El artículo 215 de la Ley de Títulos Valores como materialización del principio de circulación y su necesaria aplicación en el Perú

Escribe: Blanca Stefany VILCA CALDERÓN

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán

Fuente: es.fxssi.com

I. Introducción

Los títulos valores (en adelante, TV) nacieron con el propósito de circular; de ahí que la regulación de la Ley N.º 27287 (en adelante, LTV) deba apuntar a agilizar, asegurar y simplificar la circulación de estos en la actividad comercial y mercantil. A pesar de ello, el inadecuado uso de las figuras jurídicas de la LTV o, incluso, el no uso de ellas, puede ocasionar que la finalidad de circulación de los TV se vea perjudicada; y, precisamente, en esta última situación, nos enfocaremos en este ensayo. 

La problemática referida puede ser mejor comprendida al traer a colación el caso de Juan Francisco, a quien el viernes 17 de diciembre de 2021 le pagaron sus honorarios por un diseño de interiores, con un cheque por S/ 13 000 girado por el Banco A. Él no contaba con una cuenta bancaria en dicha entidad financiera, sino en el Banco B; de modo que, alrededor de las 5:30 p.m. del viernes 17, decidió depositar el monto a su cuenta bancaria del Banco B. No obstante, recién el lunes 20 el Banco B ordenó remitir los cheques girados a otros bancos a fin de que se comunique la existencia de fondos o no de la cuenta (en este caso del Banco A) para debitar. Los trámites duraron cerca de una semana, mientras se enviaba y reenviaba la información de las cuentas bancarias del Banco A al Banco B, y viceversa; motivo por el cual, Juan Francisco pudo cobrar el cheque recién el 24 de diciembre.

Esta situación revela la necesidad de encontrar una figura que coadyuve a evitar tantas dilaciones en la circulación de los TV, o, de ser el caso, aplicar una figura ya existente; y es justamente en esta segunda situación en la que se sitúa el inutilizado pacto de truncamiento, que bien podría efectivizar adecuadamente el principio de circulación de los TV.

Por ello, en las siguientes líneas, esbozaremos algunos conceptos básicos que permitan comprender el principio de circulación como característica esencial de los TV; para luego, referirnos al también llamado “endoso electrónico”, a fin de resaltar sus ventajas y hacer evidente su necesaria aplicación en el Perú, sobre todo cuando la actual coyuntura hace imprescindible la búsqueda de alternativas que reemplacen la transmisión física de los TV.

II. Conceptos preliminares

2.1. Los títulos valores a la orden

De la Sección Segunda del Libro Primero de la LTV se puede desprender una clasificación de TV, en función de la ley de circulación (transmisión legítima del TV); así, los TV pueden ser (a) nominativos, (b) al portador, y (c) a la orden; y, precisamente respecto de estos últimos nos referiremos en este apartado.

Los TV a la orden se emiten con la cláusula expresa “a la orden” y la consigna del nombre de persona determinada (Toro Llanos 2001, 61; Gonzáles Barriga 2001). Sumado a ello, su transmisión legítima se realiza a través (i) de la entrega del TV al adquirente o endosatario, y (ii) del endoso (Montoya Stahl, 745), el cual, como se desarrollará, materializa también el principio de circulación.

2.2. Sobre el principio de circulación de los TV

La circulación es característica esencial de los TV, de ahí que nazcan para circular, pues, de lo contrario, no tendrían funcionalidad en el mercado. Sin embargo, se debe precisar que la no circulación no comporta la invalidez del título, en tanto el carácter circulatorio del TV no se pierde si el titular decide no hacerlo circular (Águila, 13).

Por otro lado, la circulación debe procurar ser lo más simple y segura posible. En palabras de Jorge Avendaño (1967, 8):

Para que (…) cumplan su objetivo, su circulación ha de ser lo más simple posible, esto es reducidas al mínimo las formalidades necesarias para dicha circulación; y lo más segura que quepa, [esto es, existencia de garantía de satisfacción de la obligación representada en el título] (…). [Énfasis propio].

Y, efectivamente, la circulación debe procurar simpleza y seguridad en la tutela jurídica del crédito (Certad 1978, 33). Por ello, gracias al principio de circulación (común denominador de todos los TV [Rodríguez 2006, 77]), los TV necesitan una regulación efectiva que hagan su transmisión legítima más sencilla, rápida y segura.

2.3. Una de las materializaciones del principio de circulación: el endoso

Como ha sido precisado por autores extranjeros, “la circulación de los títulos a la orden (…), se produce mediante endoso” (Certad 2003); dado que esta figura, en la legislación mercantil peruana, es uno de los factores necesarios, en principio, para legitimar la transmisión de los TV a la orden.

El endoso es un acto formal, literal y cartular, ya que la legitimación cambiaria necesita de la tenencia del título; de ahí que sea necesaria la entrega al endosatario (Toro 2001, 61). Asimismo, es entendido como:

(…) Una declaración escrita sobre el título con la cual su actual poseedor (endosante) ordena al librado aceptante o al emisor pagar la suma cambiaria al sujeto al que el título ha sido traspasado (endosatario). (Certad 2003).

Por su parte, Garrigues indica que el endoso “es la cláusula accesoria e inseparable del título”, a través de ella, transfiere “el título con efectos limitados o ilimitados”. (Quevedo 2008, 127).

En ese orden de ideas, la regulación peruana prescribe en el artículo 26 de la LTV que los TV a la orden, “se transmite(n) por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento”.

En suma, el endoso, en cualquiera de sus clases (en fideicomiso: novedad de la LTV [Pérez 2010, 283]; en propiedad, en procuración, en garantía), si cumpla con los requisitos de la LTV, materializa el carácter circulatorio de los TV a la orden. Por ello, consideramos necesario que esta formalidad esté guiada por hacer efectiva transmisión de los TV, para lo cual deben buscarse opciones cuando la transmisión física de los TV a la orden se complejiza.

III. Sobre el pacto de truncamiento

Aunado a lo sostenido previamente, los TV deben circular de la manera más efectiva; quizá por ello, la LTV en su artículo 26, prevé la excepción al endoso (mecánico y físico) por el pacto de truncamiento. 

3.1. ¿Qué es el pacto de truncamiento? Regulación del artículo 215 de la LTV 

De acuerdo al artículo 215 de la LTV, el pacto de truncamiento es el acuerdo realizado por entidades financieras, para evitar la entrega física del título valor, p.ej. el cheque, endosado a su favor a través de una formalidad de transmisión electrónica o distinta a la física para el cobro del derecho contenido (num. 215.1 de la LTV), para aprobar procedimientos sustitutorios o especiales en el endoso en procuración (num. 215.2 de la LTV), y/o para dejar constancia del rechazo del pago (como el protesto) (num. 215.3 de la LTV); lo que comporta la expresa constancia del pacto en el mismo título a fin de que cuente con eficacia legal (Toro 2001, 61; Peláez, 68).

En consecuencia, a efectos de este ensayo, se puede definir al pacto de truncamiento como el acuerdo por el cual es posible prescindir de la entrega física del título valor al endosatario legitimado, siempre que se sustituya por una formalidad mecánica o electrónica y tal pacto quede fehacientemente en el mismo TV. 

A ello se le puede añadir que mediante este acuerdo “en una cámara de compensación, los bancos agilizan el tratamiento de los cheques” sin necesitar la traditio, sino más bien medios y procedimientos mecánicos o electrónicos, previo acuerdo de las empresas involucradas (Peláez, 80).

Cabe precisar que la figura no es de origen nacional, sino de experiencia extranjera (usos y costumbres internacionales (Risco 2009, 121); y tal vez por ello, poco se evalúo la eficacia que podría tener el pacto de truncamiento en el Perú, máxime cuando tal acuerdo implicaba la actuación de entidades financieras para hacer más productiva la circulación de TV.

3.2. El principio de circulación de los títulos valores y el pacto de truncamiento

El pacto de truncamiento o “endoso electrónico” (Beaumont 2010, 195), teóricamente, funciona como una forma de transmitir los TV a través de medios electrónicos, debido a que concretiza el destino por el que se originan los TV: la circulación (Águila, 7-13); puesto que:

Evita la manipulación física o material de los títulos valores, ‘truncando’ o deteniendo en un lugar o etapa del proceso de cobranza del documento físico; y (…) prosigue su negociación y cobranza únicamente por medios electrónicos. (Castellares, 670).

Cabe acotar que esta conexión entre el mencionado principio y el “endoso electrónico” se hace más necesario cuando la transmisión física del endoso se convierte en improductiva al acarrear (i) trabajo para los bancos sin generar ganancias, y (ii) perjuicio para los clientes que buscan cobrar el derecho incorporado en el TV en poco tiempo y sin mayor esfuerzo. 

3.3. Un problema a la vista: las ventajas inaplicadas del artículo 215 de la LTV en el cheque

La globalización y la rapidez del mercado necesitan una circulación pronta: esto ya es justificación suficiente para que las disposiciones de la LTV realmente se ejecuten; sobre todo en época de pandemia, cuando las medidas estatales para contrarrestarla restringen la movilización social y, por extensión, la transmisión física de los TV. 

En esta línea, es correcta la afirmación de Rodríguez Moreno al mencionar que, para que los TV satisfagan las exigencias de certeza y seguridad que importa la propia circulación económica –necesaria para el desarrollo del mercado–, el Derecho debe imponer una regulación jurídica adecuada, pues la “circulación de los títulos valores representa la movilización de los derechos y/o los bienes” (Rodríguez Moreno, 73); por ello, las figuras que la LTV prevé deben amoldarse y concretizarse a las necesidades comerciales. 

Hoy en día, el cheque es uno de los TV más utilizados por la rapidez y seguridad con las que se giran; tan es así que, como lo afirmó la Cámara de Comercio de Lima, la LTV incorporó medidas que revalorizan el prestigio del cheque como instrumento de pago inmediato (El Peruano, 12 de junio de 2016).

Por ello, es importante considerar que, mientras más rápida, segura y sencilla sea la transacción, se hará más ágil la trasmisión de los derechos incorporados en los TV, sobre todo, en el caso de los cheques, lo cual puede realizarse con aquel mecanismo previsto “para las operaciones de endoso, celebradas con entidades bancarias o financieras” (Northcote, VIII-2), es decir, el pacto de truncamiento.

Dicho esto, regresemos al ejemplo problemático de la introducción: la circulación de un cheque girado a un banco donde el beneficiario y legítimo tenedor (Juan Francisco) necesita cobrar el dinero en una cuenta de un banco distinto al librado. En este caso, la demora en la cobranza del cheque de Juan Francisco podría evitarse si existiera un pacto de truncamiento entre el Banco A y el Banco B; por cuanto, en virtud del artículo 215, num. 215.1, de la LTV:

(…) permite utilizar medios y procedimientos mecánicos y electrónicos para el truncamiento de los cheques y otros títulos valores cuya cobranza se realice mediante el cargo en cuenta corriente u otras cuentas que se mantengan en empresas del sistema financiero nacional. (Montoya Alberti, 445).

De no existir el pacto de truncamiento, como actualmente sucede, el banco en el que se pretende cobrar tendría que enviar el cheque en físico al centro de intercambio (CC1 2016); lo que se traduce en la imposibilidad del beneficiario de hacer inmediatamente efectivo su derecho y, de ser el caso, cobrarlo en el banco librado.

A nuestro entender, bien se podría reemplazar tal trabajo (innecesario) por mecanismos electrónicos que, en virtud del pacto de truncamiento, faciliten esta transmisión, sin que el cliente (beneficiario) deba esperar de 5 a 6 días mientras consiguen la información de si la cuenta del librador verdaderamente cuenta o no con fondos para ser cobrados, pues, en esta circunstancia, la pérdida de tiempo y la insatisfacción se verían incrementadas. 

Por estas razones: rapidez y efectividad en la circulación de los TV, específicamente de los cheques, consideramos mucho útil sustituir el trabajo administrativo de los bancos y la demora de los mismos al efectuar los cheques, con el pacto de truncamiento, cuando, entre otros casos, se pretende cobrar un cheque girado a un banco distinto al librado; máxime cuando hoy en día las circunstancias sanitarias limitan la posibilidad de movilizarse, pero incrementan la necesidad de cobrar los cheques sin dilaciones innecesarias.

IV. Conclusiones

4.1. Los TV nacen para circular, y a pesar de que la no circulación no afecte su validez, es importante que la transmisión sea eficiente para la satisfacción del derecho contenido.

4.2. El principio de circulación importa la transmisión de los TV a través de medios que sean rápidos y simples, pero seguros para los sujetos intervinientes. De no cumplir la transmisión con estas características, consideramos que la transmisión será contraria al principio de circulación al hacer más conflictiva y dilatoria su efectividad. 

4.3. La circulación de los TV a la orden comporta (i) el endoso y (ii) la traditio o entrega por parte del tenedor legítimo; de ahí que el endoso sea una de las materializaciones del principio de circulación, pues, de esta manera, es posible, según el tipo de endoso que se realice, la transmisión de ciertos derechos contenidos en el TV de persona a persona.

4.5. El pacto de truncamiento es el acuerdo que permite sustituir la entrega física del TV al endosatario legitimado, por una formalidad electrónica siempre que tal pacto quede fehacientemente en el mismo TV. Así, otra forma de materialización del principio de circulación es esta figura, en tanto posibilita la transmisión de TV con agilidad, simplicidad y seguridad a través de medios electrónicos.

4.6. Las ventajas de este acuerdo son desaprovechadas al no existir pactos de truncamiento entre los bancos para el cobro de cheques, pese a que tal omisión se traduce en innecesario trabajo administrativo del personal bancario (no generación de ganancias) y en la ralentización en la circulación de cheques (y consecuente perjuicio a los beneficiarios de estos TV). 

4.7. Consideramos necesaria la aplicación de esta figura con el fin de evitar trámites innecesarios en el cobro de cheques, puesto que se beneficiarán los tenedores de cheques, e incluso los propios bancos, en tanto no deberán invertir tiempo ni capital humano en trámites administrativos innecesarios que bien podrían resolverse con un acuerdo entre bancos para la realización electrónica, y, así, sea logre cobrar el cheque.

4.8. Finalmente, la necesidad de los pactos de truncamiento para hacer circular los TV se evidencia, generalmente, en la rapidez de las transacciones en el mercado; pero, sobre todo, en circunstancias que limitan la entrega física de los TV, como la actual emergencia sanitaria –y consecuentes restricciones sociales–, ya que se prescindiría de la entrega física y aun así se mantendrían intactos los efectos cambiarios propios de una transmisión tradicional, mediante el uso adecuado de la tecnología.

V. Referencias

Águila Grados, Guido, y Calderón Sumarriva, Ana. S.f. El AEIOU del Derecho. Módulo corporativo. Lima: Editorial San Marcos. Acceso el 12 de enero de 2022. https://studylib.es/doc/8011075/lecci%C3%B3n-n%C2%BA-2-principios-de-los-t%C3%ADtulos-valores

Avendaño Valdez, Jorge. 1967. Los Títulos – Valores. THEMIS Revista de Derecho, mayo, Vol. 7, N.° 12. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12648

Beaumont Callirgos, Ricardo. 2010. Innovaciones destacables en la nueva Ley de Títulos Valores. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial: Folio Real, núm. 03, 187-199. Acceso el 15 de enero de 2022 https://app.vlex.com/#search/jurisdiction:PE/pacto+de+truncamiento/WW/vid/430905866

Beaumont Callirgos, Ricardo. 2003. “Regulación de la letra de cambio en la nueva ley de títulos valores: innovaciones destacables”. Tesis de maestría. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Acceso el 25 de febrero de 2022.  https://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/human/beaumont_cr/contenido.htm

Browne Figueroa, Carlos. 2016. “El pagaré electrónico: aplicación en Chile y experiencias comparadas”. Tesis de licenciatura. Universidad de Chile. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/142734/El-pagar%C3%A9-electr%C3%B3nico-aplicaci%C3%B3n-en-Chile-y-experiencias-comparadas.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Castellares Aguilar, Rolando. S.f. La emisión de obligaciones en la legislación peruana. En Tratado de Derecho Mercantil, tomo II. Acceso el 03 de enero de 2022. https://studylib.es/doc/7813568/tratado-de-derecho-mercantil-tomo

Certad Maroto, Gastón. 1978. Títulos valores, títulos de crédito y letra de cambio. San José de Costa Rica: Universidad de Costa Rica. Facultad de derecho. Instituto de Derecho Privado. 

Certad Maroto, Gastón. 2003. «El endoso en los instrumentos de crédito». En Acta Académica, Vol. 64, N.° 32. Gale OneFile: Informe Académico.

El Peruano. 12 de junio de 2016. “Instrumento de pago inmediato. Norma especial revaloriza el prestigio de los cheques”. Noticias El Peruano. Acceso el 25 de febrero de 2022. https://elperuano.pe/noticia/41814-norma-especial-revaloriza-el-prestigio-de-los-cheques

Expediente N.º 301-2015/CC1. 2016. Resolución final N.º 2091-2016/CC1. Primera Comisión de protección del consumidor. 

Montoya Alberti, Hernando. S.f. El cheque y las principales innovaciones incorporadas en la ley de títulos valores. En Tratado de Derecho Mercantil, tomo II. Acceso el 03 de enero de 2022 https://studylib.es/doc/7813568/tratado-de-derecho-mercantil-tomo

Montoya Stahl, Alfonso. S.f. Los valores mobiliarios en la legislación peruana. En Tratado de Derecho Mercantil, tomo II. Acceso el 08 de enero de 2022. https://studylib.es/doc/7813568/tratado-de-derecho-mercantil-tomo

Northcote Sandoval, Cristhian. Segunda quincena de noviembre del 2013. La circulación de los títulos valores. En Actualidad Empresarial, N.º 291, Informe especial.

Peláez Bardales, Mariano. S.f. El cheque y la Nueva ley de títulos y valores. Lima: Academia de la Magistratura. Acceso el 16 de enero de 2021 https://studylib.es/doc/7587130/descargar—inicio—academia-de-magistratura

Pérez Vásquez, César. 2010. Aportes de la Ley de Títulos Valores, a nueve años de su vigencia. Foro Jurídico, núm. 10, 282-286. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18564

Quevedo Coronado, Francisco. 2008. Derecho Mercantil, 3ra ed. México: Pearson Educación. 

Risco Goicochea, José. 2009. Cuaderno de Derecho Comercial II. Lima: Fondo editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Rodríguez Moreno, Henry. 2006. Apuntes básicos en materia de títulos valores: notas relacionadas con el modelo legal costarricense. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UNAM: México. Disponible en https://biblat.unam.mx/es/revista/revista-facultad-de-derecho-y-ciencias-politicas.

