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I. Introducción

La letra de cambio es considerada uno de los documentos más utilizados en el intercambio mercantil por la practicidad que brinda en la circulación del crédito. Sin embargo, su eficacia depende del cumplimiento estricto de requisitos formales, como el protesto, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la pérdida del mérito ejecutivo de este título valor. En relación con ello, la Casación N.°2425-2007-LIMA trató de responder la siguiente interrogante: ¿qué ocurre cuando el acreedor pretende cobrar letras de cambio no protestadas acudiendo a la acción causal? En este caso, la postura de la Corte Suprema fue admitir la posibilidad de reclamar el pago, siempre que se acredite el negocio subyacente, dejando de lado la aplicación del artículo 1233 del Código Civil (CC.), que vincula la suerte del título con la obligación causal.

La decisión de los magistrados, lejos de poner fin a la discusión, nos orilla a formular un nuevo cuestionamiento. ¿Es coherente sostener que la acción causal subsiste pese a que el propio CC establece que se extingue junto con el título valor perjudicado? La situación no es solo un problema de técnica procesal, sino que compromete la seguridad y coherencia del sistema jurídico. Este artículo busca analizar el caso en particular para poder determinar la verdadera relación entre acción cambiaria y acción causal; asimismo, poder establecer un criterio uniforme que subsuma la contradicción identificada.

II. Marco conceptual

2.1. La acción cambiaria

El artículo 90 de la Ley de Títulos Valores (LTV) nos presenta a las acciones cambiarias, las cuales derivan directamente de la literalidad y autonomía del título, lo que implica que su ejercicio no requiere probar la causa o relación subyacente que originó su emisión. Estas acciones se clasifican en tres modalidades: (i) la acción directa, ejercida contra el aceptante o emisor como obligado principal; (ii) la acción de regreso, dirigida contra los endosantes y avalistas en caso de falta de pago; y (iii) la acción de ulterior regreso, interpuesta por un obligado de regreso que ha pagado y desea repetir contra quienes lo antecedieron en la cadena obligacional. En definitiva, las acciones cambiarias consisten en obtener una acción de condena para la ejecución de los bienes del deudor por no cumplir con el pago (Guerra, 2020, 372). Estas herramientas brindadas al portador proporcionan una vía ágil que busca conseguir una mayor efectividad y seguridad en las obligaciones, fortaleciendo la confianza del sujeto en recuperar su crédito.

A través del artículo 96 de la LTV se especifican los plazos de prescripción aplicables a las acciones cambiarias. La acción directa prescribe a los tres años desde el vencimiento del título. Por otro lado, la acción de regreso, ejercida contra los endosantes o avalistas, prescribe al año; mientras que la acción de ulterior regreso se puede ejercer desde la fecha de pago hasta un plazo de seis meses posteriores.

La decisión del legislador se basa en la idea de que el ordenamiento jurídico no protege a quien muestra desinterés o negligencia en ejercer su derecho, ya que el Estado ofrece medios idóneos para su defensa dentro de un plazo, siendo responsabilidad del titular hacerlos valer oportunamente (García, 2011, 363). Por lo tanto, estos plazos de prescripción son breves, puesto que se busca reforzar la celeridad y seguridad del sistema, evitando que los títulos valores permanezcan indefinidamente abiertos a litigios.

2.2. La acción causal

La acción causal nace directamente del negocio jurídico subyacente que dio origen a la emisión o circulación de un título valor. Su fundamento reside en la relación obligacional originaria que vincula a las partes. Se puede deducir, que esta figura sigue la lógica de que los títulos valores –como instrumentos de transferencia de crédito– no pueden surgir ni existir en el vacío, sino se deben a una causa (relación originaria) que justifica su creación.

En la regulación especial, el artículo 94 de la LTV establece que, si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor corresponden respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal que dio origen a la emisión del título, el tenedor puede promover, a su elección, la acción cambiaria o la acción causal. Esto implica que el tenedor tiene la opción de elegir entre ambas acciones dependiendo de su interés y mayor conveniencia.

Para su aplicación se le exige al acreedor probar la existencia del negocio jurídico que llevó a la transmisión del título valor, y se puede ejercer contra el firmante inmediato anterior. En la práctica, se emplea esta acción cuando el título valor ha sido declarado inválido, se ha extraviado o ha prescrito las acciones cambiarias preexistentes, pero aún subsiste el derecho sustancial derivado del contrato base (Quintero, 2019, 661). Por lo tanto, la pretensión del acreedor ya no atenderá en proceso ejecutivo, sino en las demás vías ordinarias que prevé el proceso civil.

2.3. El artículo 1233 del Código Civil: interpretación sistemática con la Ley de Títulos Valores

El artículo 1233 del CC señala que la obligación originaria solo se extingue cuando: (i) el título valor ha sido efectivamente pagado, o (ii) cuando, por culpa del acreedor, el título se perjudica (por ejemplo, por falta de protesto). Mientras ello no ocurra, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso. Es decir, la entrega de un título valor no es suficiente para poder considerar la liberación o extinción de una obligación, por el contrario, se requiere que el obligado (deudor) cumpla con el pago que se indica en el documento, o que a causa del portador (acreedor) se haya perdido la eficacia para exigir el cumplimiento de la obligación que representaba el título valor.

Por otro lado, el artículo 1 de la LTV reconoce el carácter autónomo y literal de los títulos, estableciendo que generan derechos y obligaciones independientes de la relación causal que les dio origen. Asimismo, el artículo 20 de la misma ley, señala expresamente que la extinción de la acción cambiaria no implica necesariamente la extinción de la acción causal, salvo pacto en contrario, preservando así la vigencia de la relación jurídica originaria.

Entonces, se puede advertir que la normativa civil concibe los títulos valores principalmente como medios de pago que condicionan la subsistencia de la obligación causal. Mientras que en el régimen especial de los títulos valores se manifiesta el principio de abstracción del derecho cambiario, cuya implicancia se basa en la idea que el título valor, una vez creado, se independiza de la relación cambiaria del negocio jurídico que le dio origen. Por lo tanto, bajo el principio de especialidad, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria han referido que pese al perjuicio del título valor y pérdida de mérito ejecutivo de éste, la acción causal subsiste como vía alternativa para exigir el cumplimiento de la obligación originaria.

III. Análisis del caso: Casación N.°2425-2007-LIMA

3.1. Contexto

Este caso se originó a partir de una demanda que fue interpuesta por la Compañía Industrial Nuevo Mundo S.A. (demandante) contra Tefer Distribuidores S. A. (demandado), mediante la cual se exigía el pago de una suma de US $28,600.19, el cual provenía de 29 letras de cambio que se emitieron durante la relación comercial que mantenían ambas empresas entre sí. Dichos títulos valores no habían sido protestados en el plazo que les correspondía, lo que originó que perdieran su mérito ejecutivo e imposibilite el ejercicio de la acción cambiaria. Frente a esta situación, la demandante decidió plantear su pretensión por la vía causal.

3.2. Principales argumentos de las partes

Siguiendo la línea del anterior apartado, la demandante señaló que, si bien tales títulos no fueron protestados en su oportunidad, ello no impedía que pudiese ejercitar la acción causal, ya que lo que se perseguía no era la ejecución directa de las letras en sede cambiaria, sino el reconocimiento judicial de la obligación subyacente que aquellas representaban. En ese sentido, alegó que la aplicación del artículo 1233 del CC. era indebida, pues dicha norma regula únicamente los efectos de la falta de protesto en relación con la acción cambiaria, mas no respecto a la acción causal, la cual permanece disponible en tanto se encuentre acreditada la existencia de la relación originaria. Asimismo, invocó el artículo 1219 del CC., bajo la premisa que la obligación de dar suma de dinero estaba probada con la emisión de los títulos, los cuales, aunque hubiesen perdido mérito ejecutivo, constituían evidencia suficiente de la relación jurídica que unía a las partes.

Por su parte, la demandada basó su defensa en que la sola presentación de las letras de cambio perjudicadas carecía de idoneidad para acreditar la obligación, pues, al haber perdido mérito ejecutivo, los títulos únicamente podían operar como simples documentos probatorios. Bajo esa lógica, sostuvo que su contraparte no había podido demostrar el negocio jurídico originario y la ausencia de tal acreditación imposibilitaba sustentar la existencia de la deuda reclamada en la vía causal.

3.3. Postura y fundamento de la Corte Suprema

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, al resolver el recurso de casación, partió de la premisa de que el artículo 1233 del CC. resulta aplicable al caso, en tanto regula las consecuencias jurídicas de la falta de protesto de las letras de cambio. Señaló que, cuando un título valor no es oportunamente protestado, se extingue la acción cambiaria, de modo que el acreedor pierde la posibilidad de accionar en esa vía. No obstante, precisó que ello no implica, per se, la imposibilidad de acudir a la acción causal, pero sí exige que esta sea sustentada de manera adecuada en el negocio jurídico subyacente.

Más aún, la Corte Suprema refirió que la sola presentación de las letras de cambio no resulta suficiente para justificar la deuda puesta a cobro en la acción causal. Es decir, al haber perdido eficacia como títulos ejecutivos, las letras de cambio pasan a operar únicamente como documentos probatorios sujetos a la verificación de la relación obligacional que les dio origen. Por lo tanto, se concluyó que, al no haberse acreditado dicho negocio jurídico, la pretensión no podía prosperar y se declaró infundado el recurso de casación.

IV. Discusión

4.1. ¿Acción causal como vía alternativa o como acción extinguida junto con el título?

La relación entre la acción causal y la acción cambiaria reside en la naturaleza distinta que cada una tiene. No obstante, la coexistencia de las dos vías de acción ha generado discusiones en la doctrina y jurisprudencia respecto a la relación sobre estas, teniendo implicancias en la –no unánime– interpretación del artículo 1233 del CC. Como adelantamos, el problema surge cuando el título valor se ve perjudicado, pues ello nos plantea la duda sobre si también se extingue la acción causal o si esta permanece vigente como una vía alternativa para el acreedor.

En la doctrina nacional aún se pueden observar perspectivas e interpretaciones contrapuestas. Como prueba de ello, sobre la decisión de la Casación N.°2425-2007-LIMA, Rojas Abanto sostiene que la Corte Suprema al declarar infundado el recurso por ante la falta de la acreditación de la obligación causal, considera existente la acción extra cambiaria, omitiendo lo dispuesto por el artículo 1233 del CC. (Rojas Abanto, 2019, 41). Según este enfoque, exigir la acreditación de la obligación causal es irrelevante, puesto que dicha obligación ya se había extinguido por tratarse de un título valor perjudicado. No obstante, para Cauvi y Lazarte Molina, la extinción de la acción causal por perjuicio del título valor se consideraría una medida rígida y gravosa, especialmente en casos donde la circulación no se ha practicado (Bernal, 2021, 716). Esto se centra en la idea de que la relación directa entre acreedor y deudor debería permitir mantener expedita la acción causal.

Asimismo, durante el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial del 2008, uno de los temas en debate giró en torno a la interpretación del mencionado artículo civil. El Pleno adoptó por mayoría que, si el título valor cae en perjuicio por culpa del acreedor, lo que se extingue es únicamente la acción cambiaria, más no la acción causal. Esta postura se ampara en el principio de especialidad, de manera que prevalece lo dispuesto en los artículos 1 y 94.3 de la LTV, que reconocen la subsistencia de la acción causal por la abstracción que la separa de la acción cambiaria. Además, se debe señalar que optar por la inaplicabilidad del artículo 1233 del CC. en virtud del principio de especialidad, no resuelve el problema latente de la falta de armonía entre la norma general y la norma especial, sino que lo posterga, cuando lo ideal sería contar con un texto normativo que brinde una interpretación taxativa en aras de la seguridad jurídica.

Ahora bien, debe destacarse que la propia LTV, en su artículo 1 numeral 1.2, reconoce que cuando un documento pierde su condición de título valor por carecer de un requisito formal o por quedar perjudicado, subsistirán los efectos del acto o relación jurídica que originó su emisión o transferencia. Esto significa que, al menos en las relaciones directas entre acreedor y deudor originarios, la acción causal no se extingue, sino que se mantiene como una vía alternativa para reclamar el cumplimiento de la deuda pendiente. Así, el perjuicio del título elimina, la acción cambiaria —pues no se puede acudir al proceso único de ejecución—, pero no priva al acreedor del derecho sustancial derivado del negocio jurídico o relación causal, siendo posible hacer exigible el derecho de crédito a través de la vía ordinaria.

4.2. Articulación con la acción de enriquecimiento sin causa

De manera complementaria, ante el supuesto en que un título valor haya sido objeto de circulación y posteriormente se vio perjudicado, se puede afirmar que el acreedor pierde tanto la acción cambiaria como la acción causal de acuerdo a la interpretación que sostenemos del artículo 1233 CC. En particular, la Corte Suprema señala que, ante la extinción simultánea de ambas vías, queda como único y último recurso la acción de enriquecimiento sin causa para obtener tutela (Casación N°61-2011-LIMA). La LTV prevé así una salida excepcional para el acreedor que, por causas formales o temporales, ya no puede ejercer sus derechos por las vías principales. La redacción del artículo 99 deja claro que esta acción no tiene carácter cambiario, ni restaura el mérito ejecutivo del título, sino que remite al régimen del derecho común para su tramitación, valoración probatoria y plazos. Sin embargo, a diferencia de la acción in rem verso común, que tiene una naturaleza meramente subsidiaria, la acción de enriquecimiento sin causa en materia cambiaria se considera una acción de carácter principal, un extremum remedium iuris (Arroyo y Zambrano 2012, 20). Así pues, incluso cuando exista cierta negligencia por parte del tenedor del título valor, no puede justificarse que el obligado cambiario se enriquezca indebidamente ni que se consolide un desplazamiento patrimonial sin causa legítima.

V. Conclusiones

5.1. La acción causal debe entenderse como una vía alternativa que subsiste al margen del destino del título, especialmente en las relaciones directas entre acreedor y deudor originarios. Pese a que la doctrina mayoritaria reconozca su prevalencia, necesidad de una reforma legislativa que clarifique expresamente la relación entre el artículo 1233 del CC. y la LTV, garantizando seguridad jurídica y coherencia normativa.

5.2. En la Casación N.°2425-2007-LIMA, se reconoce a la acción causal como una vía alternativa pese al perjuicio del título, empero, no esclarece el fundamento normativo de su subsistencia. A diferencia de la Casación N.°61-2011-Lima, que sí desarrolla una interpretación sistemática entre el artículo 1233 CC. y la LTV.

5.3. Proponemos para la lectura del artículo 1233 del CC., la modificación del primer párrafo como la siguiente: “(…) La obligación originaria subsiste mientras el título no haya sido efectivamente pagado, y en caso de perjuicio del título, el acreedor conservará expedita la acción causal siempre que no se haya puesto en circulación”.

VI. Referencias

Arroyo Guerrero, Juan y Daniel Zambrano. 2012. «¿El título valor prescrito o caducado es prueba suficiente para demostrar el enriquecimiento y correlativo empobrecimiento como requisito de la acción in rem verso cambiario?» Tesis de especialización. Universidad de Nariño. http://bit.ly/4714AHy

Bernal, José Carlos. 2022. «El tratamiento de la relación jurídica causal en los títulos valores, contrastes entre Perú, Colombia y Bolivia». Revista Boliviana de Derecho, 706-723. http://bit.ly/45DJjRE

García Sánchez, David. 2011. «El ejercicio y la prescripción de las acciones cambiarias» Gaceta Jurídica n°119, 360-365. Acceso el 25 de julio de 2025. http://bit.ly/4kZLox5

Guerra Cerrón, María Elena. 2020. Los “procesos cambiarios” para el ejercicio de la acción cambiaria. En Los títulos valores en el Perú: títulos valores y derecho de mercado de valores. Lima: Instituto Pacifico. 363-409.

Rojas Abanto, Roger Johel. 2019. «El perjuicio del título valor al amparo del artículo 1233 del código civil». Tesis de bachiller. Universidad Nacional de Cajamarca. https://bit.ly/45DvNgY

Quintero Salazar, Libardo. 2019. «Algunos aspectos fundamentales en la teoría general de los títulos valores en Colombia». Revista CES Derecho, 654-674. http://bit.ly/45mlHSG

Fuente: static.scratchperu

I. Introducción

La relación entre el Estado y la actividad económica privada constituye un elemento central del orden económico peruano. La Constitución de 1993 instauró el modelo de la Economía Social de Mercado, orientado a equilibrar la libertad de empresa con la función reguladora y subsidiaria del Estado. Dentro de este marco, el principio de subsidiariedad se erige como límite constitucional, permitiendo al estado la intervención empresarial sólo en casos excepcionales; específicamente cuando la iniciativa privada resulte insuficiente para atender necesidades de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Se parte de la hipótesis de que el arrendamiento del Estadio San Marcos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) no constituye actividad empresarial estatal prohibida, ni vulnera el principio de subsidiariedad. Por el contrario, se trataría de un acto legítimo de administración patrimonial, cuyo fin es fortalecer la función educativa y cultural de la universidad. Con ello, se busca analizar los límites constitucionales a la intervención económica del Estado, resaltando que la subsidiariedad no prohíbe toda acción pública con incidencia económica, sino que asegura un equilibrio entre la libertad de empresa y el interés general.

II. El modelo económico constitucional y los límites al Estado empresario

2.1. La economía social de mercado en la Constitución de 1993

La Constitución Política del año 1993 instauró un nuevo modelo económico en el Perú al establecer en su artículo 58 que “la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado (…)”. Ello supuso un viraje respecto del modelo constitucional de 1979, en el que el Estado asumió un rol empresarial predominante.

De esta manera, el Tribunal Constitucional precisó en la Sentencia N°0018-2003-AI/TC que:

La economía social de mercado es un sistema intermedio que reconoce al mercado como el mecanismo principal de asignación de recursos, pero admite la intervención estatal para corregir sus fallas y garantizar el bienestar.

Asimismo, en la Sentencia. N°0018-2003-AI/TC se sostuvo que “el Estado no puede permanecer indiferente al mercado, ya que su deber es garantizar que el desarrollo económico sea inclusivo y sostenible, orientado al bien común”.

La doctrina coincide con esta visión. Tal como sostiene Baldo Kresalja (2015, 89) “el modelo constitucional vigente busca integrar la libertad económica con la función pública del Estado, en función del interés general”.

Por su parte, Marcial Rubio (1999, 203) señala que:

El modelo constitucional privilegia la libre iniciativa, pero no deja al Estado como un mero espectador, pues le impone funciones de orientación, regulación y corrección de los desequilibrios.

Es así que el modelo peruano no adopta un laissez-faire absoluto ni un estatismo intervencionista, sino un equilibrio entre la actividad empresarial privada y la regulación estatal; en este contexto, el modelo de economía social de mercado reconoce que el crecimiento económico debe estar subordinado al bien común, lo que exige que la libertad de empresa y la actuación del Estado se integren en un marco de reglas que asegure tanto la eficiencia del mercado como la legitimidad constitucional del sistema económico.

2.2. La libertad de empresa como derecho constitucional y su articulación con la subsidiariedad

El artículo 59 de la Constitución consagra la libertad de empresa, siendo esta uno de los pilares del modelo económico instaurado en 1993; reconociendo que el Estado debe promover la creación de riqueza y garantizar la libertad de trabajo, comercio e industria. En esa línea, el Tribunal Constitucional ha definido en la Sentencia N.°01405-2010-PA/TC, a este derecho como “la facultad de toda persona para iniciar, mantener y desarrollar actividades económicas en condiciones de igualdad, libre competencia y sin interferencias arbitrarias del Estado”.

No obstante, esta libertad no es absoluta; sus límites se encuentran en los derechos fundamentales, la moral y el interés social. De este modo, la libertad económica se ejerce dentro de un marco constitucional que busca compatibilizar la iniciativa privada con el bien común.

Esta óptica se ve reforzada, ya que como señala Kresalja:

La libertad de empresa debe conciliarse con la adecuada regulación estatal para proteger el interés general y evitar abusos de poder económico, garantizando así un equilibrio entre la iniciativa privada y la función pública. (2015, 95)

Es decir que no implicaría la ausencia de reglas, sino un marco normativo que asegure la igualdad entre los agentes del mercado. El principio de subsidiariedad, recogido en el artículo 60, complementa la libertad de empresa al impedir que el Estado actúe como competidor habitual. Como se estableció en el precedente Pollería El Rancho, en la Resolución N.°3134-2010/SC1-INDECOPI, el Estado no puede convertirse en un actor ordinario del mercado, pues su participación empresarial solo procede con autorización legal expresa y por razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

En consecuencia, la subsidiariedad no limita la libertad de empresa, sino actúa como refuerzo, garantizando que el Estado no intervenga arbitrariamente ni desplace a los privados, pero sí actúe cuando el interés general lo exija, convirtiéndose en un límite efectivo.

