proveedoras de Precios, deben tomarse los precios y tasas proporcionados por una Empresa Proveedora de Precios. Actualmente, esta lista comprende a los títulos valores emitidos por entidades del Estado, negociados en el Perú o en el extranjero; a los instrumentos representativos de deuda, colocados por oferta pública o privada, negociados en el Perú o en el extranjero; a los instrumentos derivados; y, otros que determine el Superintendente del Mercado de Valores.

En la vida de un fondo mutuo se distinguen dos fases: la etapa preoperativa (que incluye el inicio de colocación de cuotas) y la etapa operativa. La primera corresponde al periodo inicial, posterior a la constitución del fondo pero previo al inicio formal de sus operaciones, buscando reunir un patrimonio que supere el mínimo legal y que, además, permita a la sociedad administradora realizar las inversiones que considere adecuadas.

En la etapa preoperativa, los recursos del fondo solo pueden destinarse a instrumentos de muy bajo riesgo y alta liquidez, como depósitos, fondos mutuos de deuda de corto plazo y títulos emitidos por el Estado o el Banco Central de Reserva. Una vez iniciada la etapa operativa, el fondo puede ampliar su portafolio a toda la gama de instrumentos elegibles señalados por la LMV y el RFM, siempre dentro de los parámetros de su política de inversiones.

Finalmente, debe mencionarse el rol de los criterios de diversificación, establecidos en el artículo 250 de la LMV y en el artículo 122 y Anexo K del RFM. Estos establecen límites máximos de inversión por entidad, por grupo económico y en relación con el activo total del fondo, entre otros, además de fijar restricciones al apalancamiento. Su finalidad es evitar concentraciones de riesgo y asegurar una adecuada distribución de las inversiones. Cabe precisar que tales criterios no resultan aplicables a los fondos mutuos estructurados, garantizados y fondos de fondos.

III. Los excesos de inversión y las inversiones no previstas

Como se indicó previamente, los fondos mutuos cuentan con una política de inversiones en la que se define tanto los instrumentos en los que pueden invertir como el peso máximo de cada uno en el portafolio. Cuando un fondo supera los topes máximos fijados, incumple los mínimos establecidos o no respeta los criterios de diversificación previstos en la LMV y el RFM, se configura un exceso de inversión. Por su parte, cuando el fondo invierte en instrumentos que no están comprendidos en su política de inversiones, o incluso en no permitidos por la normativa vigente, se habla de una inversión no prevista.

Ambas situaciones están reguladas en el artículo 251 de la LMV y en los artículos 120 y 121 del RFM. La normativa diferencia entre excesos e inversiones no previstas no atribuibles a la sociedad administradora y aquellos atribuibles directamente a su gestión. En todos los casos, mientras dure el exceso, queda prohibida la adquisición de nuevos instrumentos o la realización de operaciones con las entidades vinculadas al exceso o inversión no prevista y la sociedad administradora debe informar la situación a los partícipes a través del estado de cuenta.

Los excesos e inversiones no previstas no atribuibles están enumerados de manera taxativa en el artículo 120 del RFM. Para estos casos, la regulación diferencia los plazos de subsanación según el origen del exceso. Así, los supuestos de los incisos a) al d) del artículo 120 del RFM —esto es, los generados por variaciones en los precios de mercado, por rescates que reducen el activo del fondo, por cambios en la clasificación de riesgo de un valor o porque un instrumento deja de cumplir las condiciones para ser considerado permitido— pueden regularizarse en un plazo máximo de seis meses. La sociedad administradora puede, de manera excepcional, solicitar a la SMV una prórroga única de hasta seis meses adicionales.

Distinto es el tratamiento de los incisos e) y f). El primero se refiere a los excesos ocurridos durante los seis primeros meses de la etapa operativa, los cuales deben subsanarse indefectiblemente antes de que finalice dicho período. El segundo regula los excesos que se producen en procesos de fusión de fondos con el fin de adecuarse a la política de inversiones del fondo absorbente. En ambos casos, la norma no admite la posibilidad de prórroga.

En contraste, los excesos atribuibles a la sociedad administradora —regulados en el artículo 121 del RFM— se originan directamente en su gestión. La regla general es que deben subsanarse a más tardar al día hábil siguiente de producido el exceso; de no hacerlo, la administradora está obligada a revelarlo como hecho de importancia y puede quedar sujeta a sanciones de parte de la SMV, como se explicará más adelante. Excepcionalmente, si existen razones debidamente justificadas, la SMV puede otorgar un plazo de hasta seis meses para la regularización. En estos casos, los partícipes conservan el derecho de rescatar sus cuotas sin penalidades, y la administradora debe restituir cualquier perjuicio ocasionado al fondo o a los inversionistas.

De esta manera, la normativa aplica un tratamiento diferenciado: otorga mayor flexibilidad en los excesos no atribuibles, al reconocer que responden a factores ajenos al control de la administradora, mientras que exige corrección inmediata y responsabilidad patrimonial en los atribuibles. Leyendo ambos artículos en conjunto, se puede precisar lo siguiente:

(i) Serán atribuibles todos los que no estén comprendidos entre los incisos a) al f) del artículo 120 del RFM, salvo que se fundamente lo contrario frente a la SMV, a través de una solicitud debidamente fundamentada.

(ii) Solo deberán ser comunicados como hechos de importancia los excesos e inversiones no previstas atribuibles si no son subsanados hasta el día hábil siguiente de ocurrido, indicando claramente la condición de atribuible. Los no atribuibles también deben ser informados como hechos de importancia, según el artículo 131, inciso h), del RFM, que establece que los excesos deben ser comunicados como hechos de importancia, sin diferenciar si son atribuibles o no. Los no atribuibles se comunican el día de conocerse, sin esperar un día hábil.   

(iii) Los excesos e inversiones no previstas atribuibles deben ser regularizados como máximo un día hábil siguiente de ocurrido, no solo para no ser comunicados como hecho de importancia, sino para no ser sancionables por la SMV. Como se indica en el tercer párrafo del artículo 121 del RFM, solo podrán subsanarse en un plazo de seis meses de existir razones debidamente justificadas ante la SMV.

Estos últimos puntos requieren una precisión, en tanto, por regulación, los hechos de importancia se comunican dentro del mismo día de ocurridos o dentro del día en el que fueron conocidos.

Las sociedades administradoras están obligadas a presentar archivos diarios a la SMV, al día hábil siguiente del día correspondiente (por ejemplo, el archivo diario del 22 de septiembre de 2025 se envía a la SMV el 23 de septiembre de 2025). Es recién con el cierre de los fondos, para el envío de archivos diarios, que se puede tomar conocimiento formal de la existencia de un exceso de inversión y, por lo tanto, desde ese momento nace la obligación de enviar el hecho de importancia (en el ejemplo anterior, un exceso de inversión producido el 22 de septiembre de 2025 recién se conoce formalmente el 23 de septiembre de 2025 y ese día debe informarse como hecho de importancia).

Interpretar lo contrario —es decir, que el exceso debe ser comunicado el mismo día de ocurrido, independientemente que no se haya producido el cierre de los fondos— podría llevar a comunicar excesos de forma errónea, en porcentajes mayores o menores al correcto, pues estos se calculan en base al activo total del fondo, que se calcula con el cierre diario de los fondos.

IV. Las infracciones a los incumplimientos a la regulación de excesos e inversiones no previstas

La normativa peruana contempla sanciones específicas frente a los excesos de inversión y a las inversiones no previstas. En términos generales, se identifican dos tipos de infracciones: (i) no comunicar oportunamente el hecho de importancia derivado de un exceso o inversión no prevista, y (ii) no subsanar el exceso dentro de los plazos previstos en el RFM.