Toro Llanos, Víctor. 2001. Ley de Circulación de los Títulos Valores. Acceso el 15 de enero de 2022.  https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/10511/9750

La herencia en el Perú: la legítima y la libertad testamentaria

Escribe: Jaritza Pilar LIVIA VALVERDE

Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro honoraria del Grupo de Estudios Sociedades – GES

I. Introducción

«Dejarles todo mi dinero a mis hijos sería una irresponsabilidad», dijo Bill Gates (El País 2011). Y no fue el único. Warren Buffett, cuando donó el 99% de su patrimonio a organizaciones benéficas, argumentó que lo hacía porque quería darles a sus hijos “lo suficiente para que sientan que pueden hacer cualquier cosa, pero no tanto como para que no quieran hacer nada”. (El Economista 2021).

Muchos multimillonarios han hecho lo mismo. Han donado gran parte de su patrimonio a organizaciones benéficas o los han invertido, dejando solo una pequeña parte a sus herederos; o a veces, hasta nada, como fue el caso de la tan conocida Paris Hilton. Su abuelo declaró abiertamente que debido a sus escándalos la desheredaba completamente.

Las razones que están detrás de esas decisiones son varias. Los propietarios del patrimonio hereditario no confían en la gestión que pueden realizar sus familiares sobre dicho patrimonio, o desean que éstos aprendan a crear su propio patrimonio. Sea cual sea la razón, este fenómeno social nos permite reflexionar sobre la herencia en el Perú, y si en nuestro país sería posible desheredar a los hijos como lo hacen estos multimillonarios.

II. La herencia en el Perú

La herencia es aquella parte del patrimonio del causante, constituida por bienes, derechos y obligaciones, que se trasmite a sus sucesores, cuando el causante fallece. Esto sucede de manera automática, pues así lo establece la ley (artículo 660 del Código Civil). Los sucesores se clasifican en dos tipos: los herederos y los legatarios.

Dentro de los herederos encontramos a los herederos forzosos y a los herederos legales. Los herederos forzosos, como su nombre lo señalan, son aquellos familiares que según la ley reciben forzosamente una parte del patrimonio hereditario del causante; por tanto, dicha parte del patrimonio no es de libre disponibilidad del causante. Mientras que los herederos legales son aquellos familiares que, seguidamente de los herederos forzosos, son invocados por la ley para heredar, pero que no tienen asignado obligatoriamente una porción de la herencia.

Por su parte, los legatarios son beneficiarios convocados por el causante para recibir una parte de la herencia. Aquí podemos apreciar la voluntad del causante. Estos legatarios en la práctica podrán recibir la herencia dejada por el causante si es que existe aún patrimonio que se les pueda entregar, pues los primeros a heredar en la sucesión son los herederos.

Como puede apreciarse, según nuestra normativa, hay ciertos familiares que por ley siempre recibirán una parte del patrimonio del causante. Por más que el causante no quiera hacerlo, o haya decidido entregar su patrimonio a otras personas, la ley ya ha ordenado quienes heredan obligatoriamente una parte de su patrimonio. Estos son los llamados herederos forzosos. 

Según el artículo 724 del Código Civil, los herederos forzosos son los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho. La parte de la herencia que ellos reciben de manera obligatoria por ley es la legítima.

III. La legítima

Según el artículo 723 del Código Civil, la legítima se define como una parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. Como lo mencionamos anteriormente, es aquella parte de la herencia que la ley les otorga a ciertos familiares.

La legítima no es una figura reciente, se remonta hasta el Derecho Romano. En aquella época, desde un inicio, el paterfamilias podía disponer libremente de absolutamente todos sus bienes en su testamento, incluso si no dejaba nada a sus herederos. Sin embargo, a finales de la etapa republicana de Roma, los jueces de familia (centumviri) empezaron a considerar que eso contravenía los valores de la época, que contravenía el officium pietatis (deber de piedad) respecto de los hijos.

Para hacer respetar este deber moral, estos jueces realizaban la siguiente interpretación: una persona que en su testamento disponía de sus bienes sin dejar nada a sus hijos no estaba en su sano juicio, tenía problemas mentales. Se concluía que su voluntad estaba viciada y el testamento era anulado parcialmente, de tal manera que era válido en la medida que queden bienes para el heredero. Con este razonamiento continuamente utilizado, los jueces permitieron que los herederos puedan interponer una querella inofficiosi, para exigir parte de la herencia. 

Bajo esa figura, el hijo que no fue considerado en el testamento del paterfamilias, podía impugnar dicho documento. Como dicha figura atacaba todo el testamento, se crearon posteriormente las cuotas o porciones hereditarias para los hijos del causante. Para que, de esa forma, si no se respetaba esas cuotas, la impugnación solo recayera sobre éstas y no sobre todo el testamento.

La justificación de los romanistas se puede resumir en tres posturas. Una parte señalaba que debía preservarse el patrimonio familiar existente, mientras que otra parte señalaba que se debía evitar el abuso del derecho por parte del paterfamilias; y otra parte señalaba que el paterfamilias debía procurar lo mejor para los suyos tanto en vida como después de ésta.

En el Derecho Germánico se mantuvo la idea de que los herederos debían ser los familiares, pues según la religión solo Dios era quien elegía a los herederos; es decir, que la calidad de herederos estaba determinada por el parentesco de sangre.

En la Edad Media, hubo mayor libertad testamentaria, especialmente por el interés de la Iglesia de que se realizara donaciones a su favor; sin embargo, bajo la figura de la reserva feudal, se mantuvo la figura de la herencia de los nobles solo a favor de quienes por sangre lo merecían: el hijo mayor. 

Con la llegada de la Revolución Francesa, la figura de la sucesión se impregnó de las ideas de unidad del contenido patrimonial y la igualdad en la trasmisión. Sin embargo, curiosamente, no se favoreció al testamento porque se consideraba que dicho acto motivaba la discordia entre familiares; por el contrario, se formó la idea de proteger a los descendientes y que, por tanto, debía ser la ley quien prescribiera quienes debían ser los sucesores. 

Como puede observarse, la legítima – como otras figuras dentro del derecho de familia y sucesorio – ha surgido por los intereses sociales de la época y su preponderancia en ese momento (filosofía, religión, política, etc.). En nuestro país, no fue distinto.

Nuestro ordenamiento se afilió al régimen que reconoce la sucesión forzada (la legítima). Exactamente fue en nuestro Código Civil de 1852 en donde se estableció a la legítima, indicándose que ésta era de un quinto y de dos tercios según la calidad de los herederos. Lo que correspondía con la ideología de aquel tiempo, en donde maestros como José Silva Santisteban validaban el derecho natural sobre la libertad. 

Luego, el presidente de la comisión reformadora del Código Civil de 1852 reforzó aún más la idea de que la legítima tenía como función la corrección de todos aquellos abusos a los que podía llevar la libertad exagerada y absoluta del padre de actuar en contra de sus familiares. Es más, señaló que la porción de la legítima debía ser el término medio entre el derecho de propiedad del padre y el derecho hereditario de los hijos. Motivo por el cual, en el Código Civil de 1936 se amplió la legítima a dos tercios y hasta la mitad de la masa hereditaria, según la calidad de los herederos. Lo cual se ha mantenido hasta nuestro actual Código Civil de 1984.

El hecho de que la legítima se haya mantenido hasta nuestros días da pie a cuestionar dicha figura, pues, si se asentó bajo ideologías de hace más de una década, razonablemente uno podría preguntarse si tal y como se encuentra regulada favorece o no a la sociedad actualmente. 

IV. Cuestionamiento a la legítima

El cuestionamiento a la legítima ha creado dos posturas en relación a esta. En primer lugar, tenemos la tesis abolicionista, en la cual se postula la desaparición de la legítima y el respaldo a la libertad de testar. Se concibe a la libertad de testar como un presupuesto del derecho a la propiedad.

Podemos decir que el precursor de esta postura es Andrés Bello (Bolaños Rodríguez 2011, 24-25), quien consideraba que el testador debía tener plena libertad para asignar la herencia a quienes él consideraba merecedoras de ésta. Situación que permite que los hijos y parientes hagan mayores méritos para obtener parte de la herencia. Así, se señala en esta postura que los hijos desarrollarían sus propias facultades para satisfacer sus propias necesidades.

Asimismo, en esta postura encontramos a Clovis Bevilacqua (Fernández Arce 2017, 100), quien señalaba que la libertad absoluta de testar ofrece mayores ventajas al permitir a los propietarios transferir su patrimonio al hijo o familiar que le demostrara mayor iniciativa para sacar un mejor provecho de su patrimonio.

La otra tesis es la proteccionista. Los defensores de esta postura señalan que el patrimonio obtenido por una persona no es solo fruto del esfuerzo personal sino también de la familia, y que, por lo tanto, quienes aportaron a ello, deberían también recibir esos frutos. Podemos aquí distinguir la idea de justicia. 

Asimismo, se señala que, ante la muerte de los padres, dado que la familia aun sobrevive, ésta debe encontrarse protegida; siendo importante, por ese motivo, que la propiedad dejada por los padres pueda garantizar la subsistencia de la familiar sobreviviente. 

Aquella última tesis es la que se mantiene en nuestra legislación. De hecho, justamente por ese motivo en nuestra Constitución Política del Perú la familia es considerada un elemento importante de la sociedad, que se garantiza mediante derechos como el de recibir una herencia. 

V. La libertad testamentaria

Si uno cuestiona la legítima, el primer elemento negativo que uno puede pensar es la restricción a la libertad del causante sobre su propiedad. Ahora bien, en respuesta de esta restricción se sigue manteniendo fundamentos como la protección a la familia y el orden público, principios que, como hemos visto, se han formado desde hace muchos años. 

Sin embargo, ¿cuán válidos siguen siendo estos fundamentos si existen países que han adoptado el sistema contrario a la legítima: la libertad testamentaria?

Paul Menchik (Bolaños Rodríguez 2011, 88-89), profesor de Economía de la Michigan State University, analizó cómo se dividía la herencia en el sistema del common law y concluyó en su estudio que la herencia dejada por los padres a sus hijos se distribuía en partes iguales o en un rango porcentual igualitario; asimismo, concluyó que era más probable que un hijo heredara la empresa familiar si era el propietario de esa empresa desde antes de que falleciera alguno de sus padres.

En un estudio reciente realizado por la firma Barclays Wealth (Van Thienen 2020, 1) se ha concluido que la tasa de mortalidad empresarial y conflictividad familiar suele ser más baja en aquellos países donde predomina la libertad testamentaria en comparación con aquellos países donde predomina normas imperativas sobre derechos hereditarios.

Es decir que, en la práctica, en los países donde no existe una obligación de dejar cierto porcentaje de la herencia a los hijos, los padres siguen dejando parte de sus bienes a sus hijos y, es más, la cuota de dicha herencia entre los hijos es prácticamente igual. Por otro lado, el hecho de que los padres tengan alguna preferencia por algún hijo se deberá a las virtudes que demuestre cada uno de ellos (por eso que en el estudio realizado por Paul Menchik, mencionado anteriormente, el hijo que heredaba la empresa familiar era quien la había estado gestionando desde antes); motivo por el cual, de hecho, en dichos países sobreviven más tiempo las empresas familiares. 

Ahora bien, no es que en los países del common law no participe el Estado en la herencia. Lo hace, pero solo cuando el testador no ha podido disponer de sus bienes. Es por aquella omisión que el Estado interviene. Y, de hecho, antes de procurar dar los bienes a los sucesores, el Estado vela por el pago de las deudas que existan al momento de la muerte del testador.

VI. Las externalidades negativas de la legítima.

El presente artículo inició contando la situación de famosos multimillonarios que decidieron no dejar toda su herencia a sus familiares cercanos, como lo son sus hijos; sino que, por el contrario, decidieron donar gran parte de su herencia a instituciones de caridad o invertirlos. 

Aquel fenómeno no sería posible en nuestro país dado que nuestra legislación dispone que gran parte del patrimonio del causante (2/3 partes o 1/2) sea de los herederos forzosos. 

Por ese motivo, se podría decir que gran parte de los empresarios peruanos se ven obligados a dejar sus empresas a sus hijos, por más que sean multimillonarios. Esta situación crea diversas externalidades negativas, por ejemplo, las siguientes: 1) si bien existe alguien que manejará si o si la empresa familiar (heredero forzoso), al no asumir dicha posición por sus méritos, sino porque así lo demanda la ley, la gestión de la empresa sería deficiente; 2) dado que la empresa familiar es por ley transmitida a los herederos forzosos, quienes no necesariamente tienen un vínculo con la empresa familiar, condenan a que la empresa familiar desaparezca.

En el Perú, por más que, al 2018, el 80% de las empresas eran empresas familiares; solo el 30% pasaba hasta la segunda generación, y el 15% a la tercera generación. Y, muchas personas que analizan este fenómeno señalan que, uno de los motivos que causa aquello es la falta de planificación sucesoria. (Gestión 2018).

Ante ello, planteo la siguiente pregunta, ¿por qué no existe la preocupación de planificar la herencia? Me atrevo a decir que es porque, como nuestra legislación ya lo realiza por el propietario, éste ya no se preocupa en realizarlo y deja las controversias a sus sucesores. Quienes, no necesariamente tendrán interés en seguir con la empresa, llevando ésta a su disolución.

Por el contrario, si la legislación le diera libertad al testador de planificar su herencia, los integrantes de la familia se verán incentivados a participar en la empresa para ser merecedoras de ésta, y el propietario se verá motivado a decidir darle a esos familiares u otras personas interesadas, el manejo de la empresa, la cual, si es manejada por quienes tienen interés en su desarrollo, podrá crecer mucho más.

Sin duda alguna, la situación que planteo conlleva un mayor análisis; sin embargo, es interesante el hecho de que las estadísticas puedan demostrar la incidencia de la herencia en el desarrollo empresarial del Perú.

VII. Conclusiones

7.1. El modelo de la herencia que hemos adoptado en el Perú es proteccionista. El Estado protege a la familia a través de la institución de la legítima pues se cree que una absoluta libertad del testador podría dejar en el abandono a los familiares sobrevivientes. Es decir, en el Perú, aún se conserva el sesgo ideológico de que el Estado debe proteger a la familia a través de la legítima.

7.2. En contraposición, en los países con tradición jurídica del common law, lo que predomina en la herencia es la voluntad del testador, la libertad de poder disponer en vida de su patrimonio como él lo encuentre más conveniente, siendo el papel del Estado subsidiario. Es decir, que solo participa cuando el testador omite disponer en vida su patrimonio.

7.3. Las razones que motivan al primer sistema tienen un gran peso ideológico y cultural. No negamos que el segundo sistema también lo tenga en parte; sin embargo, podemos notar que en ese segundo sistema existe un análisis económico del Derecho notorio en relación al mejor aprovechamiento del patrimonio. 

7.4. En el segundo sistema, donde predomina la legítima, surge de la crítica a la primera. Especialmente porque el estudio que se ha realizado sobre este segundo sistema demostraría que los fundamentos del primer sistema no se contradicen cuando se aplica la libertad de testar. Así, bajo el sistema de la libertad testamentaria no existe el riesgo de dejar en desprotección a la familia; por el contrario, sigue existiendo la intención por parte de los propietarios de dejar su patrimonio a favor de sus familiares. Siendo que, el hecho de que estos propietarios decidan desheredar a los familiares o darles a unos más que otros, solo se deba al propio comportamiento de estos familiares con el propietario o con los propios bienes.

Esas decisiones son racionales. En el sentido de que, toda persona desea dejar sus bienes en aquellas personas que cree que lo podrán cuidar mejor, aprovechar o merecer. Evidentemente, para realizar este juicio valorativo, se debe conocer a la otra persona. ¿Y a quienes se puede conocer mejor? A los familiares.

7.5. Cuando existe libertad testamentaria, no se perjudica a la familia. El ser humano, por naturaleza, va a querer cuidarlos o confiar en ellos. Sin embargo, dentro de la familia, es el testador quien puede decir, quien o quienes merecen o deben recibir sus bienes. Después todo, es el propietario anterior quien está en la mejor posición para determinar quién aprovecharía mejor sus propios bienes.

7.6. Si se obliga a un propietario a que sus bienes sean heredados a favor de su familia, esta asignación de bienes sería ineficiente, en tanto y en cuanto no es el causante quien toma la decisión. La decisión la toma quien no tiene ni idea de la situación actual de los bienes que se van a heredar: los legisladores.

7.7. Los legisladores no conocen cómo es que se está utilizando un bien antes de su sucesión hereditaria, tampoco saben qué características se requieren para su correcta administración. A pesar de ello, mediante la ley, deciden que son los familiares quienes serán los nuevos propietarios, con total independencia de sus características (salvo causales específicas de desheredación).

7.8. Se puede decir que de eliminarse la legítima y otorgar a las personas absoluta libertad testamentaria, recién podría haber una situación eficiente. Pero no solo sería eficiente, sino que la libertad testamentaria sería mucho más conveniente para los testadores.

7.9. No negamos que la legítima tenga una razón de ser. Por algo, se impuso en su momento; sin embargo, en la actualidad, la legítima, como se encuentra planteada está generando diversas externalidades negativas en la vida económica de las familias. 

10.7. Actualmente, y sobre todo en el Perú, existen muchas empresas familiares. Sin embargo, muchas de éstas no logran permanecer como empresas familiares; algunas, hasta desaparecen, debido a la imposición legal de que estas empresas sean manejadas por los herederos forzoso, sin tener en cuenta sus cualidades. Esta situación no ayuda al mejor manejo de la empresa; crea, por el contrario, herederos pasivos. Sin perjuicio de ello, recalcamos que este fenómeno conlleva un mayor análisis.

VIII. Referencias

Aguilar Llanos, Benjamín. 2011. Derecho de Sucesiones. Lima: Ediciones Legales. 

Bolaños Rodríguez, Miguel Ángel. 2011. «El ocaso de la legítima hereditaria: retrato de una banalidad». Tesis de maestría. Pontifica Universidad Católica del Perú. http://hdl.handle.net/20.500.12404/1140

El Economista. 2021. «Por qué Warren Buffett dona su fortuna en vez de dejársela a sus hijos». Acceso el 12 de diciembre. https://www.eleconomista.es/economia/noticias/11295541/06/21/Por-que-Warren-Buffett-dona-su-fortuna-en-vez-de-dejarsela-a-sus-hijos.html

El País. 2011. «El buen rico deja menos herencia». Acceso el 12 de diciembre. https://elpais.com/diario/2011/04/02/sociedad/1301695201_850215.html

Fernández Arce, César E. 2017. Derecho de Sucesiones. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Gestión. 2018. «Empresas familiares en Perú: Solo el 30% pasan a la segunda generación, ¿por qué?». Acceso el 13 de diciembre. https://gestion.pe/economia/empresas/empresas-familiares-peru-30-pasan-segunda-generacion-236525-noticia/?ref=gesr

Van Thienen, Pablo Augusto. 2020. «Legítima hereditaria (imperativa) y empresas familiares: un modelo para revisar». La Ley. 11 de septiembre. 