2.3. Rol del Estado en la economía según la Constitución

En coherencia con este modelo económico, el rol del Estado en la economía se encuentra delimitado por el artículo 60 de la Constitución. Esta norma dispone que corresponde a la iniciativa privada desarrollar la actividad económica, reservándose al Estado un rol subsidiario bajo condiciones estrictas: habilitación legal expresa, alto interés público o conveniencia nacional, y constatación de insuficiencia de la iniciativa privada.

Como sostiene Gaspar Ariño “En la economía social de mercado, la actividad empresarial del Estado debe considerarse residual y sólo permitida en supuestos excepcionales” (2003, 78). Es decir, que el objetivo de la subsidiariedad es “garantizar que el Estado no desplace indebidamente a los privados, sino que intervenga únicamente en los ámbitos donde exista insuficiencia de la iniciativa privada. Así, el rol estatal es el de garante del orden económico y del interés público, más que el de un agente competidor.

De esta manera, el artículo 60 se configura como un verdadero límite constitucional que previene los excesos intervencionistas y asegura que los recursos públicos se destinen a fines de interés general. La Constitución no prohíbe que el Estado asuma funciones empresariales, pero lo somete a un “candado institucional” destinado a evitar abusos y a preservar la coherencia del modelo de economía social de mercado.

III. El principio de subsidiariedad en el ordenamiento jurídico peruano

3.1. Fundamento constitucional

El principio de subsidiariedad es un pilar del modelo económico de 1993. Su fundamento normativo se encuentra en el artículo 60 de la Constitución, el cual establece que la actividad económica corresponde a la iniciativa privada, reservándose al Estado una participación excepcional y bajo condiciones estrictas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la subsidiariedad tiene una doble dimensión: vertical y horizontal. En la Sentencia. N.°0008-2003-AI/TC, precisó que por sentido vertical se refiere a la relación entre órdenes normativas mayores y menores; mientras que, por sentido horizontal, regula la relación entre el Estado y la sociedad civil respecto al ámbito de la intervención estatal. Es en este último sentido donde cobra relevancia: el Estado solo puede suplir a la iniciativa privada cuando esta resulta insuficiente.

Tal como lo señala Kresalja “la intervención empresarial estatal es legítima solo en casos excepcionales de insuficiencia del mercado privado” (2015, 102). El Estado, por tanto, se concibe como productor excepcional, separado de la lógica ordinaria del mercado.

Es así que, el fundamento constitucional de la subsidiariedad es un límite institucional que estructura la economía social de mercado. Mientras que la libertad de empresa consagra la iniciativa privada como regla, la subsidiariedad asegura que el Estado sólo interviene de forma excepcional, controlada y transparente. De esa forma su aplicación requiere equilibrio: un Estado demasiado retraído puede dejar necesidades colectivas insatisfechas, mientras que uno sobredimensionado corre el riesgo de desnaturalizar el modelo económico.

3.2. Límites a la actividad empresarial del Estado

El principio de subsidiariedad no sólo delimita el rol económico del Estado, sino que también impone condiciones estrictas para su participación empresarial. El artículo 60, establece tres requisitos básicos: i) la existencia de un alto interés público o de una manifiesta conveniencia nacional, ii) ley expresa habilitante, y iii) la constatación de que la actividad privada resulta insuficiente.

En cuanto al alto interés público, constituye un concepto jurídico indeterminado que, según el Tribunal Constitucional se refiere a todo aquello que es beneficioso para la colectividad (Sentencia N.°0090-2004-AA/TC). En la práctica, este criterio permite que el Estado justifique su participación empresarial al tratar de satisfacer necesidades sociales, como la provisión de servicios esenciales. Como lo señala Gaspar Ariño:

En un Estado social de derecho, la actividad empresarial pública ha de estar orientada a la satisfacción de fines colectivos, priorizando el interés general sobre la mera obtención de beneficios económicos (2003, 85).

Respecto a la ley expresa, la exigencia de una norma con rango de ley garantiza que la decisión no quede en manos de funcionarios administrativos, sino que sea objeto de un debate parlamentario abierto y sujeto a control político. En palabras de Bullard:

El Congreso no realiza un análisis técnico profundo de subsidiariedad, sino que califica si la intervención responde a un interés público suficiente; sin embargo, corresponde luego a Indecopi evaluar que no se vulneren las reglas de competencia leal (2011, 203).

Finalmente, la subsidiariedad exige que la actuación empresarial estatal sea excepcional frente a la iniciativa privada, por ende, implica analizar factores como la suficiencia de la oferta privada, la existencia de demanda insatisfecha y las barreras de acceso al mercado. En efecto, si la actividad privada es capaz de cubrir plenamente la demanda, la presencia de una empresa estatal carecería de justificación y se configuraría un acto de competencia desleal.

Ahora bien, resulta esencial diferenciar la actividad empresarial estatal de las actuaciones no empresariales que corresponden al ius imperium. La gestión de bienes de dominio público, la prestación de servicios públicos esenciales o las políticas asistenciales del Estado no constituyen propiamente actividad empresarial y, por tanto, no se encuentran sujetas al principio de subsidiariedad. Como lo explica Kresalja:

La diferencia radica en que el ius imperium responde a potestades estatales inherentes al orden público, mientras que la actividad empresarial supone la inserción del Estado en el mercado bajo reglas de competencia (2015, 107).

La diferenciación entre actividad empresarial y actuación no empresarial es crucial para evitar confusiones y conflictos normativos. No toda acción estatal con impacto económico puede considerarse empresa pública: la administración de infraestructura universitaria, la provisión de servicios básicos o las políticas sociales responden al ejercicio de potestades soberanas y no a la lógica del mercado. Al trazar esta frontera, se protege tanto a los privados de una competencia indebida como al propio Estado de asumir roles que desnaturalicen su función principal de garante del orden económico y social.

IV. ¿El uso del Estadio San Marcos constituye actividad empresarial del Estado?

4.1. Régimen jurídico de la UNMSM y naturaleza de sus bienes

La Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), en virtud del artículo 18 de la Constitución y de la Ley Universitaria N.°30220, es una persona jurídica de derecho público interno con autonomía normativa, académica, económica y administrativa. Ello le permite administrar su patrimonio, siempre orientado al cumplimiento de sus fines institucionales, en este marco se inscribe el arrendamiento del Estadio de San Marcos para la realización de eventos culturales y deportivos.

Es así que el Estadio de San Marcos integra el patrimonio universitario como bien de dominio público. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia N.°0009-2001-AI/TC precisó que estos bienes “están destinados al uso común y gozan de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”. En consecuencia, aun cuando sean objeto de contratos de cesión o arrendamiento, conservan su finalidad pública y no se convierten en activos de libre disposición patrimonial.

La doctrina distingue claramente entre los actos de ius imperium y la actividad empresarial del Estado. Según Kresalja:

El manejo de bienes públicos afectados a fines institucionales no debe confundirse con la intervención empresarial, ya que se trata de funciones propias del orden público que no requieren cumplir los requisitos de subsidiariedad (2015, 108).

En consecuencia, el arrendamiento del Estadio no constituye una incursión estatal en el mercado, sino un acto de gestión patrimonial legítimo orientado a reforzar la función universitaria.

4.2. Arrendamiento del estadio y finalidad institucional

La UNMSM ha suscrito en los últimos años contratos de arrendamiento de su estadio para la realización de espectáculos artísticos. Ello ha generado un intenso debate acerca de si estas operaciones constituyen una forma de actividad empresarial estatal.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia N.°0018-2003-AI/TC ha señalado que la actividad empresarial del Estado, exige que este actúe “como un agente económico en el mercado, sometido a las reglas de la libre competencia en condiciones de igualdad con los privados”. En esa medida, para calificar una actuación pública como empresarial, debe verificarse que la entidad estatal compite de manera directa con particulares en la producción u oferta de bienes y servicios.

Sin embargo, no toda explotación económica de un bien público equivale a actividad empresarial, la subsidiariedad empresarial se activa solo cuando el Estado actúa como “unidad de producción excepcional”, desplazando o sustituyendo a los privados. Si el Estado únicamente permite el uso temporal de su infraestructura, se trata de un acto de administración patrimonial que persigue la generación de ingresos para cumplir con su finalidad principal.

En este sentido, la Contraloría General de la República ha establecido que los ingresos obtenidos por universidades públicas a través de arrendamientos se clasifican como recursos directamente recaudados y deben destinarse exclusivamente al fortalecimiento de la función educativa; por ende, la finalidad no es competir en el entretenimiento, sino optimizar el uso de bienes.

Por ende, el arrendamiento del Estadio San Marcos se configura como un acto de gestión patrimonial legítimo y vinculado a la finalidad institucional de la UNMSM. No implica que la universidad actúe como empresario en el mercado, sino que administra un bien público bajo criterios de eficiencia económica.

4.3. Análisis desde el principio de subsidiariedad

La cuestión de fondo radica en determinar si el arrendamiento del Estadio San Marcos vulnera el principio de subsidiariedad económica recogido en el artículo 60 de la Constitución.

Como se señaló precedentemente, la subsidiariedad impone que la participación empresarial del Estado solo procede cuando la iniciativa privada resulta insuficiente para cubrir un interés general.

Aplicando este marco, la situación del Estadio San Marcos revela que:

a) Alto interés público: El arrendamiento busca generar recursos que refuercen la misión educativa y cultural de la UNMSM, lo que constituye una finalidad de interés general reconocida por la Constitución (art. 18). Como señaló el TC en la Sentencia N.°0090-2004-AA/TC, el interés público es todo aquello que beneficia a la colectividad.

b) Ley expresa: No es necesaria una autorización legislativa especial porque no se está constituyendo una empresa estatal. La propia Ley Universitaria autoriza a las universidades a gestionar su patrimonio de manera autónoma.

c)  Carácter subsidiario: No se evidencia desplazamiento de la iniciativa privada. La UNMSM no organiza conciertos como empresario, sino que cede temporalmente su infraestructura, lo que la mantiene fuera del mercado competitivo.

Por tanto, el principio de subsidiariedad no resulta vulnerado. La prohibición para el Estado de actuar como empresario busca evitar distorsiones en la libre competencia; situación que no se configura cuando se trata de actos de administración patrimonial de bienes públicos.

El arrendamiento del Estadio San Marcos no puede considerarse actividad empresarial estatal en el sentido del artículo 60 de la Constitución. La universidad no se convierte en un agente económico que compite con privados, sino que administra un bien de dominio público para fortalecer su función educativa. En consecuencia, la intervención no está sujeta a los límites de la subsidiariedad, sino al marco de la autonomía universitaria y de la gestión eficiente de los recursos públicos.

V. Conclusiones

5.1. El principio de subsidiariedad, consagrado en la Constitución de 1993, es un pilar fundamental que define y controla el rol del Estado en la economía peruana, estableciendo que la actividad empresarial estatal debe ser la excepción y no la regla, protegiendo de esta manera la libertad de empresa.

5.2. El caso del Estadio San Marcos ilustra perfectamente esta dinámica: el arrendamiento y uso de esta infraestructura por parte de la UNMSM no configura una actividad empresarial estatal prohibida, sino un acto legítimo de gestión patrimonial que contribuye a fortalecer su función institucional. La universidad no compite directamente con agentes privados, sino que optimiza el uso de un bien público bajo un marco de autonomía y eficiencia, sin vulnerar el principio constitucional de subsidiariedad.

5.3. En suma, el modelo peruano de economía social de mercado encuentra en la subsidiariedad un valioso mecanismo para equilibrar la libertad económica con el interés general, evitando el intervencionismo desproporcionado que desnaturaliza el papel del Estado. Mantener este equilibrio es indispensable para garantizar un crecimiento económico inclusivo, sostenible y orientado al bien común, donde la gestión estatal sea un complemento excepcional y responsable de la iniciativa privada.

5.4. Por ende, se reafirma la importancia de consolidar un marco normativo claro y coherente, que permita un desarrollo armónico entre la libertad empresarial y el control estatal, asegurando la legitimidad y eficiencia del sistema económico peruano en beneficio de toda la sociedad.

VI. Referencias

Ariño, Gaspar. 2003. Derecho público económico. Madrid: Civitas.

Bullard, Alfredo. 2011. “El Otro Pollo». La Competencia Desleal del Estado por Violación del Principio de Subsidiariedad”. Revista de Derecho Público, 200-210.

Constitución Política del Perú. 1993. Lima: Congreso de la República.

Indecopi. 2010. Resolución N°3134-2010/SC1-INDECOPI. Caso “Pollería El Rancho”. Lima: Indecopi.

Kresalja, Baldo. 2015. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Marcial Rubio, Carlos. 1999. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Tribunal Constitucional del Perú. 2001. Sentencia N.°0009-2001-AI/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2003. Sentencia N.°0008-2003-AI/TC. Lima

Tribunal Constitucional del Perú. 2003. Sentencia N.°0018-2003-AI/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2004. Sentencia N.°0090-2004-AA/TC. Lima.

Tribunal Constitucional del Perú. 2010. Sentencia N.°01405-2010-PA/TC. Lima.

Fuente: https://romyjurado.com/

I. Introducción

Los contratos con el Estado son una manifestación de la actividad administrativa estatal dirigida a satisfacer el interés público. Mediante estos contratos, se establece un vínculo con un particular para ejecutar obras, prestar servicios o suministrar bienes, ello bajo un régimen especial, que otorga a la Administración determinadas prerrogativas, con el objetivo de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, así como la continua prestación de los servicios públicos.

Una de las prerrogativas otorgadas a la Administración es la facultad de terminación unilateral, la cual permite que, mediante acto administrativo debidamente motivado, se pueda finalizar el contrato, bajo justificación de protección de un interés público, sin requerir de una declaración judicial previa. Sin embargo, el ejercicio de esta prerrogativa podría generar controversias si no es realizada dentro de los límites que la legitiman y es por ello que surge la necesidad de reflexionar sobre cómo garantizar que la aplicación de la misma responda a un interés público debidamente justificado, evitando así convertirse en un ejercicio arbitrario del poder estatal.

II. Noción general del contrato administrativo

El desarrollo progresivo de las funciones del Estado, conforme a lo indicado por Flores Rivas (2019), conlleva que se recurra a contratar con particulares para la satisfacción de las necesidades públicas. Desde esta perspectiva, a través de estos contratos, el sector privado colabora con la consecución del interés público, mientras los mismos buscan un beneficio sobre su inversión.

Por lo tanto, un contrato administrativo es concebido como una de las formas jurídicas mediante las cuales se exterioriza la actividad del Estado, y se trata de un acto jurídico destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales en las que, al menos, una de las partes debe ser estatal. Asimismo, Escola (1997) complementa esta idea destacando que una de las características del contrato administrativo es que se celebra bajo las directrices de la Administración Pública.

Asimismo, Otuño (2014) señala que la finalidad de estos contratos es el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales, en otras palabras, alcanzar un fin público o una necesidad colectiva. Además, en los contratos administrativos, a diferencia de los contratos de derecho privado, resulta relevante la existencia y el impacto de un régimen jurídico especial que permite a la Administración ejercer prerrogativas que salvaguardan la prevalencia del interés público sobre el interés privado.

De este modo puede asegurarse que el contrato administrativo puede ser considerado como colaboración entre el sector público y el sector privado, ya que, mientras el Estado intenta asegurar la satisfacción de las demandas colectivas de manera eficaz, oportuna y de calidad, el contratista puede rentabilizar su inversión a través de la relación contractual. Es por ello que, conforme indica Lamprea (2007) en estos contratos existe un interés privado y un interés público, con este último predominando la relación contractual.

Ahora bien, conforme a lo señalado en párrafos precedentes, los contratos administrativos se distinguen por la incorporación de atribuciones que confieren a la Administración determinadas prerrogativas frente al contratista, las cuales se manifiestan o concretizan a través de las cláusulas exorbitantes.

III. Las cláusulas exorbitantes en la contratación administrativa.

La actividad del Estado tiene como fin satisfacer el interés público, tal como señala Cabanellas de Torres (2020) ello debe entenderse como la utilidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, constituyéndose en un vínculo orientado a alcanzar el interés común. En tal sentido, frente a un conflicto, el interés público tiende siempre a prevalecer sobre el interés privado, lo que autoriza al Estado a actuar con plena eficacia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada sociedad.

Marienhoff (1983) en la misma línea, afirma que los contratos administrativos, propiamente dichos, tienen caracteres específicos que se traducen en prerrogativas especiales en favor de la Administración Pública. Esto se explica porque tales contratos tienden a facilitar el cumplimiento de funciones esenciales del Estado, es decir, de fines públicos propios del mismo. Es decir, la asimetría que caracteriza a los contratos administrativos responde a la necesidad de garantizar la eficacia en la realización de los fines colectivos.

Es así que, estas denominadas cláusulas exorbitantes se presentan como manifestaciones concretas de este tipo de prerrogativas y, por ende, configurando un régimen jurídico distinto del derecho común. Según Canasi (1974), los contratos administrativos quedan atrapados dentro de un régimen de derecho público especial cuyos efectos exceden la órbita civil. En este sentido, para Diez (1965), por este tipo de cláusulas, los actos de la Administración adquieren prerrogativas que no poseen los contratos de derecho privado, convirtiéndose en un contrato para garantizar que la ejecución del contrato se mantenga al servicio de los intereses del colectivo.

En esa línea, García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández (1991), indican que las cláusulas exorbitantes responden al sentido de que, en los contratos con el Estado, el interés general se impone sobre cualquier consideración particular. Ello refleja el carácter excepcional de las estipulaciones, cuya validez se justifica en la medida que se garantizan los objetivos del interés general sobre los objetivos particulares que pueda haber.

En consecuencia, las cláusulas exorbitantes permiten a la Administración interpretar, modificar e incluso terminar unilateralmente los contratos. Sin embargo, estos poderes no deben ser concebidos como ilimitados y arbitrarios, sino más bien como un ejercicio de derechos, sujetos a principios constitucionales y a control judicial. Por ello, constituyen el canal legal a través del cual se realiza la prevalencia del interés público, garantizando la continuidad de los servicios esenciales y la protección de la colectividad.

IV. La terminación unilateral como cláusula exorbitante

Entre las prerrogativas conferidas a la Administración en los contratos se encuentra la terminación unilateral, concretizada como una cláusula exorbitante. De acuerdo a lo mencionado por De la Puente y Lavalle (2015), la terminación unilateral constituye una cláusula exorbitante, debido a que se trata de una prerrogativa que posee únicamente la Administración, y razón de ello es el interés público detrás del objeto contractual. En la misma línea, Briceño (2014) sostiene que la terminación unilateral del contrato por parte de la Administración por interés público no se encuentra exclusivamente supeditado a un incumplimiento del contratista, siempre y cuando existan motivos vinculados al interés público.

Es así que, el sustento de la existencia de esta prerrogativa está fundamentada en lo que se viene trabajando desde párrafos precedentes, la protección del interés público sobre el interés particular. En virtud de ello es que se le otorga a la Administración un ámbito de actuación más amplio, al actuar en defensa del interés general para evitar que los fines públicos no estén comprometidos. Por esta razón, la doctrina afirma que la terminación unilateral es una facultad que se encuentra inherente a los contratos administrativos, de la cual la Administración no puede desentenderse o querer pactar la exclusión de la misma ya que constituye un elemento sustancial al marco exorbitante del que forma parte dicho contrato.

En esta línea, la terminación unilateral como cláusula exorbitante debe entenderse como una facultad excepcional, cuya razón no es para otorgar a la Administración un poder ilimitado, sino que reside en garantizar la eficacia efectiva e ininterrumpida de necesidad colectivas. Este es, por supuesto, un medio para un fin, siendo el fin el interés público. Sin embargo, este poder no debe carecer de razonabilidad para asegurar que no se convierta en arbitrario.

V. ¿Interés público o arbitrariedad?

De lo anteriormente expuesto, se entiende que la terminación unilateral del contrato encuentra su fundamento en la necesidad de satisfacer el interés público. No obstante, este interés no puede ser concebido como una idea general que justifique cualquier decisión de la entidad, sino que debe ser considerado como un criterio el cual requiere una evaluación rigurosa y acreditada de los efectos de cada disposición adoptada.

Al respecto, Gordillo (2013) manifiesta que, por ejemplo, existe un interés público en los servicios de transporte, correos, teléfonos o electricidad, en la medida en que cada sujeto de una mayoría de habitantes posee un interés directo en tener acceso a dichos servicios, y el interés público se fundamenta exactamente en atender cada uno de ellos de manera idónea en la prestación del mismo. Ello revela que el interés público es una categoría orientada al bienestar concreto de los ciudadanos y no solamente se categoriza como una expresión declarativa.

Asimismo, en el Expediente N.° 2488-2004-AA/TC, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha destacado que la Administración posee la facultad de disponer la terminación unilateral de modo directo, es decir, sin intervención del órgano jurisdiccional, ello bajo justificación del interés público.