Respecto de la primera, el Anexo I, numeral 2, inciso 2.10 del Resolución SMV N° 035-2018-SMV/01, Reglamento de Sanciones, califica como infracción grave la omisión de comunicar hechos de importancia. Dado que los excesos deben ser informados en esa calidad, su comunicación tardía o falta de esta se tipifica como falta grave.

La segunda infracción se encuentra en el Anexo VII, inciso a), numeral 2, inciso 2.2 del mismo reglamento, que sanciona el incumplimiento de la normativa sobre criterios de diversificación o límites de inversión. Así, no regularizar un exceso dentro de los plazos establecidos en el RFM constituye también una infracción grave.

La SMV cuenta con diversos antecedentes de sanciones a sociedades administradoras relacionadas con la gestión de excesos de inversión e inversiones no previstas. Entre los casos más relevantes se encuentran los siguientes:

(i) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°002-2024-SMV/10: en este procedimiento se sancionó a una sociedad administradora por no comunicar los hechos de importancia de doce excesos de inversión atribuibles. La particularidad de este caso radica en que todos los excesos provenían del mismo emisor y presentaban características similares. La administradora había comunicado una operación anterior como exceso no atribuible y consideró que no era necesario informar cada operación adicional. La SMV determinó, sin embargo, que se trataba de operaciones independientes y que debieron comunicarse doce hechos de importancia distintos, calificándolos además como atribuibles. En efecto, independientemente de que el primer exceso pudo ser no atribuible o no, lo que no se discutió, en cuanto los demás excesos se produjeron por la gestión de la sociedad administradora, debieron ser comunicados con atribuibles.

(ii) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°026-2021-SMV/10: en este procedimiento, la SMV imputó a la sociedad administradora, entre otros, el cargo de no haber cumplido con la regularización de un exceso de inversión atribuible en el plazo establecido en el RFM, esto es, un día hábil siguiente a su ocurrencia. En este caso, la SMV no sancionó a la sociedad administradora, en tanto aceptó la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad, debido a que “la infracción citada fue subsanada voluntariamente, antes de la imputación de cargos respectiva”. En este caso, no hubo un hecho de importancia presentado tardíamente, pues estos son insubsanables.

Sin perjuicio de la subsanación voluntaria, la SMV afirmó que “el artículo 121° del Reglamento prevé un plazo de regularización de dicho exceso de inversión, esto es, a más tardar al día útil siguiente de ocurrido”. Si bien una lectura restrictiva de la redacción del último párrafo del artículo 121 del RFM podría llevar a interpretar que los excesos e inversiones no previstas atribuibles son sancionables independientemente de ser subsanados al día siguiente, en esta resolución, la SMV confirma que la interpretación correcta es que se admite un día hábil de margen de subsanación.

(iii) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°034-2024-SMV/10: en este caso, la sanción se impuso por una inversión no prevista que no fue corregida sino hasta que la SMV envió un oficio requiriendo su subsanación. De la lectura conjunta de este caso y el anterior, podemos inferir que, frente a la SMV, es posible argumentar subsanación voluntaria si se corrige el exceso antes de que esto sea exigido. Esto solo aplica al exceso o inversión no prevista en sí misma y nunca a un hecho de importancia no presentado o presentado tardíamente.

(iv) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°043-2024-SMV/10: finalmente, de igual forma al caso anterior, la SMV sancionó a una sociedad administradora por no subsanar un exceso de inversión atribuible dentro del día hábil siguiente de ocurrido. Se confirma una vez más, de esta forma, el criterio citado en las resoluciones anteriores: el plazo de un día hábil no es regulado solo para activar la obligación de comunicar un hecho de importancia, sino, también, para determinar si el exceso o inversión no prevista atribuible es sancionable o no.

V. Conclusiones

5.1. Los excesos de inversión y las inversiones no previstas representan situaciones excepcionales en la gestión de los fondos mutuos, cuya regulación busca garantizar que los fondos mutuos se gestionen dentro de márgenes prudenciales y transparentes. La normativa distingue entre excesos atribuibles y no atribuibles a la sociedad administradora, estableciendo plazos de subsanación y comunicación diferenciados para ambos casos.

5.2. Resulta fundamental que las sociedades administradoras conozcan su regulación y la interpretación sobre ésta que ha seguido la SMV a través del tiempo, pues aquellos que no pueden recordar el pasado están condenados a repetirlo.

VI. Referencias

Asociación de Administradoras de Fondos del Perú. Reporte Mensual de agosto 2025. https://fondosmutuos.pe/estadisticas/

El Peruano. 2025. “SMV avanza en el reto de democratizar el mercado de valores”. Acceso el 19 de septiembre de 2025. https://n9.cl/79s7f

Gestión. 2025. “Fondos mutuos: patrimonio administrado enlaza 27 meses de crecimiento”. Acceso el 19 de septiembre de 2025. https://n9.cl/eobqm

Fuente: https://aap.org.pe/

I. Introducción

El Decreto Legislativo N°1400, que aprueba el nuevo régimen de garantía mobiliaria y que entró en vigencia el 3 de marzo de 2025 (1), ha sido presentado como un instrumento destinado a dinamizar el crédito y facilitar el acceso al financiamiento, especialmente enfocado hacia las micro y pequeñas empresas. Es así que, entre sus principales “innovaciones”, la norma simplifica trámites, abarata costos y flexibiliza el sistema de inscripción de las garantías. Sin embargo, corresponde preguntarse: ¿este nuevo régimen es efectivo ante la realidad peruana? El presente artículo busca responder a esta interrogante, contrastando el nuevo régimen con la Ley N°28677 —el antiguo régimen bajo el que se regulaba la garantía mobiliaria— e identificando algunas contingencias jurídicas que podrían derivarse de su aplicación. Sostenemos la tesis de que, si bien la nueva ley busca simplificar, agilizar y reducir costos en el procedimiento de inscripción y ejecución de las garantías mobiliarias, su implementación puede traer consigo incertidumbre y diversos riesgos legales, lo que justifica un análisis crítico de su alcance y efectos.

II. Antecedente normativo de la actual Ley de Garantía Mobiliaria en el Perú

La Ley N°28677, que entró en vigencia en el año 2006, introdujo por primera vez un régimen unificado de garantías mobiliarias —antes denominadas “prenda”—, mediante la creación del Registro Mobiliario de Contratos, reemplazando así la dispersión de registros prendarios que existían. Su objetivo declarado fue facilitar el acceso al crédito y dotar de mayor transparencia al sistema. Como señala Avendaño Valdez, “la normatividad no solo era compleja, sino incompleta y deficiente. (…). Todo esto afectaba por cierto al crédito, que es necesario para la creación de la riqueza” (2006, 316). Sin embargo, en la práctica, los gastos notariales y registrales continuaron siendo significativos, por lo que la reforma fue percibida más como un avance formal que como una herramienta efectiva para dinamizar el crédito. De ahí que se le considerase un paso inicial necesario, pero todavía insuficiente para cumplir el objetivo de facilitar efectivamente el acceso al crédito.

En este escenario, el Decreto Legislativo N°1400 emerge como un intento de corregir las deficiencias del sistema, priorizando la reducción de costos y la celeridad. Esto nos lleva a la interrogante que guía el presente artículo: ¿hasta qué punto la búsqueda de eficiencia puede justificar el sacrificio de un principio esencial para el derecho peruano, como la seguridad jurídica?