Compliance para PYMES

Escribe: Diana Carolina QUISPIALAYA ESPINOZA

Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente de imagen: bigstock

I. Introducción

Es necesario tener en cuenta que la mayoría de las empresas en nuestro país son las pequeñas y medianas empresas; por ello no podemos cerrar los ojos frente a un sistema de compliance ante ellas. El término compliancees un anglicanismo, aunque esta gramática extranjera es criticada por muchos, al tener una lengua tan rica y diversa para referirnos al sistema de cumplimiento, usaremos este por la habitualidad en el mundo del Derecho.

Un caso emblemático que tenemos que recordar que sucedió en el Perú es el de Lava Jato en el que se descubrió toda una gran red de corrupción en la contratación pública. Es cuando toma más importancia la figura del complianceen nuestro país, ya que, libera de la responsabilidad jurídica a la empresa; sin embargo, uno de los objetivos principales del presente artículo es fundamentar la verdadera filosofía del compliance que no debería ser la implementación de este solo para tener una excusa absolutoria de la comisión de ciertos delitos, sino como un modelo de gestión y de ética empresarial.

Serían estos los fundamentos principales del porqué las PYMES necesitan implementar un modelo de compliance en su estructura corporativa. Teniendo en cuenta estas ideas, desarrollaremos el trabajo de la siguiente forma: explicaremos el compliance, la cultura del compliance, responder si es necesario la implementación en las PYMES, finalmente cómo puede hacerse.

II. Compliance

El compliance es un sistema de autorregulación voluntario y donde las mismas empresas controlan su incumplimiento normativo. Se refiere a pautas organizativas y procedimentales que se instauran para que se cumplan reglas y normas, en ese sentido se detecta y previene los riesgos de incumplimiento normativo, así como su investigación y se toman las respectivas medidas, todo ello forma la gestión empresarial de riesgos de incumplimiento como sostiene Montaner (s.f.,3).

De acuerdo a la Confederación Canaria de Empresario (2019, 6), el compliance o cumplimiento normativo nace en el mundo empresarial anglosajón, en el sector financiero y se basa en implementar las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que la empresa (directivos, empleados y agentes vinculados) cumpla con el marco normativo aplicable que no solo está formado solo por las leyes y reglamentos, sino que incluirá también las políticas internas, compromisos con clientes y códigos éticos.

III. Cultura del compliance

El compliance está estrechamente relacionado al ámbito penal; sin embargo, debe este analizarse desde todos los ámbitos normativos, incluso dentro de los ámbitos normativos internos de la empresa para tener una gestión completa de los riesgos, como señala Carrau (2016, 13) no solo debe considerarse al compliance como un sistema preventivo de penas, sino también de sanciones administrativas o sanciones internas. De esta forma, ya no se ve al compliance solo como sistema preventivo de penas, sino de un modo de gestión.

Para reforzar esta idea la propia Fiscalía General del Estado de España en su Circular 1/2016 (2016, 39) señala que el legislador penal, mediante esta regulación, ha asumido una tarea más propia del ámbito administrativo, esto es porque al implementar un programa de compliance responde a cuestiones societarias, corporativas.

Esta misma circular, nos afirma un punto determinante, el cual es “los modelos de organización y gestión o corporatecompliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial” (2016, 39). De ello, se aterriza y acepta que muchas empresas usarán estos programas con el único fin de evitar ser penados por ley. He aquí que, se debe seguir reafirmando en todo lugar y no solo en España que el compliance tiene como verdadero motivo promover una cultura corporativa que respete la ley y que la absolución de una pena por la comisión de un delito sea eventual en cuanto al programa.

Además de promover una mejor finalidad los programas de compliance, es necesario mencionar, que estos son una garantía para quienes contraten con esta empresa. Sostiene Carrau que es previsible que con el tiempo las administraciones públicas pongan como requisito la acreditación de un programa de compliance para las contrataciones públicas y usar esta como una herramienta en la lucha contra la corrupción. Así como esta posibilidad, el compliance puede ser necesario también para competir en el mercado. 

Actualmente, el compliance se abre más al mundo como una forma ética y de principios que dan lugar al resquebrajamiento del orden jurídico a nivel mundial, ni mencionar la gran corrupción que se da en Latinoamérica. De no promover un sistema más ordenado se seguirán viviendo más crisis políticas, económicas y sociales.

IV. ¿Es necesario un modelo de prevención de delitos para PYMES?

Un punto de partida para responder la pregunta es analizar las cuestiones relacionadas a la eficiencia y la responsabilidad, no solo es sobre por qué comprometer un gasto de recursos para implementar un sistema de compliance. En la Ley N° 30424 que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional se propone que la implementación de un modelo de prevención no sea obligatoria —pues no es la única forma de evitar la comisión de determinados delitos—, por ello es válido que un empresario se cuestione si es necesario o no el compliance, cuando advierte que este programa no es obligatorio, pero comprende que puede ser trascendente para el futuro de la empresa.

Además, al ver a este sistema preventivo no solo desde una visión del derecho penal, es decir como la forma de liberarse de la responsabilidad jurídica, sino verlo como una forma de gestión y una cultura de ética empresarial, ya explicado en el anterior punto justifica los costos de su implementación y un verdadero mejor motivo para hacerlo. No solo ello, los empresarios de la PYMES deben de conocer todos los beneficios que se obtiene al implementar un modelo de compliance. De acuerdo al Instituto de Oficiales de Cumplimiento (2020, 7) estos beneficios serían los siguientes:

– Desde una perspectiva jurídica, la pequeña o mediana empresa contarán con un modelo de compliance que puede eximirlo de responsabilidad penal en determinados delitos.

– Económicamente, al tener este sistema dentro de la empresa para impedir la realización de delitos, la empresa se podrá ahorrar el pago de las multas y no habrá pérdidas financieras por estos delitos.

– En cuanto a la reputación, la empresa tendrá un mayor valor y reconocimiento frente a la competencia, asimismo, los resultados serán positivos lograr el éxito y no caer en el fracaso que pueda causar una mala reputación en el mercado que podría ser provocado por los medios de comunicación, por ejemplo.

– También, tenemos condiciones favorables en cuanto a la continuidad del negocio porque el compliance dará mayor garantía de ello.

– A nivel de mercado, introducir elementos que lo diferencian de otras empresas, gana la delantera en cuanto a clientes, proveedores y potenciales contratantes.

– Además, los trabajadores compartirán los mismos valores y el mismo proyecto que los encaminará a lograr los objetivos empresariales con más facilidad, todo ello da identidad a la empresa.

– Finalmente, será una empresa de mayor calidad, al estar comprometida de forma voluntaria con un mejor sistema que cumpla las leyes y asegure todos estos beneficios con la implementación de un modelo de compliance.

Por otro lado, debemos de tener en cuenta cuáles son las limitaciones para las PYMES para implementar un sistema como el indicado. Estas, en particular, se concentran en los pocos recursos financieros, ya que se tiene que delegar a otra empresa la gestión del modelo de compliance y que haya un trabajador o área dentro de la empresa dedicada a esto. Entonces, comparamos con España, donde el legislador permite que el administrador de las PYMES sea el encargado de vigilar y controlar el cumplimiento normativo en la empresa, siempre y cuando tenga cierto conocimiento de los preceptos legales, realice la evaluación y gestión de riesgos de la empresa (Confederación Canaria de Empresarios 2019,24).

V. Implementación de compliance para las PYMES

Aquí desarrollaremos el primer paso para implementar un sistema de compliance, cómo ir implementando un modelo de compliance en las PYMES y lo que señala la Norma ISO 19600.

El primer paso es tomar la decisión consciente, deliberada y firme de iniciar este sistema en la empresa, con estos adjetivos nos referimos a que la empresa tiene que implementar un modelo que sea eficaz y adecuado para sus propias necesidades y en cuanto corresponda. De implementar un modelo que no le sea útil a esa misma empresa, como por ejemplo al copiarlo de otra empresa, no será un verdadero sistema de cumplimiento ni tampoco servirá a una forma de gestión. Es por ello que las empresas encargada de realizar un sistema de compliance recaban documentación, realizan diseños, dan charlas, todo esto es de forma personalizada.

Una vez tomada la decisión, Carrau (2016, 20) señala que una buena opción para la PYMES sería ir implementando el sistema por fases, es decir, el primer año enfocarse en la prevención de responsabilidad penal, en los años posteriores los demás ámbitos.

El proceso de implantación del compliance se da primero con la presentación a los administradores de la documentación organizativa existente, un diseño mapa de estructura organizativa y diseño mapa de actividades externas e interna, para que aprueben la política de cumplimiento; segundo, una reunión con la alta dirección para contrastar mapas, diseño mapa de riesgo penal y diseño de reglamento de compliance; tercero, se toma la decisión y selección oficial del compliance, diseña el canal de denuncias y el programa de formación; cuarto, se prepara la implantación del compliance; quinto, se implanta y forma el sistema que siempre tendrá que mejorarse por los cambios normativos, nuevas tecnologías, etc.

De acuerdo a la Norma ISO 19600, podemos iniciar un plan de compliance de la siguiente forma:

Identificar y analizar los riesgos penales relevantes que afectan a la empresa, tanto riesgos propios de su actividad, como riesgos comunes de la realización de la actividad económica. Esta investigación no debe hacerse como algo aislado del resto de áreas de cumplimiento legal de la empresa, sino evaluar todas las políticas, manuales y procedimientos de la empresa donde pueden existir riesgos penales: gestión de la seguridad de la información y protección de datos, recursos humanos, prevención y blanqueo de capitales, marketing, propiedad intelectual, etc. Algunos de los riesgos más frecuentes son la apropiación indebida de activos, soborno o corrupción, manipulación contable, transacciones no autorizadas, obtención de financiación fraudulenta, blanqueo de dinero, fraude fiscal o abuso de información privilegiada. 2. Desarrollar una planificación para abordar los riesgos de compliance y alcanzar los objetivos. También se deberán identificar los procesos y controles que la empresa ya tiene puestos en marcha para hacer frente a los riesgos detectados. 3. Elaborar el modelo de prevención penal (compliance), no siendo suficiente cualquier sistema, sino uno idóneo para prevenir los delitos y detectarlos a tiempo. Se deberá evitar copiar modelos de otras empresas, tal y como ha manifestado la Fiscalía General del Estado. En la Circular que comentamos anteriormente, la Fiscalía recuerda que un programa copiado puede no ser idóneo e insuficiente para exonerar a la persona jurídica de responsabilidad penal, pues esta práctica supone un mero maquillaje alejado del cambio cultural y ético que el compliance trata de introducir. Algunos elementos a considerar y/o establecer son: protocolos de toma de decisiones, que deberán garantizar altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos; gestión de recursos financieros, pues el control de los flujos económicos supone una forma básica de prevención de delitos; sistema de denuncias internas, siguiendo las directrices de la AEPD y en cumplimiento de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos; sistema disciplinario, que cree infracciones por incumplimientos normativos; verificación periódica del modelo y siempre tras la necesaria adaptación después de la evaluación de riesgos y, posteriormente; y formación, como medida de comunicación y difusión adecuada a todos los afectados. 4. Evaluar el desempeño del programa y los informes de compliance. 5. Gestión de los incumplimientos y mejora continua del modelo. 6. Acreditar la eficacia e idoneidad del modelo de compliance, garantizando la exculpación de la empresa en un potencial litigio penal. La normativa requiere de la empresa que, en sede judicial, sea capaz de probar que el modelo de prevención y gestión es idóneo según lo dispuesto en la Circular de la Fiscalía 1/2016. En cuanto a la forma de la prueba, más allá de la existencia de un modelo o un código ético, se podrán utilizar aplicaciones informáticas que controlen los procesos internos de la empresa, o se podrán acudir a certificaciones sobre la idoneidad del modelo. (Confederación Canaria de Empresarios 2019, 83)

VI. Conclusiones

6.1. El compliance consiste en la implementación de políticas y procedimientos para el cumplimiento de leyes y reglas, no solo es la normativa emitida por los legisladores, sino también las reglas internas dentro de la empresa con el fin de respetarlas y en caso se materialice el riesgo de incumplimiento, investigarlo y reaccionar frente a estos.

6.2. La cultura o filosofía del compliance es la razón de ser de este; lo cual responde a la verdadera causa de porque debería de implementarse un sistema en las empresas. En un primer encuentro, entendemos al compliance desde una perspectiva del derecho penal que es como un sistema preventivo o tener una excusa absolutoria de determinados delitos; sin embargo, tras una trascendente reflexión, se toma a este sistema como un modelo de gestión, no solo para prevenir la posible comisión de delitos, sino también aplicable a otros ámbitos normativos como el administrativo y también a nivel interno con el fin de crear una real cultura de ética empresarial que promueve un mejor orden corporativo, legal.

6.3. Consideramos que sí es necesaria la implementación del compliance en las PYMES, tras una evaluación de pros y contras. Las razones a favor son que llevará consigo la exención de responsabilidad jurídica respecto de algunos delitos, con ello no pagará multas ni habrá sanciones, el valor de la empresa aumentará frente a la competencia, asegura la continuidad en el negocio, al diferenciarse de otras empresas, se convierte en una mejor opción para los clientes, contratantes y proveedores, será una empresa con identidad al perseguir los mismos objetivos y valores, todo ello elevará la calidad empresarial.

Al ver al compliance como un modo de gestión y la promoción de la cultura ética empresarial, las PYMES mejorarán el orden interno y se enfocarán en sus objetivos con mayor facilidad. Una gran limitante es el factor económico, sin embargo, una vez superado este obstáculo es un proceso de continua mejora. Para tomar esta decisión, se tiene que ser consciente de todo ello porque si no será en vano.

6.4. El primer paso es tomar la decisión de incorporar un sistema preventivo a la empresa, el cual tiene que ser adecuado y eficaz para su correcto funcionamiento. La implementación del compliance en la PYMES debe ser por etapas debido a sus limitaciones, en un primer momento abordar el tema penal, luego la prevención de riesgos laborales, etc. La metodología de la función es un proceso de mejora continua, mediante reuniones, información, mapas, diseños, etc. Tal como sugiere la norma ISO 19600.

VII. Referencias 

Carrau, Rafael. 2016. Compliance para PYMES. Valencia: Tirant lo Blanch.

Confederación Canaria de Empresarios. 2019. Guía compliance para PYMES. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.ccelpa.org/wp-content/uploads/2019/12/Gu%C3%ADa-Compliance-para-PYMES.pdf

Fiscalía General del Estado. 2016. Circular 1-2016. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.pactomundial.org/wp-content/uploads/2016/09/Circular-sobre-la-Responsabilidad-Penal-de-las-Empresas.pdf

Instituto de Oficiales de Cumplimiento y Máster «Compliance Officer» de la Escuela de Gobierno de la Universidad Complutense de Madrid. 2020. Guía práctica de compliance para PYMES. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.iocumplimiento.org/wp-content/uploads/2020/09/GUI%CC%81A-PRA%CC%81CTICA-DE-COMPLIANCE-PARA-PYMES_compressed.pdf

Martínez et al. 2019. Guía de implementación de compliance para pymes. Acceso el 29 de noviembre del 2021, http://www.worldcomplianceassociation.com/documentacion/Guia_Compliance_web_v.02.pdf

Suyón, Romina. 2020. El compliance: un modelo que se implemente cada vez más en Perú. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.lal.com.pe/el-compliance-un-modelo-que-se-implementa-cada-vez-mas-en-peru/

Crowdfunding: Alcances generales sobre la normativa actual

Escribe: Dayana EVANGELISTA ROMERO

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

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I. Introducción

La necesidad de acceso al financiamiento no es un asunto nuevo en estos tiempos, ya sea que se trate de una persona natural y/o jurídica, el estado actual del problema ha generado nuevas formas, o, mejor dicho, mecanismos alternativos de financiamiento que pretenden otorgar liquidez sea para iniciar una nueva idea de negocio o impulsar su crecimiento, sea para el desarrollo de un proyecto artístico, cultural, social e incluso un proyecto personal.

Asimismo, es importante reconocer el rol de participación de los avances tecnológicos que junto a estas alternativas -no tradicionales- de financiación, permiten conectar en plataformas digitales a agentes deficitarios y superavitarios. Es de este modo, que dado el contexto de nuestra economía –aunada a la coyuntura sanitaria- se publica en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nro. 013-2020 y posteriormente la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02; implementando por primera vez, la regulación de la actividad de financiamiento participativo financiero, también conocido como crowdfunding que busca el desarrollo productivo y empresarial de las micro, pequeñas y medianas empresas (en adelante, Mipyme).

II. Acerca del shadow banking y el crowdfunding

El panorama actual ha demostrado como la tecnología digital está transformando la industria financiera, renovando los servicios de pago, ahorro, préstamo e inversión; compitiendo ahora con bancos y otras entidades tradicionales en diversos mercados dando lugar a nuevas alternativas de financiación bancaria que permiten una mejor asignación del ahorro a la inversión, pero también creando riesgos.

Dicha innovación financiera que se desarrolla al amparo de la libertad de contratación, ha sido denominada por algunos como “shadow banking”, es decir, banca a la sombra, que para las autoridades monetarias amenaza la estabilidad del sistema financiero, así (La Comisión Europea 2012, 2):

Existe un ámbito creciente de actividad crediticia paralela, lo que se denomina sistema bancario en la sombra, que no ha sido el principal foco de la regulación y la supervisión prudencial. La banca en la sombra desempeña funciones importantes en el sistema financiero. Por ejemplo, genera fuentes adicionales de financiación y ofrece a los inversores alternativas a los depósitos bancarios. Pero también puede suponer una amenaza potencial para la estabilidad financiera a largo plazo.

Sin embargo, consideramos que no se trata de reproducir modelos sobre el mismo patrón, sino de evaluar los riesgos y brindar seguridad jurídica; siendo necesario lograr un equilibrio, teniendo en cuenta la triple dimensión de la seguridad jurídica (Zunzunegui 2015, 4).