En adición a lo comentado, se menciona que, si bien el interés público es típicamente un concepto indeterminado, puede ser concretizado en cada caso en atención a las circunstancias que se presenten en el mismo que no será enteramente librado a discrecionalidad de la Administración, ya que, en caso contrario podría justificar la arbitrariedad de la decisión realizada por la misma. Lo que se exige es que se brinde una justificación idónea que será detallada en cada caso y brinde la razonabilidad correspondiente a la terminación unilateral, que justifique y sustente este poder que goza el Estado de modo necesario, idóneo y proporcional.

En el Expediente analizado, no se realizó alguna referencia de justificación a la decisión tomada por la Administración, lo que generó que la misma no se considere como razonable y en consecuencia, se constituya como arbitraria.

Es así que la exigencia de la correspondiente justificación bajo el interés público es necesaria ya que al finalizar con este vínculo contractual, existe un daño económico, y sin una justificación adecuadamente fundamentada, en lugar de asegurar el bienestar colectivo, podría vulnerar este interés general, como en el expediente que se pudo revisar, donde no se acreditaba la justificación del actuar de la Administración, y por ello resultó siendo catalogada como una actitud arbitraria.

La arbitrariedad se configura cuando la Entidad omite presentar la justificación formal de la medida adoptada, respaldando cómo su decisión contribuye a satisfacer el interés público. Por consiguiente, el interés público actúa como un límite que establece la obligación de que las actuaciones administrativas sean coherentes, idóneas y proporcionales, conforme los fines que busca respaldar.

En consecuencia, y conforme a lo analizado, la terminación unilateral no debe ser concebida como un poder absoluto para la Administración, por el contrario, debería ser designada como un instrumento donde su legitimidad esté dirigida a producir resultados positivos a favor de la colectividad y evitando así que deriven en actos arbitrarios.

VI. Impacto en el equilibrio contractual

En el contrato administrativo, bajo la subordinación del interés público se encuentran los principios de la autonomía y la voluntad de las partes, que forma parte de la razón de ser de este régimen jurídico especial. Dromi (2009) complementa esta idea mencionando que la igualdad de las partes queda circunscrita por las normas que regulan el procedimiento de selección y las condiciones que están establecidas en el contrato y de este modo, el privado no posee la plena libertad para poder negociar los términos, sólo puede rechazarlos o aceptarlos. Ello en respuesta a que, dentro de este ámbito, existe un predominio del interés público sobre el interés privado, y se configura una relación donde la Administración posee poderes especiales para poder asegurar la satisfacción de necesidades colectivas.

En este sentido, la “desigualdad jurídica” no debe ser comprendida de forma desfavorable, por el contrario, debe ser considerada como una consecuencia derivada de la naturaleza pública del contrato, donde la Administración, en aras de protección del interés público, adopta una postura de predominio. Ello evidenciado en prerrogativas que permiten la modificación como también la terminación unilateral del mismo, bajo una decisión necesaria, idónea y proporcional, que posibilitan que se cumpla de manera efectiva la finalidad pública del contrato.

Asimismo, conforme a lo establecido por Tapia Moscoso y Silvia Barreto (2022), la distinción fundamental entre el contrato administrativo y el privado consiste en que en el primero, la Administración ejerce sus funciones con el objetivo de proteger los intereses colectivos, situación que limita la plena igualdad jurídica entre ambas partes. Distinto al ámbito privado, donde predomina la autonomía de la voluntad, en la contratación estatal el interés público es el criterio ordenador que fundamenta la existencia de un régimen asimétrico.

En síntesis, el impacto en el equilibrio contractual se debe interpretar como una expresión de la primacía del interés público, la cual justifica la concesión de prerrogativas a la Administración, este equilibrio particular no intenta desapoderar de derechos al privado, más bien, pretende resguardar que el contrato sea realizado de la forma más eficiente, con el cumplimiento del interés público.

VII. Conclusiones

7.1. Corresponde señalar que el carácter especial del contrato administrativo está fundamentado en la preeminencia del interés público sobre los intereses particulares, lo que permite que la Administración disponga de prerrogativas propias, como la prerrogativa de disponer su terminación unilateral, ya que ello posibilita que el contrato pueda cumplir con la finalidad colectiva frente a necesidades de resguardar el interés público.

7.2. No obstante, admitir la existencia de dicha posición privilegiada no conlleva reconocer un poder absoluto o carente de restricciones. La terminación unilateral, en cuanto manifestación de una cláusula exorbitante, únicamente posee justificación cuando su ejercicio está dirigido de forma inmediata y efectiva a la protección del interés público, y en consecuencia de ello, resulta imprescindible presentar la fundamentación correspondiente de la decisión de un modo necesario, idóneo y proporcional que sea ajeno a la arbitrariedad de dicha prerrogativa.

7.3. La decisión de su empleo debe contar con una motivación suficiente, que exponga de una manera clara las razones técnicas o jurídicas que la sustentan, a favor del interés público. De la misma manera, corresponde aplicar un juicio de proporcionalidad, destinado a evaluar si la medida resulta idónea respecto al interés público que se procura satisfacer, como también una evaluación previa del impacto dirigido a ponderar los efectos que la terminación podría generar en la continuidad del servicio o de la infraestructura que se encontraría comprometida.

7.4. Las prerrogativas que posee la Administración respecto a la terminación unilateral concretadas mediante una cláusula exorbitante son indispensables para la protección del interés público en los contratos. Lo determinante es que su aplicación esté orientada por lineamientos precisos y comprobables, con capacidad de poder garantizar que la prerrogativa esté guiada bajo un marco de razonabilidad acorde a los contratos con el Estado donde se busca garantizar la satisfacción del interés colectivo sin convertirse en actitudes arbitrarias.

Referencias

Briceño de Muci, Claudia. Las cláusulas exorbitantes en la contratación administrativa. Revista de Derecho Público, s. f. Acceso el 29 de septiembre de 2025.  https://acortar.link/6R69TX 

Canasi, J. 1974. Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Depalma.

De la Puente y Lavalle, Manuel. “Las cláusulas exorbitantes.” Themis. Revista de Derecho 39 (1999): 7–11.

Diez, Manuel María. 1965. Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba.

Fuente: https://www.elperuano.pe/

I. Introducción

Según la Asociación de Administradoras de Fondos del Perú, al 13 de agosto de 2025, el patrimonio administrado por los fondos mutuos logró consolidar veintisiete meses consecutivos de crecimiento (Gestión, 2025).  Además, al corte del 31 de agosto de 2025, la industria administra, considerando a todas las sociedades administradoras del mercado, un total de cincuenta y seis mil millones de soles y de quince mil millones de dólares (Asociación de Administradoras de Fondos del Perú, 2025). Los fondos mutuos son, además, el “foco de atracción para inversionistas retail”, según el Superintendente del Mercado de Valores (El Peruano, 2025).

Como productos diseñados principalmente para inversionistas individuales, teóricamente poco sofisticados, los fondos mutuos son vehículos de inversión altamente supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Esto se traduce en una regulación que delimita qué instrumentos pueden integrar los portafolios de los fondos, cómo deben estructurarse según la su tipología y qué restricciones deben observarse para garantizar tanto su liquidez como una adecuada gestión de riesgos.

Dentro de este marco, la regulación de excesos de inversión e inversiones no previstas cobra especial relevancia. Estas situaciones se producen cuando el portafolio de un fondo no cumple los límites legales de inversión establecidos normativamente o cuando se realizan operaciones fuera de la política de inversión establecida por la sociedad administradora. La regulación distingue si estos excesos son atribuibles o no a la sociedad administradora, lo que determina la severidad de las medidas correctivas y plazos de subsanación.

De manera complementaria, la regulación también establece criterios de diversificación, fijando topes máximos de inversión según determinados criterios. Estas disposiciones buscan distribuir los riesgos de manera equilibrada, evitando concentraciones que puedan comprometer la estabilidad del fondo.

El presente artículo tiene como finalidad revisar la regulación de excesos de inversión e inversiones no previstas, además de revisar algunos criterios tomados por la SMV a través del tiempo, con la finalidad de comprender cómo interpretar esta regulación. Se hará mención también, aunque brevemente, a los criterios de diversificación.

II. Introducción a la regulación de inversiones de fondos mutuos

Los fondos mutuos son vehículos de inversión colectiva, caracterizados por su estructura de capital abierto, lo que implica que sus inversionistas (denominados “partícipes”) pueden invertir y desinvertir en el fondo de forma constante, a diferencia de un fondo de inversión, de capital cerrado, en los que los rescates están restringidos hasta la liquidación del fondo, salvo casos excepcionales.

La dinámica de entradas y salidas de recursos obliga a las sociedades administradoras a mantener un nivel constante de liquidez, de modo que los rescates puedan atenderse sin alterar significativamente la composición del portafolio ni perjudicar a los inversionistas que permanecen en el fondo. Por ello, las inversiones permitidas para los fondos mutuos se concentran en instrumentos con cierto grado de liquidez, aunque la distribución final entre activos más o menos líquidos depende del comité de inversiones y de la política de inversiones definida para cada fondo, según su tipología y preferencias de la sociedad administradora.

El marco normativo de inversiones permitidas se encuentra en el artículo 249 del Decreto Legislativo N°861, Ley del Mercado de Valores (la “LMV”), que establece un catálogo de instrumentos en los que pueden invertirse los recursos de los fondos mutuos. Entre ellos se incluyen valores mobiliarios —inscritos o no en el Registro Público del Mercado de Valores—, depósitos en entidades financieras nacionales o del exterior, instrumentos derivados, operaciones de reporte, instrumentos financieros de rendimiento estructurado y otros que la SMV determine mediante disposiciones de carácter general.

La única disposición de carácter general aplicable a los fondos mutuos es la Resolución Conasev N°68-2010-EF/94.01.1, Reglamento de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus Sociedades Administradoras (el “RFM”). Según el artículo 105 del RFM, el primer criterio de elegibilidad de cualquier inversión es que esté comprendida en el artículo 249 de la LMV, en el capítulo Título III, Capítulo VII, “De las inversiones y excesos de inversión” del RFM (que comprende los artículos 105 al 122) y que la inversión esté comprendida en el prospecto simplificado del fondo.

Aquí es donde debe realizarse una primera precisión: el documento que contiene la política de inversiones de un fondo mutuo es el anexo del reglamento de participación, correspondiente del fondo mutuo en cuestión. El prospecto simplificado contiene una descripción, a modo de resumen, de la política de inversiones y no la política de inversiones completa. El artículo 105 del RFM debe entenderse en ese sentido.

Por otro lado, en el mismo artículo se establece que las inversiones en los instrumentos y operaciones señalados en el artículo 5A de la Resolución Conasev N°101-2009-EF-94.01.1, Reglamento de Empresas Proveedoras de Precios, deben tomarse los precios y tasas proporcionados por una Empresa Proveedora de Precios. Actualmente, esta lista comprende a los títulos valores emitidos por entidades del Estado, negociados en el Perú o en el extranjero; a los instrumentos representativos de deuda, colocados por oferta pública o privada, negociados en el Perú o en el extranjero; a los instrumentos derivados; y, otros que determine el Superintendente del Mercado de Valores.

En la vida de un fondo mutuo se distinguen dos fases: la etapa preoperativa (que incluye el inicio de colocación de cuotas) y la etapa operativa. La primera corresponde al periodo inicial, posterior a la constitución del fondo pero previo al inicio formal de sus operaciones, buscando reunir un patrimonio que supere el mínimo legal y que, además, permita a la sociedad administradora realizar las inversiones que considere adecuadas.

En la etapa preoperativa, los recursos del fondo solo pueden destinarse a instrumentos de muy bajo riesgo y alta liquidez, como depósitos, fondos mutuos de deuda de corto plazo y títulos emitidos por el Estado o el Banco Central de Reserva. Una vez iniciada la etapa operativa, el fondo puede ampliar su portafolio a toda la gama de instrumentos elegibles señalados por la LMV y el RFM, siempre dentro de los parámetros de su política de inversiones.

Finalmente, debe mencionarse el rol de los criterios de diversificación, establecidos en el artículo 250 de la LMV y en el artículo 122 y Anexo K del RFM. Estos establecen límites máximos de inversión por entidad, por grupo económico y en relación con el activo total del fondo, entre otros, además de fijar restricciones al apalancamiento. Su finalidad es evitar concentraciones de riesgo y asegurar una adecuada distribución de las inversiones. Cabe precisar que tales criterios no resultan aplicables a los fondos mutuos estructurados, garantizados y fondos de fondos.

III. Los excesos de inversión y las inversiones no previstas

Como se indicó previamente, los fondos mutuos cuentan con una política de inversiones en la que se define tanto los instrumentos en los que pueden invertir como el peso máximo de cada uno en el portafolio. Cuando un fondo supera los topes máximos fijados, incumple los mínimos establecidos o no respeta los criterios de diversificación previstos en la LMV y el RFM, se configura un exceso de inversión. Por su parte, cuando el fondo invierte en instrumentos que no están comprendidos en su política de inversiones, o incluso en no permitidos por la normativa vigente, se habla de una inversión no prevista.

Ambas situaciones están reguladas en el artículo 251 de la LMV y en los artículos 120 y 121 del RFM. La normativa diferencia entre excesos e inversiones no previstas no atribuibles a la sociedad administradora y aquellos atribuibles directamente a su gestión. En todos los casos, mientras dure el exceso, queda prohibida la adquisición de nuevos instrumentos o la realización de operaciones con las entidades vinculadas al exceso o inversión no prevista y la sociedad administradora debe informar la situación a los partícipes a través del estado de cuenta.

Los excesos e inversiones no previstas no atribuibles están enumerados de manera taxativa en el artículo 120 del RFM. Para estos casos, la regulación diferencia los plazos de subsanación según el origen del exceso. Así, los supuestos de los incisos a) al d) del artículo 120 del RFM —esto es, los generados por variaciones en los precios de mercado, por rescates que reducen el activo del fondo, por cambios en la clasificación de riesgo de un valor o porque un instrumento deja de cumplir las condiciones para ser considerado permitido— pueden regularizarse en un plazo máximo de seis meses. La sociedad administradora puede, de manera excepcional, solicitar a la SMV una prórroga única de hasta seis meses adicionales.

Distinto es el tratamiento de los incisos e) y f). El primero se refiere a los excesos ocurridos durante los seis primeros meses de la etapa operativa, los cuales deben subsanarse indefectiblemente antes de que finalice dicho período. El segundo regula los excesos que se producen en procesos de fusión de fondos con el fin de adecuarse a la política de inversiones del fondo absorbente. En ambos casos, la norma no admite la posibilidad de prórroga.

En contraste, los excesos atribuibles a la sociedad administradora —regulados en el artículo 121 del RFM— se originan directamente en su gestión. La regla general es que deben subsanarse a más tardar al día hábil siguiente de producido el exceso; de no hacerlo, la administradora está obligada a revelarlo como hecho de importancia y puede quedar sujeta a sanciones de parte de la SMV, como se explicará más adelante. Excepcionalmente, si existen razones debidamente justificadas, la SMV puede otorgar un plazo de hasta seis meses para la regularización. En estos casos, los partícipes conservan el derecho de rescatar sus cuotas sin penalidades, y la administradora debe restituir cualquier perjuicio ocasionado al fondo o a los inversionistas.

De esta manera, la normativa aplica un tratamiento diferenciado: otorga mayor flexibilidad en los excesos no atribuibles, al reconocer que responden a factores ajenos al control de la administradora, mientras que exige corrección inmediata y responsabilidad patrimonial en los atribuibles. Leyendo ambos artículos en conjunto, se puede precisar lo siguiente:

(i) Serán atribuibles todos los que no estén comprendidos entre los incisos a) al f) del artículo 120 del RFM, salvo que se fundamente lo contrario frente a la SMV, a través de una solicitud debidamente fundamentada.

(ii) Solo deberán ser comunicados como hechos de importancia los excesos e inversiones no previstas atribuibles si no son subsanados hasta el día hábil siguiente de ocurrido, indicando claramente la condición de atribuible. Los no atribuibles también deben ser informados como hechos de importancia, según el artículo 131, inciso h), del RFM, que establece que los excesos deben ser comunicados como hechos de importancia, sin diferenciar si son atribuibles o no. Los no atribuibles se comunican el día de conocerse, sin esperar un día hábil.   

(iii) Los excesos e inversiones no previstas atribuibles deben ser regularizados como máximo un día hábil siguiente de ocurrido, no solo para no ser comunicados como hecho de importancia, sino para no ser sancionables por la SMV. Como se indica en el tercer párrafo del artículo 121 del RFM, solo podrán subsanarse en un plazo de seis meses de existir razones debidamente justificadas ante la SMV.

Estos últimos puntos requieren una precisión, en tanto, por regulación, los hechos de importancia se comunican dentro del mismo día de ocurridos o dentro del día en el que fueron conocidos.

Las sociedades administradoras están obligadas a presentar archivos diarios a la SMV, al día hábil siguiente del día correspondiente (por ejemplo, el archivo diario del 22 de septiembre de 2025 se envía a la SMV el 23 de septiembre de 2025). Es recién con el cierre de los fondos, para el envío de archivos diarios, que se puede tomar conocimiento formal de la existencia de un exceso de inversión y, por lo tanto, desde ese momento nace la obligación de enviar el hecho de importancia (en el ejemplo anterior, un exceso de inversión producido el 22 de septiembre de 2025 recién se conoce formalmente el 23 de septiembre de 2025 y ese día debe informarse como hecho de importancia).

Interpretar lo contrario —es decir, que el exceso debe ser comunicado el mismo día de ocurrido, independientemente que no se haya producido el cierre de los fondos— podría llevar a comunicar excesos de forma errónea, en porcentajes mayores o menores al correcto, pues estos se calculan en base al activo total del fondo, que se calcula con el cierre diario de los fondos.

IV. Las infracciones a los incumplimientos a la regulación de excesos e inversiones no previstas

La normativa peruana contempla sanciones específicas frente a los excesos de inversión y a las inversiones no previstas. En términos generales, se identifican dos tipos de infracciones: (i) no comunicar oportunamente el hecho de importancia derivado de un exceso o inversión no prevista, y (ii) no subsanar el exceso dentro de los plazos previstos en el RFM.

Respecto de la primera, el Anexo I, numeral 2, inciso 2.10 del Resolución SMV N° 035-2018-SMV/01, Reglamento de Sanciones, califica como infracción grave la omisión de comunicar hechos de importancia. Dado que los excesos deben ser informados en esa calidad, su comunicación tardía o falta de esta se tipifica como falta grave.

La segunda infracción se encuentra en el Anexo VII, inciso a), numeral 2, inciso 2.2 del mismo reglamento, que sanciona el incumplimiento de la normativa sobre criterios de diversificación o límites de inversión. Así, no regularizar un exceso dentro de los plazos establecidos en el RFM constituye también una infracción grave.

La SMV cuenta con diversos antecedentes de sanciones a sociedades administradoras relacionadas con la gestión de excesos de inversión e inversiones no previstas. Entre los casos más relevantes se encuentran los siguientes:

(i) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°002-2024-SMV/10: en este procedimiento se sancionó a una sociedad administradora por no comunicar los hechos de importancia de doce excesos de inversión atribuibles. La particularidad de este caso radica en que todos los excesos provenían del mismo emisor y presentaban características similares. La administradora había comunicado una operación anterior como exceso no atribuible y consideró que no era necesario informar cada operación adicional. La SMV determinó, sin embargo, que se trataba de operaciones independientes y que debieron comunicarse doce hechos de importancia distintos, calificándolos además como atribuibles. En efecto, independientemente de que el primer exceso pudo ser no atribuible o no, lo que no se discutió, en cuanto los demás excesos se produjeron por la gestión de la sociedad administradora, debieron ser comunicados con atribuibles.

(ii) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°026-2021-SMV/10: en este procedimiento, la SMV imputó a la sociedad administradora, entre otros, el cargo de no haber cumplido con la regularización de un exceso de inversión atribuible en el plazo establecido en el RFM, esto es, un día hábil siguiente a su ocurrencia. En este caso, la SMV no sancionó a la sociedad administradora, en tanto aceptó la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad, debido a que “la infracción citada fue subsanada voluntariamente, antes de la imputación de cargos respectiva”. En este caso, no hubo un hecho de importancia presentado tardíamente, pues estos son insubsanables.

Sin perjuicio de la subsanación voluntaria, la SMV afirmó que “el artículo 121° del Reglamento prevé un plazo de regularización de dicho exceso de inversión, esto es, a más tardar al día útil siguiente de ocurrido”. Si bien una lectura restrictiva de la redacción del último párrafo del artículo 121 del RFM podría llevar a interpretar que los excesos e inversiones no previstas atribuibles son sancionables independientemente de ser subsanados al día siguiente, en esta resolución, la SMV confirma que la interpretación correcta es que se admite un día hábil de margen de subsanación.

(iii) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°034-2024-SMV/10: en este caso, la sanción se impuso por una inversión no prevista que no fue corregida sino hasta que la SMV envió un oficio requiriendo su subsanación. De la lectura conjunta de este caso y el anterior, podemos inferir que, frente a la SMV, es posible argumentar subsanación voluntaria si se corrige el exceso antes de que esto sea exigido. Esto solo aplica al exceso o inversión no prevista en sí misma y nunca a un hecho de importancia no presentado o presentado tardíamente.