III. Nuevo Régimen de Garantías Mobiliarias: Riesgos legales

3.1. Seguridad Jurídica vs. Celeridad y reducción de costos

El Decreto Legislativo N°1400, en su artículo 6, regula de manera uniforme la constitución de la garantía mobiliaria, tanto en la modalidad con posesión como sin posesión. La norma dispone que dicha constitución debe constar por cualquier medio escrito que refleje de manera indubitable la voluntad de las partes, bajo sanción de nulidad. Asimismo, reconoce diversas formas de formalización del acto constitutivo, entre las cuales se incluyen la escritura pública, la legalización notarial de firmas, la utilización de firmas digitales o, incluso, las firmas manuscritas, quedando en manos de las partes elegir la alternativa que consideren más conveniente. Esta flexibilización, que aparentemente incrementa el acceso a la protección que brinda la constitución de garantías al acreedor, marca un cambio significativo respecto del régimen anterior.

La variación más discutida del nuevo régimen no está tanto en la forma del acto constitutivo, sino en la etapa de inscripción. La antigua Ley N°28677, en su artículo 37, exigía que el Registrador Público efectuara una calificación registral, consistente en verificar la legalidad, la validez formal del acto jurídico y la capacidad de los intervinientes (acreedor, deudor, otorgante, tercero representante, entre otros según convenio de las partes). Dicho control otorgaba un estándar de seguridad jurídica preventiva, pues evitaba que defectos formales o materiales ingresaran al registro.

El Decreto Legislativo N°1400, en cambio, elimina esa función calificadora. En efecto, en la búsqueda de reducir costos y conseguir mayor celeridad, el nuevo régimen no exige ningún examen previo por parte del Registrador, pues no existe ningún tipo de registro propiamente dicho, se trata solamente de una base de datos en la cual se inscriben las garantías mobiliarias y los avisos electrónicos correspondientes. La función del actual Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM) es únicamente dar publicidad y generar tres efectos básicos:

a) Oponibilidad frente a terceros.

b) Determinación de la prelación del acreedor.

c) Publicidad para el acceso público a la información.

Es decir, cualquier persona puede conocer la existencia de la garantía, se respeta el orden cronológico para determinar qué acreedor tiene preferencia y la información queda disponible en la plataforma para cualquier consulta pública. Así, la inscripción en el SIGM no constituye prueba de validez ni de existencia del acto constitutivo, a diferencia de lo que ocurría bajo el régimen anterior. Como advierte Pizarro Aranguren al comentar la Ley N°28677:

La idea de eliminar la función notarial respondía a una intención de abaratar costos, pero los costos finales por ausencia de notarios en el momento de constituir garantías podían terminar siendo mayores al momento de ejecutarlas, principalmente por la inseguridad jurídica, debilidad, precariedad y cuestionamiento de legalidad de los títulos por parte de potenciales deudores morosos o terceros afectados (2006, 318).

Este rediseño trae consigo un riesgo evidente: el debilitamiento de la seguridad jurídica. Al priorizar la reducción de costos y la celeridad, y eliminar el control previo de legalidad; la consecuencia es que la fiabilidad de la información depende exclusivamente de las partes que inscriben el aviso, quienes asumen responsabilidad por la veracidad de lo consignado. El artículo 48 del Decreto Legislativo N°1400 incluso prevé la posibilidad de sanciones administrativas si se ingresa información falsa o inexacta, además de eventuales responsabilidades civiles por daños y perjuicios, no excluyendo la capacidad de acción penal por quien se considere afectado, evidentemente.

En otras palabras, el legislador ha dejado en segundo plano la seguridad jurídica: de un sistema basado en controles institucionales preventivos (notario y registrador) hacia uno que confía en la autoresponsabilidad del acreedor y del constituyente, principalmente. El hecho de que el legislador haya decidido prescindir de un paso clave en el proceso de inscripción de garantías como lo es la calificación registral, puede desencadenar ciertos problemas jurídicos a los que los usuarios del SIGM se verán expuestos en el transcurrir del tiempo.

3.2. No identificación de las partes intervinientes en el acto constitutivo de garantía mobiliaria

Un aspecto relevante —y a la vez tedioso— del nuevo régimen de garantías mobiliarias es la ausencia de una definición clara respecto de las partes que deben intervenir en la celebración del acto constitutivo. Mientras que el régimen anterior permitía su constitución mediante acto jurídico unilateral o plurilateral, la nueva normativa solo exige que la garantía conste en un medio escrito que deje constancia de la voluntad de las “partes”, sin precisar a quiénes se refiere dicho término.

Es importante advertir que el legislador, al eliminar la posibilidad de unilateralidad, parece haber buscado reforzar la seguridad jurídica. Ello resulta coherente si se considera que, al haber desaparecido la calificación registral como requisito, mantener la unilateralidad hubiera implicado un escenario de extrema inseguridad para el tráfico jurídico. Sin embargo, aquí el legislador incurrió en un error técnico: al regular la constitución de la garantía mobiliaria en el artículo 5 de la Ley N°28677, omitió definir quiénes son las “partes” cuya voluntad debe constar en el acto constitutivo, generando con ello un vacío innecesario y peligroso.

En efecto, el acto constitutivo es, en esencia, un acto jurídico que genera causalidad, por lo que hay ciertos requisitos formales que deben cumplirse para que éste sea jurídicamente válido; en el caso de garantías mobiliarias, el acto constitutivo es el mecanismo a través del cual se afecta un bien mueble con el objetivo de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones.

Pero ¿qué es el acto jurídico y cuáles son los elementos que lo hacen válido? De acuerdo a lo señalado en el artículo 140 de nuestro Código Civil Peruano:

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; siendo que para su validez se requiere que se cumplan con los siguientes elementos: plena capacidad de ejercicio, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la forma prescrita.

En vista de que tenemos claros cuáles son los requisitos de validez del acto jurídico, y siendo el acto constitutivo de garantía mobiliaria un acto jurídico, nos preguntamos ¿quiénes son las partes necesarias que deberían intervenir en la celebración del acto constitutivo de garantía mobiliaria según el nuevo régimen? La respuesta lamentablemente, no la sabemos con certeza, ya que la propia ley no menciona ni hace referencia a cuáles son las partes necesarias que deben intervenir en la celebración del acto constitutivo; solo se limita a señalar —en el artículo 6.2 del Decreto Legislativo N°1400—que la garantía mobiliaria se constituye mediante acto jurídico constitutivo en el cual se deje constancia de la voluntad de las partes.

Al omitir precisar quiénes son las partes que deben intervenir en la constitución de la garantía mobiliaria, el legislador introduce un margen de incertidumbre innecesario. Así, lo que debería ser un mecanismo destinado a dotar de certeza a las relaciones obligacionales, por el contrario, podría generar dudas sobre la validez del propio acto constitutivo. En consecuencia, y con el propósito de evitar eventuales problemas legales, lo recomendable es que en dicho acto intervengan, como mínimo, el acreedor garantizado, el deudor y el constituyente de la garantía —ya sea este el propio deudor o un tercero garante—.

3.3. Responsabilidad del Depositario: Régimen Anterior vs. Nuevo Régimen

El antiguo régimen establecía de manera clara la responsabilidad civil y penal del depositario frente a la obligación de devolver oportunamente el bien materia de garantía cuando así lo requiriera el acreedor garantizado. En sus propios términos, el artículo 50° de la Ley N°28677 señalaba:

En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda. (el resaltado es nuestro)

Esta dualidad permitía que, ante el incumplimiento de la obligación de restitución de los bienes por parte del depositario, el acreedor garantizado pudiera iniciar no solo acciones civiles, sino también penales por el delito de apropiación ilícita (Artículo 109 del Código Penal Peruano). En este contexto, la conducta del depositario podía ser subsumida bajo un tipo penal, lo que facultaba al Ministerio Público para iniciar una investigación y un posterior proceso penal.