Como conocimiento y certeza de la regulación financiera, como confianza de la banca y de los clientes en los supervisores financieros, garantes de la estabilidad financiera, y, en fin, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas de las propias acciones y de las conductas de terceros.

Es en ese contexto que el crowdfunding entra al mercado como un nuevo competidor, que aprovechando la tecnología pone en contacto los promotores de proyectos que necesitan recursos con personas dispuestas a asumir dichos riesgos a cambio de un “rendimiento dinerario” (Zuzunaga 2015,14). Así, el fenómeno del crowdfunding se ha generalizado a nivel internacional, teniendo sus primeras regulaciones en países como Estados Unidos, Italia, Reino Unido, España, entre otros.

III. El crowdfunding y sus modalidades

Como vemos, la palabra crowdfunding proviene etimológicamente de la unión de dos vocablos en inglés “crowd” que significa “masas, colectivo” y “funding” que significa “financiación”, siendo la unión estos términos una “financiación colectiva”, que “consiste en la puesta en marcha de proyectos mediante aportaciones económicas de un conjunto de personas” (Rivera, 2012). En otras palabras, el crowdfunding es una figura de origen anglosajón, que (Zunzunegui 2015, 4-5) señala lo siguiente:

Constituye un mecanismo de canalización directa del ahorro a la inversión productiva, la función que cumple es la misma que los intermediarios tradicionales, pero lo hace de forma distinta y más eficiente, porque las plataformas son algo más que unos portales que ponen en contacto a inversores con promotores, son intermediarios financieros que operan a través del internet. Surgiendo así las plataformas de financiación participativa como un mecanismo flexible que admite todo tipo de productos financieros.

Asimismo, el crowdfunding presenta cuatro modalidades distintas, que hacen referencia a los diferentes escenarios mediante los cuales se puede hacer el traslado de los recursos del público al promotor del proyecto, los cuales son los siguientes:

a) Donación: Esta modalidad consiste en que el inversionista otorga el financiamiento a título gratuito sin tener derecho a ningún tipo de beneficio por ello, no obstante, puede comprender la entrega de regalos simbólicos por los aportes realizados, como muestra de gratitud.

b) Recompensas: Esta modalidad se caracteriza por que los aportes de los inversionistas son retribuidos a través de la entrega de productos o servicios vinculados al proyecto financiado, “por lo que el escenario anterior puede implicar la compra venta de un bien futuro, pues el producto aún no existe y para que exista se necesita del financiamiento” (op. Cit., Collazos Annie 2018, 36).

c) Préstamo: Esta modalidad consiste en otorgar préstamos a favor de los promotores del proyecto a cambio de obligarlos a devolver el dinero en un cierto periodo de tiempo y sujeto, generalmente a intereses; pudiendo establecerse también garantías.

d) Aporte de capital o equity crowdfunding: Esta modalidad consiste en otorgar financiamiento y a cambio se les entrega a los inversionistas acciones o participaciones representativas del capital social de la sociedad titular del proyecto. Así, “esta modalidad califica como una oferta de valores mobiliarios, y, teniendo en cuenta que es abierta al público, se consideraría una oferta pública” (Collazos Annie 2018,36).

IV. El crowdfunding en la regulación peruana

4.1. Antecedentes

Por otra parte, como se mencionó anteriormente, la regulación del crowdfunding empieza en nuestro país con el Decreto de Urgencia Nro. 013-2020 (en adelante, DU) el cual tiene como objetivo establecer medidas que promueven el acceso al financiamiento de la Mipyme, el desarrollo de emprendimientos dinámicos y de alto impacto en su etapa formativa junto al fortalecimiento y ampliación de los servicios tecnológicos que brinda el Estado a la Mipyme.

De esta manera, se regula en el Título IV del DU, de manera breve y general, aspectos esenciales como: en qué consiste la actividad financiamiento participativo financiero (en adelante, AFPF), señalando que solo dos de sus modalidades pueden realizarse a través de las plataformas (las realizadas a través de valores representativos de capital y/o deuda, y las de préstamo) pero dando la posibilidad de incorporarse otras según lo establezca la Superintendencia de Mercado de Valores (en adelante, SMV), quién será el organismo encargado de su regulación y supervisión, por lo que con su previa autorización recién la sociedad administradora (en adelante, S.A.) podrá constituirse.

Posteriormente, con la Resolución SMV Nro. 012-2020-SMV/01 se puso a disposición de la ciudadanía el proyecto del Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras, el cual se difundió durante treinta días calendarios, recibiendo opiniones de diversas organizaciones.

4.2. Reglamento del crowdfunding

Mediante la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02 se publicó el Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras (en adelante, el Reglamento de crowdfunding) que tiene por objetivo establecer el marco normativo aplicable a la AFPF que se realice en el territorio nacional el cual será dirigido por la S.A. constituidas o domiciliadas en el país.

4.2.1. Receptores

Dentro de las disposiciones generales tenemos la identificación de cada uno de los participantes, siendo los Receptores, en otras legislaciones llamados promotores, aquellas personas naturales domiciliadas en el país o personas jurídicas constituidas en el país que solicitan el financiamiento a nombre propio a través de la plataforma de una S.A. para el desarrollo de un proyecto de tipo personal y/o empresarial que se realizará íntegramente en el territorio nacional.

Precisamente sobre este punto, consideramos acertado mencionar que ambas normas, tanto el DU como el Reglamento de crowdfunding, tienen como objetivo contribuir con el mejoramiento de acceso a financiamiento hacia la Mipyme y con ello la actividad económica nacional, por lo que la SMV menciona que, “no limita a que puedan participar como Receptores personas naturales o personas jurídicas, éstas o sus filiales, según corresponda, de otra nacionalidad distinta a la peruana, siempre y cuando se encuentren domiciliados o constituidos en el país y su proyecto se realice íntegramente en territorio nacional” (1).

Además, respecto a que esta actividad “se realiza íntegramente en el territorio nacional” se cuestiona que no sería razonable tal límite puesto que el crowdfunding es una actividad compleja y su desarrollo puede verse afectado al no contar con el soporte tecnológico de empresas extranjeras generando a la actividad mayores costos de transacción y pocas opciones de inversión. No obstante, la SMV responde que, “por el momento se restringirá a que el proyecto sea desarrollado íntegramente en el territorio peruano dejando la posibilidad que más adelante, mediante ciertas condiciones, sea posible que el proyecto se desarrolle simultáneamente en el país como en el extranjero” (2).

4.2.2. Inversionistas

Por otro lado, los inversionistas pueden ser personas naturales mayores de edad, personas jurídicas o entes colectivos que aportan fondos al proyecto de los receptores a través de la plataforma de la S.A., con el fin de obtener un retorno financiero por los recursos aportados; agregar que estos pueden ser domiciliados o constituidos, en el país o en el extranjero, según corresponda. En ese sentido, se señala que los inversores (Zunzunegui 2015, 18):

Son personas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario. Para ser incorporados a la plataforma, los proyectos deben dirigirse a una pluralidad de personas que actúan con ánimo de lucro y esperan obtener un rendimiento dinerario. Los inversores pueden ser personas físicas o jurídicas, que inviertan de forma profesional o no.

Los inversionistas se identificarán de forma plena con la S.A., quienes llevan un registro y solicitan por única vez, de manera previa y junto a la celebración del contrato, la declaración jurada en la que se manifieste el conocimiento del funcionamiento de las plataformas como los riesgos que implica la AFPF, que puede ser la pérdida parcial o total del capital invertido o prestado. De ahí que, luego de lo mencionado, se asume un compromiso de inversión para con el proyecto y se inicia el procedimiento para el cierre del financiamiento.

4.2.3. Sociedades Administradoras

Asimismo, en lo referente a la AFPF, se define en el artículo 3 del Reglamento de crowdfunding como:

Aquella que, a través de una plataforma administrada por una Sociedad Administradora, se pone en contacto a Receptores que solicitan financiamiento para destinarlo a un Proyecto de tipo personal y/o empresarial, con Inversionistas que buscan obtener un retorno financiero por los recursos que aportan.

De manera que, la definición no distingue los modelos de negocio que podrían abarcar los proyectos, pero se debe de tener en cuenta que el Reglamento de crowdfunding sí diferencia entre modalidades de AFPF de valores y AFPF de préstamos, tal como se estableció en el DU, señalando además las situaciones que no se encuentran bajo su alcance; como la modalidad de donación de crowdfunding, también cuando participen solo un demandante con un ofertante o cuando la S.A. que gestiona la plataforma actúe como inversionista del proyecto; y cuando se trate de crowdfactoring.

Al mismo tiempo, conviene resaltar que la SMV ha expresado que en caso el financiamiento no se realice a través de valores representativos de capital y deuda, o préstamo; y lo que adquiere el inversionista en copropiedad es un bien (por ejemplo, un inmueble o parte de este), dicha operación no se encontrará bajo el ámbito de su aplicación, por lo que tampoco se admitiría la modalidad del crowdfunding de recompensa.

Agregar también que, si el proyecto se encuentra relacionado con el rubro inmobiliario y se “ofrecen la posibilidad de invertir a través de aportes de capital o a través de préstamos, en la cual los promotores devuelven el capital invertido más un retorno, que puede ser fijo o asociado al alquiler y/o venta de un inmueble” el presente reglamento no lo prohíbe ni lo limita puesto que se utiliza las modalidades ya establecidas (3).

El registro de personas jurídicas que debe adoptar la S.A. según el artículo 5 del Reglamento de crowdfunding puede solo tratarse de una sociedad anónima, en cualquiera de sus modalidades, constituida en el país con previa autorización de la SMV y que tenga por objeto social la administración de dichas plataformas.

Así pues, conviene subrayar la importancia de las autorizaciones de la S.A., ya que en primer lugar deberá contar con el permiso para ser organizadores el cual será vigente por un año a fin de que se cumpla con todos los requisitos solicitados; para pasar posteriormente a solicitar la autorización de funcionamiento que será vigente de forma indefinida y solo podrá ser suspendida o revocada por la SMV, o cancelada a solicitud de la S.A.

Respecto al requisito financiero, el Reglamento de crowdfunding establece que el capital social mínimo es de S/ 300,000 (trescientos mil soles) que debe estar íntegramente suscrito y pagado en efectivo, lo cual ha sido cuestionado desde el proyecto del reglamento, que estimaba el monto incluso en S/ 400,000 (cuatrocientos mil soles). Y esto se debe a que, según la SMV es un “parámetro prudencial aplicado a todas las entidades supervisadas y que busca que éstos cuenten con los niveles de solvencia necesarios para asumir las exigencias y responsabilidades para las que han sido autorizadas” (4).

Sin embargo, esto resultaría, según otros especialistas, en un desincentivo para ingresar al mercado de crowdfunding teniendo en cuenta que la principal finalidad de la S.A. es administrar la plataforma donde interactúan los receptores e inversionistas, y no la de financiar los proyectos por lo que sugieren que se implemente un sistema progresivo gradual de capital social. Atendiendo a lo mencionado, la SMV redujo el monto inicial y estableció la posibilidad, de que más adelante se constituyan garantías a favor de la SMV para respaldar las obligaciones que asuma la S.A. y así modificar el monto del capital social.

V. Conclusiones

5.1. El crowdfunding es una figura de origen anglosajón que, mediante una plataforma digital, que es administrada por una Sociedad Administradora se colocan en contacto a receptores que necesitan el financiamiento de un proyecto con inversionistas que a cambio reciben un rendimiento dinerario, constituyendo un mecanismo de financiación alternativo distinto, eficiente y flexible que admite todo tipo de productos financieros.

5.2. Asimismo, el crowdfunding presenta cuatro modalidades: donación, que es el financiamiento a título gratuito; recompensa, que es el financiamiento que tiene como contraprestación algún bien o servicio fruto del proyecto financiado; préstamo, que es el financiamiento sujeto a la devolución de lo aportado más intereses; y aporte de capital, que es el financiamiento sujeto a la entrega de acciones o participaciones del capital social de la sociedad titular del proyecto.

5.3. El crowdfunding en la normativa peruana es de reciente incorporación a través del Decreto Urgencia Nro. 013-2021 y la Resolución de Superintendente Nro. 045-2021-SMV/02 y el Reglamento de crowdfunding las cuales tienen como objetivo promover el acceso al financiamiento de la Mipyme, tanto en su etapa formativa como en el desarrollo aunado al fortalecimiento de herramientas tecnológicas que brinda el Estado a la Mipyme.

5.4. Respecto a los receptores, se estableció sea persona natural o persona jurídica, deben estar domiciliadas o constituidas en el país respectivamente; agregar que el proyecto se debe llevar a cabo íntegramente en el territorio nacional. Mientras que, en el caso de los inversionistas sea persona natural o persona jurídica, estos pueden ser nacionales o extranjeros, con o sin domicilio en el territorio nacional. 

5.5. Finalmente, sobre las Sociedades Administradores, según el Reglamento de crowdfunding son las únicas encargadas de administrar la plataforma digital en la que concurren receptores e inversionistas; además que solo administran las modalidades admitidas por ley, la de AFPF de valores y la AFPF de préstamos; y que estas se encuentran reguladas a una primera autorización para conformarse su organización y posteriormente a una autorización de funcionamiento.

VII. Notas

(1) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 7.

(2) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 9.

(3) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 24.

(4) SMV. 2021. Matriz de comentarios al Proyecto de Reglamento del crowdfunding. p. 85.

VIII. Referencias

Arteaga Zubiate, Adriana; Chamorro Agüero, Maryori; León Hoyos, Roselyn; Michilot Yalán, Luis y Paucar Rupay, Magaly. 2016. «Crowdfunding como medio alternativo de financiamiento y su viabilidad aplicando marketing digital en la región de Lima Metropolitana». Trabajo de suficiencia profesional para optar el Título de Licenciado en Marketing. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Acceso el 1 de noviembre de 2021. http://hdl.handle.net/10757/622184

Collazos, Annie. 2018. «El crowdfunding en el Perú. Cronología de una regulación pendiente». Revista de Derecho Forseti N° 09: 31-38. Acceso el 1 de noviembre de 2021. http://hdl.handle.net/11354/2397

Congreso de la República del Perú. 2020. Exposición de Motivos. Decreto de Urgencia que Promueve el Financiamiento de la Mipyme, Emprendimientos y Startups. Pp. 1- 50.

Cuesta, Carmen; Fernández de Lis, Santiago; Roibas, Irene; Rubio, Ana; Ruesta, Macarena y Tuesta, David. 2014. «Crowdfunding en 360°: alternativa de financiamiento en la era digital». BBVA- Research. Observatorio Economía Digital y Sistemas Financieros. Actualizada al 2018. Pp. 1-27. Acceso el 1 de noviembre de 2021.

https://www.bbvaresearch.com/publicaciones/crowdfunding-en-360o-alternativa-de-financiacion-en-la-era-digital/

Comisión Europea. 2012. Libro verde. El sistema bancario en la sombra. Bruselas. Acceso el 1 de noviembre de 2021.

Haz clic para acceder a COM102.pdf

Mercado Espinosa, Ricardo. 2021. «El crowdfunding llegó al Perú, ¿para quedarse?». Revista Advocatus. N° 39: 285-296. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n39.5135

Moreno Serrano, Enrique. 2016. Crowdfunding: Aspectos legales. España: Thomson Reuters (Legal) Limited.

Rivera, E. 2012. «Crowdfunding: La eclosión de la financiación colectiva, un cambio tecnológico, social y económico». Albacete: Que vayan ellos – Aventis.

Superintendencia del Mercado de Valores. 2021. Matriz de comentarios recibidos al Proyecto de Reglamento de la actividad de financiamiento participativo financiero y sus sociedades administradoras. P. 241. Acceso 01 de noviembre de 2021. https://www.smv.gob.pe/Uploads/Matriz_comentarios_Reg_FPF.pdf

Tovar Ayllon, Adrian. 2021. «Regulación del financiamiento participativo financiero -crowdfunding- en el Perú: ¿Estamos cometiendo el error de siempre?». Revista Advocatus. N° 40: 285-301. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n040.5300

Zunzunegui, Fernando. 2015. «Régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa (crowdfunding)». Revista de Derecho del Mercado Financiero. N° 03: 1-32. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://ssrn.com/abstract=2628249

Zunzunegui, Fernando. 2015. «Shadow Banking, Crowdfunding y seguridad jurídica». Papeles de Economía Española. N° 146: 145-159. Acceso el 1 de noviembre de 2021. https://ssrn.com/abstract=2806483

Third party funding: Entre las buenas prácticas arbitrales y la escasez de regulación

Escribe: Mario Eduardo CHACON BORJA

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.cf.iisd.net

I. Introducción

El arbitraje actualmente ha llegado a adquirir cada vez más importancia, siendo tal vez por características propias de sí; como su celeridad, flexibilidad, imparcialidad, entre muchas otras, lo que la llevó a obtener el valor que hoy en día posee. Pero no podemos obviar que un arbitraje no es barato, ya sea porque comprende los honorarios del tribunal, los gastos administrativos, costos de representación y cualquier otro que surja del proceso. De hecho, el arbitraje cuesta tanto que, en ciertos casos no resulta posible iniciar una acción arbitral incluso cuando se tiene una posición favorable o una alta probabilidad de éxito.

Con el pasar de los años los litigios también han evolucionado, inclusive la tendencia de pagar por nuestros propios litigios está cambiando, ya que hoy en día existen muchas instituciones dispuestas a financiar controversias ajenas. Son estas instituciones quienes permiten la oportunidad a que se presente un reclamo que no se interpondría si no fuese por dicho financiamiento. El nombre con el que se denomina a este tipo de financiamiento es third party funding, sin mencionar que es uno de los temas más actuales y controvertidos en el arbitraje internacional.

A grandes rasgos podemos decir que el third party funding o “el financiamiento de terceros” (en adelante también como “TPF”) es el sistema mediante el cual un financiador de terceros sufraga, parcial o totalmente, uno de los costos de arbitraje de las partes, y en caso de una adjudicación favorable, el tercero financiador generalmente es remunerado por un porcentaje previamente acordado del monto de la adjudicación, en caso de una adjudicación desfavorable, se pierde la inversión del financiador. No obstante, esta figura no está exenta de dudas e interrogantes; como su revelación frente al proceso, la regulación normativa con la que cuenta, qué sucede en caso se presente algún conflicto de interés, entre otras dudas que se tratarán a lo largo de este trabajo.

II. Definición

La definición que se da por parte de los distintos autores sobre esta figura suele ser muy similar, acorde con la que nos presenta el profesor Fernández Masiá: “el TPF puede definirse como aquel método de financiación que se articula a través de un contrato, en virtud del cual un tercero, que suele ser una empresa especializada en estas cuestiones, facilita a una parte que pretende iniciar un litigio, los fondos necesarios para afrontar los costes legales de ese litigio a cambio de una retribución” (2016, 3).