(iv) Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N°043-2024-SMV/10: finalmente, de igual forma al caso anterior, la SMV sancionó a una sociedad administradora por no subsanar un exceso de inversión atribuible dentro del día hábil siguiente de ocurrido. Se confirma una vez más, de esta forma, el criterio citado en las resoluciones anteriores: el plazo de un día hábil no es regulado solo para activar la obligación de comunicar un hecho de importancia, sino, también, para determinar si el exceso o inversión no prevista atribuible es sancionable o no.

V. Conclusiones

5.1. Los excesos de inversión y las inversiones no previstas representan situaciones excepcionales en la gestión de los fondos mutuos, cuya regulación busca garantizar que los fondos mutuos se gestionen dentro de márgenes prudenciales y transparentes. La normativa distingue entre excesos atribuibles y no atribuibles a la sociedad administradora, estableciendo plazos de subsanación y comunicación diferenciados para ambos casos.

5.2. Resulta fundamental que las sociedades administradoras conozcan su regulación y la interpretación sobre ésta que ha seguido la SMV a través del tiempo, pues aquellos que no pueden recordar el pasado están condenados a repetirlo.

VI. Referencias

Asociación de Administradoras de Fondos del Perú. Reporte Mensual de agosto 2025. https://fondosmutuos.pe/estadisticas/

El Peruano. 2025. “SMV avanza en el reto de democratizar el mercado de valores”. Acceso el 19 de septiembre de 2025. https://n9.cl/79s7f

Gestión. 2025. “Fondos mutuos: patrimonio administrado enlaza 27 meses de crecimiento”. Acceso el 19 de septiembre de 2025. https://n9.cl/eobqm

Fuente: https://aap.org.pe/

I. Introducción

El Decreto Legislativo N°1400, que aprueba el nuevo régimen de garantía mobiliaria y que entró en vigencia el 3 de marzo de 2025 (1), ha sido presentado como un instrumento destinado a dinamizar el crédito y facilitar el acceso al financiamiento, especialmente enfocado hacia las micro y pequeñas empresas. Es así que, entre sus principales “innovaciones”, la norma simplifica trámites, abarata costos y flexibiliza el sistema de inscripción de las garantías. Sin embargo, corresponde preguntarse: ¿este nuevo régimen es efectivo ante la realidad peruana? El presente artículo busca responder a esta interrogante, contrastando el nuevo régimen con la Ley N°28677 —el antiguo régimen bajo el que se regulaba la garantía mobiliaria— e identificando algunas contingencias jurídicas que podrían derivarse de su aplicación. Sostenemos la tesis de que, si bien la nueva ley busca simplificar, agilizar y reducir costos en el procedimiento de inscripción y ejecución de las garantías mobiliarias, su implementación puede traer consigo incertidumbre y diversos riesgos legales, lo que justifica un análisis crítico de su alcance y efectos.

II. Antecedente normativo de la actual Ley de Garantía Mobiliaria en el Perú

La Ley N°28677, que entró en vigencia en el año 2006, introdujo por primera vez un régimen unificado de garantías mobiliarias —antes denominadas “prenda”—, mediante la creación del Registro Mobiliario de Contratos, reemplazando así la dispersión de registros prendarios que existían. Su objetivo declarado fue facilitar el acceso al crédito y dotar de mayor transparencia al sistema. Como señala Avendaño Valdez, “la normatividad no solo era compleja, sino incompleta y deficiente. (…). Todo esto afectaba por cierto al crédito, que es necesario para la creación de la riqueza” (2006, 316). Sin embargo, en la práctica, los gastos notariales y registrales continuaron siendo significativos, por lo que la reforma fue percibida más como un avance formal que como una herramienta efectiva para dinamizar el crédito. De ahí que se le considerase un paso inicial necesario, pero todavía insuficiente para cumplir el objetivo de facilitar efectivamente el acceso al crédito.

En este escenario, el Decreto Legislativo N°1400 emerge como un intento de corregir las deficiencias del sistema, priorizando la reducción de costos y la celeridad. Esto nos lleva a la interrogante que guía el presente artículo: ¿hasta qué punto la búsqueda de eficiencia puede justificar el sacrificio de un principio esencial para el derecho peruano, como la seguridad jurídica?

III. Nuevo Régimen de Garantías Mobiliarias: Riesgos legales

3.1. Seguridad Jurídica vs. Celeridad y reducción de costos

El Decreto Legislativo N°1400, en su artículo 6, regula de manera uniforme la constitución de la garantía mobiliaria, tanto en la modalidad con posesión como sin posesión. La norma dispone que dicha constitución debe constar por cualquier medio escrito que refleje de manera indubitable la voluntad de las partes, bajo sanción de nulidad. Asimismo, reconoce diversas formas de formalización del acto constitutivo, entre las cuales se incluyen la escritura pública, la legalización notarial de firmas, la utilización de firmas digitales o, incluso, las firmas manuscritas, quedando en manos de las partes elegir la alternativa que consideren más conveniente. Esta flexibilización, que aparentemente incrementa el acceso a la protección que brinda la constitución de garantías al acreedor, marca un cambio significativo respecto del régimen anterior.

La variación más discutida del nuevo régimen no está tanto en la forma del acto constitutivo, sino en la etapa de inscripción. La antigua Ley N°28677, en su artículo 37, exigía que el Registrador Público efectuara una calificación registral, consistente en verificar la legalidad, la validez formal del acto jurídico y la capacidad de los intervinientes (acreedor, deudor, otorgante, tercero representante, entre otros según convenio de las partes). Dicho control otorgaba un estándar de seguridad jurídica preventiva, pues evitaba que defectos formales o materiales ingresaran al registro.

El Decreto Legislativo N°1400, en cambio, elimina esa función calificadora. En efecto, en la búsqueda de reducir costos y conseguir mayor celeridad, el nuevo régimen no exige ningún examen previo por parte del Registrador, pues no existe ningún tipo de registro propiamente dicho, se trata solamente de una base de datos en la cual se inscriben las garantías mobiliarias y los avisos electrónicos correspondientes. La función del actual Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM) es únicamente dar publicidad y generar tres efectos básicos:

a) Oponibilidad frente a terceros.

b) Determinación de la prelación del acreedor.

c) Publicidad para el acceso público a la información.

Es decir, cualquier persona puede conocer la existencia de la garantía, se respeta el orden cronológico para determinar qué acreedor tiene preferencia y la información queda disponible en la plataforma para cualquier consulta pública. Así, la inscripción en el SIGM no constituye prueba de validez ni de existencia del acto constitutivo, a diferencia de lo que ocurría bajo el régimen anterior. Como advierte Pizarro Aranguren al comentar la Ley N°28677:

La idea de eliminar la función notarial respondía a una intención de abaratar costos, pero los costos finales por ausencia de notarios en el momento de constituir garantías podían terminar siendo mayores al momento de ejecutarlas, principalmente por la inseguridad jurídica, debilidad, precariedad y cuestionamiento de legalidad de los títulos por parte de potenciales deudores morosos o terceros afectados (2006, 318).

Este rediseño trae consigo un riesgo evidente: el debilitamiento de la seguridad jurídica. Al priorizar la reducción de costos y la celeridad, y eliminar el control previo de legalidad; la consecuencia es que la fiabilidad de la información depende exclusivamente de las partes que inscriben el aviso, quienes asumen responsabilidad por la veracidad de lo consignado. El artículo 48 del Decreto Legislativo N°1400 incluso prevé la posibilidad de sanciones administrativas si se ingresa información falsa o inexacta, además de eventuales responsabilidades civiles por daños y perjuicios, no excluyendo la capacidad de acción penal por quien se considere afectado, evidentemente.

En otras palabras, el legislador ha dejado en segundo plano la seguridad jurídica: de un sistema basado en controles institucionales preventivos (notario y registrador) hacia uno que confía en la autoresponsabilidad del acreedor y del constituyente, principalmente. El hecho de que el legislador haya decidido prescindir de un paso clave en el proceso de inscripción de garantías como lo es la calificación registral, puede desencadenar ciertos problemas jurídicos a los que los usuarios del SIGM se verán expuestos en el transcurrir del tiempo.

3.2. No identificación de las partes intervinientes en el acto constitutivo de garantía mobiliaria

Un aspecto relevante —y a la vez tedioso— del nuevo régimen de garantías mobiliarias es la ausencia de una definición clara respecto de las partes que deben intervenir en la celebración del acto constitutivo. Mientras que el régimen anterior permitía su constitución mediante acto jurídico unilateral o plurilateral, la nueva normativa solo exige que la garantía conste en un medio escrito que deje constancia de la voluntad de las “partes”, sin precisar a quiénes se refiere dicho término.

Es importante advertir que el legislador, al eliminar la posibilidad de unilateralidad, parece haber buscado reforzar la seguridad jurídica. Ello resulta coherente si se considera que, al haber desaparecido la calificación registral como requisito, mantener la unilateralidad hubiera implicado un escenario de extrema inseguridad para el tráfico jurídico. Sin embargo, aquí el legislador incurrió en un error técnico: al regular la constitución de la garantía mobiliaria en el artículo 5 de la Ley N°28677, omitió definir quiénes son las “partes” cuya voluntad debe constar en el acto constitutivo, generando con ello un vacío innecesario y peligroso.

En efecto, el acto constitutivo es, en esencia, un acto jurídico que genera causalidad, por lo que hay ciertos requisitos formales que deben cumplirse para que éste sea jurídicamente válido; en el caso de garantías mobiliarias, el acto constitutivo es el mecanismo a través del cual se afecta un bien mueble con el objetivo de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones.

Pero ¿qué es el acto jurídico y cuáles son los elementos que lo hacen válido? De acuerdo a lo señalado en el artículo 140 de nuestro Código Civil Peruano:

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; siendo que para su validez se requiere que se cumplan con los siguientes elementos: plena capacidad de ejercicio, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la forma prescrita.

En vista de que tenemos claros cuáles son los requisitos de validez del acto jurídico, y siendo el acto constitutivo de garantía mobiliaria un acto jurídico, nos preguntamos ¿quiénes son las partes necesarias que deberían intervenir en la celebración del acto constitutivo de garantía mobiliaria según el nuevo régimen? La respuesta lamentablemente, no la sabemos con certeza, ya que la propia ley no menciona ni hace referencia a cuáles son las partes necesarias que deben intervenir en la celebración del acto constitutivo; solo se limita a señalar —en el artículo 6.2 del Decreto Legislativo N°1400—que la garantía mobiliaria se constituye mediante acto jurídico constitutivo en el cual se deje constancia de la voluntad de las partes.

Al omitir precisar quiénes son las partes que deben intervenir en la constitución de la garantía mobiliaria, el legislador introduce un margen de incertidumbre innecesario. Así, lo que debería ser un mecanismo destinado a dotar de certeza a las relaciones obligacionales, por el contrario, podría generar dudas sobre la validez del propio acto constitutivo. En consecuencia, y con el propósito de evitar eventuales problemas legales, lo recomendable es que en dicho acto intervengan, como mínimo, el acreedor garantizado, el deudor y el constituyente de la garantía —ya sea este el propio deudor o un tercero garante—.

3.3. Responsabilidad del Depositario: Régimen Anterior vs. Nuevo Régimen

El antiguo régimen establecía de manera clara la responsabilidad civil y penal del depositario frente a la obligación de devolver oportunamente el bien materia de garantía cuando así lo requiriera el acreedor garantizado. En sus propios términos, el artículo 50° de la Ley N°28677 señalaba:

En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda. (el resaltado es nuestro)

Esta dualidad permitía que, ante el incumplimiento de la obligación de restitución de los bienes por parte del depositario, el acreedor garantizado pudiera iniciar no solo acciones civiles, sino también penales por el delito de apropiación ilícita (Artículo 109 del Código Penal Peruano). En este contexto, la conducta del depositario podía ser subsumida bajo un tipo penal, lo que facultaba al Ministerio Público para iniciar una investigación y un posterior proceso penal.

Por su parte, el nuevo régimen omite la mención expresa a la responsabilidad penal del depositario. El artículo 56.1 del nuevo régimen se limita a señalar que “el poseedor del bien en garantía es responsable en calidad de depositario”. Esta ausencia de referencia explícita a la responsabilidad penal en la nueva ley de garantía mobiliaria agrava una problemática preexistente, pues incluso bajo el régimen anterior —donde dicha responsabilidad estaba claramente definida— se presentaban casos en los que resultaba difícil lograr que el Ministerio Público reconociera que la conducta del depositario configuraba un delito y no se trataba de una controversia meramente civil. Con frecuencia, los fiscales consideraban la falta de restitución del bien como un simple incumplimiento contractual, derivando el caso a la vía civil y dejando un vacío de protección para el acreedor que buscaba una respuesta penal más efectiva.

IV. Conclusiones

4.1. El análisis del presente artículo nos permite concluir que la implementación del nuevo régimen de garantías mobiliarias, si bien trae consigo soluciones propias de la modernidad y de las actuales necesidades de los usuarios, también plantea una serie de problemas jurídicos. El legislador, al priorizar la celeridad y la reducción de costos por encima de la seguridad jurídica, no ha ahondado lo suficiente, a nuestro entender, respecto del supuesto más contingente y complejo: la responsabilidad de los usuarios frente a los errores en la inscripción y ejecución de las garantías.

4.2. El SIGM funciona como un registro de avisos electrónicos, siendo una de sus características más cuestionadas la no existencia de calificación registral previa. Esto significa que los datos ingresados no son verificados en cuanto a su veracidad o exactitud por una autoridad, lo que genera un riesgo considerable. Si se inscribe un aviso con información falsa, un tercero de buena fe podría resultar perjudicado, ya que el sistema no garantiza la legitimidad del contenido. Asimismo, la inexactitud de los datos consignados en el SIGM podría dar lugar a más conflictos y disputas judiciales, lo que iría en contra del objetivo de agilizar los procesos, a pesar de las sanciones que el Decreto Legislativo N°1400 establece.

4.3. La falta de definición clara en la norma sobre quiénes deben intervenir en la celebración del acto constitutivo no solo genera incertidumbre en la práctica contractual, sino que también abre la puerta a futuros cuestionamientos de validez. En la medida en que el acto constitutivo conforma la base de toda la relación garantista, cualquier ambigüedad en torno a los sujetos que participan en él puede debilitar la eficacia del sistema y dar lugar a controversias judiciales que, en lugar de fomentar la dinamización del crédito, terminen desincentivando su utilización.

4.4. La eliminación de la responsabilidad penal expresa del depositario en el nuevo régimen perjudica la situación actual del acreedor garantizado suprimiendo mecanismos de presión para satisfacer su acreencia. Si antes, pese a la previsión normativa, los fiscales solían rechazar estas denuncias al considerarlas controversias civiles, ahora —sin sustento legal real— el margen de desprotección resulta mucho mayor.

V. Notas

(1) De conformidad con el artículo 2 de la Resolución N° 00011-2025-SUNARP/SN, publicada el 23 de enero de 2025, se precisó que el Decreto Legislativo N° 1400, promulgado el 10 de septiembre de 2018, entraría en vigencia el 3 de marzo de 2025.

VI. Referencias

Avendaño Valdez, J., Delgado Scheelje, Álvaro, González de Sáenz, E., Pizarro Aranguren, L., & Campos Noriega, M. Ángel. 2006. La Ley de la Garantía Mobiliaria: a propósito del nuevo régimen de garantías y sus implicancias en el ordenamiento jurídico peruano. IUS ET VERITAS, 16(32), 314–327. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12397

Congreso de la República del Perú. 2006. Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria. Diario Oficial El Peruano del 1 de marzo de 2006.

Presidencia de la República del Perú. 1984. Decreto Legislativo 295 de 1984. Código Civil. Diario Oficial El Peruano del 25 de julio de 1984.

Presidencia de la República del Perú. (1991). Decreto Legislativo 635 de 1991. Código Penal. Diario Oficial El Peruano del 8 de abril de 1991.

Presidencia de la República. 2018. Decreto Legislativo No.1400, Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria. Diario Oficial El Peruano del 10 de septiembre de 2018.

Fuente: https://castellanaconsultores.com/

I. Introducción

Un tema relevante dentro de la sociedad anónima, es el conflicto entre accionistas producto de la posición dominante que ejercen en la sociedad, lo cual se evidencia dentro de la Junta General de Accionistas. No obstante, ¿por qué se produce esta controversia entre la mayoría y minoría?, esta interrogante responde a los intereses personales que influyen en la votación en cada junta general que realiza una sociedad.

Ahora bien, los accionistas pueden formar alianzas, que representan un sector de la junta general. Donde, la posición mayoritaria puede ejercer un abuso frente al sector restante del total de accionistas. Sin embargo, ¿qué ocurre con los accionistas minoritarios? Ciertamente, la influencia que ejercen esta parte minoritaria recae en dificultar la ejecución de las decisiones tomadas por la mayoría en junta, de este modo, se genera su tiranía.

Primero, el presente artículo versará sobre el concepto de junta general de accionistas, el cual es relevante para entender la problemática existente. Por otro lado, se desarrollarán los términos de abuso de la mayoría y tiranía de la minoría, igualmente, se explicará la definición del sector mayoritario y minoritario en cada junta, y luego se indicará cómo interactúan en conflicto. Asimismo, se brindarán alternativas de solución que brinda nuestra Ley General de Sociedades. Finalmente se analizará la posición que ejerce el accionista sobre las decisiones en junta general, examinando los derechos que poseen.

II. Junta General de Accionistas

La Junta General de Accionistas es un órgano de formación de la voluntad social, donde se separan la voluntad del órgano y la voluntad individual de los socios (Laroza 2003, 433). De esta forma, en la junta general, los accionistas de la sociedad expresan a través de sus votos la exteriorización de su voluntad con base en sus decisiones y posiciones personales. Por ello, la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad; es evidente que, la calificación de supremo conlleva ser “el órgano que no tiene superior en su línea” (Laroza 2003, 438), y el que mayor autoridad emana sobre los demás.

Así pues, ¿de qué forma se constituye la junta general?, mediante la convocatoria, que es un acto imprescindible para la constitución de la junta general, esta supone “aquellos mecanismos previstos en el estatuto, ley y/o los convenios de accionistas inscritos en el Registro, para hacer de conocimiento de los accionistas la realización o celebración de la junta general” (Aliaga 2018, 376). Ahora bien, ¿quiénes pueden convocar a junta general?, según el artículo 113 de la Ley General de Sociedades (en adelante LGS), el directorio o administración de la sociedad, y, a solicitud de los accionistas.

No obstante, se debe reconocer el contexto de la solicitud por parte de los accionistas, no siempre es al simple requerimiento, sino cuando no suceda la convocatoria a junta obligatoria anual o referente a lo descrito en el estatuto, o no se convoque dentro del plazo establecido, etc. Entonces, la legislación permite que uno o más accionistas que representen por lo menos el 20% de las acciones con derecho a voto pueda convocar notarialmente la junta general, lo cual, es profundamente un derecho de la minoría.

III. Conflicto entre accionistas

Dentro de este marco, resaltan los deberes de lealtad y fidelidad, los cuales, exigen fidelidad con relación a los actos que puedan perjudicar a la sociedad, y la abstención de ciertas conductas tendientes a efectuar impugnaciones abusivas de acuerdos sociales, aprovechamiento desleal de informaciones obtenidas de la sociedad, o el uso e informaciones difamatorias (Cebriá 2011, 92).

Por ello, las relaciones entre socios y accionistas deben regirse bajo las reglas de la buena fe en todas sus decisiones. No obstante, existen situaciones donde se usan participaciones y/o acciones para ejercer un provecho personal de intereses que generen perjuicios graves para la sociedad, no respetando los fines iniciales que decidieron seguir al formar parte de esta. En efecto, debe primar un interés común entre los socios, aquel que no es un interés superior y distinto del que es titular la sociedad, evitando así, una jerarquía de intereses en la esfera social; todo ello es, el interés social (Henao 2014, 103), el cual se analizará desde el enfoque institucionalista y el contractualista.

Desde un primer punto, la tesis institucionalista refiere la autonomía e independencia del interés social frente a los intereses particulares de los socios y, a su vez, de la voluntad social, generando una base en criterios de racionalidad económica, que en consecuencia concierne una obtención de beneficios repartibles entre los socios (Pastor 2008, 6). Por otro lado, la tesis contractualista sostiene el interés que los socios tienen en común, no obstante, este interés compartido refiere el interés por parte de los socios de buscar beneficios para la sociedad, respetando los límites interpuestos por el estatuto social y la ley. Si se desea manifestar este hecho, se debe relacionarlo con la adopción de acuerdos en la junta, donde, con base a esta tesis, se buscará y adoptarán decisiones en beneficio de la sociedad (7).