Por su parte, el nuevo régimen omite la mención expresa a la responsabilidad penal del depositario. El artículo 56.1 del nuevo régimen se limita a señalar que “el poseedor del bien en garantía es responsable en calidad de depositario”. Esta ausencia de referencia explícita a la responsabilidad penal en la nueva ley de garantía mobiliaria agrava una problemática preexistente, pues incluso bajo el régimen anterior —donde dicha responsabilidad estaba claramente definida— se presentaban casos en los que resultaba difícil lograr que el Ministerio Público reconociera que la conducta del depositario configuraba un delito y no se trataba de una controversia meramente civil. Con frecuencia, los fiscales consideraban la falta de restitución del bien como un simple incumplimiento contractual, derivando el caso a la vía civil y dejando un vacío de protección para el acreedor que buscaba una respuesta penal más efectiva.

IV. Conclusiones

4.1. El análisis del presente artículo nos permite concluir que la implementación del nuevo régimen de garantías mobiliarias, si bien trae consigo soluciones propias de la modernidad y de las actuales necesidades de los usuarios, también plantea una serie de problemas jurídicos. El legislador, al priorizar la celeridad y la reducción de costos por encima de la seguridad jurídica, no ha ahondado lo suficiente, a nuestro entender, respecto del supuesto más contingente y complejo: la responsabilidad de los usuarios frente a los errores en la inscripción y ejecución de las garantías.

4.2. El SIGM funciona como un registro de avisos electrónicos, siendo una de sus características más cuestionadas la no existencia de calificación registral previa. Esto significa que los datos ingresados no son verificados en cuanto a su veracidad o exactitud por una autoridad, lo que genera un riesgo considerable. Si se inscribe un aviso con información falsa, un tercero de buena fe podría resultar perjudicado, ya que el sistema no garantiza la legitimidad del contenido. Asimismo, la inexactitud de los datos consignados en el SIGM podría dar lugar a más conflictos y disputas judiciales, lo que iría en contra del objetivo de agilizar los procesos, a pesar de las sanciones que el Decreto Legislativo N°1400 establece.

4.3. La falta de definición clara en la norma sobre quiénes deben intervenir en la celebración del acto constitutivo no solo genera incertidumbre en la práctica contractual, sino que también abre la puerta a futuros cuestionamientos de validez. En la medida en que el acto constitutivo conforma la base de toda la relación garantista, cualquier ambigüedad en torno a los sujetos que participan en él puede debilitar la eficacia del sistema y dar lugar a controversias judiciales que, en lugar de fomentar la dinamización del crédito, terminen desincentivando su utilización.

4.4. La eliminación de la responsabilidad penal expresa del depositario en el nuevo régimen perjudica la situación actual del acreedor garantizado suprimiendo mecanismos de presión para satisfacer su acreencia. Si antes, pese a la previsión normativa, los fiscales solían rechazar estas denuncias al considerarlas controversias civiles, ahora —sin sustento legal real— el margen de desprotección resulta mucho mayor.

V. Notas

(1) De conformidad con el artículo 2 de la Resolución N° 00011-2025-SUNARP/SN, publicada el 23 de enero de 2025, se precisó que el Decreto Legislativo N° 1400, promulgado el 10 de septiembre de 2018, entraría en vigencia el 3 de marzo de 2025.

VI. Referencias

Avendaño Valdez, J., Delgado Scheelje, Álvaro, González de Sáenz, E., Pizarro Aranguren, L., & Campos Noriega, M. Ángel. 2006. La Ley de la Garantía Mobiliaria: a propósito del nuevo régimen de garantías y sus implicancias en el ordenamiento jurídico peruano. IUS ET VERITAS, 16(32), 314–327. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12397

Congreso de la República del Perú. 2006. Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria. Diario Oficial El Peruano del 1 de marzo de 2006.

Presidencia de la República del Perú. 1984. Decreto Legislativo 295 de 1984. Código Civil. Diario Oficial El Peruano del 25 de julio de 1984.

Presidencia de la República del Perú. (1991). Decreto Legislativo 635 de 1991. Código Penal. Diario Oficial El Peruano del 8 de abril de 1991.

Presidencia de la República. 2018. Decreto Legislativo No.1400, Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria. Diario Oficial El Peruano del 10 de septiembre de 2018.

Fuente: https://castellanaconsultores.com/

I. Introducción

Un tema relevante dentro de la sociedad anónima, es el conflicto entre accionistas producto de la posición dominante que ejercen en la sociedad, lo cual se evidencia dentro de la Junta General de Accionistas. No obstante, ¿por qué se produce esta controversia entre la mayoría y minoría?, esta interrogante responde a los intereses personales que influyen en la votación en cada junta general que realiza una sociedad.

Ahora bien, los accionistas pueden formar alianzas, que representan un sector de la junta general. Donde, la posición mayoritaria puede ejercer un abuso frente al sector restante del total de accionistas. Sin embargo, ¿qué ocurre con los accionistas minoritarios? Ciertamente, la influencia que ejercen esta parte minoritaria recae en dificultar la ejecución de las decisiones tomadas por la mayoría en junta, de este modo, se genera su tiranía.

Primero, el presente artículo versará sobre el concepto de junta general de accionistas, el cual es relevante para entender la problemática existente. Por otro lado, se desarrollarán los términos de abuso de la mayoría y tiranía de la minoría, igualmente, se explicará la definición del sector mayoritario y minoritario en cada junta, y luego se indicará cómo interactúan en conflicto. Asimismo, se brindarán alternativas de solución que brinda nuestra Ley General de Sociedades. Finalmente se analizará la posición que ejerce el accionista sobre las decisiones en junta general, examinando los derechos que poseen.

II. Junta General de Accionistas

La Junta General de Accionistas es un órgano de formación de la voluntad social, donde se separan la voluntad del órgano y la voluntad individual de los socios (Laroza 2003, 433). De esta forma, en la junta general, los accionistas de la sociedad expresan a través de sus votos la exteriorización de su voluntad con base en sus decisiones y posiciones personales. Por ello, la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad; es evidente que, la calificación de supremo conlleva ser “el órgano que no tiene superior en su línea” (Laroza 2003, 438), y el que mayor autoridad emana sobre los demás.

Así pues, ¿de qué forma se constituye la junta general?, mediante la convocatoria, que es un acto imprescindible para la constitución de la junta general, esta supone “aquellos mecanismos previstos en el estatuto, ley y/o los convenios de accionistas inscritos en el Registro, para hacer de conocimiento de los accionistas la realización o celebración de la junta general” (Aliaga 2018, 376). Ahora bien, ¿quiénes pueden convocar a junta general?, según el artículo 113 de la Ley General de Sociedades (en adelante LGS), el directorio o administración de la sociedad, y, a solicitud de los accionistas.

No obstante, se debe reconocer el contexto de la solicitud por parte de los accionistas, no siempre es al simple requerimiento, sino cuando no suceda la convocatoria a junta obligatoria anual o referente a lo descrito en el estatuto, o no se convoque dentro del plazo establecido, etc. Entonces, la legislación permite que uno o más accionistas que representen por lo menos el 20% de las acciones con derecho a voto pueda convocar notarialmente la junta general, lo cual, es profundamente un derecho de la minoría.