Asimismo, Yves Derains (2013) define la financiación de terceros como un esquema en el que una parte no relacionada con un reclamo financia la totalidad o parte de los costos de arbitraje de una de las partes, en la mayoría de los casos el demandante, luego, el financiador es remunerado por un porcentaje acordado de los ingresos del premio, en el caso de una adjudicación desfavorable, se pierde la inversión del financiador. Con relación a esta definición cabe aclarar que, aunque generalmente la posición procesal de la parte financiada es la de demandante, nada impide que también pueda ocurrir que sea la parte demandada la que es financiada por un tercero.

Y sobre aquel contrato de financiación celebrado entre la parte financiada y el tercero financista, es oportuno mencionar que la perfección de dicho contrato supone un previo estudio profundo de las pretensiones de la parte financiada, que prueba que la reclamación está bien fundamentada y como mínimo no puede tacharse de frívola. Las entidades financiadoras son empresas con una estructura compleja y que tratan de financiar únicamente los casos tras un análisis minucioso de los méritos de las reclamaciones.

III. Importancia

Esta institución jurídica-económica (TPF) posee, hoy en día, una importante presencia en el arbitraje comercial internacional y, en la actualidad, ha devenido en trascedente y hasta se considera necesaria en los arbitrajes internacionales. Incluso doctrinariamente se declara que: “muchas de las demandas bien fundadas no se interpondrían si no existiese un tercero que esté dispuesto a asumir todos o algunos de los posibles costes futuros” (Mosquera y Malek 2018), es decir, es considerado como un mecanismo cuasi necesario para acudir a la justicia estatal o arbitral.

De los muchos beneficios que proporciona, podemos ver que existen tres dinámicas principales que brindan la oportunidad de que surja el financiamiento de disputas: en primer lugar, se ha promovido la financiación de terceros como una forma de acceder a la justicia para quienes tienen un reclamo creíble pero no tienen medios financieros para perseguirlo individualmente; en segundo lugar, la financiación de terceros ofrece la posibilidad a las empresas comerciales de mantener su flujo de efectivo para actividades económicas mientras persiguen su reclamo con el dinero proporcionado por el financiador; tercero, las recientes regresiones económicas han alentado a las empresas en dificultades a perseguir sus reclamos meritorios con el dinero proporcionado por un tercero financiador (Nieuwveld y Shannon 2017).

Tanto son las ventajas que puede presentar este TPF que inclusive muchos inversionistas actualmente buscan invertir en instrumentos que no dependan del mercado financiero, ya que consideran que al realizar una correcta valoración del riesgo tienen una inversión más productiva y segura como tercero financista.

El TPF puede jugar un rol fundamental en permitir el acceso a la justicia a los sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes. Esta faceta beneficiosa para la práctica del arbitraje internacional es innegable, pero tiene una contracara negativa, y es que también puede incentivar la presentación de demandas especulativas o exageradas que no hubieran sido presentadas ante la falta de un financiador, también puede dar lugar a conflictos de intereses que afecten la aparente imparcialidad e independencia de los árbitros, y muchas otras cuestiones que rodean a esta figura, las cuales se tratará en el siguiente punto.

IV. Dudas y problemática respecto al TPF

Alrededor del tercero financiador hay una serie de cuestiones e interrogantes que pueden llegar a oscurecer tal figura, ya sea respecto a si forma parte en el proceso, a su regulación, a la divulgación de su existencia, o a los posibles conflictos de interés que puede llegar a generar:

4.1. ¿El financista forma parte del proceso?

Muchos consideran a los TPF como participantes indirectos en un arbitraje y, pese a ello, los participantes directos (jueces, árbitros e incluso parte opositora y sus abogados) pueden desconocer plenamente del involucramiento de un tercero financista (Rios 2017). Lo cierto es que la naturaleza jurídica del TPF es la de una persona o entidad que no es parte en la disputa y, por ende, no puede ser considerado como parte en el arbitraje, porque este mantiene la calidad de un auténtico tercero, ajeno a las actuaciones procesales.

El hecho que un TPF tenga un interés económico en el resultado positivo del arbitraje a favor de la parte que está financiando, no le brinda legitimidad para obrar dentro del mismo. Los financiadores son “externos del acuerdo arbitral entre las partes y, por lo tanto, no son parte del proceso de arbitraje” (Kirtley y Wietrzykowski 2013).

4.2. ¿Des-regulación?

Aquí partimos diciendo que los financiadores son, estrictamente hablando, inversionistas, y ello los convierte en una figura totalmente atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes regulados en el mundo (Rios 2017).

Se reconoce que una regulación en sentido estricto no existe, es decir, a nivel internacional no hay ningún tipo de regulación de carácter general para lo que engloba esta figura. Pero cuando hablamos de regular el régimen aplicable a los TPF, un aspecto resaltante en particular va hacia la obligación o no de revelar su existencia, y aquí cabe mencionar que, aunque no exista una regulación genérica, en la práctica del arbitraje comercial diversas legislaciones (Singapur, Australia, Hong Kong) y algunos reglamentos arbitrales internacionales admiten la divulgación de las relaciones entre las partes y los TPF (Petrochilos 2004). Y es en razón de estas regulaciones específicas, que la doctrina considera la revelación de un TPF como “una obligación derivada de la buena fe procesal” que deben cumplir las partes en todos los arbitrajes internacionales (Cremades 2011). Claro está que, las disposiciones reglamentarias antes mencionadas, se adoptan como reglas de soft law, es decir, disposiciones no imperativas, pero con fuerza vinculante en la medida que impacten en el correcto ejercicio del derecho.

4.3. ¿Existe obligación de revelar el acuerdo de financiamiento?

Ninguna de las reglas de arbitraje que se aplican al arbitraje comercial y de inversión impone la obligación de declarar la existencia de un TPF, es decir, no existe ley o regla arbitral que obligue a una de las partes de un proceso arbitral a revelar si cuenta con un financiamiento para su defensa. Tampoco se reconoce un deber o práctica general de las partes financiadas de revelar las fuentes de sus fondos (De Bradandere y Gazzini 2012), asimismo, según Trusz (2013): “Los acuerdos de financiación de terceros suelen incluir cláusulas de confidencialidad que restringen la divulgación del acuerdo, esto debido a que están legalmente desconectados de la controversia”.

Sin embargo, que la existencia de acuerdos TPF deba ser revelada y en qué medida es uno de los temas más debatidos en la actualidad, ya que si analizamos el tema más de cerca, no hay ninguna razón concreta para mantener confidencial la existencia de un acuerdo de financiación, a menos que sea el interés unilateral del tercero financiador para no revelar qué tipo de inversiones ha realizado o de sus fondos financiados para no revelar su angustia financiera, estos pueden ser motivos razonables, pero a la vez deben sopesarse frente a los posibles efectos negativos de la falta de divulgación. Y es que la revelación de la existencia de un TPF permite la prevención de posibles conflictos de intereses y, por lo tanto, la capacidad de garantizar la imparcialidad e independencia de los árbitros, que es objetivamente más importante que cualquier razón subjetiva de confidencialidad que pueda conducir al financiador o la parte financiada.

El alcance de las obligaciones de revelación impuestas por los tribunales, sin embargo, ha variado, algunos han establecido que únicamente debe revelarse la existencia de un TPF y la identidad del financiador (una obligación de revelación limitada), otros han impuesto una obligación de revelación amplia, incluyendo información o detalles sobre el acuerdo de financiamiento. Y es que la relevancia que el contenido pueda tener en el caso representa la posibilidad para que se revele o no, si no presenta importancia no tendría sentido su revelación.

Un caso representativo puede ser “Teinver SA y Autobuses Urbanos del Sur SA v. La República Argentina”, donde el tribunal decidió no ordenar la producción del acuerdo de financiación porque “consideró que la información brindada por la demandada sobre el tercero financiador era insuficiente”. Asimismo, la doctrina manifiesta que solo en casos excepcionales procede la divulgación del contenido de los acuerdos TPF. De este caso podemos concluir que la revelación solo podría devenir en cuanto sea de relevancia para el caso y/o ayude a esclarecer los posibles problemas que se pueden presentar.

En suma, podemos decir que los financiadores están sujetos, en buena cuenta, a las reglas de la buena fe procesal o a principios, mas no a reglas de conducta especificas con consecuencias claras y determinadas (Rios 2017). Es decir, existe un deber moral proveniente de la buena fe de revelar la existencia de un TPF, mas no una obligación concreta de hacerlo.

4.4. Posible conflicto de interés

Cuidar la existencia de conflictos de intereses es uno de los principales objetivos que se consideran al estar frente a un procedimiento arbitral. La principal garantía del proceso arbitral es justamente un proceso transparente, donde los árbitros carecen de cualquier tipo de interés en el objeto de la disputa y aun en el caso de ser seleccionados por las partes, los mismos actuarán de forma completamente imparcial e independiente, esta es la base del arbitraje mismo y es una de las principales razones por la cual las partes deciden excluir las jurisdicciones estatales.

Y es que la existencia de un TPF puede dar lugar a conflictos de intereses por la presencia de relaciones entre uno o más árbitros y el financiador. Puede darse, por ejemplo, que un árbitro también sea asesor de una entidad que esté financiando a una de las partes del proceso, o que la firma de un árbitro tenga un vínculo fuerte con un financiador involucrado en el caso (Garino y Picardo 2019). Por ello, existe un riesgo de que estos vínculos amenacen la composición válida del tribunal arbitral, ya que podría dar lugar a una recusación del árbitro por falta de independencia o imparcialidad (Blackaby y others 2017).

La revelación de la existencia de un TPF es un principio fundamental para asegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje. Sin esta revelación, no es posible comprobar la inexistencia de alguna controversia (Rogers 2014).

En ese sentido, cabe mencionar que, en el arbitraje internacional, las directrices IBA sobre conflictos de intereses en pro de atender los problemas relacionados a terceros financistas, desarrollan los artículos 6(b) y 7(a), de las cuales podemos decir que generaron dos reglas claras de actuación: (i) el deber de revelar cualquier relación de los árbitros y las partes con financistas; y, (ii) la consecuencia jurídica de la actuación del tercero financista, para quien la norma que debe considerarse es “como si ostentara la identidad de la parte”.

La jurisprudencia internacional ha desarrollado dictámenes eficientes sobre la divulgación de los TPF, en el caso Waterhouse v Contractors Bonding Ltd se afirmó que: “un requisito previo, necesario para evitar recursos post laudo que resten eficacia al arbitraje, sustentados, sobre todo, en conflictos de intereses, es la divulgación del acuerdo de financiación correspondiente”.

Por lo antes mencionado, en pro de prevenir posibles conflictos de intereses, manifestamos que la revelación de un TPF es primordial para esclarecer las inquietudes de los problemas futuros, mientras que, el contenido del acuerdo, solo en casos excepcionales en los que tenga relevancia para el caso. El problema es que los financiadores generalmente son reacios a permitir que sus clientes revelen su participación, sin embargo, una regla expresa de una institución arbitral, o una orden específica del propio tribunal arbitral, superaría cualquier obligación de no divulgación impuesta a la parte financiada en virtud de una cláusula de confidencialidad en el acuerdo de financiación. Por lo tanto, «los financiadores tienen que anticipar su posible exposición en procedimientos arbitrales incluso cuando el acuerdo de financiación estipula una cláusula de confidencialidad» (Scherer, Goldsmith y Flechet 2014).

V. Conclusiones

5.1. El arbitraje como medio alternativo de solución de controversias actualmente ha adquirido mayor importancia, pero muchas veces el costo que amerita es muy alto, felizmente hoy en día la tendencia de pagar por nuestros propios litigios ha cambiado, y encontramos nuevas formas de financiación, una de ellas es el third party funding (TPF).

5.2. Las definiciones que se plantean suelen ser muy similares, pero a efectos de definir un TPF debemos visualizar si se encuentran presentes o no determinados elementos que hacen al concepto en sí. Así, vamos a estar frente a un TPF cuando se presenta lo siguiente: (i) Un tercero ajeno a las partes; (ii) soporte parte o la totalidad de los gastos (costos y honorarios) de un arbitraje, asumiendo en definitiva los riesgos de la actividad arbitral; y (iii) con un determinado interés en la disputa que le reportará un beneficio.

5.3. Muchos son los beneficios que podemos encontrar en esta figura, pero el más resaltante claro está, es el de permitir el acceso a la justicia a sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes.

5.4. La propia naturaleza jurídica del TPF es la de una persona o entidad que no es parte en la disputa y, aunque tenga un interés en el resultado del proceso no puede ser considerado como parte en el arbitraje, porque este mantiene la calidad de un auténtico tercero, ajeno a las actuaciones procesales.

5.5. Los TPF es una figura atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes, sin mencionar que no existe ningún tipo de regulación de carácter general, sin embargo, en cuestión de una regulación sobre la obligación de revelar un acuerdo de financiamiento podemos ver que en la práctica del arbitraje comercial existen algunas legislaciones y reglamentos internacionales que hacen el intento.

5.6. Respecto a la divulgación del acuerdo de financiamiento, podemos decir que si bien no existe ley o regla arbitral que obligue a la parte financiada a revelar si cuenta con un financista, está presente un deber derivado de la buena fe procesal en dilucidar cualquier acción que pueda poner en peligro el proceso. Pues como bien se dice: La luz del sol es el mejor desinfectante.

5.7 Los conflictos de interés que pueden llegar a generarse derivan de muchos factores, pero en lo concerniente con la figura de los TPF lo mejor siempre es prevenir aquellos conflictos con la divulgación del acuerdo de financiamiento, para así asegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje.

5.8. Sin dudas el fenómeno de los TPF creció en forma más rápida de lo que se esperaba y la regulación y experiencia no acompañó dicho crecimiento, lo que debe ser un fuerte argumento en pro de su regulación. Pues como vemos, el fuego puede quemar la tierra, pero si su uso está regulado, puede contribuir al bienestar de todos en el planeta.

VI. Referencias

Blackaby, Nigel, y and others. 2017. «Financiamiento de terceros en arbitraje comercial internacional ¿Un lobo con piel de cordero?» Kluwer Law Arbitration.

Cremades, Bernardo. 2011. «Financiamiento de terceros en arbitraje internacional».

De Bradandere, Eric, y Tarcisio Gazzini. 2012. «Financiamiento de terceros en arbitraje internacional.» Kluwer Law Arbitration, 85-101.

Derains, Yves. 2013. «Prólogo a la financiación de terceros en el arbitraje internacional.» ICC Dossier No. 752E.

Garino, Joaquín, y Sebastián Picardo. 2019. «Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: Third Party Funding en la práctica arbitral internacional.» Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, N° 35.

Kirtley, William, y Koralie Wietrzykowski. 2013. «¿Debería un tribunal arbitral ordenar la seguridad por costos cuando hay un demandante imprudente?» Journal of International.

Fernández Masiá, Enrique. 2016. «La financiación por tercero en el arbitraje internacional.» Cuaderno de derecho transnacional, 3.

Mosquera, Rebeca, y Benjamin Malek. 2018. «Third Party Funding conflicto de intereses y cuestiones de privilegios.» Revista de la Comisión de Arbitraje Conmemorativa a los 100 años de fundación de la ICC, 261-267.

Nieuwveld, Lisa, y Victoria Shannon. 2017. «Introducción a la financiación de terceros.» Financiamiento de terceros en arbitraje internacional, 2da. ed.

Petrochilos, Georgios. 2004. «Derecho procesal en arbitraje internacional».

Rios, Pizarro. 2017. «¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en arbitrajes comerciales.» IUS ET VERITAS, N° 54, 239.

Rogers, Catherine. 2014. «Ética en el arbitraje internacional.» En Financiamiento de terceros en el arbitraje internacional.

Scherer, Federic, Aren Goldsmith, y C. Flechet. 2014. «“Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration».

Trusz, Jennifer. 2013. «¿Divulgación completa? Conflictos de intereses derivados de la financiación de terceros en el arbitraje comercial internacional» Kluwer Law Arbitration.

Sociedades anónimas cerradas simplificadas en el Perú, ¿cumplen su finalidad?

Escribe: Judith Daisy LAURENTE BELLIDO

Egresada de Derecho por la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.enfoquederecho.com

I. Introducción

Hace un año aproximadamente, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) empezó a brindar el servicio de constitución de sociedades anónimas cerradas simplificadas (SACS) a nivel nacional. Sin embargo, a la fecha, es necesario cuestionarnos si la creación de este nuevo régimen societario ha cumplido la finalidad legislativa por la que fue incorporado.

Para tal fin, se procederá a desarrollas los antecedentes legislativos de este tipo societario en otros países, para aterrizar en el caso peruano. Posteriormente pasaremos a detallar el procedimiento de inscripción de las SACS. Finalmente, detallaremos que tan útil ha sido su implementación en la práctica.

II. Antecedentes legislativos en el derecho comparado

2.1. Francia

El origen de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) parece ubicarse en la preocupación de los empresarios, vertida en el reporte Field de 1989, sobre “La société anonyme simplifiée, structure des rapprochements d’entreprises”, del Consejo Nacional del Patronato Francés (CNPF), actualmente Movimiento de Empresas de Francia (MEDEF) que buscaba una estructura para la cooperación entre empresas de grandes dimensiones y establecimientos públicos del Estado, para que desarrollaran actividades industriales o comerciales sin estar regidas por la ley de 24 de julio de 1966 sobre sociedades comerciales (León Tovar 2017, 215-240).Es así que el 03 de enero de 1994 se emitió la Ley Francesa 94-1 como un instrumento de cooperación para fomentar la creación de filiales comunes en Francia. Posteriormente el 12 de julio de 1999 se emitió la Ley 99-787, mediante la cual se permite la constitución por personas físicas, desaparece la exigencia del capital social mínimo y se reconocen dos subtipos, la SAS Unipersonal (SASU) originaria o derivada, con ventajas sobre la empresa unipersonal de responsabilidad limitada por la libertad en la organización y de funcionamiento.

Mediante la Ley francesa N° 2001-420 del 15 de mayo de 2001 se permitió a los miembros de profesiones liberales ejercer su actividad bajo el subtipo SELAS y finalmente con la reforma en la Ley 2014-1662 del 30 de diciembre de 2014, las SAS ya no están obligadas a tener un capital mínimo de 37.000 €.