3.1. Abuso de la mayoría

Debe señalarse que, la junta general “es un medio de expresión de la voluntad de los accionistas o socios regido por el principio mayoritario, es decir, los acuerdos válidamente adoptados por la mayoría obligan a todos los miembros, incluido los disidentes y los que no hubieran participado” (Aliaga 2017, 366). Por ello, la LGS establece, en su artículo 127, que: “los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en junta”.

Por lo expuesto, se infiere la fundamental posición del accionista mayoritario en las decisiones de la sociedad, y cómo su posición dominante en la junta general determina el desarrollo de la sociedad, por lo que sus decisiones deben orientarse en desarrollar el progreso de la sociedad. No obstante, cuando se vela por el interés personal y egoísta, se produce una tergiversación de los fines principales de la junta general, y es cuando, se genera el abuso de la mayoría.

Si bien los accionistas mayoritarios tienen la oportunidad de ejercer decisiones benéficas para el desarrollo de la sociedad. Sin embargo, el propósito de estos accionistas radica en obtener mayores beneficios privados y eludir discrepancias que no permitan la aprobación de proyectos que les son rentables (Casasola 2022, 5). Dicho de otra forma, cuando el accionista mayoritario, no vele por el “interés general o social, sino por el contrario, se encamina a beneficiar a determinados asociados o a terceros. La ilicitud de la decisión se da por el quebrantamiento del equilibrio jurídico entre los socios o accionistas” (Pardo 2019, 12).

3.2. Tiranía de la minoría

En lo esencial, la minoría pertenece al sector restante del conjunto de accionistas, es decir, es la otra cara de la junta general, opuesta al rubro mayoritario de ella. Sin embargo, estos pueden ejercer sus derechos para oponerse a la mayoría, y no permitir que se opten por decisiones en beneficio de la sociedad, constituyendo así, una tiranía. Es decir, “el abuso de socio o socios minoritarios parte del carácter negativo de la acción o del bloqueo, puesto que no se adopta la decisión debido a que el accionista minoritario se opuso a la respectiva determinación” (Pardo 2019, 15), esta práctica tiene como principal efecto el perjuicio de la sociedad.

Entonces, ¿de qué forma el accionista minoritario ejerce esta práctica?, la minoría se reúne en una especie de grupo de control, que adopta la figura de “minoría de bloqueo” (Alcalde y Rutherford 2018, 88), y así, utilizan los votos necesarios para oponerse a las decisiones de la mayoría en la junta general. En esa misma línea, se explica cómo los accionistas comienzan procesos innecesarios sin motivos previos donde existen intereses en contra, o cuando se trata de un proceso largo donde los costos implican un alto perjuicio para el demandado, y finalmente cuando es un proceso arbitrariamente infundado (Alcalde y Rutherford 2018, 102). De esta manera, se presentan situaciones abusivas donde se desvirtúan los derechos que brindan las acciones a este sector minoritario de la junta general.

Así también, el aumento de capital puede ser objeto de la práctica tiránica del minoritario. En esta situación la participación del socio minoritario es mínima hasta llegar al punto de ser insignificante, generando así, el efecto dilución, el cual, “origina que dicho socio al no tener relevancia en la sociedad -en comparación a otros- vea frustrada sus expectativas y decida salir voluntariamente de la sociedad, favoreciendo así, los intereses de los mayoritarios” (Lezama 2022, 8).

IV. Mecanismos de solución que plantea la LGS

Nuestra LGS brinda alternativas que los accionistas pueden elegir como ejercer sus derechos dentro de la sociedad. Al respecto, el artículo 48 de la LGS plantea el arbitraje y la conciliación como medio de resolución de conflictos. De hecho, “el arbitraje es la mejor solución a todo tipo de controversias internas, por sus conocidas ventajas de especialización, celeridad y flexibilidad, así como su confidencialidad” (Hundskopf 2008, 311). Por otra parte, no es necesario una estipulación expresa del estatuto para someter los conflictos a conciliación extrajudicial, ya que es facultativa.

Cabe destacar, que los socios pueden disponer de acuerdos parasociales, que son “aquellos acuerdos adoptados entre los socios (todos o algunos) de una sociedad con el objetivo de regular ciertos aspectos no establecidos estatutariamente, así como complementar o especificar las relaciones internas, legales o estatutarias por las que se rige ésta” (Montoya 2016, 39).

V. La acción preventiva ¿Medio eficaz para solucionar el conflicto?

Toda reflexión se reduce en encontrar vías que permitan conciliar las distintas posturas y objetivos de los accionistas, los cuales puedan no solo perjudicar sus propios intereses, sino también, los de la sociedad. Por ello, se enuncia una alternativa novedosa en el derecho comparado, destinando el nuestro objeto de estudio a la acción preventiva, establecida en el artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) de Argentina.

La acción preventiva “tiene como finalidad evitar que se produzca un daño (si es que existe una amenaza de que acaezca), proceder al cese del mismo o impedir su agravamiento (si este ya se produjo o sigue en curso)” (Umansky 2016, 120). De este modo, se sostiene el deber de prevención, el cual “comprende, ante todo, la obligación de evitar causar un daño y/o evitar su agravamiento mediante la acción u omisión necesaria para ello; asimismo, este deber implica también la obligación de mitigar o disminuir un daño” (Cuervo 2016, 14).

Sin duda, en el conflicto existirá un sujeto pasivo y activo. Por un lado, los sujetos pasivos son aquellos de quienes dependa la evasión del daño, por ejemplo, en situaciones donde no se hayan efectuado las medidas necesarias para evitar daños totalmente previsibles hacia otros grupos de socios (Cuervo 2016, 15). Por otra parte, los sujetos activos, es aquel grupo que “acredite un interés razonable en la prevención del daño” (17), de esta manera, el autor hace referencia a la situación de la tiranía de la minoría, así también, a la sociedad como principal agente de la acción preventiva frente a sus administradores, socios, etc.

Cabe resaltar, que la existencia del daño no es el único presupuesto de acción preventiva, sino también “en acciones u omisiones generadoras de un peligro verosímil de daño para cualquiera de los sujetos activos, cuando según las circunstancias le sea exigible evitarlas en función de la buena fe y el ejercicio regular de los derechos” (Cuervo 2016, 20); siendo suficiente para proceder a la acción preventiva. Por lo demás, se dice que, si el conflicto se constituye de un carácter estructural, y no se logra la convivencia entre las partes, entonces el medio más idóneo será la separación (24).

Finalmente, ¿qué permite el derecho de separación?, está contenido en el artículo 200 de la LGS, el cual es un “derecho de las minorías, a las que, ante la adopción de determinados acuerdos especialmente relevantes por parte de la mayoría, se les concede el derecho de retirarse o separarse de la sociedad, liquidando su inversión” (Abramovich 2007, 169).

Visto de esta forma, la acción preventiva permite neutralizar los daños que generarían los conflictos entre accionistas, antes de su suceso. De esta manera, se presenta como una opción ante remedios como el arbitraje y la conciliación, cuya relevancia radica en evitar la consecución del daño y eludir futuras controversias que perjudiquen a una sociedad.

VI. Conclusiones

6.1. Las relaciones entre socios y/o accionistas deben cumplir el deber de lealtad y fidelidad, evitando comprometerse mediante actos que dañen a la sociedad. Así también, los socios y/o accionistas deben regirse bajo el interés social.

6.2. En la junta de accionistas existen dos sectores, el mayoritario y el minoritario. La mayoría tiene la vital responsabilidad de optar por las decisiones que beneficien a la sociedad. Sin embargo, cuando estos excedan los límites de sus derechos, y velan por el interés personal y egoísta, constituyen un abuso. Por otra parte, el sector minoritario es la otra cara de la junta, opuesta al rubro mayoritario, y pueden compartir o no sus intereses; no obstante, si utilizan sus derechos para oponerse frente a decisiones que favorezcan a la sociedad, constituyen una tiranía.

6.3. En función a lo planteado, el artículo 48 de la LGS establece mecanismos de solución, donde se plantea el arbitraje y la conciliación. También, se pueden generar acuerdos parasociales para regular aspectos no estipulados en el estatuto de la sociedad. No obstante, si se agotan estas vías de solución, se debe observar en el derecho comparado otras alternativas. Por ello, se propone a la acción preventiva como mecanismo eficaz para solucionar el conflicto societario, el cual está regulado en el artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Argentina.

6.4. la acción preventiva constituye un medio eficaz para prevenir los casos de abuso de la mayoría y tiranía de la minoría, porque se dirige hacia las primeras causas de estos hechos, el conflicto inicial las genera; por tanto, su fin preventivo puede ser empleado en nuestro país y tenerlo como marco de referencia y ser complementario a las soluciones que brinda también nuestra LGS. Sin embargo, si ningún método es suficiente para resolver la disputa, el socio y/o accionista puede acudir al artículo 200 de la LGS, el cual establece el derecho de separación.

VII. Referencias
Abramovich Ackerman, Daniel. 2007. “El derecho de separación del accionista: una regulación insuficiente”. Ius et Veritas 34. Lima.

Alcalde Rodríguez, Enrique, y Romy Rutherford Parentti. 2018. “El abuso de la minoría en la sociedad anónima”. Revista de Derecho UDD 38. Santiago de Chile.

Aliaga Huaripata, Luis Alberto. 2017. “La junta general de accionistas a través de la jurisprudencia registral actual”. En Estudios de Derecho Societario: En homenaje al doctor Oswaldo Hundskopf Exebio. Gaceta Jurídica. Lima.

Aliaga Huaripata, Luis Alberto. 2018. “La conformación de la voluntad social y la jurisprudencia registral”. En Ley General de Sociedades: estudios y comentarios a veinte años de su vigencia. Gaceta Jurídica. Lima.

Casasola, José, Margarita Samartín, y Josep Tribó. 2002. “La participación bancaria en estructuras con varios grandes accionistas”. Series de Economía de la Empresa 1. Madrid.

Cebriá, Luis. 2011. “El conflicto entre socios en situaciones de igualdad en las sociedades de capital”. Cuadernos de Derecho y Comercio 56. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio. Madrid.

Cuervo, Rodrigo. 2016. “La acción preventiva: ¿una solución definitiva al conflicto societario?”. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba.

Henao Beltrán, Lina. 2014. «El abuso de la posición jurídica del socio”. Revista e-Mercatoria 2. Bogotá.

Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2008. “Conflictos intersocietarios sometidos a arbitraje, con la participación de inversionistas extranjeros”. Advocatus 17. Lima.

Laroza, Enrique Elías. 2023. Derecho societario peruano: comentarios a la Ley General de Sociedades del Perú. 4.ª ed. Lima: Gaceta Jurídica.

Lezama Coaguila, Gianella. 2022. “Abuso de la mayoría y tiranía de la minoría en las juntas generales de accionistas”. Boletín Sociedades. Lima.

Montoya Alberti, José Ulises. 2016. “El arbitraje societario”. Docencia et Investigatio 1. Lima.

Pardo Quiroga, Jhon Estiben, y Pedro Alarcón Novoa. 2019. Ejercicio abusivo del derecho a voto por accionistas. Tesis de grado en Derecho Comercial. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Pastor Muñoz, Nuria. 2008. “La relevancia penal de los acuerdos de las mayorías de las sociedades (artículo 291 CP): a la vez, una reflexión sobre la relación entre el delito de acuerdos abusivos y el delito de administración desleal, a propósito de la STS de 17 de julio de 2006, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar (caso BSCH)”. Revista para el Análisis del Derecho 3. Barcelona.

Umansky, Sandra Natalia. 2016. “Funciones de la responsabilidad civil: cambio de paradigmas en el sistema de derecho privado argentino”. Revista de la Facultad de Ciencias Económicas – UNNE 17. Chaco.

Fuente: Unir.net

I. Introducción

La insolvencia empresarial es una situación crítica que afecta a los acreedores, pero también al sector económica. En el Perú, esta situación es abordada por el procedimiento concursal que tiene como fin proteger los intereses de los acreedores y facilitar la reestructuración. Puede ser iniciado a solicitud del acreedor como el deudor, en función al cumplimiento de los presupuestos que exige la Ley del Sistema Concursal. En ese sentido, resulta relevante analizar las modificaciones propuestas en el Proyecto de Ley que modifica la Ley General del Sistema Concursal, a fin de determinar si contribuyen al fortalecimiento del sistema concursal.

II. Conceptos preliminares

2.1. Procedimiento concursal

El procedimiento concursal es el conjunto de normas y procesos legales establecidos para gestionar la insolvencia de una persona natural o jurídica. Este procedimiento tiene como objetivo principal proteger los intereses de los acreedores y facilitar la reestructuración o liquidación ordenada de los activos de la entidad en dificultades financieras, de conformidad con el artículo I y II del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante “la Ley Concursal”). Adicionalmente, cabe destacar que el proceso concursal busca equilibrar los intereses de los deudores y los acreedores, promoviendo la recuperación económica sostenible y la preservación de empleos cuando sea posible.

2.2. Tipos de procedimiento: ordinario y preventivo

La Ley Concursal regula el procedimiento concursal ordinario y preventivo. La principal diferencia entre ambos radica en que el primero parte de una declaración de insolvencia; mientras que, el segundo consiste en un concurso preventivo centrándose en el estatus de la empresa en donde la crisis no ha afectado de manera considerable su estado económico ni societario, por lo que mantiene la posibilidad de recuperarse (Cárdenas, 2017), presupuesto que no se encuentra en el primer procedimiento señalado.

2.3. Presupuestos de ingreso al procedimiento concursal ordinario

Al respecto, Del Águila menciona que la Ley Concursal establece cuatro situaciones reveladoras de insolvencia o presupuestos para ingresar al procedimiento concursal, los cuales son: (i) la cesación de pagos, que implica la incapacidad del patrimonio del deudor para afrontar -temporal o de manera permanente- sus obligaciones, (ii) la reducción o insuficiencia patrimonial que resulta de una incidencia en la situación contable de la empresa, (iii) el efecto o fracaso del concurso preventivo, esto sucede cuando no se aprueba el acuerdo global de refinanciación formulado por el deudor y se debe acreditar ante la junta donde se desaprobó el instrumento concursal señalado y (iv) la existencia de bienes, supuesto referido al artículo 703 del Código Procesal Civil (2007).

Estos criterios proporcionan una guía clara para determinar cuándo es necesario recurrir al procedimiento concursal en casos de dificultades financieras. Asimismo, permiten a las autoridades y las partes interesadas abordar de manera efectiva la reestructuración o liquidación de activos con el fin de proteger los intereses de los acreedores y promover una recuperación económica ordenada.

2.4. Consecuencias: reestructuración, disolución y liquidación

Ante el sometimiento de una empresa al procedimiento concursal, corresponde dos consecuencias: la restructuración y la disolución y liquidación. En relación a la reestructuración, tiene como objetivo la reorganización de su estado contable y organizar los recursos con el fin de pagar a sus acreedores de manera equitativa. Por lo que, implica una negociación de las condiciones de pago de acreencias, que será establecida en el Plan de Reestructuración o un Convenio de Liquidación.

La disolución y liquidación corresponde a la consecuencia más grave, ya que procede con el retiro de la empresa deudora del mercado. Por lo que, la empresa deja de existir legalmente y, junto con ello, se cumple con pagar las deudas, para lo cual se aprueba el Convenio de Liquidación.

III. Antecedentes normativos: regulación histórica

3.1. La Ley Procesal de Quiebras de 1932, Ley N°7566

Bajo esta ley, todas las decisiones tomadas respecto de la situación de la empresa consistían en liquidación de la empresa deudora o del patrimonio. Asimismo, se encontraba contemplada que el inicio del juicio de quiebra podría ser solicitada por el deudor, de acuerdo al artículo 8 de dicha ley, sin importar si este sea comerciante o no.

3.2. Ley de Reestructuración Empresarial de 1992

Se promulgó mediante el Decreto Legislativo N°26116 y, debido a ello, se dejó de lado el sistema concursal judicial por un sistema administrativo a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. En el artículo 2 de esta norma continúa la regulación del inicio del procedimiento a solicitud del deudor, bajo un solo presupuesto que consistía en acreditar tener pérdidas que reduzcan su patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte.

3.3. Ley de Reestructuración Patrimonial de 1996

En septiembre de 1996 se promulgó el Decreto Legislativo N°845 que aprobó la Ley de Reestructuración Patrimonial que modificó el sistema concursal. Siendo una de sus principales modificaciones el ingreso al proceso de reestructuración solo cuando el deudor posea posibilidades reales de recuperación económica. Ahora bien, en su artículo 5 se regula la declaración de insolvencia a solicitud del deudor, sea cualquier persona natural o jurídica, sociedad irregular, ante la Comisión, conservando el presupuesto de la ley anterior. Asimismo, se precisa que en el caso de empresas que se encuentren en proceso de disolución y liquidación iniciado al amparo de la Ley General de Sociedades, el órgano competente deberá revocar previamente el acuerdo de disolución.

3.4. Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, Ley 27146

Fue promulgado el 07 de junio de 1999 y conservó la declaración de insolvencia a solicitud del deudor, el cual modificó notablemente los presupuestos regulados en el artículo 2 de la ley anterior. En el sentido que, incorpora los supuestos que deberá acreditar el deudor, además de establecer los documentos que deberán adjuntarse a la solicitud de insolvencia.

3.5. Decreto de Urgencia N°64-99

Mediante este decreto, promulgado el 01 de diciembre de 1999, se creó el procedimiento transitorio, el cual tenía un carácter extraordinario y temporal, y se podían someter todas las personas naturales o jurídicas (situadas dentro del concepto de empresa) sin importar el monto de sus obligaciones vencidas o su situación patrimonial.

IV. Inicio del procedimiento a solicitud del deudor en la Ley General del Sistema Concursal

La Ley General del Sistema Concursal fue promulgada el 05 de agosto de 2002 bajo la Ley N°27809, por el cual se reformó el sistema concursal logrando simplificar los procesos y proteger adecuadamente el fuero concursal de las intervenciones judiciales (Salazar, 2018). De esa forma, han continuado los esfuerzos por proteger el patrimonio concursado de malos manejos o actos irregulares de liquidadores.

En esa línea, el inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor, actualmente regulado en el artículo 24, inciso 1, de la Ley Concursal, ha sufrido modificaciones, si bien no han sido notables, se deberá tener en cuenta los siguientes presupuestos objetivos que establece la ley:

a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario.

Este presupuesto se refiere a una cesación de pagos, por el cual el deudor no puede atender sus obligaciones. Esto quiere decir que, consiste en un incumplimiento de obligaciones por incapacidad del patrimonio del deudor; el encontrarse con un tercio de todas sus obligaciones vencidas e impagas es una forma indirecta de manifestar la imposibilidad de cumplir con dichas obligaciones.

Adicionalmente, deberá considerarse que la cesación de pagos corresponde a una situación permanente, lo cual refleja la situación de crisis económica y financiera del deudor. Así también, deberá verificarse que el deudor se encuentre en ante un hecho eminentemente insalvable.

b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

En atención a este presupuesto, se refleja la insolvencia económica en la que se encuentre el deudor. Toda vez que, las pérdidas acumuladas se traducen en el déficit financiero acumulado en la empresa a lo largo del tiempo, esto es, pérdidas en sus operaciones y que han reducido su capital; por su parte, las reservas corresponden a los fondos retenidos por la empresa. Como consecuencia, ello refleja en un estado de desequilibrio patrimonial de la empresa, el cual deberá ser actual e inminente para manifestarse la necesidad de disolverse y liquidarse.

Por tanto, el deudor deberá acreditar al menos uno de los dos presupuestos señalados para que se inicie el procedimiento concursal ordinario. Sin embargo, no basta la sola manifestación de encontrarse en uno de los presupuestos, sino que deberá acreditarse, conforme al inciso 2 del artículo 24, lo siguiente:

a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado.

El presupuesto en cuestión establece que, para que un deudor sea elegible para una reestructuración patrimonial en lugar de una liquidación, debe demostrar que su situación financiera no es tan precaria que sus pérdidas acumuladas excedan la inversión inicial de sus accionistas o socios. Debido a ello, el informe respaldará dicha condición mediante la verificación de un contador público colegiado.

De igual forma, se establece que el deudor especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para que su reflotamiento sea viable, por lo que resulta necesario la presentación de una proyección de sus resultados y flujo de caja por un periodo de dos años.

b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor solo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución de concurso del deudor.

En relación a ello, cuando el deudor no reúne los requisitos especificados en el inciso a), no podrá optar por una reestructuración. Esta restricción de opciones busca proteger los intereses de los acreedores al garantizar que, en casos específicos donde la situación financiera del deudor es crítica y no cumple con los requisitos para una reestructuración. Por otro lado, se puede considerar como una forma de simplificar el proceso concursal, ya que la resolución será más directa y orientada a la liquidación de activos para realizar los pagos a los acreedores.

En esa misma línea, si el deudor opta por acogerse a una reestructuración a pesar de encontrarse en el supuesto de pérdidas acumuladas del inciso a), se le denegará para brindarle la única opción de plantear su disolución y liquidación.