III. Conflicto entre accionistas

Dentro de este marco, resaltan los deberes de lealtad y fidelidad, los cuales, exigen fidelidad con relación a los actos que puedan perjudicar a la sociedad, y la abstención de ciertas conductas tendientes a efectuar impugnaciones abusivas de acuerdos sociales, aprovechamiento desleal de informaciones obtenidas de la sociedad, o el uso e informaciones difamatorias (Cebriá 2011, 92).

Por ello, las relaciones entre socios y accionistas deben regirse bajo las reglas de la buena fe en todas sus decisiones. No obstante, existen situaciones donde se usan participaciones y/o acciones para ejercer un provecho personal de intereses que generen perjuicios graves para la sociedad, no respetando los fines iniciales que decidieron seguir al formar parte de esta. En efecto, debe primar un interés común entre los socios, aquel que no es un interés superior y distinto del que es titular la sociedad, evitando así, una jerarquía de intereses en la esfera social; todo ello es, el interés social (Henao 2014, 103), el cual se analizará desde el enfoque institucionalista y el contractualista.

Desde un primer punto, la tesis institucionalista refiere la autonomía e independencia del interés social frente a los intereses particulares de los socios y, a su vez, de la voluntad social, generando una base en criterios de racionalidad económica, que en consecuencia concierne una obtención de beneficios repartibles entre los socios (Pastor 2008, 6). Por otro lado, la tesis contractualista sostiene el interés que los socios tienen en común, no obstante, este interés compartido refiere el interés por parte de los socios de buscar beneficios para la sociedad, respetando los límites interpuestos por el estatuto social y la ley. Si se desea manifestar este hecho, se debe relacionarlo con la adopción de acuerdos en la junta, donde, con base a esta tesis, se buscará y adoptarán decisiones en beneficio de la sociedad (7).

3.1. Abuso de la mayoría

Debe señalarse que, la junta general “es un medio de expresión de la voluntad de los accionistas o socios regido por el principio mayoritario, es decir, los acuerdos válidamente adoptados por la mayoría obligan a todos los miembros, incluido los disidentes y los que no hubieran participado” (Aliaga 2017, 366). Por ello, la LGS establece, en su artículo 127, que: “los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en junta”.

Por lo expuesto, se infiere la fundamental posición del accionista mayoritario en las decisiones de la sociedad, y cómo su posición dominante en la junta general determina el desarrollo de la sociedad, por lo que sus decisiones deben orientarse en desarrollar el progreso de la sociedad. No obstante, cuando se vela por el interés personal y egoísta, se produce una tergiversación de los fines principales de la junta general, y es cuando, se genera el abuso de la mayoría.

Si bien los accionistas mayoritarios tienen la oportunidad de ejercer decisiones benéficas para el desarrollo de la sociedad. Sin embargo, el propósito de estos accionistas radica en obtener mayores beneficios privados y eludir discrepancias que no permitan la aprobación de proyectos que les son rentables (Casasola 2022, 5). Dicho de otra forma, cuando el accionista mayoritario, no vele por el “interés general o social, sino por el contrario, se encamina a beneficiar a determinados asociados o a terceros. La ilicitud de la decisión se da por el quebrantamiento del equilibrio jurídico entre los socios o accionistas” (Pardo 2019, 12).

3.2. Tiranía de la minoría

En lo esencial, la minoría pertenece al sector restante del conjunto de accionistas, es decir, es la otra cara de la junta general, opuesta al rubro mayoritario de ella. Sin embargo, estos pueden ejercer sus derechos para oponerse a la mayoría, y no permitir que se opten por decisiones en beneficio de la sociedad, constituyendo así, una tiranía. Es decir, “el abuso de socio o socios minoritarios parte del carácter negativo de la acción o del bloqueo, puesto que no se adopta la decisión debido a que el accionista minoritario se opuso a la respectiva determinación” (Pardo 2019, 15), esta práctica tiene como principal efecto el perjuicio de la sociedad.

Entonces, ¿de qué forma el accionista minoritario ejerce esta práctica?, la minoría se reúne en una especie de grupo de control, que adopta la figura de “minoría de bloqueo” (Alcalde y Rutherford 2018, 88), y así, utilizan los votos necesarios para oponerse a las decisiones de la mayoría en la junta general. En esa misma línea, se explica cómo los accionistas comienzan procesos innecesarios sin motivos previos donde existen intereses en contra, o cuando se trata de un proceso largo donde los costos implican un alto perjuicio para el demandado, y finalmente cuando es un proceso arbitrariamente infundado (Alcalde y Rutherford 2018, 102). De esta manera, se presentan situaciones abusivas donde se desvirtúan los derechos que brindan las acciones a este sector minoritario de la junta general.

Así también, el aumento de capital puede ser objeto de la práctica tiránica del minoritario. En esta situación la participación del socio minoritario es mínima hasta llegar al punto de ser insignificante, generando así, el efecto dilución, el cual, “origina que dicho socio al no tener relevancia en la sociedad -en comparación a otros- vea frustrada sus expectativas y decida salir voluntariamente de la sociedad, favoreciendo así, los intereses de los mayoritarios” (Lezama 2022, 8).

IV. Mecanismos de solución que plantea la LGS

Nuestra LGS brinda alternativas que los accionistas pueden elegir como ejercer sus derechos dentro de la sociedad. Al respecto, el artículo 48 de la LGS plantea el arbitraje y la conciliación como medio de resolución de conflictos. De hecho, “el arbitraje es la mejor solución a todo tipo de controversias internas, por sus conocidas ventajas de especialización, celeridad y flexibilidad, así como su confidencialidad” (Hundskopf 2008, 311). Por otra parte, no es necesario una estipulación expresa del estatuto para someter los conflictos a conciliación extrajudicial, ya que es facultativa.

Cabe destacar, que los socios pueden disponer de acuerdos parasociales, que son “aquellos acuerdos adoptados entre los socios (todos o algunos) de una sociedad con el objetivo de regular ciertos aspectos no establecidos estatutariamente, así como complementar o especificar las relaciones internas, legales o estatutarias por las que se rige ésta” (Montoya 2016, 39).

V. La acción preventiva ¿Medio eficaz para solucionar el conflicto?

Toda reflexión se reduce en encontrar vías que permitan conciliar las distintas posturas y objetivos de los accionistas, los cuales puedan no solo perjudicar sus propios intereses, sino también, los de la sociedad. Por ello, se enuncia una alternativa novedosa en el derecho comparado, destinando el nuestro objeto de estudio a la acción preventiva, establecida en el artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) de Argentina.

La acción preventiva “tiene como finalidad evitar que se produzca un daño (si es que existe una amenaza de que acaezca), proceder al cese del mismo o impedir su agravamiento (si este ya se produjo o sigue en curso)” (Umansky 2016, 120). De este modo, se sostiene el deber de prevención, el cual “comprende, ante todo, la obligación de evitar causar un daño y/o evitar su agravamiento mediante la acción u omisión necesaria para ello; asimismo, este deber implica también la obligación de mitigar o disminuir un daño” (Cuervo 2016, 14).

Sin duda, en el conflicto existirá un sujeto pasivo y activo. Por un lado, los sujetos pasivos son aquellos de quienes dependa la evasión del daño, por ejemplo, en situaciones donde no se hayan efectuado las medidas necesarias para evitar daños totalmente previsibles hacia otros grupos de socios (Cuervo 2016, 15). Por otra parte, los sujetos activos, es aquel grupo que “acredite un interés razonable en la prevención del daño” (17), de esta manera, el autor hace referencia a la situación de la tiranía de la minoría, así también, a la sociedad como principal agente de la acción preventiva frente a sus administradores, socios, etc.