Dentro de las grandes ventajas de este modelo societario, se reconoce la oportunidad que tienen los accionistas para adoptar estructuras jurídicas más flexibles para la organización y el control de la sociedad. Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan. Es precisamente esta característica la que permite conjugar los elementos beneficiosos de las sociedades de capital, con un acentuado intuitus personae, que hace muy propicia su utilización para negocios familiares o para otros emprendimientos de pequeñas y medianas dimensiones (Reyes Villamizar 2009).

2.2. Colombia

El gran avance de la reforma societaria en Colombia se plasmó con la Ley 222 de 1995 que reconoce la personalidad jurídica a las empresas unipersonales. Es así que posteriormente el 5 de diciembre de 2008 se expidió la Ley 1258 que crea las sociedades por acciones simplificada y que acoge muchas de las flexibilizaciones de constitución propuestas por la primera ley mencionada.

La irrupción de este tipo en el derecho societario colombiano permite ampliar las opciones disponibles para los ciudadanos en cuanto a esquema de riesgo, forma de administración y estructura de capital de los entes con personificación jurídica para el desarrollo de emprendimientos comerciales diversos. Además, incluye importantes flexibilizaciones en cuanto a los requisitos de constitución de sociedades y define el registro del documento que contiene el acto constitutivo ante la Cámara de Comercio del domicilio principal como único trámite para el surgimiento, publicidad y oponibilidad de la persona jurídica societaria. Acoge tendencias que privilegian la teoría de la “sociedad contrato” como una posibilidad de superar el exceso de predeterminación legislativa de los tipos y de facilitar el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los constituyentes (Nieto Nieto 2010, 43-79).

2.3. México

El 14 de marzo de 2016 se publicó el decreto por el que se reforma y adiciona la Ley General de Sociedades Mercantiles la regulación de las Sociedades Anónimas Simplificadas (LGSM); según la exposición de motivos, se trata de un esquema “alineado a los principios y mejores prácticas de gobierno corporativo, donde se establece un balance y contrapeso efectivo entra las funciones de administración y dirección y vigilancia y también en concordancia con los preceptos tradicionalmente contenidos en nuestra legislación mercantil”.

La LGSM establece algunas ventajas para constituir una SAS frente a la sociedad anónima u otro tipo social: a) rapidez en la constitución de la SAS mediante el sistema, sin necesidad de documento público expedido por fedatario; b) no existe el costo de constitución ante fedatario público ni de inscripción en el registro mercantil; c) se exime a la SAS de la obligación de separar de sus utilidades netas el cinco por ciento anual para constituir el fondo de reserva legal exigido a los demás tipos sociales; d) los socios limitan su responsabilidad al monto de sus aportaciones, salvo que el o los accionistas aprovechen la personalidad para realizar actos ilícitos, en cuyo caso responden por ellos; e) la elaboración de los estatutos sociales se realiza conforme el formulario predispuesto por la SE en el sistema sin que los socios se vean obligados a pagar honorarios al abogado o al fedatario público por su elaboración; f) puede constituirse una SAS con un solo socio; g) los socios pueden omitir exhibir el importe de sus acciones al momento de la constitución de la sociedad y hacerlo dentro del año siguiente de su registro; h) posibilidad de emitir diversas clases de acciones, excepto sin voto o con otras limitantes o restricciones en el derecho de voto; y i) la posibilidad de conceder voto plural (León Tovar 2017, 215-240).

III.  Antecedentes de la norma

El principal antecedente en América Latina fue la Ley 1258 de 2008 en Colombia que creó la sociedad de acciones simplificadas y que fue la base para la propuesta del Proyecto de Ley Modelo Sobre Sociedad de Acciones Simplificadas aprobado en junio de 2017 por el Comité Jurídico Interamericano de la Organización de los Estados Americanos, este proyecto surge ante la necesidad de simplificar y modernizar la ley para facilitar el desarrollo económico que en gran parte se lleva a cabo por sociedades mercantiles o pequeños empresarios informales frente a un marco normativo complejo, la idea principal para su adopción es que la reducción de costos de transacción puede fomentar el crecimiento económico y el comercio, asimismo fomentar la actividad formal en economías emergentes (Puente Esparza 2019, 140-153).

Mediante Decreto Legislativo N° 109 del 11 de setiembre de 2018 se creó el régimen de sociedad por acciones cerrada simplificadas en nuestro país y tiene como fin promover una alternativa de formalización de actividades económicas de las personas naturales e impulsar con ello el desarrollo productivo y empresarial de la micro, pequeña y mediana empresa. Esta norma supeditó su vigencia a la entrada en operación del SID-SUNARP para tramitar la constitución de SACS, conforme a su quinta disposición transitoria final.

Esta nueva sociedad se caracteriza entre otros aspectos por:

1. Un proceso de constitución rápido y dinámico haciendo uso de medios digitales, por lo que no hay necesidad de intervención notarial.

2. Cada acción suscrita por los accionistas fundadores debe ser totalmente pagada.

3. Está orientada únicamente a personas naturales y se conforma por 2 hasta 20 socios. Como se observa, la pluralidad de socios se exige en esta nueva forma societaria a diferencia de otros países que permite su conformación por un socio.

4. En el acto constitutivo los aportes únicamente pueden ser dinerarios o bienes muebles no registrables.

IV. Constitución de una SACS

1. Deberá celebrarse un acuerdo en el que tienen que participar mínimo 2 y máximo 20 personas naturales.

2. Seguidamente deberá ingresar al Sistema de Intermediación Digital (SID-Sunarp) en la que encontrará el módulo SACS que se encuentra habilitado desde el 14 de diciembre de 2020, conforme a la Resolución Nº 061-2020-SUNARP/SN.

3. En dicho módulo deberá generar un documento privado en que deberá consignar:

a) Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas fundadores.

b) La denominación social que debe incluir la indicación “Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada” o la sigla S.A.C.S.

c) El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución.

d) El plazo de duración de la sociedad. Si éste no ha sido expresado, se entiende que la sociedad se constituye por término indefinido.

e) El objeto social.

f) El monto del capital suscrito y pagado totalmente; así como el número y valor nominal de las acciones representativas del capital.

e) Los aportes de cada accionista, que pueden ser únicamente dinerarios o bienes muebles no registrables, o de ambos y su equivalente porcentual en el capital social.

f) La designación de los primeros administradores, sus nombres, sus documentos de identidad y sus facultades.

e) Una declaración jurada sobre la existencia y veracidad de la información proporcionada, así como de la procedencia legal de los fondos aportados al capital social por los accionistas fundadores.

4. Este documento deberá ser suscrito por quienes serán los accionistas fundadores mediante firma digital.

5. Finalmente, firmado el documento, se podrá tramitar la solicitud de inscripción de la SACS en el Registro de Personas Jurídicas.

V. Procedimiento de inscripción

Para la inscripción del título del acto constitutivo de la SACS en SUNARP, el solicitante deberá completar en el Módulo SACS del SID-SUNARP, lo siguiente:

1. Solicitud de inscripción por el titular de la cuenta usuario del Módulo SACS, quien se constituye como el presentante, según lo previsto en el Reglamento General de los Registros Públicos.

2. El acto constitutivo conformado por el pacto social, estatuto y las declaraciones juradas mencionadas.

3. Número y fecha de constancia de pago de derechos.

4. El registrador califica el acto constitutivo de la SACS, el desistimiento total de la rogatoria y los eventuales reingresos por subsanación o liquidación, según el caso, en un día hábil. El procedimiento está sujeto a silencio administrativo negativo.

5. La SACS adquirirá un número de RUC con la inscripción de su constitución en el Registro de Personas Jurídicas de SUNARP, el cual será remitido, junto con la anotación, el asiento de inscripción y las esquelas respectivas a la dirección electrónica indicada por el presentante del título.

Una vez inscrita la constitución de la SACS, la SUNARP deberá comunicar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) la relación de accionistas fundadores y el monto aportado como capital social, conforme al artículo 12 del Decreto Legislativo N°1409.

Realizada la inscripción de la SACS en el Registro de Personas Jurídicas de SUNARP, el representante legal deberá:

1. Obtener la Clave Sol.

2. Activar el número de RUC asignado.

V. Implementación del nuevo régimen

A la fecha, ya se viene constituyendo este tipo de sociedades; sin embargo, ¿resulta útil?

Al respecto debemos detallar que este régimen buscar seguir dinamizando la economía, toda vez que busca coadyuvar a la formalización de las actividades de las micro, mediana y pequeña empresa, teniendo en cuenta que esta constituye la mayor cantidad de negocios en nuestro país, consideramos que crear un régimen societario específico para ellos resulta adecuado.

Asimismo, cabe precisar que a la fecha la SUNARP ha implementado el servicio EmprendeSACS que tiene como finalidad brindar asesoramiento gratuito y especializado en el proceso constitutivo e inscripción de las SACS.

Este mecanismo resulta de gran utilidad, toda vez que permite a la ciudadanía recibir una mayor información y constituir su empresa mediante este nuevo régimen de una forma sencilla.

VI. Conclusiones

6.1. Las SACS constituyen un nuevo régimen societario en el Perú, sin embargo, este ya existía en diversos países, con características particulares que cada una busca, pero con el objetivo de simplificar y brindar un mecanismo para empresas pequeñas.

6.2. Mediante Decreto Legislativo N° 109 del 11 de setiembre de 2018 se creó el régimen de sociedad por acciones cerrada simplificadas en nuestro país y resulta de gran utilidad a la fecha toda vez que permite dinamizar la economía y simplifica el procedimiento de inscripción en Registros Públicos.

VII. Referencias

Leon Tovar, Soyla H. 2017. “La regulación imperativa de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) en México, en contraste con la tendencia desregulatoria y con las SAS colombiana y francesa”, MISION JURIDICA- Revista de Derecho y Ciencias Sociales, pp. 215-240

Reyes Villamizar, Francisco. 2009. “Sociedad por Acciones Simplificadas: Una alternativa útil para los empresarios latinoamericanos”, THEMIS 59 – Revista de Derecho.

Nieto Nieto, Norma y otro. 2010. “Flexibilización societaria. Un acercamiento a la Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la intervención de la Superintendencia de Sociedades”, Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 40, No. 112, pp. 43-79.

Puente Esparza, Martha Luisa y otros. 2019. “Sociedades por Acciones Simplificada (SAS) Experiencias internacionales y desafíos en México”, Revista Brasileira de Políticas Públicas, pp. 140-153.

El factoring como alternativa clave de financiamiento para las Mypes

Escribe: Dayana EVANGELISTA ROMERO

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.andina.pe

I. Introducción

Es importante reconocer el rol de la micro y pequeña empresa (en adelante, Mypes) en la actividad económica del país, por dicha razón resulta fundamental que cuenten con opciones de financiamiento para que obtengan liquidez y sigan produciendo bienes y/o servicios. En este sentido, el factoring se presenta como una herramienta clave para la liquidez de las Mypes, con un crecimiento cada vez mayor en el mercado peruano, así en el 2020 fueron 11,754 unidades productivas proveedoras las que negociaron facturas por un monto de más de 13 millones de soles (1).

Así pues, se han venido dictando diversas normas para impulsar este instrumento de financiamiento. Actualmente, el factoring está regulado por la Ley Nro. 30308 con su respectivo reglamento; no obstante, el Gobierno ha adoptado medidas como el Decreto de Urgencia Nro. 013-2020, recientemente reglamentado por el Decreto Supremo N°239-2021 con el objetivo de reactivar la economía y, de esta manera, no afectar la cadena de pagos en el país.

II. El factoring

En primer lugar, es necesario precisar en qué consiste la operación de factoring regulada como se mencionó, por la Ley Nro. 30308 y el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring aprobado por la Resolución SBS Nro. 358-2015 (en adelante, Reglamento de Factoring). Dicho ello, el factoring (Rodés Bach 2014, 84): 

Es un servicio combinado administrativo y financiero que consiste en ceder la totalidad o parte de la gestión del cobro de las facturas a la entidad contratada con ese objetivo, en lugar de ser la propia empresa la que haga el seguimiento del proceso, las reclamaciones y obtener un anticipo de las facturas que se presentan al cobro. 

En nuestras propias palabras, es la operación mediante la cual el factor (empresas de factoring) adquiere, a título oneroso, de una persona denominada cliente (los proveedores), instrumentos de contenido crediticio (2), con el objetivo de proporcionar el pago adelantado o a la fecha de vencimiento de dichas herramientas de forma automática y segura. En este caso, el factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos.

Con respecto a su perfeccionamiento, dicha operación se realiza mediante contrato escrito entre el factor y el cliente, el cual debe contener los requisitos mínimos como el nombre, razón o denominación social, identificación de los instrumentos que son objeto de factoring; precio a ser pagado por los instrumentos, entre otros.

Asimismo, debe realizarse con el conocimiento previo de los deudores; no obstante, dependerá de la naturaleza de los instrumentos adquiridos. Por lo que se presumirá el conocimiento de los deudores cuando se tenga evidencia de la recepción de la comunicación correspondiente a sus domicilios legales o a los señalados en los instrumentos o cuando mediante cualquier otra forma se evidencia indubitablemente que el deudor conoce del factoring.

III. Intervinientes en el factoring

3.1. El factor

El factor o llamada empresa de factoring “es la entidad financiera la cual adquiere los créditos del factorado, adelantando los importes respectivos, sea de inmediato o al vencimiento de tales créditos” (Bonfanti 1993, 522).

Con respecto a los derechos que tiene el factor dentro de la operación son los mínimos de realizar todos los actos de disposición con relación a los instrumentos adquiridos y de cobrar las retribuciones que haya acordado con el cliente. En relación a sus obligaciones, este debe adquirir los instrumentos de acuerdo a lo pactado, brindar los servicios acordados, pagar al cliente por los instrumentos adquiridos y, sobre todo, asumir el riesgo crediticio de los deudores.

Además, “el factor puede brindar al factorado otros servicios accesorios como la administración de la cartera de clientes, servicios de marketing, informaciones estadísticas, etc” (Liu Arévalo y Sotelo Castañeda 2014, 41), y otros de naturaleza similar, en referencia al contenido del artículo 8 del Reglamento de Factoring).

Agregar que tenemos dos tipos empresas de factoring, las comprendidas y no comprendidas en el ámbito de la Ley general del sistema financiero y del sistema de seguro y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nro. 26702 (en adelante, Ley General). Así las comprendidas dentro de la Ley General son aquellas supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS), reguladas en el artículo 282 inc. 8 de la Ley General las cuales deberán seguir los requisitos señalados en el artículo 13 del Reglamento de Factoring; de no cumplir con estos, la SBS de oficio o a pedido de parte, determinará el período de tiempo durante el cual dicha empresa seguirá siendo o no, como comprendida en el ámbito de la Ley General.

Por otro lado, aquellas que no se encuentran reguladas en la Ley Nro. 26702, y por ello llamadas no comprendidas en el ámbito de la Ley General, tienen la obligación de inscribirse en el “Registro de empresas de factoring no comprendidas en el ámbito de la ley general”, creado por la SBS, en el cual se encuentra la información correspondiente para verificar el cumplimiento de criterios mínimos. Dicho registro puede ser consultado en línea en el portal de la SBS.

3.2. El cliente

También conocido como proveedor o factorado, tiene la obligación de (Franco Leguízamo 2010, 3):

Informar a la empresa de factoring sobre la existencia de crédito, las condiciones bajo las cuales fue adquirido, los datos bajo su conocimiento, las garantías que sobre el mismo se han constituido, las condiciones a las que puede estar sometido el pago, y en general, a todo lo pertinente para la feliz consecución del cobro que pretende trasladarse.

En ese sentido, el cliente está obligado a garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos; a comunicar la realización del factoring a sus deudores, cuando corresponda; y el de informar al factor, entre algunas de ellas. En cuanto a sus derechos tiene el de exigir el pago por los instrumentos transferidos y el de cumplimiento de los servicios adicionales pactados.

En efecto, son dos las partes que intervienen en el factoring, el factor y el factorado, así establecido en la norma; sin embargo, la participación del deudor resulta relevante para alcanzar el propósito de ambas partes, en tanto que debe conocer previamente que se realizará dicha operación y además, porque será él quien finalmente pagará al factor.

IV. El factoring como promotor de acceso al financiamiento de las Mypes

La operación del factoring no es de reciente incorporación, en realidad esta figura data desde 1998 en la Resolución de la SBS Nro. 1021-98; sin embargo, todavía resulta ser desconocida para las Mypes que no tienen idea de lo sencillo y rápido que puede ser obtener liquidez, y de esta manera disponer de capital de trabajo para seguir realizando sus actividades económicas.

Lo anterior se evidencia en la tendencia decreciente de inclusión financiera de la Mipyme en los últimos 5 años, al término de 2018, dicho ratio se ubicó alrededor de 2% por debajo de lo registrado en 2014, un hecho negativo porque la inclusión financiera implica (Comisión Económica para América Latina y el Caribe 2017, 34):

Mayores oportunidades de financiamiento para gastos de capital e inversión, a menores costos de transacción. En última instancia, se declara que la inclusión financiera es un medio para fomentar el crecimiento económico, reducir la informalidad y luchar contra la pobreza.

Como bien señalamos, la Mipyme desempeña un papel fundamental en el crecimiento económico y sostenido del país, del 99,5% del total de empresas formales, el 96,2% son microempresas, el 3,2% pequeña y 0,1% mediana; generando la Mipyme alrededor del 60% de la población económicamente activa (PEA); sin embargo, solo el 6% de Mipyme accede al sistema financiero regulado (3).

De los datos precedentes, se entiende la gran capacidad de mercado laboral que genera las Mypes y como estas repercuten en el desarrollo económico del país generando más oportunidades, según Produce las Mipymes aportaron con el 30,7% del valor agregado nacional y generaron el 89,1% del empleo en el sector privado en el 2018.

El actual sistema financiero ofrece múltiples servicios financieros, a través de instituciones financieras reguladas y supervisadas por la SBS, estos intermediarios financieros pueden ser bancos comerciales, empresas financieras, cajas municipales, entre otros. Es por ello que (Comisión Económica para América Latina y el Caribe 2017, 14):

A pesar de estas formas de oferta financiera, también existe una gran variedad de canales informales de financiamiento, tanto para la Mipyme como para otros clientes; estos canales incluyen a parientes y amigos, asociaciones rotativas de ahorro y crédito, proveedores y comerciantes mayoristas, prestamistas informales, entre otros (…), si bien esta información es empírica representativa, su histórica persistencia y notoria presencia en los mercados, dan cuenta de su importancia para la Mipyme, en especial para aquellas que realizan operaciones de baja escala y enfrentan altos costos de transacción en el sector financiero regulado.