Finalmente, en el inciso 4 del artículo en cuestión se encuentra regulado algunos presupuestos adicionales para las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, los cuales son:

a) Que más de 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos.

En relación a ello, se requiere que la mayoría de sus ingresos no deben ser por medio de algún intermediario, lo cual busca distinguir a quienes tienen un compromiso activo en el desarrollo de una actividad económica de aquellos que pueden no estar tan directamente involucrados. Lo cual conlleva a que se presente un mayor interés en buscar soluciones para afrontar las dificultades financieras.

b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquéllos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluyen para estos efectos las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.

Este presupuesto adicional establece un más amplio para incluir no solo las deudas relacionadas directamente con la actividad empresarial del sujeto, sino también las derivadas de compromisos de pago asumidos en relación con esa actividad. Así también, tiene como objetivo identificar a aquellos que enfrentan una carga significativa de obligaciones relacionadas con la actividad empresarial.

V. Propuesta de modificación de la Ley General del Sistema Concursal y el Código Civil: análisis del artículo 24

El proyecto de ley fue presentado en julio del presente año mediante Oficio N°234-2023-PR, en su contenido se ha propuesto la modificación de varios artículos de la Ley Concursal, y a efectos del presente trabajo se realizará al análisis del inicio de procedimiento concursal a solicitud del deudor.

Los presupuestos objetivos del inciso 1 del artículo 24, no han sido objeto de modificación alguna. Mientras que, el inciso 2 del artículo 24 dispone que:

24. 2. En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) Para una reestructuración patrimonial del deudor, las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no deben superar al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento.

En relación con el presupuesto de reestructuración, se advierte que la ley ya no exige “acreditar mediante informe suscrito por un representante legal y por contador público colegiado”; sin embargo, permanece la situación de hecho que las pérdidas acumuladas no deben resultar tan sustanciales como para superar la inversión inicial realizada por los accionistas. De esa forma, se asegura al menos una base financiera sólida para construir su recuperación.

Adicionalmente, se dispone que, el deudor deberá presentar un plan claro sobre su proyecto de recuperación financiera, el cual debe contener los pasos o mecanismos necesarios; considerando su respaldo mediante información y proyecciones financieras que muestran la factibilidad de la reestructuración.

b) De no encontrarse en el supuesto del literal a) precedente, el deudor solo puede solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación del concurso del deudor.

Referente a este presupuesto, no se ha realizado modificación alguna. No obstante, se identifica que el párrafo siguiente al inciso citado de la Ley Concursal contiene una norma dispositiva, mediante el cual se precisaba que, si el deudor solicita la reestructuración patrimonial, pero posee pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al total de su capital, se le denegará la solicitud para señalarle que solo puede plantear su disolución y liquidación por su situación financiera.

Finalmente, el inciso 3 e inciso 4 fueron suprimidos en el proyecto de ley, considerando que esta última contenía supuestos adicionales para las personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas.

VI. Posición crítica del Proyecto de Ley

Acerca de las modificaciones introducidas al artículo 24 de la Ley Concursal, se realizará una apreciación crítica considerando los cambios propuestos. En relación con la decisión de mantener el inciso 1 del artículo 24, considero que es acertado, toda vez que el artículo vigente nos brinda de manera clara y concisa los dos presupuestos objetivos para que se acepte el inicio del procedimiento concursal a favor del deudor.

Ahora bien, con relación al inciso 2, se han realizado modificaciones, si bien no son drásticas, pero permiten un mayor entendimiento de la normativa. Puesto que, en el artículo vigente al final del inciso 2 se establece una especie de “aclaración” que de alguna manera no cumple con su función, en el sentido que se desprende de una lectura integral del artículo que, si el deudor posee pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al total de su capital social solo podrá optar por la disolución y liquidación de su patrimonio. En ese sentido, dicho párrafo resulta redundante, pues en el literal a) del inciso 2 ya se encuentra establecido el único supuesto por el cual el deudor podría solicitar una reestructuración patrimonial; esto es, cuando sus pérdidas acumuladas no superen al total de su capital pagado.

Por otra parte, en el literal a) del inciso 2) vigente se establece que la solicitud de reestructuración patrimonial deberá ser acompañada mediante un informe suscrito por su representante legal y por un contador público colegiado. Ante ello, considero que el referido informe dota a la solicitud de una mayor veracidad y confiabilidad al encontrarse respaldada por un contador público colegiado. De esa forma, la supresión realizada en el Proyecto de Ley afectaría la fiabilidad y certeza del estado económico y financiero del patrimonio del deudor. Esto no quiere decir que, con la propuesta de ley, se someterá al procedimiento concursal ordinario a cualquier deudor sin la verificación correspondiente; sino que el informe requerido en la ley vigente funciona como un filtro para la solicitud del deudor.

VII. Conclusiones

7.1. El procedimiento concursal tiene como objetivo principal proteger los intereses de los acreedores y facilitar una reestructuración ordenada o liquidación de los activos de la entidad en dificultades financieras.

7.2. El sistema concursal ha sido objeto de diversas modificaciones a lo largo de la historia, debido al constante flujo y cambio de la situación económica. Ello, ha traído consigo una mejora en la regulación del estado de insolvencia o situación de crisis de los deudores, además de velar por una mejor salida ordenada del mercado que favorezca a todas las partes.

7.3. El inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor posee dos presupuestos fundamentales. En primer lugar, más de un tercio de las obligaciones deben estar vencidas e impagas por más de 30 días. En segundo lugar, las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no deben superar el tercio del capital social pagado.

7.4. La Propuesta de Ley de modificación de la Ley General del Sistema Concursal brinda, por un lado, una mayor comprensión del inciso 2 del artículo 24 al no caer en una redundancia que lejos de brindar una aclaración, puede confundir al intérprete. Sin embargo, por otro lado, propone eliminar el requisito del informe suscrito por representante legal y contador público colegiado, lo cual resta fiabilidad en la solicitud del deudor, pues el informe lo dotaba de verificación.

VII. Referencias

Cárdenas Silva, C. A. (2017). Viabilidad del uso del procedimiento concursal preventivo desde un punto de vista societario-económico. https://hdl.handle.net/20.500.12727/2497

Del Águila Ruiz, P. (2007). Lo bueno, lo malo y lo feo: a propósito del inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud de acreedores. Ius la revista, (35), 300-310.

Salazar, M. (2018). El procedimiento concursal “pre-pack” en el Perú y sus beneficios [Tesis final de grado]. Universidad de Lima.

Ley N°27809 de 2002. Ley General del Sistema Concursal. 26 de julio de 2002. El Peruano.

Proyecto de Ley N°560/2022-PE. Ley que modifica la Ley N°27089, Ley General del Sistema Concursal, y el Código Civil.

Fuente: https://delvy.es/

I. Introducción

Para realizar actividad económica en el Perú, los emprendedores tienen a su disposición diversas formas empresariales que su regulación en materia comercial les otorga, entre algunas de ellas, se encuentran la sociedad, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (en adelante EIRL) y la denominada “persona natural con negocio”.

No obstante, lo cierto es que a muchos empresarios les gustaría constituir una sociedad de forma individual por los mayores beneficios que brinda; sin embargo, existe un gran impedimento para ello, la pluralidad de socios. Nuestra Ley General de Sociedades (en adelante LGS) establece en su artículo 4 que la sociedad se constituye mínimo por dos socios, así nuestra legislación societaria como regla general no reconoce que un solo empresario pueda crear una sociedad, es más, incluso sanciona la pérdida de la pluralidad con la disolución de pleno derecho. En ese sentido, nos preguntamos: ¿Esta disposición es coherente con la realidad comercial actual?

Desde hace muchos años, diversas legislaciones han acoplado a sus ordenamientos la figura de la sociedad unipersonal. Uno de los países pioneros en su regulación es Liechtenstein, el cual regula esta figura desde el año 1926, Alemania desde el año 1980, Francia desde 1985, España desde 1989 y la Comunidad Económica Europea en su Duodécima Directiva 89/667/CEE.

En América Latina son varios los países donde existe la sociedad unipersonal, Colombia ha implementado esta figura en su legislación a través de la ley 1258 (pero que ya lo regulaba desde 1985 en la ley derogada 222); Chile mediante la ley 20.190 del año 2007; y tenemos una reciente reforma que incorpora la sociedad unipersonal en Argentina en el año 2015. A todo esto ¿Debe el Perú continuar postergando la regulación de la sociedad unipersonal?

II. Conceptualización

2.1. Sociedad unipersonal

La sociedad unipersonal es aquella que está conformada por un solo socio (sea persona natural o jurídica), y puede generarse en dos situaciones como indica López: (i) cuando es un solo socio quien constituye la sociedad desde su fundación (originaria); y, (ii) cuando habiendo pluralidad de socios esta se pierde y queda un solo socio (sobrevenida) (2008, 605). Importante recalcar que en la sociedad unipersonal originaria se puede posteriormente agregar a nuevos socios sin problema alguno.

Asimismo, la sociedad unipersonal ha sido criticada (no tan acertadamente) por la doctrina que, entre todas las ideas, aterrizan en señalar una especie de contrasentido entre el término “sociedad” (societas) entendida como interrelación entre dos o más personas y el término “unipersonalidad” que hace referencia a un solo sujeto. A pesar de estos cuestionamientos, sea en terminología “sociedad unipersonal”, “sociedad unimembre” o “empresa unipersonal”, esto no desacredita su vigencia actual ni utilidad en la realización de actividad económica por un solo sujeto.

2.2. Empresa Individual Responsabilidad Limitada (EIRL)

La definición legal de la EIRL la encontramos en el artículo 1 de la Decreto Ley N°21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (1976) que en su literal señala: “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa (…)”. Dicha definición denota sus aspectos más esenciales, pero a la vez, los más controversiales, respecto esto último lo comentaremos más adelante.

III. Excepciones a la pluralidad societaria regulada en el Perú

Como señalamos, nuestra regulación comercial no regula —de forma plena y reconocida — la sociedad unipersonal, pero reconoce ciertas situaciones de unipersonalidad, las cuales se encuentran previstas en el artículo 4 de la LGS que comentaremos a continuación:

3.1. Unipersonalidad sobrevenida por pérdida de socios en una sociedad

La LGS establece que para la constitución de una sociedad es indispensable la participación de al menos dos personas, ya sean naturales o jurídicas. Este requisito implica que no se permite la creación de sociedades unipersonales desde su origen, ya que se requiere, la pluralidad de socios en el momento de la constitución.

No obstante, la LGS prevé la posibilidad de que una sociedad pueda quedar temporalmente en manos de un solo socio si pierde la pluralidad después de su constitución. En tal caso, la ley permite que la sociedad permanezca unipersonal por un período máximo de seis meses, durante el cual debe restablecerse la pluralidad de socios. De este modo, la LGS admite una unipersonalidad sobrevenida como medida temporal y excepcional para todas las sociedades reguladas por esta norma.

3.2. Unipersonalidad en las empresas del Estado

Otra de las excepciones previstas en la LGS es cuando el único socio es el Estado. Su fundamento lo encontramos en el artículo 60 de la Constitución Política, que indica que sólo por ley expresa autoritativa, el Estado puede realizar de manera subsidiaria actividad empresarial, únicamente por motivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, sea de forma directa o indirecta.

La actividad empresarial del Estado, por tanto, debe limitarse a aquellos casos en los que, debido a necesidades públicas, los agentes privados no puedan satisfacer adecuadamente la demanda o cuando resulte esencial la intervención estatal. Este criterio es uno de los fundamentos de la unipersonalidad por parte del Estado, ya que se orienta a cubrir necesidades que el sector privado no logra atender. (Figueroa, 2016, 77).

Este trato hacia el Estado, también se encuentra previsto mediante el Decreto Legislativo N°1031, norma que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado y que en su artículo 4.1. señala que se desarrolla bajo la forma de” Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas.” (2008).

3.3. Unipersonalidad permitida por ley especial en empresas privadas

Nuestra norma, a su vez, indica la posibilidad de la sociedad unipersonal en los casos señalados expresamente por la ley (numerus apertus). En la actualidad, se encuentra expresamente permitida la creación y existencia de sociedades unipersonales en empresas privadas en dos leyes: (i) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N°26702) y; (ii) Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo N°861).

Respecto a (i), dicha norma prevé el caso de las subsidiarias en las empresas del sistema financiero y de seguros. En este supuesto, una entidad bancaria podrá constituir una subsidiaria y ser el único accionista per se. Como ejemplo tenemos el Banco de Crédito del Perú (BCP) que es el único accionista de su subsidiaria en Bolivia.

Por su parte, la disposición (ii) prevé dos escenarios; en el artículo 201 se regula la unipersonalidad de las sociedades agentes de bolsa donde no necesitan la pluralidad para constituir una subsidiaria para la realización de actividades de administración de fondos mutuos y de inversión, así como para actuar como fiduciario en fideicomisos de titulización; y en el artículo 327 tampoco es exigible dicha pluralidad para la constitución de las sociedades de propósito especial.

IV. Viabilidad de la sociedad unipersonal en nuestra Ley General de Sociedades

4.1. Eliminación de las formas denominadas “sociedades de favor”

La “sociedad de favor” es aquella circunstancia donde por el propio hecho de cumplir la formalidad de la ley (mínimo 2 o más personas según nuestra LGS) se constituye una sociedad agregando a una o más personas con un simbólico número de participaciones (o acciones), pero donde realmente existe un solo socio con único interés por la marcha de la sociedad.

En efecto, no es un impedimento legal que una sociedad tenga dos socios con la siguiente distribución porcentual: el mayoritario con 99%; y, el minoritario, 1%; sin embargo, esta situación rompe el affectio societatis y altera la realidad jurídico comercial, pues el control político y económico recae en una sola persona. (Echaiz, 2018, 53).

En ese sentido, con la ficción de pluralidad surge un conflicto entre la legislación que exige la pluralidad de socios y la realidad, pues en la práctica resulta complicado evidenciar que todas las personas que participan de un acto de constitución de sociedad verdaderamente efectúan un aporte y voluntariamente desean integrar una sociedad. Razón por la cual, la sociedad unipersonal surge como una solución para eliminar a estas sociedades de favor.

4.2. Limitaciones y deficiencias de la E.I.R.L para las necesidades del empresario

Como hemos podido advertir al revisar la definición legal de la EIRL en el Decreto Ley N°21621 (Ley de EIRL), para su constitución y vida empresarial se necesita una sola persona natural, esta disposición vislumbra dos aspectos y limitaciones: (i) no se permite que una EIRL sea constituida por una persona jurídica, y (ii) a lo largo de la vida empresarial de la EIRL no se podrá incorporar a otros titulares.

Ahora bien, la misma norma (Ley de EIRL) señala que la EIRL se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa. En ese sentido, la Ley N°28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, define en su artículo 3 a la pequeña empresa en función del número de trabajadores y del volumen de ventas; sin embargo, ¿acaso una EIRL no podría contar con más trabajadores y un mayor volumen de ventas? ¿Es necesario que el titular de una EIRL que supere estos límites deba transformarse en una sociedad? Considero que no se debería restringir el accionar de las EIRL al ámbito de la micro o pequeña empresa, especialmente considerando que ya existe normativa específica que las regula, como la Ley N°28015.

En esa misma línea, debido a su naturaleza como pequeña empresa, la EIRL no cuenta con la misma capacidad que las sociedades para acceder a grandes capitales. Por lo tanto, es importante señalar que su acceso al crédito será más limitado, que en comparación a las sociedades. Esta circunstancia no es cosa menor, recordemos que el financiamiento es fundamental para toda empresa, ya que permite llevar adelante sus proyectos empresariales.

Por otro lado, conforme al artículo 10 de la Ley de EIRL es importante señalar que esta forma empresarial debe operar únicamente dentro del territorio nacional, lo cual limita su crecimiento y posibilidad de expansión. En un contexto de globalización, la mayoría de las empresas buscan expandir sus actividades más allá de las fronteras para alcanzar un crecimiento sostenido.

Otra limitación la observamos cuando la EIRL debe ser constituida exclusivamente con capital nacional, lo que impide su creación con capital extranjero. Esta restricción conlleva una pérdida de inversión foránea, especialmente en un contexto donde las inversiones de empresas extranjeras son cada vez más frecuentes en el país. (Diaz, 2018, 51).

En definitiva, la creación de la sociedad unipersonal podría ofrecer una solución a estas limitaciones, permitiendo un desarrollo más flexible, acorde a la realidad comercial nacional y adaptado a las demandas del mercado global.

4.3. Tratamiento de la sociedad unipersonal en el Anteproyecto de la nueva Ley General de Sociedades

El Anteproyecto de una nueva Ley General de Sociedades fue publicado en el año 2018. Entre las principales innovaciones del Anteproyecto se destaca la posibilidad de constituir una sociedad unipersonal. En su artículo 3.2, el Anteproyecto establece que “la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada pueden constituirse con el acuerdo de dos o más personas, naturales o jurídicas, o mediante un acto unilateral”, añadiendo además que, en estas modalidades, “no es necesaria la pluralidad de socios”.

Asimismo, el Anteproyecto mantiene la exigencia de pluralidad de socios para otros tipos de sociedades reguladas, como la sociedad colectiva, las sociedades en comandita (tanto simple como por acciones) y la sociedad civil (tanto ordinaria como de responsabilidad limitada).

De la propuesta normativa, si bien se destaca que el anteproyecto contempla la inclusión de la sociedad unipersonal, observamos que no se regula propiamente esta institución. Básicamente lo que transmite el anteproyecto es el permiso y tolerancia a la situación de unipersonalidad (incluso solo para algunas formas societarias), pero sin una regulación a las diferentes circunstancias que acarrea su reconocimiento normativo.

El Anteproyecto de la Ley General de Sociedades no establece normas o disposiciones específicas para las sociedades unipersonales, no requiere que se haga público la condición de unipersonalidad, ni limita la posibilidad de que una misma persona constituya múltiples sociedades unipersonales, tampoco incluye reglas particulares para el funcionamiento de los órganos societarios en sociedades con un único socio, ni regula los contratos entre la sociedad unipersonal y su socio único.

En este sentido, ¿regula realmente el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades a la sociedad unipersonal? Considero que no, pues únicamente representa un peldaño más hacia las excepciones de unipersonalidad previstas en nuestra normativa, lo cual resulta insuficiente en la realidad comercial actual. Además de ello, genera vacíos legales que pueden ser aprovechados de manera indebida por diversas personas.

4.4. Aspectos fundamentales para la regulación de la sociedad unipersonal en el Perú

En cuanto a este punto, cabe precisar que se debe reafirmar la necesaria regulación de la sociedad unipersonal en la LGS. En ese sentido, resulta indispensable tener en cuenta ciertos aspectos a considerar por parte del legislador para que su incorporación sea adecuada:

-La sociedad unipersonal debe estar regulada en una sección de la LGS, dicho apartado debe brindar un marco general y tratar de cubrir ciertos supuestos que eviten lagunas o vacíos legislativos.

-Las disposiciones sobre la unipersonalidad societaria deben ser flexibles, incluso en casos de incorporarse la pluralidad sobrevenida para que la sociedad no sufra de ningún perjuicio por trámites excesivos o formales.

-La sociedad unipersonal debe operar para cualquier forma societaria. De esa forma, se advierte que no hay sustento suficiente para hacer una distinción entre sociedades de capital y sociedades de personas (como señala el anteproyecto) sabiendo que la unipersonalidad no obliga la conservación de la misma, por ejemplo, si una sociedad civil ordinaria se constituye con un único socio nada le impide que en algunos meses pueda incorporar a otros socios.

-El socio de la sociedad unipersonal puede ser conformado por persona natural o jurídica, este criterio debe continuar lo presente en las sociedades pluripersonales, además este único socio puede constituir varias sociedades unipersonales.

-Se debe publicitar la situación de unipersonalidad en el registro, pues esto permite a los terceros tener mayor seguridad jurídica en las contrataciones.

-Para la adopción de acuerdos evidentemente se va requerir el voto favorable del socio. No obstante, todos los acuerdos de la junta general de la sociedad unipersonal deben constar en acta y deben asentarse en el libro abierto para ello, por más que los acuerdos sean aprobados con la voluntad unilateral del socio único.

-Respecto de la administración no habría ningún inconveniente para que se aplique lo que dispone nuestra LGS, entonces no sería necesario artículos al respecto.

-La contratación entre la sociedad unipersonal y el único socio debe ser regulada bajo ciertos aspectos, pero no debe limitar ni impedir su uso bajo demasiadas formalidades.

-Una vez regulado la sociedad unipersonal se debe modificar el Decreto Legislativo N°1409, que regula la SACs en el Perú para que se permita su constitución por un accionista, aquí no habría problemas en que se señale o se permita, ya que su normatividad es supletoria a la LGS.