Cabe resaltar, que la existencia del daño no es el único presupuesto de acción preventiva, sino también “en acciones u omisiones generadoras de un peligro verosímil de daño para cualquiera de los sujetos activos, cuando según las circunstancias le sea exigible evitarlas en función de la buena fe y el ejercicio regular de los derechos” (Cuervo 2016, 20); siendo suficiente para proceder a la acción preventiva. Por lo demás, se dice que, si el conflicto se constituye de un carácter estructural, y no se logra la convivencia entre las partes, entonces el medio más idóneo será la separación (24).

Finalmente, ¿qué permite el derecho de separación?, está contenido en el artículo 200 de la LGS, el cual es un “derecho de las minorías, a las que, ante la adopción de determinados acuerdos especialmente relevantes por parte de la mayoría, se les concede el derecho de retirarse o separarse de la sociedad, liquidando su inversión” (Abramovich 2007, 169).

Visto de esta forma, la acción preventiva permite neutralizar los daños que generarían los conflictos entre accionistas, antes de su suceso. De esta manera, se presenta como una opción ante remedios como el arbitraje y la conciliación, cuya relevancia radica en evitar la consecución del daño y eludir futuras controversias que perjudiquen a una sociedad.

VI. Conclusiones

6.1. Las relaciones entre socios y/o accionistas deben cumplir el deber de lealtad y fidelidad, evitando comprometerse mediante actos que dañen a la sociedad. Así también, los socios y/o accionistas deben regirse bajo el interés social.

6.2. En la junta de accionistas existen dos sectores, el mayoritario y el minoritario. La mayoría tiene la vital responsabilidad de optar por las decisiones que beneficien a la sociedad. Sin embargo, cuando estos excedan los límites de sus derechos, y velan por el interés personal y egoísta, constituyen un abuso. Por otra parte, el sector minoritario es la otra cara de la junta, opuesta al rubro mayoritario, y pueden compartir o no sus intereses; no obstante, si utilizan sus derechos para oponerse frente a decisiones que favorezcan a la sociedad, constituyen una tiranía.

6.3. En función a lo planteado, el artículo 48 de la LGS establece mecanismos de solución, donde se plantea el arbitraje y la conciliación. También, se pueden generar acuerdos parasociales para regular aspectos no estipulados en el estatuto de la sociedad. No obstante, si se agotan estas vías de solución, se debe observar en el derecho comparado otras alternativas. Por ello, se propone a la acción preventiva como mecanismo eficaz para solucionar el conflicto societario, el cual está regulado en el artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Argentina.

6.4. la acción preventiva constituye un medio eficaz para prevenir los casos de abuso de la mayoría y tiranía de la minoría, porque se dirige hacia las primeras causas de estos hechos, el conflicto inicial las genera; por tanto, su fin preventivo puede ser empleado en nuestro país y tenerlo como marco de referencia y ser complementario a las soluciones que brinda también nuestra LGS. Sin embargo, si ningún método es suficiente para resolver la disputa, el socio y/o accionista puede acudir al artículo 200 de la LGS, el cual establece el derecho de separación.

VII. Referencias
Abramovich Ackerman, Daniel. 2007. “El derecho de separación del accionista: una regulación insuficiente”. Ius et Veritas 34. Lima.

Alcalde Rodríguez, Enrique, y Romy Rutherford Parentti. 2018. “El abuso de la minoría en la sociedad anónima”. Revista de Derecho UDD 38. Santiago de Chile.

Aliaga Huaripata, Luis Alberto. 2017. “La junta general de accionistas a través de la jurisprudencia registral actual”. En Estudios de Derecho Societario: En homenaje al doctor Oswaldo Hundskopf Exebio. Gaceta Jurídica. Lima.

Aliaga Huaripata, Luis Alberto. 2018. “La conformación de la voluntad social y la jurisprudencia registral”. En Ley General de Sociedades: estudios y comentarios a veinte años de su vigencia. Gaceta Jurídica. Lima.

Casasola, José, Margarita Samartín, y Josep Tribó. 2002. “La participación bancaria en estructuras con varios grandes accionistas”. Series de Economía de la Empresa 1. Madrid.

Cebriá, Luis. 2011. “El conflicto entre socios en situaciones de igualdad en las sociedades de capital”. Cuadernos de Derecho y Comercio 56. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio. Madrid.

Cuervo, Rodrigo. 2016. “La acción preventiva: ¿una solución definitiva al conflicto societario?”. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba.

Henao Beltrán, Lina. 2014. «El abuso de la posición jurídica del socio”. Revista e-Mercatoria 2. Bogotá.

Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2008. “Conflictos intersocietarios sometidos a arbitraje, con la participación de inversionistas extranjeros”. Advocatus 17. Lima.

Laroza, Enrique Elías. 2023. Derecho societario peruano: comentarios a la Ley General de Sociedades del Perú. 4.ª ed. Lima: Gaceta Jurídica.

Lezama Coaguila, Gianella. 2022. “Abuso de la mayoría y tiranía de la minoría en las juntas generales de accionistas”. Boletín Sociedades. Lima.

Montoya Alberti, José Ulises. 2016. “El arbitraje societario”. Docencia et Investigatio 1. Lima.

Pardo Quiroga, Jhon Estiben, y Pedro Alarcón Novoa. 2019. Ejercicio abusivo del derecho a voto por accionistas. Tesis de grado en Derecho Comercial. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Pastor Muñoz, Nuria. 2008. “La relevancia penal de los acuerdos de las mayorías de las sociedades (artículo 291 CP): a la vez, una reflexión sobre la relación entre el delito de acuerdos abusivos y el delito de administración desleal, a propósito de la STS de 17 de julio de 2006, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar (caso BSCH)”. Revista para el Análisis del Derecho 3. Barcelona.

Umansky, Sandra Natalia. 2016. “Funciones de la responsabilidad civil: cambio de paradigmas en el sistema de derecho privado argentino”. Revista de la Facultad de Ciencias Económicas – UNNE 17. Chaco.

Fuente: Unir.net

I. Introducción

La insolvencia empresarial es una situación crítica que afecta a los acreedores, pero también al sector económica. En el Perú, esta situación es abordada por el procedimiento concursal que tiene como fin proteger los intereses de los acreedores y facilitar la reestructuración. Puede ser iniciado a solicitud del acreedor como el deudor, en función al cumplimiento de los presupuestos que exige la Ley del Sistema Concursal. En ese sentido, resulta relevante analizar las modificaciones propuestas en el Proyecto de Ley que modifica la Ley General del Sistema Concursal, a fin de determinar si contribuyen al fortalecimiento del sistema concursal.

II. Conceptos preliminares

2.1. Procedimiento concursal

El procedimiento concursal es el conjunto de normas y procesos legales establecidos para gestionar la insolvencia de una persona natural o jurídica. Este procedimiento tiene como objetivo principal proteger los intereses de los acreedores y facilitar la reestructuración o liquidación ordenada de los activos de la entidad en dificultades financieras, de conformidad con el artículo I y II del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante “la Ley Concursal”). Adicionalmente, cabe destacar que el proceso concursal busca equilibrar los intereses de los deudores y los acreedores, promoviendo la recuperación económica sostenible y la preservación de empleos cuando sea posible.