En consecuencia, es evidente que el financiamiento a través del crédito bancario resulta ser una barrera para el financiamiento por ser oneroso y lento, debido a las elevadas tasas de interés a pagar y la evaluación crediticia previa. Por ello, consideramos que el factoring es una opción más eficiente que un préstamo bancario. Así, (Klapper 2005, 6):

El factoring es bastante distinto de las formas tradicionales de préstamo comercial en donde el crédito es principalmente financiado en función de la solvencia del prestatario en lugar del valor del activo subyacente del prestatario. En una relación de préstamo tradicional, el prestamista considera la garantía prendaria solo como una fuente secundaria de reembolso. La fuente primaria de reembolso es el propio prestatario y su viabilidad como entidad en marcha. Mientras, que en el caso del factoring, la viabilidad y solvencia crediticia del prestatario, a pesar de ser irrelevantes, son solo de importancia secundaria (el subrayado es nuestro) [trad. propia] (4).

En consecuencia, recordemos que una de las principales características del factoring es el riesgo que se presenta al factor al realizar dicha operación (Pizarro Aranguren 2014, 5):

En el factoring la transferencia se realiza de manera plena e irrevocable, generando como consecuencia la desvinculación del que cede el activo financiero de la obligación, en otras palabras, la relación obligatoria queda directa y exclusivamente establecida entre el deudor original y el adquiriente del activo.

Esto quiere decir, que el factor libera al cliente del riesgo que pudiera representar la falta de voluntad o de capacidad de pago de su deudor. Por ello, (Klapper 2005, 3):

El factoring parece ser una herramienta poderosa para proporcionar financiamiento a opacos prestatarios informales de alto riesgo. Esta importante virtud es que el financiamiento en el factoring es basado en el riesgo de las propias cuentas por cobrar en lugar del riesgo del prestatario. Por ejemplo, el factoring puede ser particularmente adecuado para financiar cuentas por cobrar de empresas grandes o extranjeras cuando esas cuentas por cobrar sean obligaciones de los compradores que son más solventes que el propio vendedor (el subrayado es nuestro) [trad. propia] (5).

Esta característica de asunción del riesgo de insolvencia que asume el factor es una de las razones por las que se debe preferir al factoring ante un préstamo tradicional, en el cual se tendría que pagar altas tasas de interés y, ello debido a que las Mypes cuentan con ratios de morosidad y de cartera de alto riesgo, por esas razones su alto costo de financiamiento; demostrado en la Encuesta Nacional de Empresas del 2018, en donde el 48% de Mipymes reportaron problemas con los altos intereses de crédito y el 39% manifestó que el monto otorgado fue menor al solicitado.

V. El factoring frente al descuento

Por otro lado, debemos mencionar que junto al factoring encontramos otra alternativa de financiamiento no tradicional como el descuento en el cual su acceso depende también de la calidad de los títulos valores subyacentes.

El descuento está regulado por la misma ley y en el Reglamento de Factoring, y al igual que este, la operación se realizará sobre un título valor. El descuento consiste “en que, quien transfiere el activo financiero no se desvincula de la obligación y responde frente al adquiriente en caso del incumpliendo del cliente cedido” (Pizarro Aranguren 2014, 5). Sin embargo, es evidente que (Sánchez García 2016, 158):

El riesgo de la insol­vencia del deudor está en cabeza del factorado, por lo tanto, la compañía de factoring no garan­tiza la asunción del riesgo por el no pago del crédito; así, aunque el crédito haya sido pagado anticipadamente por el factor este podrá pedir el rembolso del dinero al empresario.

Por tanto, encontramos como principal diferencia el criterio de responsabilidad, de recurso o garantía el cual significa que todavía existe una relación entre el factor (en este caso llamado descontante) y el factorado, pues este último aún mantiene el riesgo crediticio de su deudor, de modo que no sería una herramienta que se ajuste a las Mypes porque estas se caracterizan justamente por el riesgo de sus créditos y que precisamente buscan trasladar al factor. 

Sin embargo, debemos resaltar la tendencia al mayor uso del descuento y factoring frente a otras, como el leasing, el cual para fines del 2018 disminuyó en 10.1% con respecto al mismo periodo del año anterior, mientras que el descuento ascendió a 901 millones de soles a diciembre de 2018, cifra 12,7% mayor a la registrada a diciembre de 2017. En cuanto al factoring, este creció considerablemente alcanzando al cierre de diciembre de 2018 un monto de 105 millones de soles, creciendo a 203.5% con respecto al mismo periodo del año anterior (Ministerio de la Producción 2020, 59.)

En suma, si bien el factoring resulta más eficaz para las Mypes por el riesgo que pretende liberarse del deudor, vemos que la operación de descuento es mayor usada, y ello se debe, a que se mantiene el recurso contra el factorado, característica tradicional de un préstamo (el de contar con una garantía); sin embargo, rescatamos que en estos últimos años el factoring está siendo mayor empleado debido a que entiende evidentemente la naturaleza de las Mypes.

VI. Conclusiones

6.1. El factoring es un contrato por el cual el factor adquiere a título oneroso del factorado, instrumentos de contenido crediticio, con el fin de otorgarle el pago adelantado de su deudor, además de otros servicios; siendo el factor quien asume ahora el riesgo crediticio del deudor no pudiendo atribuírselo al factorado; quien ya obtuvo el crédito de forma rápida, segura y con la obtención de un historial crediticio positivo.

6.2. El factor es quien otorga el crédito adelantado y otros servicios al factorado cobrando a cambio lo acordado por ambos; mientras que el factorado es quien goza del crédito adelantado, utilizando dicha liquidez para el financiamiento de sus actividades económicas. No obstante, deberá informar al deudor de dicha operación (dependerá del instrumento crediticio) y comunicar al factor lo establecido con el deudor. 

6.3. En el caso del deudor, si bien este no participa en estricto en el contrato, es quien contribuirá a la oportuna realización del mismo, siendo imprescindible que conozca de este y además que cancelé al factor la deuda.

6.4. Esevidente el rol que cumplen las Mypes como medio de desarrollo económico en el país; sin embargo, conforme pasan los años, la brecha de una inclusión financiera se incrementa, al menos en el financiamiento tradicional; en respuesta a ello, el factoring se presenta como una alternativa clave de financiamiento no tradicional debido a que responde la naturaleza de las Mypes.

6.5. En definitiva, el factoring responde al riesgo que posee las Mypes, trasladando el riesgo al factor; esta característica hace que se diferencie de otras alternativas de financiamiento como el descuento que si bien puede resultar efectivo y empleado por muchos, la garantía aún se asume por el factorado y por ello, no satisface el carácter riesgoso de asumir el crédito de una Mype.

VII. Notas

(1) Para mayor detalle se puede consultar en el portal web del diario oficial El Peruano. «Factoring es clave para la reactivación empresarial». Acceso el 1 de octubre de 2021.

https://elperuano.pe/noticia/127900-factoring-es-clave-para-la-reactivacion-empresarial

(2) Facturas comerciales, facturas negociables títulos valores representativos de deuda y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda, así definidos por las leyes y reglamentos de la materia.

(3)  Para mayor detalle se puede consultar en el portal web del Ministerio de la Producción. Acceso el 1 de octubre de 2021.

http://ogeiee.produce.gob.pe/index.php/shortcode/estadistica-oee/estadisticas-mipyme

(4) Texto original:

Factoring is quite distinct from traditional forms of commercial lending where credit is primarily underwritten based on the creditworthiness of the borrower rather than the value of the borrower’s underlying assets. In a traditional lending relationship, the lender looks to collateral only as a secondary source of repayment. The primary source of repayment is the borrower itself and its viability as an ongoing entity. In the case of factoring, the borrower’s viability and creditworthiness, though not irrelevant, are only of secondary underwriting importance.

(5) Texto original:

Factoring appears to be a powerful tool in providing financing to high-risk informationally opaque borrowers. Its key virtue is that underwriting in factoring is based on the risk of the accounts receivable themselves rather than the risk of the borrower. For example, factoring may be particularly well suited for financing receivables from large or foreign firms when those receivables are obligations of buyers who are more creditworthy than the seller itself.

VIII. Referencias

Bonfanti, Mario A. 1993. Contratos Bancarios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Comisión Económica para América Latina y El Caribe, a cargo de León, Janina. 2017. Inclusión financiera de las micros, pequeñas y medianas empresas en el Perú. Experiencia de la banca de Desarrollo. Naciones Unidas.

Farina, Juan M. 1999. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires: Astrea.

Franco Leguízamo, Camilo Armando. 2010. «El contrato de factoring y la nueva factura unificada. Consideraciones sobre el contrato y el título valor». Revista e-Mercatoria n°1: 1-17.

Klapper, Leora. 2005. The role of Factoring for Financing Small and Medium Enterprises. Washington D.C.: The World Bank.

Liu Arévalo, Rocío y Sotelo Castañeda, Eduardo. 2014.«Tratamiento tributario del factoring en el Perú». Themis n°.41: 143-155.

Ministerio de la Producción. 2020. Las Mipyme en cifras del 2018. Lima.

Pizarro Aranguren, Luis. 2014. «Régimen legal de operaciones con activos financieros».Themis n°37: 85-95.

Rodés Bach, Adolf. 2014. Gestión Económica y financiera de la empresa. España, Madrid: Thomson Paraninfo.

Sánchez García, Mateo. 2016. «Aspectos generales del factoring general e internacional». Revista Saber, Ciencia y Libertad n°1: 153-172.

Derecho de autor en tiempos de COVID-19: Cómo compartir materiales a través de Internet

Escribe: Clever SANTILLAN LINARES

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: https://www.tec.ac.cr/

I. Introducción

La pandemia causada por la propagación de la COVID-19 ha significado un cambio radical a nuestras vidas. Tan es así, que hemos tenido que pensar en nuevas maneras de enfrentarnos a las situaciones cotidianas, pero sigue sin ser lo mismo. Hasta el momento de la presentación de este artículo, estamos a poco menos de seis meses del segundo aniversario de la aparición de este virus en el mundo, y aunque la vacunación ha logrado grandes avances, todavía estamos muy lejos de volver a la antigua normalidad.

Es innegable que a raíz de lo anterior se crearon muchas barreras para acceder al conocimiento. Basta con observar la situación de las clases virtuales, cuyos materiales de enseñanza ahora solo pueden ser compartidos de distintas maneras al texto impreso.

Lo anterior cuenta con muchos más matices que pasan desapercibidos a simple vista, de los cuales nos interesa destacar su relación con el derecho de autor. En este sentido, pretendemos identificar como es que se regula esta forma de compartir información y cuándo se incurre en infracción de nuestra normativa vigente y cuándo no, para luego resaltar algunas críticas que se le hacen al respecto y poder sentar así nuestra posición.

II. Desarrollo

2.1. Derecho de autor

2.1.1. Definición de derecho de autor

El derecho de autor engloba todos “los derechos de los creadores sobre sus obras literarias y artísticas”. (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual s.f.). Erdozain, señala que “El Derecho de autor es una disciplina jurídica que se ocupa de la protección debida al autor por su creación, y al resto de titulares de derechos por sus respectivas prestaciones” (1999, 55).                  

En base a lo anterior, nos surge la pregunta, ¿qué es una obra? Una respuesta muy adecuada es la que encontramos en el art. 2, inciso 17 del Decreto Legislativo 822, Ley del Derecho de Autor peruana (en adelante LDA), donde se señala que una obra es “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”. Por lo tanto, una obra podría ser desde un libro, una canción, un cuadro artístico, una película, un programa de software, entre otros.

Es relevante señalar que un principio muy importante para distinguir una obra de una simple creación es el de originalidad, es decir, una obra será considerada como tal y protegida por el derecho de autor siempre que cumpla con este requisito, de lo contrario, cualquiera podrá explotar aquella creación de cualquier forma posible sin pagar regalías y sin autorización por ello.

Esta originalidad, según expresa la doctrina, puede entenderse en dos sentidos, originalidad subjetiva y objetiva, de estas dos, se debate en diversas legislaciones cuál es la aplicable y en otras su ley respectiva se decanta por una de ellas. Es el caso de nuestro país, en el que se ha adoptado la originalidad subjetiva, por lo que traemos a colación una definición sobre este término (García 2016, 262):

La teoría de la originalidad subjetiva defiende la protección de la creación siempre y cuando ésta sea el reflejo de la personalidad del autor. Sin que esto deba suponer que, sólo en aquellos casos en que se pueda determinar el autor estamos ante una obra protegible, lo importante es que se plasme la personalidad del autor no que a través de la obra se pueda determinar quién es el autor o la escuela a la que pertenece.

Ahora bien, pese a todo lo anterior, en nuestro país existen límites y/o excepciones derivadas de ley para poder utilizar obras protegidas sin cometer una infracción, a efectos del desarrollo del presente artículo, nos centraremos solo en las segundas.

2.1.2. Las excepciones en el Derecho de autor

Debe entenderse que estamos ante una excepción “cuando el supuesto fáctico se encuentra fuera de la protección del derecho patrimonial de autor por decisión del Legislador, sin requerirse autorización ni debiéndose pagar retribución alguna” (Murillo 2021, 54). También, es importante señalar que nuestro país maneja un sistema de excepciones cerrado, esto significa que (Murillo 2021, 56):

Funciona en torno a una lista exhaustiva de supuestos previstos por el Legislador con reglas generales y específicas para que las Autoridades analicen en caso se presente una denuncia administrativa o una demanda judicial debido a los actos supuestamente lesivos de los derechos de autor

Por citar algunos ejemplos expresados en la LDA, tenemos los siguientes:

– Comunicación en el ámbito exclusivamente doméstico (art. 41, inc. a).

– Comunicación de breves fragmentos musicales en actos oficiales o ceremonias religiosas (art. 41, inc. b).

– Comunicación con fines exclusivamente didácticos (art. 41, inc. c).

El tercer supuesto citado, que es el que nos atañe para los fines de este artículo, el cual será desarrollado a detalle más adelante.

2.2. Marco jurídico necesario para el entendimiento de la materia

2.2.1. Doctrina

Se puede englobar a la facultad de compartir obras mediante Internet dentro de los derechos patrimoniales del autor. Para explicarlo brevemente, el derecho de autor se divide en derechos morales y patrimoniales, los primeros referidos a la personalidad del autor con su obra, y los segundos a las formas que tiene este autor para explotar económicamente su obra. Para aclarar más el segundo punto, recogemos la siguiente definición (Lipszyc 2006, 175):

Los derechos de explotación [entiéndase patrimoniales] de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean factibles, no solo en el momento de creación de la obra, sino durante todo el tiempo que ella permanezca en el dominio privado.

Dentro de aquel mar de posibles derechos patrimoniales, vamos a destacar dos para los fines de este artículo, el derecho de reproducción y el de comunicación pública.

2.2.1.1. El derecho patrimonial de reproducción

El derecho de reproducción se define como “la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio” (Lipszyc 2006, 179). Muy ligado a este concepto está el de fijación, el cual consiste en incorporar la obra sobre una base que permita su apreciación. Para que exista reproducción es necesaria la fijación.

2.2.1.2. El derecho patrimonial de comunicación pública

A diferencia de la reproducción, “se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella” (Lipszyc 2006, 183). Es decir, no incluye la realización de copias que deban ser entregadas, solo se necesita un medio idóneo para que todos puedan apreciarla.

2.2.2. Legislación nacional

La LDA menciona los derechos patrimoniales descritos anteriormente en los arts. 32 y 33 respectivamente, dichas definiciones se amplían y en el caso del art. 33 se mencionan algunos supuestos, lo que no implica de ninguna manera que se trate de una lista cerrada (1).

2.3. Ubicación del tema en cuestión

2.3.1. Compartiendo materiales por Internet

Con todo lo anterior, uno llegaría a la conclusión de que el acto de subir una obra en cualquier formato a Internet se relaciona con el derecho de reproducción, y sería así si se siguiera la doctrina a cabalidad, ya que, al compartir un archivo por ese medio, debo fijarlo primero en un soporte, sin embargo, no es el caso.

Los tratados sobre derechos de autor referentes a Internet han adecuado este supuesto a la comunicación pública, de tal forma que cualquier obra que se fije en un soporte relacionado al Internet, se considerará un acto de comunicación y no uno de reproducción. Así lo expresan diversas legislaciones, entre ellas, la nuestra, la LDA, que en su art. 33, inciso c, expresa que puede efectuarse comunicación pública mediante:

La transmisión analógica o digital de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de difusión inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no simultánea o mediante suscripción o pago.

2.3.2. El supuesto como excepción

Ahora que sabemos que compartir un archivo protegido por el derecho de autor mediante Internet es un acto de comunicación pública y que, por ende, es necesaria la autorización y el pago correspondiente, debemos ampliar ese supuesto yendo hasta su finalidad, que es la que se debe analizar para poder categorizarlo como excepción o no.

Hugenholtz (citado por Lepage 2003) divide las justificaciones referentes a la aplicación de límites y/o excepciones en tres categorías:

(i) Respeto a las libertades fundamentales, como en el derecho de cita o de parodia.

(ii) Respecto a los intereses públicos, como de los que gozan las bibliotecas, museos, escuelas, entre otros.

(iii) Respecto a las deficiencias del mercado, específicamente cuando es imposible proteger un ámbito de la obra y por lo tanto se tolera.

La excepción respecto a los archivos por Internet con fines educativos se puede enlazar con la segunda categoría siempre y cuando se realice en los términos del art. 41, inciso c de la LDA, el cual expresa que no requerirán autorización ni pago alguno las obras:

Las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución.

De lo anterior entendemos que solo se puede compartir una obra sin tener autorización ni pagar al autor, lícitamente, si es que esto tiene un fin educativo, está enmarcada dentro de una institución de enseñanza, no se cobra por ella [sin fines lucrativos] y que solo la reciban alumnos, personal y personas vinculadas con la institución.

En este sentido, si una persona externa recibiera o tuviera acceso a aquel archivo, o si la institución cobrara específicamente por acceder a la obra [recalcando que no se refiere a la gratuidad de la clase, si no la de acceso a la obra], se estaría cometiendo una infracción cuya competencia para realizar una sanción está en manos del órgano correspondiente del INDECOPI.

2.4. Críticas a las restricciones del derecho de autor

El derecho de autor nunca ha estado exento de críticas, lo cual se debe a que este contrapone constantemente el derecho del autor de poder explotar sus obras contra el derecho de los usuarios a poder acceder a ellas; en este sentido, muchas de estas críticas se han retomado con motivo de la dificultad para acceder a la información que la existencia de esta materia supone en medio del difícil contexto en el cual nos encontramos. Para muestra de ello, y en opinión de Marianne Díaz (2020):

La pandemia ha demostrado que el acceso a la cultura no es un lujo, sino un derecho humano básico: un proceso restaurador, una protección contra el estrés, una forma de resistencia y, en resumen, un acto de creación y comunicación fundamental para preservar aquello que nos hace humanos.