V. La sociedad unipersonal en la legislación comparada

5.1. Argentina

La reforma introducida a la Ley 19.555 por el Código Civil y Comercial (Ley 26.994), entre muchas modificaciones, ha regulado a la sociedad unipersonal a partir del año 2015. Su artículo 1 es bastante particular, pues en un primer momento parece dotar de reconocimiento a todas las formas societarias, pues señala que, “habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley (…)” posteriormente aclara que “la sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima”. En ese sentido, la sociedad de un único socio en Argentina se prevé solo para un tipo societario y exclusivo: la sociedad anónima.

Esta “sociedad anónima unipersonal” (denominación social según la norma) —siguiendo el artículo 1— puede ser constituida por persona física o jurídica, pero no puede ser constituida por otra sociedad unipersonal; por otro lado, según su artículo 11, su integración para los aportes debe ser en su totalidad al momento de su constitución; asimismo, su órgano de administración necesita de un directorio pluripersonal de mínimo tres directores conforme su artículo 255; además, lo llamativo es que necesita un órgano de fiscalización estatal permanente durante el funcionamiento de la sociedad con mínimo tres miembros titulares y tres suplentes sin posibilidad de prescindir de ello.

5.2. España

En España, la Ley de Sociedades de Capital (LSC), promulgada mediante el Real Decreto Legislativo 1/2010, regula y permite la unipersonalidad societaria para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas. Esta unipersonalidad puede ser originaria o sobrevenida y no impone restricciones respecto a la naturaleza del socio único, pudiendo este ser tanto una persona natural como jurídica. La norma refleja el marco establecido por la Directiva 89/667/CEE al exigir la publicidad de la condición de unipersonalidad y la identificación del socio único en el Registro Público Mercantil. Además, el artículo 13 de la LSC ordena que dicha condición sea visible en toda la documentación, correspondencia, facturas y anuncios de la sociedad.

Como medida adicional, el artículo 14 de la LSC dispone que, en caso de unipersonalidad sobrevenida, si esta no se inscribe en el Registro Mercantil dentro de los seis meses posteriores a su adquisición, el socio único asumirá responsabilidad personal e ilimitada por las deudas contraídas por la sociedad durante el período de omisión registral. Esta sanción busca garantizar la transparencia y la seguridad jurídica en las relaciones mercantiles.

Por otro lado, el artículo 15 establece que el socio único concentra las facultades propias de la junta general, debiendo consignarse en acta todas las decisiones adoptadas, ya sea que estas se ejecuten directamente por él o a través de la administración de la sociedad. Asimismo, el artículo 16 regula las relaciones contractuales entre el socio único y la sociedad unipersonal, estableciendo que dichos contratos deben formalizarse por escrito y registrarse en un libro de actas, además de constar de manera individualizada en la memoria anual de la empresa.

VI. Conclusiones

6.1. La regulación vigente en el Perú exige la pluralidad de socios como requisito indispensable para la constitución de una sociedad, pero de forma excepcional permite algunos supuestos de unipersonalidad cuando esta es sobrevenida por pérdida de socios, tratándose de empresas del Estado con accionariado único o en aquellos casos expresamente previstos por leyes especiales, como en el sistema financiero, de seguros y del mercado de valores.

6.2. La implementación de la sociedad unipersonal en el Perú permitiría una solución efectiva a los problemas derivados sobre las “sociedades de favor” y las restricciones de las EIRL. Además, esta figura legal facilitaría el acceso a financiamiento, incentivaría la formalización empresarial y se adaptaría mejor a las demandas de expansión en un contexto globalizado.

6.3. Se propone una serie de medidas que el legislador debe tener en cuenta a la hora de implementar la sociedad unipersonal en el ordenamiento jurídico peruano. Entre ellas se destaca, su regulación en la Ley General de Sociedades bajo un marco normativo claro, integral y flexible permitiendo su aplicación en las diferentes formas societarias.

6.4. La legislación comparada, bajo sus particularidades, ya ha reconocido a la sociedad unipersonal desde hace muchos años, y si bien no fue un tema reciente en el viejo continente como en el caso de España, viene teniendo gran acogida en Latinoamérica donde países como Argentina lo están regulando. El Perú no puede quedarse atrás respecto a un tema de suma realidad comercial.

VII. Referencias

Artola Senar, Garazi. 2012. La sociedad unipersonal. Régimen jurídico. Boletín Quantor Contable. https://cutt.ly/4eKdOXCp

Boquera, Josefina. 1996. La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. Buenos Aires: Editorial Civitas.

Castiglia, Marianela Lucía. 2017. Las sociedades unipersonales en la República Argentina: Su estructura legal, su interacción con algunas figuras jurídicas y su recepción por los empresarios individuales. Universidad Austral.https://cutt.ly/ieKdOLpT

Díaz Marchand, Doly Geraldine. 2018. La sociedad unipersonal, conveniencia de su regulación. Trabajo de investigación para optar al grado académico de Magíster en Derecho en la Empresa. Universidad Pontificia Católica del Perú.https://cutt.ly/JeKdOT9A

Echaiz Moreno, Daniel. 2018. Manual societario: Doctrina, legislación & jurisprudencia. Lima: Instituto Pacífico.

Figueroa Reinoso, Emilio. 2016. La sociedad unipersonal. Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

López, Francisco. 2008. Algunas reflexiones sobre el régimen jurídico de la sociedad unipersonal. España.

Silva Tapia, Sergio Antonio. 2024. Análisis de la sociedad unipersonal como mecanismo de promoción de la actividad empresarial en el Perú y sobre su permisibilidad en nuestro país. Trabajo de investigación para optar al grado académico de Maestro en Derecho de la Empresa. Universidad Pontificia Católica del Perú.https://cutt.ly/beKdOcY2

Fuente: IA de Whatsapp

I. Introducción

La Ley N°31112 se ha convertido en la primera base normativa que reguló las concentraciones empresariales, marcando un hito en el ordenamiento jurídico peruano al regular un control previo sobre las modalidades de operación por parte de los empresarios. En esa línea, este instrumento legal tiene como objetivo evitar prácticas anticompetitivas que se puedan generar de las fusiones y otras formas de operación de concentración; no obstante, como cualquier regulación, no se encuentra exenta de críticas y desafíos. Por ello, en el presente artículo se desarrollará un análisis de esta normativa desde una perspectiva crítica, tomando en cuenta sus potenciales beneficios y sus limitaciones.

II. Antecedentes nacionales

2.1 Decreto Legislativo N°701: Eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia

El Decreto Legislativo N°701 fue publicada el 5 de noviembre de 1991, convirtiéndose en la primera base normativa del ordenamiento jurídico peruano en tener como objetivo evitar las prácticas monopólicas, así como la concertación de precios acordados por las empresas. Si bien, al convertirse en la primera base normativa era inevitable que contara con ciertas limitaciones que no resolvieran en su totalidad la problemática.

En esa línea, esta normativa no regulaba acerca de la concentración empresarial o sobre los actos colusorios horizontales y verticales, por lo contrario, se limita únicamente a señalar que serán considerados como prácticas restrictivas a la libre competencia aquellos acuerdos entre empresas que impidan la libre competencia.

Es menester señalar que en el artículo 4 de esta normativa contemplaba a la posición de dominio de una empresa como el “actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos”. En esa línea, se puede apreciar que el legislador mediante esta regulación no solamente señalaba a los principales afectados de la posición de dominio a los competidores, sino también a los consumidores.

A raíz de ello, se generó un debate acerca de si el Decreto Legislativo N°701 sancionaba las conductas de abuso explotativo, es decir, aquellas conductas mediante la cual las empresas se apoderaban del excedente de los consumidores al fijar un alto precio a los productos. Algunos autores afirmaban que sancionar esta clase de conductas era inconstitucional, debido a que se transgredía el derecho a la propiedad privada, la libertad de contratar y la libertad de empresa, ya que al no existir un estándar para que se considerase a un precio como excesivo se atentaba contra la libertad del empresario de fijar el precio convenientemente en relación con la inversión puesta por el bien o servicio ofrecido (Diez Canseco y Pasquel Rodríguez, 2008, 360). Posteriormente, mediante la Resolución N°052-2007-INDECOPI del 2007, la Comisión de Libre Competencia aclaró que esta clase de prácticas no resultaban sancionables desde la legislación de libre competencia.

2.2 Decreto Legislativo N°1034 “Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”

Luego de más de quince años de vigencia del Decreto Legislativo N°701, se comprobó que esta regulación contenía una serie de vacíos y deficiencias, las cuales promovieron una reforma integral, tal como lo señala la exposición de motivos del Decreto Legislativo N°1034. En concordancia con ello, el objetivo de esta reforma fue esclarecer su campo de aplicación, asimismo determinar mediante conceptos y criterios claros las conductas consideradas como anticompetitivas a fin de ser identificadas con mayor facilidad.

Cabe precisar que esta reforma adoptó la postura de la jurisprudencia en base a las conductas de abuso explotativo y resaltó que solo el abuso de dominio de carácter exclusorio será sancionable, conforme lo regulado en el literal h del inciso 2 del artículo 10 que señala expresamente como abuso de posición de dominio a las conductas que dificulten el acceso o permanencia de los competidores.

En ese sentido, esta variación se centró en solo aquellas conductas que impedían la libre competencia. Asimismo, esta reforma comenzó a contemplar los actos colusorios y delimitó en qué supuestos se realizaban cada clase, no obstante, aun siguió existiendo un vacío legal en razón a la concentración económica por parte de las empresas que estratégicamente se asociaban a fin de apoderarse del mercado.

2.3. Ley N°26876: Ley Antimonopolio y Anti oligopolio del Sector Eléctrico

Esta normativa se creó con el objetivo de ejercer control previo sobre los actos de concentración económica vertical y horizontal por parte de las empresas del sector eléctrico. Por ello, si se optara por realizar alguno de los mecanismos de concentración económica que señala el artículo 2 de la presente regulación, por ejemplo, la fusión de sociedades, la constitución de una empresa o la adquisición de otras empresas mediante la adquisición de sus acciones tendrán que ser previamente autorizadas por la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, ya que sin su autorización no se podrá continuar con la realización.

III. Marco teórico

Luego de haber analizado la base normativa precedente que fue influyente en la creación de la Ley N°31112, la cual es objeto de estudio del presente trabajo. Es necesario entender los términos que frecuentemente son utilizados por el legislador en esta regulación, además este apartado se centrará en detallar los mecanismos de control que son regulados en el ordenamiento jurídico peruano.

3.1. La distinción entre control ex ante y ex post

El mecanismo de control ex ante, es la forma de control previo que realizan las autoridades a fin de evitar que ocurra un escenario de concentración económica; mientas que el mecanismo de control ex post permitirá que se consuma la concentración económica para ser identificado con certeza y pueda ser sancionable de forma objetiva posteriormente (Roca Lizarzaburu 2018, 150-151).

3.2. Operación de concentración empresarial

La concentración empresarial es una herramienta de integración que tiene como finalidad la creación de considerables unidades económicas capaces de competir en el mercado (Olivos Celis 2012, 97). Asimismo, conforme lo establece el artículo 5 de la Ley N°31112 se puede considerar como operaciones de concentración económica los siguientes:

a) La fusión de dos o más agentes económicos.
La fusión dentro del ordenamiento jurídico peruano se encuentra regulado en el artículo 344 de la Ley General de Sociedades, Ley N°26887. En el cual, el legislador ha detallado que la fusión puede desarrollarse de dos formas:
a.1) Fusión por constitución
Esta fusión consiste cuando dos sociedades extinguen su personalidad jurídica para formar una nueva sociedad. Se puede afirmar que en este tipo de fusión existe un doble movimiento, disociativo y asociativo.
a.2) Fusión por absorción o incorporación
Esta otra forma de fusión se origina cuando una o más sociedades extinguen su personalidad jurídica, recibiendo la denominación de sociedades absorbidas, porque se incorporan y transmiten a una sociedad preexistente sus patrimonios, socios, derechos y obligaciones, esta última sociedad también es conocida como la sociedad absorbente.
b) La adquisición por parte de uno o más agentes económicos de derechos que le permitan ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.
c) La constitución por dos o más agentes económicos.
d) La adquisición por un agente económico del control directo o indirecto de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.

Conforme lo regulado en el artículo 3 del Reglamento de la Ley N°31112, aprobado por Decreto Supremo N°039-2021-PCM, se define a los activos productivos operativos como aquellos bienes tangibles o intangibles que se le pueden conceder ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio. La adquisición de esta clase de activos se puede realizar mediante contratos de compraventa, usufructo, etc.

3.3. La contraposición entre la libertad de contratar y la protección de libre competencia

Si bien, la incorporación de la Ley N°31112 tuvo como finalidad el control previo a las operaciones de concentración empresarial a fin de velar por la libre competencia en el mercado; no obstante, este control generó limitaciones en la libertad de contratar propiamente de las empresas.

La libertad de contratar regulada en el artículo 62 de la Constitución Política garantiza que las partes puedan pactar de manera válida según las normas que se encuentran vigente durante la celebración del contrato. Este artículo reconoce el principio de libertad de contratar o también denominado libertad de configuración interna, la cual tiene como objetivo respaldar la libertad que tienen las partes de estipular el contenido del contrato (De la Puente y Lavalle, 1996, 8).

Este control previo transgrede la libertad de contratar de las empresas al ejercer un control ex ante por parte de las autoridades cuando libremente las empresas decidan fusionarse con otras empresas o adquirirlas. En esa línea, Tovar señala que:

En una economía social de mercado, son los agentes privados los que definen el destino de sus iniciativas empresariales, estando Estado limitado a impedir que se viole o restrinja la libre competencia “diseñar el funcionamiento del mercado” o crear mercados de laboratorio […] sino respetar y tratar de preservar en lo posible las decisiones empresariales de los agentes (2005, 79).

En concordancia con lo anterior, si bien el Estado tiene la obligación de velar por la libre competencia, aun así, no se debe soslayar ni restringir la libertad de contratar que tiene toda empresa.

IV. Objetivo y alcance de la norma

En base al artículo 61 de la Constitución Política del Perú, el Estado cuenta con la obligación de facilitar y vigilar la libre competencia, asimismo como combatir toda práctica que lo límite y contrarreste el abuso de posición de dominio o prácticas monopólicas. Ante ello, el legislador creó la Ley N°31112 a fin de velar por este derecho y evitar que las empresas se apoderen del mercado mediante las modalidades de operación de concentración.

Las leyes de libre competencia son un conjunto de normas que contienen dos tipos de controles gubernamentales: el control de conductas y el control de estructuras. Siendo la segunda clase de control, el cual regula la Ley N°31112, este consiste en llevar a cabo un control de concentraciones empresariales, ante el ejercicio de operaciones de concentración como, por ejemplo, los procesos de fusiones y adquisiciones de empresas.

Con respecto al anterior supuesto, según esta normativa están obligados a ser puestos en conocimiento de la autoridad de competencia el ejercicio de estas acciones, en consecuencia, la autoridad deberá evaluar si la finalidad es apoderarse del mercado o no con el objetivo de evitar posteriormente la limitación de opciones en el mercado hacia el consumidor, y que se restrinja la incorporación de nuevas empresas del mismo rubro en el mercado, con ello transgrediendo la libre competencia.

V. Procedimiento para el control ex ante en el caso de operaciones de concentración empresarial

El procedimiento del control previo regulado en el capítulo V de la Ley N°31112 inicia con la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial, la cual tendrá que acompañarse con los antecedentes pertinentes relacionados a la operación en cuestión y a los que participan en ella. Luego, la secretaria técnica calificará la solicitud en el plazo de diez días hábiles a partir de la presentación o en su defecto brindará un plazo de diez días para realizar la subsanación del defecto presentado, bajo apercibimiento de considerarse no presentada.

Después de haber sido admitida la solicitud, la Comisión evaluará en un plazo de treinta días si la operación de concentración en cuestión ha sido contemplada dentro de la norma y si es capaz de generar un peligro latente a la libre competencia en el mercado. En el supuesto de que la Comisión considere que no existe algún peligro en ocasionar consecuencias restrictivas a la competencia, mediante resolución concluirá el procedimiento o autorizara la operación.

Por otro extremo, si la Comisión advirtiera posibles efectos negativos sobre la operación de concentración solicitada, la autoridad informará sobre los riesgos a los interesados y se tomará por finalizada la primera etapa de evaluación. La segunda etapa comenzará con la publicación de un resumen de lo resuelto en la primera etapa a fin de que los terceros con interés legítimo puedan presentar alguna información adicional. Esta última etapa tiene como plazo máximo de noventa días hábiles para autorizarla, autorizarla con condiciones o no autorizarla.

Asimismo, como última vía se podrá impugnar mediante el recurso de apelación cuando se autorice con condiciones o se haya rechazado la solicitud. El tribunal podrá pronunciarse al respecto en el plazo máximo de noventa días hábiles, en consecuencia, se emitirá una resolución, la cual concluirá el procedimiento administrativo.

VI. Comparativa entre la legislación peruana y chilena sobre el control de concentraciones empresariales

La legislación chilena ha regulado el control ex ante en su Decreto Legislativo N°211, el cual contempla en su artículo 47 las modalidades de operación de concentración empresarial, mediante el cual se puede precisar que esta normativa no adopta como modalidad de concentración empresarial aquellas asociaciones que se conforman para participar en una determinada empresa, no obstante, conservan su autonomía a diferencia de la Ley N°31112 que sí lo contempla, tal como son los casos de joint venture.

Por otro lado, otra de las diferencias sustanciales que existe entre estas legislaciones es con relación a los umbrales que determinan el control previo en ciertas operaciones de concentración, ya que a lo largo de dos años de vigencia de la modificación del Decreto Legislativo N°211 el umbral de procedimiento de control previo ha sido modificado por la Fiscalía Nacional Económica, a diferencia de la legislación peruana, la cual aún mantiene el valor que fue fijado en la promulgación de la Ley N°31112 (Alliende Sierra, 2020, 292).

Además, esta base normativa también adopta dos fases para el control previo, como la legislación peruana. En relación con la primera fase, este consiste en evaluar si la operación de concentración empresarial cumple con las condiciones para colocar en estado de peligro la libre competencia del mercado. Esta evaluación tiene una duración de 30 días, siendo prorrogable hasta 60 días más en los casos que sea necesario reunir más antecedentes. Con respecto a la segunda fase, la autoridad competente, específicamente en el caso chileno, sería la Fiscalía Nacional Económica la encargada de aprobar o no la operación.

VII. Análisis crítico

7.1. La arbitrariedad del legislador al integrar como umbrales un determinado valor de ventas e ingresos a las empresas sujetas al control previo

El legislador ha establecido ciertos parámetros con la finalidad de identificar aquellas operaciones de concentración que imperativamente requieren de la aprobación de INDECOPI para continuar con su ejercicio. Conforme el artículo 6 de la Ley N°31112, en el supuesto de que se trate de por lo menos dos empresas, el umbral para el control previo sería del valor igual o superior a dieciocho mil (18,000) unidades impositivas tributarias (UIT) cada uno.

Asimismo, si el supuesto se tratara de la participación de más de dos empresas, el umbral para el control previo sería de valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118,000) UIT. Como se precisó anteriormente, estos umbrales han sido fijados por el legislador desde la promulgación de la Ley N°31112; sin embargo, hasta el momento es un misterio la razón por la cual el legislador tomó en cuenta estas cantidades, ya que ni en la ley o el reglamento se indica los criterios que han sido empleado para determinar estos valores.

Dicha circunstancia genera diversas disyuntivas debido a que estos umbrales no garantizan la necesidad de su aplicación, es decir, al no conocer los criterios que han sido adoptados para determinar estos valores produce que no exista certeza jurídica para afirmar que toda operación de concentración que cumpla con este requisito incida en prácticas anticompetitivas, por ende se podría plantear que incluso aplicando un valor menor al fijado se pueda incurrir en la vulneración de la libre competencia.

7.2. La limitación a la libertad de contratar de las empresas

Por otra parte, conforme se ha señalado anteriormente, el objetivo de la ley es evitar la producción de concentración empresarial en solo una asociación de empresas a fin de impedir que se realice un control desproporcionado en el mercado y sea utilizado en desventaja de otras empresas que pretendan ingresar al mismo rubro. Sin embargo, al ejercer un control previo se estaría limitando la libertad de contratar de las empresas sobre su reorganización.

Ante ello, conllevaría a cuestionarse la efectividad de integrar un control previo en la regulación peruana porque al limitar algunas decisiones empresariales se busca evitar realizar prácticas competitivas posteriormente, sin embargo, ello no asegura de que a futuro estos sectores empresariales no incurran en otros mecanismos para generar la misma consecuencia en el mercado. Por ello, cabría preguntarse si fue factible integrar el control ex ante en la regulación peruana o por lo contrario se debió conservar solo el control ex post, que consiste en un control posterior a la comisión de acciones anticompetitivas por parte de las empresas que tuvieron como objetivo apropiarse del mercado en un determinado rubro.

7.3. Las pérdidas económicas por parte de las empresas

Las empresas que pretendan realizar cualquier modalidad de operación de concentración necesariamente deberán solicitar la aprobación ante INDECOPI, sin embargo, en el caso de ser admitida para evaluación puede demorar hasta dentro de un plazo de cuatro meses, lo cual representa un tiempo significativo para la empresa debido a que pudo haber adquirido ganancias en razón a la nueva reorganización.