2.2. Tipos de procedimiento: ordinario y preventivo

La Ley Concursal regula el procedimiento concursal ordinario y preventivo. La principal diferencia entre ambos radica en que el primero parte de una declaración de insolvencia; mientras que, el segundo consiste en un concurso preventivo centrándose en el estatus de la empresa en donde la crisis no ha afectado de manera considerable su estado económico ni societario, por lo que mantiene la posibilidad de recuperarse (Cárdenas, 2017), presupuesto que no se encuentra en el primer procedimiento señalado.

2.3. Presupuestos de ingreso al procedimiento concursal ordinario

Al respecto, Del Águila menciona que la Ley Concursal establece cuatro situaciones reveladoras de insolvencia o presupuestos para ingresar al procedimiento concursal, los cuales son: (i) la cesación de pagos, que implica la incapacidad del patrimonio del deudor para afrontar -temporal o de manera permanente- sus obligaciones, (ii) la reducción o insuficiencia patrimonial que resulta de una incidencia en la situación contable de la empresa, (iii) el efecto o fracaso del concurso preventivo, esto sucede cuando no se aprueba el acuerdo global de refinanciación formulado por el deudor y se debe acreditar ante la junta donde se desaprobó el instrumento concursal señalado y (iv) la existencia de bienes, supuesto referido al artículo 703 del Código Procesal Civil (2007).

Estos criterios proporcionan una guía clara para determinar cuándo es necesario recurrir al procedimiento concursal en casos de dificultades financieras. Asimismo, permiten a las autoridades y las partes interesadas abordar de manera efectiva la reestructuración o liquidación de activos con el fin de proteger los intereses de los acreedores y promover una recuperación económica ordenada.

2.4. Consecuencias: reestructuración, disolución y liquidación

Ante el sometimiento de una empresa al procedimiento concursal, corresponde dos consecuencias: la restructuración y la disolución y liquidación. En relación a la reestructuración, tiene como objetivo la reorganización de su estado contable y organizar los recursos con el fin de pagar a sus acreedores de manera equitativa. Por lo que, implica una negociación de las condiciones de pago de acreencias, que será establecida en el Plan de Reestructuración o un Convenio de Liquidación.

La disolución y liquidación corresponde a la consecuencia más grave, ya que procede con el retiro de la empresa deudora del mercado. Por lo que, la empresa deja de existir legalmente y, junto con ello, se cumple con pagar las deudas, para lo cual se aprueba el Convenio de Liquidación.

III. Antecedentes normativos: regulación histórica

3.1. La Ley Procesal de Quiebras de 1932, Ley N°7566

Bajo esta ley, todas las decisiones tomadas respecto de la situación de la empresa consistían en liquidación de la empresa deudora o del patrimonio. Asimismo, se encontraba contemplada que el inicio del juicio de quiebra podría ser solicitada por el deudor, de acuerdo al artículo 8 de dicha ley, sin importar si este sea comerciante o no.

3.2. Ley de Reestructuración Empresarial de 1992

Se promulgó mediante el Decreto Legislativo N°26116 y, debido a ello, se dejó de lado el sistema concursal judicial por un sistema administrativo a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. En el artículo 2 de esta norma continúa la regulación del inicio del procedimiento a solicitud del deudor, bajo un solo presupuesto que consistía en acreditar tener pérdidas que reduzcan su patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte.

3.3. Ley de Reestructuración Patrimonial de 1996

En septiembre de 1996 se promulgó el Decreto Legislativo N°845 que aprobó la Ley de Reestructuración Patrimonial que modificó el sistema concursal. Siendo una de sus principales modificaciones el ingreso al proceso de reestructuración solo cuando el deudor posea posibilidades reales de recuperación económica. Ahora bien, en su artículo 5 se regula la declaración de insolvencia a solicitud del deudor, sea cualquier persona natural o jurídica, sociedad irregular, ante la Comisión, conservando el presupuesto de la ley anterior. Asimismo, se precisa que en el caso de empresas que se encuentren en proceso de disolución y liquidación iniciado al amparo de la Ley General de Sociedades, el órgano competente deberá revocar previamente el acuerdo de disolución.

3.4. Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, Ley 27146

Fue promulgado el 07 de junio de 1999 y conservó la declaración de insolvencia a solicitud del deudor, el cual modificó notablemente los presupuestos regulados en el artículo 2 de la ley anterior. En el sentido que, incorpora los supuestos que deberá acreditar el deudor, además de establecer los documentos que deberán adjuntarse a la solicitud de insolvencia.

3.5. Decreto de Urgencia N°64-99

Mediante este decreto, promulgado el 01 de diciembre de 1999, se creó el procedimiento transitorio, el cual tenía un carácter extraordinario y temporal, y se podían someter todas las personas naturales o jurídicas (situadas dentro del concepto de empresa) sin importar el monto de sus obligaciones vencidas o su situación patrimonial.

IV. Inicio del procedimiento a solicitud del deudor en la Ley General del Sistema Concursal

La Ley General del Sistema Concursal fue promulgada el 05 de agosto de 2002 bajo la Ley N°27809, por el cual se reformó el sistema concursal logrando simplificar los procesos y proteger adecuadamente el fuero concursal de las intervenciones judiciales (Salazar, 2018). De esa forma, han continuado los esfuerzos por proteger el patrimonio concursado de malos manejos o actos irregulares de liquidadores.

En esa línea, el inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor, actualmente regulado en el artículo 24, inciso 1, de la Ley Concursal, ha sufrido modificaciones, si bien no han sido notables, se deberá tener en cuenta los siguientes presupuestos objetivos que establece la ley:

a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario.

Este presupuesto se refiere a una cesación de pagos, por el cual el deudor no puede atender sus obligaciones. Esto quiere decir que, consiste en un incumplimiento de obligaciones por incapacidad del patrimonio del deudor; el encontrarse con un tercio de todas sus obligaciones vencidas e impagas es una forma indirecta de manifestar la imposibilidad de cumplir con dichas obligaciones.

Adicionalmente, deberá considerarse que la cesación de pagos corresponde a una situación permanente, lo cual refleja la situación de crisis económica y financiera del deudor. Así también, deberá verificarse que el deudor se encuentre en ante un hecho eminentemente insalvable.

b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

En atención a este presupuesto, se refleja la insolvencia económica en la que se encuentre el deudor. Toda vez que, las pérdidas acumuladas se traducen en el déficit financiero acumulado en la empresa a lo largo del tiempo, esto es, pérdidas en sus operaciones y que han reducido su capital; por su parte, las reservas corresponden a los fondos retenidos por la empresa. Como consecuencia, ello refleja en un estado de desequilibrio patrimonial de la empresa, el cual deberá ser actual e inminente para manifestarse la necesidad de disolverse y liquidarse.

Por tanto, el deudor deberá acreditar al menos uno de los dos presupuestos señalados para que se inicie el procedimiento concursal ordinario. Sin embargo, no basta la sola manifestación de encontrarse en uno de los presupuestos, sino que deberá acreditarse, conforme al inciso 2 del artículo 24, lo siguiente:

a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado.

El presupuesto en cuestión establece que, para que un deudor sea elegible para una reestructuración patrimonial en lugar de una liquidación, debe demostrar que su situación financiera no es tan precaria que sus pérdidas acumuladas excedan la inversión inicial de sus accionistas o socios. Debido a ello, el informe respaldará dicha condición mediante la verificación de un contador público colegiado.

De igual forma, se establece que el deudor especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para que su reflotamiento sea viable, por lo que resulta necesario la presentación de una proyección de sus resultados y flujo de caja por un periodo de dos años.

b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor solo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución de concurso del deudor.

En relación a ello, cuando el deudor no reúne los requisitos especificados en el inciso a), no podrá optar por una reestructuración. Esta restricción de opciones busca proteger los intereses de los acreedores al garantizar que, en casos específicos donde la situación financiera del deudor es crítica y no cumple con los requisitos para una reestructuración. Por otro lado, se puede considerar como una forma de simplificar el proceso concursal, ya que la resolución será más directa y orientada a la liquidación de activos para realizar los pagos a los acreedores.

En esa misma línea, si el deudor opta por acogerse a una reestructuración a pesar de encontrarse en el supuesto de pérdidas acumuladas del inciso a), se le denegará para brindarle la única opción de plantear su disolución y liquidación.

Finalmente, en el inciso 4 del artículo en cuestión se encuentra regulado algunos presupuestos adicionales para las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, los cuales son:

a) Que más de 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos.

En relación a ello, se requiere que la mayoría de sus ingresos no deben ser por medio de algún intermediario, lo cual busca distinguir a quienes tienen un compromiso activo en el desarrollo de una actividad económica de aquellos que pueden no estar tan directamente involucrados. Lo cual conlleva a que se presente un mayor interés en buscar soluciones para afrontar las dificultades financieras.

b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquéllos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluyen para estos efectos las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.

Este presupuesto adicional establece un más amplio para incluir no solo las deudas relacionadas directamente con la actividad empresarial del sujeto, sino también las derivadas de compromisos de pago asumidos en relación con esa actividad. Así también, tiene como objetivo identificar a aquellos que enfrentan una carga significativa de obligaciones relacionadas con la actividad empresarial.

V. Propuesta de modificación de la Ley General del Sistema Concursal y el Código Civil: análisis del artículo 24

El proyecto de ley fue presentado en julio del presente año mediante Oficio N°234-2023-PR, en su contenido se ha propuesto la modificación de varios artículos de la Ley Concursal, y a efectos del presente trabajo se realizará al análisis del inicio de procedimiento concursal a solicitud del deudor.

Los presupuestos objetivos del inciso 1 del artículo 24, no han sido objeto de modificación alguna. Mientras que, el inciso 2 del artículo 24 dispone que:

24. 2. En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) Para una reestructuración patrimonial del deudor, las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no deben superar al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento.

En relación con el presupuesto de reestructuración, se advierte que la ley ya no exige “acreditar mediante informe suscrito por un representante legal y por contador público colegiado”; sin embargo, permanece la situación de hecho que las pérdidas acumuladas no deben resultar tan sustanciales como para superar la inversión inicial realizada por los accionistas. De esa forma, se asegura al menos una base financiera sólida para construir su recuperación.

Adicionalmente, se dispone que, el deudor deberá presentar un plan claro sobre su proyecto de recuperación financiera, el cual debe contener los pasos o mecanismos necesarios; considerando su respaldo mediante información y proyecciones financieras que muestran la factibilidad de la reestructuración.

b) De no encontrarse en el supuesto del literal a) precedente, el deudor solo puede solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación del concurso del deudor.

Referente a este presupuesto, no se ha realizado modificación alguna. No obstante, se identifica que el párrafo siguiente al inciso citado de la Ley Concursal contiene una norma dispositiva, mediante el cual se precisaba que, si el deudor solicita la reestructuración patrimonial, pero posee pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al total de su capital, se le denegará la solicitud para señalarle que solo puede plantear su disolución y liquidación por su situación financiera.

Finalmente, el inciso 3 e inciso 4 fueron suprimidos en el proyecto de ley, considerando que esta última contenía supuestos adicionales para las personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas.

VI. Posición crítica del Proyecto de Ley

Acerca de las modificaciones introducidas al artículo 24 de la Ley Concursal, se realizará una apreciación crítica considerando los cambios propuestos. En relación con la decisión de mantener el inciso 1 del artículo 24, considero que es acertado, toda vez que el artículo vigente nos brinda de manera clara y concisa los dos presupuestos objetivos para que se acepte el inicio del procedimiento concursal a favor del deudor.

Ahora bien, con relación al inciso 2, se han realizado modificaciones, si bien no son drásticas, pero permiten un mayor entendimiento de la normativa. Puesto que, en el artículo vigente al final del inciso 2 se establece una especie de “aclaración” que de alguna manera no cumple con su función, en el sentido que se desprende de una lectura integral del artículo que, si el deudor posee pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al total de su capital social solo podrá optar por la disolución y liquidación de su patrimonio. En ese sentido, dicho párrafo resulta redundante, pues en el literal a) del inciso 2 ya se encuentra establecido el único supuesto por el cual el deudor podría solicitar una reestructuración patrimonial; esto es, cuando sus pérdidas acumuladas no superen al total de su capital pagado.

Por otra parte, en el literal a) del inciso 2) vigente se establece que la solicitud de reestructuración patrimonial deberá ser acompañada mediante un informe suscrito por su representante legal y por un contador público colegiado. Ante ello, considero que el referido informe dota a la solicitud de una mayor veracidad y confiabilidad al encontrarse respaldada por un contador público colegiado. De esa forma, la supresión realizada en el Proyecto de Ley afectaría la fiabilidad y certeza del estado económico y financiero del patrimonio del deudor. Esto no quiere decir que, con la propuesta de ley, se someterá al procedimiento concursal ordinario a cualquier deudor sin la verificación correspondiente; sino que el informe requerido en la ley vigente funciona como un filtro para la solicitud del deudor.

VII. Conclusiones

7.1. El procedimiento concursal tiene como objetivo principal proteger los intereses de los acreedores y facilitar una reestructuración ordenada o liquidación de los activos de la entidad en dificultades financieras.

7.2. El sistema concursal ha sido objeto de diversas modificaciones a lo largo de la historia, debido al constante flujo y cambio de la situación económica. Ello, ha traído consigo una mejora en la regulación del estado de insolvencia o situación de crisis de los deudores, además de velar por una mejor salida ordenada del mercado que favorezca a todas las partes.

7.3. El inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor posee dos presupuestos fundamentales. En primer lugar, más de un tercio de las obligaciones deben estar vencidas e impagas por más de 30 días. En segundo lugar, las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no deben superar el tercio del capital social pagado.

7.4. La Propuesta de Ley de modificación de la Ley General del Sistema Concursal brinda, por un lado, una mayor comprensión del inciso 2 del artículo 24 al no caer en una redundancia que lejos de brindar una aclaración, puede confundir al intérprete. Sin embargo, por otro lado, propone eliminar el requisito del informe suscrito por representante legal y contador público colegiado, lo cual resta fiabilidad en la solicitud del deudor, pues el informe lo dotaba de verificación.

VII. Referencias

Cárdenas Silva, C. A. (2017). Viabilidad del uso del procedimiento concursal preventivo desde un punto de vista societario-económico. https://hdl.handle.net/20.500.12727/2497

Del Águila Ruiz, P. (2007). Lo bueno, lo malo y lo feo: a propósito del inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud de acreedores. Ius la revista, (35), 300-310.

Salazar, M. (2018). El procedimiento concursal “pre-pack” en el Perú y sus beneficios [Tesis final de grado]. Universidad de Lima.

Ley N°27809 de 2002. Ley General del Sistema Concursal. 26 de julio de 2002. El Peruano.

Proyecto de Ley N°560/2022-PE. Ley que modifica la Ley N°27089, Ley General del Sistema Concursal, y el Código Civil.