VIII. Conclusiones

8.1. La Ley N°31112 es la primera base normativa en regular el control previo por lo que es factible afirmar que existen algunas secciones de esta norma que necesitan ser analizadas por el legislador con el objetivo de reforzar el funcionamiento de este control y tenga un mejor alcance en las relaciones comerciales.

8.2. En relación con el requisito del alcance de las ventas o ingresos brutos fijados en la norma, se debe precisar el motivo por el cual se ha tomado en consideración esos montos con la finalidad de poder justificar la intervención del Estado por medio del control previo en determinados casos que cumplan esos alcances, asimismo las autoridades como INDECOPI deben cerciorarse que los montos fijados sean acordes a la realidad del mercado, caso contrario ser modificados a fin de mantenerlo actualizado.

8.3. Asimismo, sobre la limitación de la libertad de contratar de esta base normativa, si bien es cierto que existe una restricción hacia las empresas sobre su libre disposición de realizar fusiones, asociaciones o adquisiciones; no obstante bajo una ponderación de derechos; es decir, la necesidad de regular la libre competencia no afecta considerablemente la libertad de contratar de las empresas, ya que si bien son objeto de evaluación por un periodo de tiempo, aun así si es que no representan un grave peligro pueden continuar ejerciendo sus decisiones en favor de su empresa, por lo que es factible incorporar una regular de control ex ante en el ordenamiento jurídico peruano.

8.4. Con respecto a las pérdidas económicas de las empresas que están siendo evaluadas por presuntas operaciones de concentración, es necesario que las autoridades prioricen el plazo estimado con el objetivo de no dilatar el proceso, y evitar pérdidas sustanciales a las empresas.

IX. Referencias

Alliende Serra, Macarena. 2020. “El nuevo sistema de control de concentraciones empresariales en Perú a la luz de la experiencia chilena”. Themis Revista de Derecho,N°7. https://doi.org/10.18800/themis.202002.014

De la Puente y Lavalle, Manuel. 1996. “La libertad de contratar”. Themis Revista de Derecho, n.º 33. https://acortar.link/oGvHjk

Diez Canseco Núñez, José Luis y Pasquel Rodríguez. Enrique. 2008. “Precios excesivos: Una mirada a la luz del Derecho Comparado”. Advocatus, n.º 010. https://doi.org/10.26439/advocatus2004.n010.2589

Olivos Celis, Milagros K. 2012. “El control previo de las concentraciones empresariales en una economía social de mercado: Análisis del caso peruano». Con-Texto, n.º 36. https://acortar.link/zayT0x

Roca Lizarzaburu, Luis Fernando. 2018. “El control de concentraciones empresariales y su aplicación en el Perú: Una perspectiva desde el derecho comparado”. Themis, n.º 73. https://doi.org/10.18800/themis.201801.009

Tovar Mena, Teresa. 2005. “A propósito del control de fusiones: algunas lecciones de la experiencia norteamericana”. Ius et veritas. n° 15. https://acortar.link/catKw8

Fuente: https://agnitio.pe/

I. Introducción

Imaginemos una sociedad anónima formada por dos socios, cada uno con el 50% del capital social, quienes comparten la gestión de la empresa. Sin embargo, surgen conflictos irreconciliables sobre la dirección estratégica, lo que lleva a un estancamiento en las decisiones clave. Las juntas generales se convocan sin resultados, ya que ambos socios mantienen posiciones inflexibles, impidiendo acuerdos sobre asuntos críticos como la aprobación de presupuestos, la designación de nuevos directivos o la ejecución de proyectos estratégicos. Aunque la empresa sigue funcionando en términos operativos, esta parálisis decisoria genera incertidumbre, afecta la moral de los empleados y pone en riesgo la sostenibilidad económica de la organización. Este escenario refleja claramente la problemática conocida como «paralización de los órganos sociales», un fenómeno en el que los órganos de gobierno de una sociedad, como la junta general, quedan bloqueados, imposibilitando el cumplimiento de sus funciones esenciales. En Perú, la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887) no aborda explícitamente esta situación como una causa específica de disolución, a diferencia de países como España e Italia, donde existen disposiciones claras para resolver estos conflictos. Esta carencia normativa deja a las empresas peruanas en una posición vulnerable, sin herramientas legales precisas para superar bloqueos que amenazan su viabilidad. En las siguientes secciones, se analizan las implicancias legales de esta problemática.

II. Definición de paralización de los órganos sociales

La paralización de los órganos sociales describe el bloqueo persistente de la junta, del directorio o de cualquier órgano de decisión que impide que la voluntad colectiva se forme y se ejecute, convirtiendo la sociedad en un verdadero “deadlock” corporativo. Este estancamiento imposibilita la adopción de acuerdos esenciales —como aprobar cuentas, nombrar administradores o contratar operaciones ordinarias— y deja a la empresa sin capacidad operativa real. No se trata de una simple crisis pasajera: la doctrina exige que la imposibilidad de funcionar sea continuada y sin expectativa razonable de superación interna, pues sólo así se habla de parálisis societaria en sentido estricto. El fenómeno concentra la atención de la gobernanza corporativa porque refleja la cara más grave de los conflictos horizontales entre socios, con potencial de erosionar tanto el valor económico como la confianza que sustenta cualquier proyecto empresarial.

Mientras la parálisis se prolonga, la sociedad queda incapacitada para cumplir sus obligaciones y pierde credibilidad frente a empleados, proveedores y clientes, provocando fuga de talento, ruptura de suministros y caída de ventas. El mercado percibe el bloqueo como un foco de destrucción de valor que suele desembocar en liquidaciones con costes económicos y sociales significativos. Por ello, distintos ordenamientos europeos, entre ellos el español y el italiano, han reconocido la paralización como causa autónoma de disolución, permitiendo que la sociedad se extinga ordenadamente cuando los remedios internos resultan ineficaces Antes de llegar a ese extremo, la práctica recomienda medidas preventivas y curativas como la mediación, el arbitraje, las cláusulas de compra-venta forzada (ruleta rusa, Texas shoot-out) o el nombramiento de un tercero neutral con voto dirimente, herramientas todas destinadas a restaurar la gobernabilidad sin destruir la empresa. Sin embargo, cuando la inacción se consolida y los mecanismos pactados o judiciales fracasan, la disolución se erige en el único instrumento capaz de salvaguardar el patrimonio social y proteger de forma equitativa a socios, acreedores y trabajadores.

III. Comparativa internacional: Avances en la regulación de la paralización de los órganos sociales

La regulación de la paralización de los órganos sociales varía significativamente entre países, reflejando diferentes enfoques para abordar los bloqueos en la toma de decisiones que afectan la continuidad empresarial. En España, la Ley de Sociedades de Capital (LSC), aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece en su artículo 363.1.d la paralización de los órganos sociales como una causa específica de disolución, aplicable cuando el bloqueo es permanente e insuperable, impidiendo el funcionamiento normal de la empresa. Este artículo abarca tanto la junta general como el consejo de administración, y la jurisprudencia, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010, aclara que no es necesario que la sociedad quiebre para justificar la disolución, sino que basta con la imposibilidad de operar normalmente. En España, los administradores deben convocar una reunión de socios dentro de los dos meses siguientes a la constatación de la causa de disolución (artículo 367 LSC), y si no se logra un acuerdo, los tribunales pueden intervenir para resolver el conflicto. Además, se promueven mecanismos preventivos, como cláusulas estatutarias de voto dirimente o designación de consejeros independientes, y de desbloqueo, como opciones de compra o venta (call y put options), arbitraje o mediación, que permiten resolver conflictos sin recurrir necesariamente a la disolución.

En Italia, el Código Civil, en su artículo 2448.3º, también reconoce la paralización como causa de disolución, específicamente por «la imposibilidad de funcionamiento o la inactividad continuada de la asamblea general». Aunque similar al enfoque español, esta regulación se centra principalmente en la asamblea general, lo que puede limitar su aplicación a otros órganos de administración. La norma italiana, incorporada en el Código Civil de 1942, considera que los bloqueos insuperables en la toma de decisiones amenazan la continuidad de la sociedad, y la disolución se plantea como una medida de última ratio, con posibilidad de intervención judicial si los socios no llegan a un acuerdo. Este enfoque refleja una influencia del derecho comparado, especialmente del español, en la asamblea general.

En contraste, en Perú, la Ley General de Sociedades (Ley N.º 26.887) no contempla expresamente la paralización de los órganos sociales como causal autónoma de disolución. Aunque el artículo 359 de la ley establece diversas causales de disolución, ninguna aborda específicamente la parálisis de los órganos sociales. Esta omisión deja a las sociedades en una situación de inseguridad jurídica, sin un mecanismo claro para resolver bloqueos internos que puedan afectar su funcionamiento.

Además, el artículo 409 de la Ley General de Sociedades establece que, ante una causa de disolución, los socios deben reunirse dentro de los 30 días para acordar la disolución o tomar medidas, y si no lo hacen, cualquier socio o administrador puede solicitar la disolución judicial. El artículo 158 permite que un juez ordene la convocatoria de una asamblea general en caso de vacantes en el directorio que impidan su funcionamiento, y el artículo 145 faculta la suspensión judicial de acuerdos de la asamblea a solicitud de socios con más del 20% de las acciones con derecho a voto. Sin embargo, estas disposiciones no abordan directamente los conflictos de paralización, especialmente en sociedades con estructuras de capital igualitarias (por ejemplo, 50/50), donde los bloqueos son frecuentes. La falta de regulación específica y de mecanismos preventivos o de desbloqueo, como los existentes en España, genera incertidumbre operativa y jurídica, dejando a las empresas peruanas en desventaja frente a los estándares internacionales.

Comparativamente, España e Italia ofrecen marcos legales más robustos respecto a los procedimientos resolutivos durante una paralización de órganos sociales, con procedimientos claros para prevenir y resolver la paralización, mientras que en Perú la regulación es general y depende de interpretaciones de las consecuencias de la paralización, lo que puede llevar a resultados inconsistentes e insuficientes. España destaca por su enfoque amplio, que incluye tanto la junta general como el consejo de administración, y por sus mecanismos extrajudiciales, mientras que Italia se centra en la asamblea general, pero ambos países coinciden en considerar la disolución como una solución extrema.

IV. Causas de la paralización de los órganos sociales

Como se menciona en párrafos anteriores la paralización de los órganos sociales vienen siendo los resultados de tensiones humanas, problemas estructurales y, a menudo, una falta de mecanismos claros para manejar los desacuerdos que pueden surgir en cualquier organización. Estas causas van más allá de simples diferencias técnicas y reflejan conflictos que afectan profundamente el funcionamiento de las empresas. Estas pueden ser:

a) Conflictos internos: Choques de visión y poder

En muchas sociedades, especialmente en las cerradas o familiares, los conflictos entre socios son la chispa que enciende la paralización. Las diferencias de visión sobre el futuro del negocio, luchas por el control o incluso tensiones personales pueden convertirse en barreras infranqueables. Imagina una empresa donde dos socios principales tienen el mismo porcentaje de participación, pero opiniones opuestas sobre una inversión estratégica. Este tipo de enfrentamiento puede llevar a un estancamiento total, dejando a la empresa sin dirección ni capacidad de tomar decisiones.

b) Falta de quórum: Reuniones vacías

La incapacidad de los órganos sociales para reunir el quórum necesario en sus reuniones es otra causa común de paralización. Ya sea por desinterés, conflictos de horarios o incluso estrategias deliberadas para evitar decisiones, esta falta de asistencia bloquea el funcionamiento del órgano. Sin quórum, las juntas no pueden aprobar presupuestos, modificar estatutos o tomar decisiones críticas, dejando a la sociedad en un estado de inercia que puede durar indefinidamente.

c) Inacción de los administradores: Liderazgo ausente

Los administradores tienen la responsabilidad de ejecutar las decisiones acordadas y mantener el curso de la sociedad. Sin embargo, en algunos casos, su falta de acción se convierte en un obstáculo insalvable. Esto puede ocurrir por desinterés, falta de capacidad o incluso desacuerdos entre ellos. Cuando losadministradores no toman decisiones clave, la sociedad pierde oportunidades, no se adapta a los cambios del mercado y queda rezagada frente a la competencia.

d) Desavenencias en sociedades bipersonales o igualitarias

Las sociedades en las que los socios tienen participaciones iguales son especialmente vulnerables a bloqueos. Aunque en principio esta estructura puede parecer justa, en la práctica, cuando surgen diferencias importantes, ningún socio tiene el poder de desbloquear la situación. Esto puede ocurrir en empresas familiares donde dos hermanos, con idéntica participación, no logran ponerse de acuerdo sobre cómo reinvertir las utilidades o asumir nuevos riesgos. Sin una solución consensuada, estas sociedades quedan atrapadas en un ciclo de inactividad.

e) Ausencias prolongadas: Líderes inaccesibles

La ausencia prolongada de líderes clave, como el presidente del directorio o un administrador principal, genera vacíos de poder que paralizan la operatividad de la sociedad. Estas ausencias pueden deberse a enfermedad, viajes o desinterés, pero el resultado es siempre el mismo: la toma de decisiones se detiene, dejando a la sociedad en un estado de incertidumbre que afecta a empleados, proveedores y clientes.

La paralización de los órganos sociales es más que un problema organizacional; es un reflejo de las complejidades humanas en las sociedades. Conflictos de poder, falta de liderazgo y desinterés son solo algunas de las causas que pueden detener el avance de una sociedad. Identificar y comprender estas raíces es esencial para prevenir la paralización y, en última instancia, garantizar que las empresas puedan seguir operando y generando valor para todos los involucrados.

V. Procedimiento de disolución por paralización

En Perú, la Ley General de Sociedades (LGS), establece un marco detallado para la disolución de sociedades, pero deja un vacío importante al no incluir de manera específica la paralización de los órganos sociales como una causal autónoma. Actualmente, las sociedades afectadas por bloqueos internos deben recurrir a la causal genérica de «imposibilidad manifiesta de realizar el objeto social», lo que no siempre se ajusta a la realidad de estas situaciones. La paralización no implica necesariamente que la sociedad no pueda cumplir con su objeto social desde un punto de vista técnico o económico, sino que los conflictos internos o la falta de quórum obstaculizan su capacidad de tomar decisiones esenciales. En ese sentido, se advierte que este vacío normativo complica el proceso para las sociedades que enfrentan este problema.

El procedimiento de disolución según la LGS se inicia con la declaración de una causal de disolución, que debe ser identificada y aprobada por los órganos competentes, generalmente a través de un acuerdo adoptado en junta general. Este acuerdo, en caso de ser viable, debe formalizarse e inscribirse en los Registros Públicos, lo que marca el inicio del proceso de liquidación. Durante la liquidación, se deben realizar inventarios, cumplir con las obligaciones pendientes y distribuir el remanente entre los socios, culminando con la extinción de la sociedad. Sin embargo, en casos de paralización, donde los órganos sociales no pueden operar y no hay consenso entre los socios, este procedimiento resulta inviable sin una intervención externa.

En situaciones donde el bloqueo es total, la intervención judicial se convierte en la única alternativa. Un procedimiento judicial comienza con la presentación de una demanda por parte de los socios afectados, alegando la paralización de los órganos sociales como causa de disolución. Aunque no esté específicamente regulado en la LGS, esta solicitud puede justificarse bajo la causal de imposibilidad manifiesta. El demandante debe demostrar que el bloqueo es insalvable mediante pruebas como actas de reuniones fallidas o la falta de acuerdos en decisiones clave. El juez, tras evaluar las pruebas, puede tomar medidas intermedias, como la designación de un administrador temporal, o declarar directamente la disolución en caso se considere que no hay alternativas viables para restablecer la operatividad de la sociedad.

Por otro lado, las vías extrajudiciales ofrecen una solución menos costosa y más ágil para superar los bloqueos. Estas opciones incluyen la conciliación o mediación, donde un tercero neutral facilita el diálogo entre los socios para encontrar un acuerdo. También se puede recurrir a la modificación de los estatutos sociales para flexibilizar los requisitos de quórum o mayorías, permitiendo desbloquear decisiones. Cabe precisar que, en aquellos casos extremos, los socios pueden llegar a un acuerdo voluntario para disolver la sociedad, formalizando esta decisión en los términos establecidos por la LGS. Asimismo, otra alternativa es la designación consensuada de un administrador provisional, quien deberá asumir temporalmente la gestión de la sociedad, durante el tiempo que esta resuelva los conflictos internos.

Este vacío normativo en la LGS no solo genera incertidumbre jurídica, sino que también prolonga los conflictos y puede llevar a las sociedades a una disolución forzosa innecesaria. Incorporar procedimientos claros y específicos, tanto judiciales como extrajudiciales, que aborden la paralización de los órganos sociales, permitiría ofrecer soluciones efectivas y prevenir el estancamiento prolongado. Inspirarse en modelos internacionales como los de España e Italia, donde la paralización de los órganos sociales es una causa reconocida y regulada, sería un paso clave para fortalecer el marco normativo peruano y proteger los intereses de las sociedades y de quienes dependen de ellas.

VI. Propuesta de incorporación legal

Para solucionar este vacío, se propone añadir un nuevo inciso al artículo 407 de la Ley General de Sociedades, que regule de manera directa la paralización de los órganos sociales. La redacción de modificación sugerida es la siguiente:

Artículo 407.- Causales de disolución de la sociedad

La sociedad se disuelve por las siguientes causas:
(…)

Por la paralización de los órganos sociales, cuando ésta sea insuperable y haga imposible la toma de decisiones necesarias para el funcionamiento de la sociedad.

Además, sería importante detallar cómo abordar estos casos en la práctica. Algunas recomendaciones para el reglamento podrían incluir:

a) Definir qué es una paralización insuperable: Por ejemplo, la falta de quórum en las reuniones, conflictos graves entre socios que no se pueden resolver o la inacción prolongada de los administradores.

b) Permitir la intervención judicial: Los socios o cualquier parte interesada podrá solicitar a un juez que intervenga para resolver el conflicto o, si no hay otra opción, que declare la disolución de la sociedad.

c) Implementar medidas temporales: El juez podría nombrar a administradores provisionales o comisarios para garantizar que la empresa siga operando mientras se resuelve el conflicto.

d) Proteger los derechos de todas las partes: Es fundamental asegurar que el proceso sea justo y que se respeten los intereses de todos los involucrados, evitando decisiones arbitrarias.

V. Conclusiones

7.1. La paralización de los órganos sociales constituye un riesgo sistémico para la continuidad empresarial, pues bloquea la formación de voluntad colectiva y convierte a la sociedad en un ente incapaz de reaccionar ante los desafíos del mercado. La comparación con los modelos español e italiano demuestra que reconocer esta situación como causal autónoma de disolución ofrece un camino ordenado para proteger el patrimonio social y los derechos de socios, acreedores, trabajadores y terceros. En el Perú, la ausencia de una regulación específica obliga a subsumir el problema en causales genéricas, lo que genera incertidumbre jurídica, procesos judiciales más largos y, en muchos casos, la pérdida innecesaria de valor económico y social.

7.2. La propuesta de incorporar la “paralización insuperable de los órganos sociales” como inciso 10 del artículo 407 de la Ley General de Sociedades cerraría este vacío normativo y alinearía nuestra legislación con las mejores prácticas comparadas. Además, el desarrollo reglamentario de criterios objetivos (falta reiterada de quórum, empate societario prolongado, inacción gerencial crónica) y la habilitación de remedios flexibles—como la designación judicial de administradores provisionales o mecanismos estatutarios de desbloqueo—permitirían restaurar la gobernanza sin sacrificar innecesariamente a la empresa.

7.3. En síntesis, dotar al ordenamiento peruano de instrumentos claros y proporcionados para manejar los deadlocks societarios no solo fortalecerá la seguridad jurídica, sino que también fomentará la inversión, la competitividad y la responsabilidad empresarial, garantizando que las sociedades puedan disolverse de modo eficiente cuando la colaboración se vuelve imposible, o, de ser viable, reencauzarse hacia una gestión sostenible y productiva.

VI. Referencias

Aparicio, G. y Muñoz, M. (1999). La sociedad anónima (legislación, jurisprudencia y bibliografía). Civitas.Conceptos Jurídicos. 2024. «Sociedad Anónima en Perú.» Conceptos Jurídicos.  https://acortar.link/bEgEI4

Bataller, J. (2011). Disolución y liquidación en Rojo, A y Beltrán, E. (Eds.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Tomo II). Tirant lo Blanch

Ley General de Sociedades. Ley N° 26887. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997.

Italia. Codice Civile. Real Decreto Legislativo 16 de marzo de 1942, n. 262. Publicado en la Gazzetta Ufficiale, edición extraordinaria, n. 79, el 4 de abril de 1942.

Ley de Sociedades de Capital. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Publicado en el Boletín Oficial del Estado, n. 161, el 3 de julio de 2010.