Otros autores acusan al derecho de autor de ser extremo regulador, en el sentido de que sus normas monopolizan la obra a favor del autor y esto dificulta que se pueda acceder fácilmente a la información por temor a cometer una infracción, lo que se resume en lo siguiente (Craig 2020):

Las leyes actuales sobre el mismo (el derecho de autor) protegen prácticamente todo lo que se escribe, dibuja, canta, interpreta o graba, con una cobertura que va desde los cincuenta años a bastante más de cien años. No solo protegen contra la copia a gran escala, sino también contra la copia de cualquier parte sustancial de una obra, con una ambigüedad considerable en lo que se refiere a qué interpreta como “sustancial”. (2)

La crítica está principalmente dirigida a que, con tanta regulación, los usuarios no saben que tanto de una obra o si incluso pueden usar la obra mínimamente sin cometer una infracción, especialmente esto fue un problema en los sectores educativos, que no sabían si estaba permitido compartir materiales de enseñanza en forma de archivos PDF y/o similares, por lo cual se retrasó el proceso de aprendizaje en algunas instituciones educativas.

2.5. Nuestra posición

Es claro que el derecho de autor se opone al derecho de acceso a la información, pero esto no tiene que ser necesariamente malo, ya que este de ninguna manera busca ser un obstáculo, es más, diversos autores coinciden en que su fin es equilibrar este derecho con el de los autores para llegar a respuestas equitativas.

Si bien estamos de acuerdo en que situaciones especiales requieren medidas especiales, no concordamos con la idea de que el derecho de autor sea extremo regulador, ya que solo regula en la medida en que es necesario para que los autores puedan obtener beneficios por sus obras, y sus herederos a la muerte de estos, lo cual es una retribución justa por su aporte al acervo cultural. Y, es más, existen muchas maneras de acceder a contenidos digitales sin incurrir en infracción, por citar un ejemplo (RPP 2020):

En marzo del año pasado, la Biblioteca Nacional del Perú puso a disposición de los internautas un total de 17 mil publicaciones digitalizadas y subidas a la red para un acceso irrestricto, en un intento valioso por democratizar el consumo de material bibliográfico y permitir la consulta veloz de material histórico, fílmico, literario, científico y otros.

Es deber de los Estados facilitar el acceso a la información, sin que ello sea en detrimento del derecho de autor, se puede hacer un paralelismo con las bibliotecas públicas, las cuales deberían existir en mayor cantidad, pero que en caso de existir no tienen o material o este es muy antiguo, eso no es culpa de los autores ni de las grandes editoriales, es falta de gestión.

Para otra muestra de que el derecho de autor está en armonía con el interés público, es de conocimiento que (Biblioteca McGill 2021):

Con el fin de ayudar a las instituciones y a los estudiantes que se trasladan a la enseñanza y el aprendizaje remotos, muchas editoriales ofrecen algunos o todos sus recursos electrónicos de forma gratuita durante un período de pocos meses.

Lo anterior destaca que los autores, y más precisamente, las editoriales, no se abstienen de la problemática y flexibilizan sus restricciones porque la situación lo amerita, al menos hasta que la situación se normalice.

III. Conclusiones

3.1. El compartir archivos por Internet que califiquen como obras o partes de ellas es una infracción a los derechos de autor, solo está permitido si es que se tiene un fin didáctico, en el contexto de una institución de enseñanza, participan solamente allegados a la institución y no se cobre por el acceso al material.

3.2. El derecho de autor tiene entre sus finalidades el equilibrar los derechos de creadores de obras con los usuarios, destinatarios de estas mismas. Para ello es que existen los límites y/o excepciones, que permiten el acceso a la obra bajo un motivo justificado.

3.3. La pandemia del COVID-19 ha puesto en el foco de atención nuevamente a la regulación existente sobre derechos de autor, a la que acusan sus detractores de ser excesiva y limitar el acceso a la cultura.

3.4. Es deber del Estado ayudar a reducir las limitaciones de los usuarios para acceder a la información, tanto en medios físicos como digitales, que es lo que más se necesita en los tiempos que vivimos. Por lo que liberar obras clásicas en formatos digitales sería una buena iniciativa.

IV. Notas

(1) El inciso h del art. 33 de la LDA señala que la comunicación pública puede efectuarse mediante “la difusión, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”. Lo cual va con miras a poder incluir más supuestos conforme evolucionen las formas de comunicar las obras.

(2) La autora es profesora asociada en la Facultad de Derecho Osgoode de la Universidad de York en Toronto, Canadá y se expresa en base a su legislación, nuestra LDA peruana no contiene la ambigüedad del término “sustancial”.

V. Referencias

Biblioteca McGill. 2021. «COVID 19. Recursos temporales abiertos y gratuitos» Acceso el 27 de septiembre. https://www.mcgill.ca/library/covid-19-open-resources

Craig, Carys. 2020. «Los límites del derecho de autor y el aprendizaje: Lecciones de la cuarentena COVID-19» Acceso el 25 de septiembre. https://www.ei-ie.org/es/item/23590:los-limites-del-derecho-de-autor-y-el-aprendizaje-lecciones-de-la-cuarentena-covid-19-por-carys-craig

Diaz, Marianne. 2020. «Derecho de autor y acceso abierto al filo de la pandemia». Acceso el 24 de septiembre. https://www.derechosdigitales.org/15010/derecho-de-autor-y-acceso-abierto-al-filo-de-la-pandemia/

Erdozain, José. 1999. «El concepto de originalidad en el Derecho de Autor» En Pe. i. Revista de propiedad intelectual Nº 3, editado por Editorial Bercal, 55-94. Madrid: España.

García, Tania. 2016. «Análisis del criterio de originalidad para la tutela de la obra en el contexto de la ley de propiedad intelectual» En Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLIX, editado por Ediciones Escurialenses, 251-254. Madrid: Real Centro Universitario Escorial-María Cristina.

Lepage, Anne. 2003. «Panorama general de las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el entorno digital» En e-Boletín de derecho de autor, enero- marzo 2003, editado por UNESCO, 3-8. París: Universidad de Paris.

Lipszyc, Delia. 2006. Derecho de autor y derechos conexos. Bogotá: Ediciones Zavalia. Edición en PDF.

Murillo, Javier. 2021. Estudio sobre las restricciones del Derecho de Autor. Una nueva excepción para los usos de obras protegidas con fines benéficos. Lima: Grupo Editorial Lex & Iuris SAC. Edición en PDF.

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). s.f. «Derecho de autor. ¿Qué es el derecho de autor?». Acceso el 22 de septiembre. https://www.wipo.int/copyright/es/

RPP. 2020. «¿Qué leer en tiempos de coronavirus? Estas bibliotecas brindan libros gratis durante la cuarentena obligatoria» Acceso el 26 de septiembre. https://rpp.pe/cultura/literatura/coronavirus-en-peru-cuarentena-que-leer-en-tiempos-de-nuevo-virus-accede-a-libros-gratis-en-estas-paginas-noticia-1251816?ref=rpp

Inflación y proyecciones económicas en la nueva normalidad

Escribe: Ayrton ABREGÚ DIESTRA

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: https://www.bbva.com

I. Introducción

Una de las consecuencias de la pandemia fue la paralización de la cadena productiva y de consumo global, desembocando esto en una recesión económica como no se había visto en muchas décadas en nuestro país. Sin embargo, no solo los factores netamente económicos son los responsables de la inflación que pueden percibir desde los grandes grupos empresariales hasta los ciudadanos de a pie, sino muchas otras causales peculiares que han ido sumando a crear la situación en la que nos encontramos y que en el presente trabajo trataremos de profundizar.

II. Inflación, devaluación y volatilidad

La inflación es básicamente el aumento progresivo de los precios de los bienes y servicios, esto es, el encarecimiento del costo de vida dentro de una economía. Para medir los niveles de inflación utilizamos el Índice de Precios al Consumidor, calculado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática a través de la deriva de precios de los productos que conforman la canasta básica familiar. Ahora, de lo que la mayoría del público tal vez no esté al tanto es que la inflación per se no es repudiada por nuestra política económica. Así, el Banco Central de Reserva de la República del Perú (BCRP) establece como meta un índice de inflación anual de entre 1% y 3%. Esta inflación estable y gradual es óptima en el contexto de los ciclos económicos.

Sin embargo, aunada a la pandemia que generó la recesión productiva y laboral del 2020, en el actual 2021 hemos llegado a experimentar un fenómeno de corte histórico en muchos sentidos, así hemos visto una inflación primero moderada y luego acelerada en nuestro medio económico (llegando a 3.95% hasta agosto) y, lo más peculiar, es que se debe a no una sola, sino a un conjunto de factores que entraron a tallar en, discutiblemente, el peor momento posible.

Habiendo definido la inflación, se puede entender a esta como la situación-resultado, por lo que faltaría identificar sus causas. Una de ellas es la ya sonada devaluación del sol frente al dólar. Sobre esto, cabe mencionar que la devaluación se define como la pérdida de valor de una determinada moneda frente a otra. La diferencia entre ambas monedas se mide a partir de la diferencia en la tasa de cambio, la cual varía constantemente y por diversas razones también.

En ese sentido, el riesgo cambiario en el Perú fue, por mucho tiempo, uno de los más estables de toda la región, viéndose usualmente afectado en la medida de lo razonable por los efectos colaterales del ciclo económico como la variación del precio de las mercancías exportadas o commodities, como el cobre o la plata, las cuales son las que introducen dólares a nuestra economía, así mismo, por la variación en la tasa de interés de referencia y las medidas tomadas por el BCR para controlar la volatilidad del dólar.

Respecto a esto, sería muy útil recordar, a manera de apartado, la función del BCRP. Como organismo constitucionalmente autónomo, su labor es el de generar estabilidad monetaria en nuestro medio económico, teniendo para ello diferentes funciones como el establecimiento de las tasas de interés y la posibilidad de venta de sus reservas en dólares. Así, el BCRP compra dólares cuando el tipo de cambio disminuye y los vende cuando éste aumenta, política cambiaria conocida como de flotación sucia (Mendoza 2017). Las implicancias de esto usualmente no son bien entendidas por el público en general, puesto que no depende directamente de éste el tipo de cambio, de hecho, no se podría hablar de una tasa de cambio meta fija. La labor del BCR es evitar la volatilidad, lo que significa que no se opone a las fluctuaciones propias de la oferta y la demanda, solo evita que estas lleguen a mermar la estabilidad monetaria y el valor del sol en exceso, utilizando para ello herramientas como los swaps cambiarios y la emisión de bonos con atractivas tasas de interés.

Sin embargo, y a pesar de todos los factores exógenos que puedan estar alimentando a la inflación actual que experimenta el Perú, existe uno que, si bien no es extraño a cualquier otra nación, es particularmente curioso en nuestro medio. Nos referimos a la incertidumbre política.

Los resultados de nuestros más recientes comicios generales pusieron tanto a nuestra sociedad como a nuestra economía en una posición incómoda. El temor a las medidas que pudiera implementar un gobierno con las tendencias del actual generó una respuesta de precaución en los inversores (el Perú es un país, por antonomasia, extractivo y su Producto Bruto Interno está conformado en gran parte por la inversión privada extranjera), frenando el crecimiento económico y la generación de empleo. Así, vemos cómo el ambiente político es un factor, si bien peculiar, no menos determinante para los objetivos de estabilidad económica del BCR.

Por otro lado, no hemos tocado mucho las medidas que el BCR efectúa para salvaguardar la estabilidad económica, cuyas más importantes son la compra-venta de dólares y el establecimiento de la tasa de referencia (Vice Ministerio de Economía). A decir de la tasa de referencia, esta es básicamente el costo del crédito bancario (Cardoso 2020), el cual puede subir si se busca fomentar el ahorro y frenar el aumento de precios por consumo excesivo, o disminuir si lo que se busca es la circulación de efectivo para generar liquidez y acceso democrático a créditos baratos, básicamente con fines de reactivación.

Sin perjuicio de todo lo antes mencionado, y aunque la actual inflación no se deba a un solo factor sino a distintas causales externas e internas, y estando a la fecha en un tipo de cambio de S/ 4.11 por dólar, el BCR reconoció que las proyecciones no son favorables para los meses posteriores a agosto del 2021.

Esto nos lleva a la última causal, el pánico de los actores económicos. Esto es, frente a la incertidumbre generada por el ambiente político y las repercusiones de la tendencia inflacionista que también experimentan potencias económicas como EE.UU, la Unión Europea y China, está la altísima demanda de dólares a la que los ahorristas nacionales recurren como refugio ante la devaluación. Y es que, habiendo disminuido las inversiones y estando las proyecciones en cifras preocupantes (ComexPerú 2021), los dólares (tratados como bienes) son relativamente escasos por el momento dentro de nuestro medio económico (Vega 2021), y su excesiva demanda, ya sea para blindar ahorros u optimizar las operaciones, aumenta artificialmente su alza natural por ciclo económico.

III. Consideraciones finales

3.1. La inflación puede confundirse, y es usualmente confundida, con otras figuras como la devaluación o la volatilidad de la moneda. No obstante, la inflación como situación es una consecuencia directa de la concurrencia de estos otros factores.

3.2. El BCR, como garante de la estabilidad monetaria, no tiene una meta de tipo cambiario a la cual adherirse o procurar, sino que sigue una política cambiaria de flotación sucia, la cual significa que, si bien no va en contra de las tendencias de la oferta y la demanda cambiaria, trata de evitar una deriva cambiaria que devalúe en exceso el sol frente a otras monedas para lo cual cuenta con ciertas facultades y herramientas.

3.3. La incertidumbre política y el pánico generalizado en los actores económicos son factores sui géneris de nuestra economía los cuales tiene un efecto tangible y directo en la inflación a la que actualmente nos enfrentamos.

IV. Referencias

Cardoso, Alfredo. 2020. “¿Cómo deberíamos entender la Tasa de Referencia? ¿Por qué y para qué la usa el BCRP?”. 11 de abril. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://www.tasatop.com/pe/educacion-financiera/como-deberiamos-entender-la-tasa-de-referencia-por-que-y-para-que-la-usa-el-BCRP.html  

ComexPerú. 2021. “La inversión privada cayó un 13.4% en 2020 y empeoran las proyecciones de crecimiento para 2021”. Semanario 1085. Acceso el 20 de septiembre del 2021. https://www.comexperu.org.pe/public/articulo/la-inversion-privada-cayo-un-134-en-2020-y-empeoran-las-proyecciones-de-crecimiento-para-2021

Mendoza Bellido, Waldo. 2017. “La macroeconomía de la flotación sucia en una economía primario exportadora: El caso del Perú”. Economía Vol. XL. N° 79.

Vega Córdova, Élida. 2021. “¿Por qué se produce la inflación?”. Gestión.pe, 11 de septiembre. Acceso el 20 de septiembre de 2021. https://gestion.pe/economia/por-que-se-produce-la-inflacion-economia-inflacion-inei-ipc-bcrp-nnda-nnlt-noticia/

Vice Ministerio de Economía. Dirección General de Asuntos Económicos y Sociales. Una reseña sobre las causas y consecuencias de la apreciación cambiaria. Boletín de Transparencia Fiscal N° 38. Acceso el 20 de septiembre de 2021. https://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/documentos/btf/Informe_BTF38Nov04.pdf

Arbitraje de consumo: Un mecanismo eficiente pero poco frecuente

La vía judicial no es el único medio de solución de controversias, existen medios alternativos que se basan en la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales eligen cómo resolver sus conflictos”. Guzmán y Sobrevilla

Escribe: Leidy Lisset LIZARME CORONADO

Alumna del 4to Año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, Miembro Principal del grupo de estudios sociedades – GES

Fuente: http://agnitio.pe/2019/04/30/algunos-por-que-del-arbitraje/

I. Introducción Respecto a la política de los derechos de los consumidores menciona (Carbonell, 263):

Constituye un principio rector de la política social económica del Estado, conforme lo establece la Constitución Política del Perú. Esta protección es propia del modelo de economía social de mercado en el que se confiere al Estado un deber especial de tutela de los intereses de los consumidores.

En ese orden de ideas, el arbitraje de consumo nace de una necesidad e importancia de establecer los derechos y deberes que tienen tanto los consumidores y productores. Es por ello que, el 29 de mayo del 2019 se aprueba el Reglamento del Arbitraje en Consumo, mediante Decreto Supremo N° 103-2019-PCM, derogando así a los Decretos Supremos N°s 046-2011-PCM y 049-2016-PCM, para poder solucionar las posibles controversias que pueda surgir entre los consumidores y proveedores, desde entonces, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, en adelante Indecopi, viene regulando el mecanismo antes mencionado.

De lo antes expuesto, señalaremos una breve definición acerca del arbitraje, para posteriormente, delimitar el tema mencionando, el marco jurídico que será aplicable al arbitraje de consumo -que es el tema de análisis del presente artículo-; como tercer punto, ahondaremos en la definición y particularidades del arbitraje de consumo; para luego tratar las características y posibles diferencias; consiguientemente, advertiremos sobre cuál es la manera en la que las partes llegan a un acuerdo para poder someterse a este tipo de arbitraje; finalmente, no menos importante, estudiaremos su eficacia y la conclusión anticipada de este mecanismo, para dar una breve conclusión sobre este interesante mecanismo alternativo de solución de conflictos y una opinión al respecto.

II. Arbitraje

El Ministerio de Justicia (MINJUS) define al arbitraje como:

Un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual dos partes enfrentadas por una controversia deciden recurrir a un tercero llamado árbitro quien dará la solución definitiva del conflicto. Los árbitros son personas especializadas en el tema materia del conflicto. Donde se denotara el ahorro del tiempo y dinero en comparación con otros procesos. Los árbitros son profesionales calificados e imparciales.

En la misma línea, se puede precisar tal como lo menciona (Guzmán y Sobrevilla, 29):

Un medio alternativo de solución de controversias que consiste en poner voluntariamente en manos de un tercero, denominado árbitro, la solución del conflicto, comprometiéndose las partes a respetar la decisión que aquel emita.

III. Marco jurídico 

La Constitución Política del Perú de 1993 en el artículo 65, brinda un marco normativo en defensa de los consumidores y usuarios (1), donde el Estado garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. De la misma forma lo hace el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571, donde, específicamente en el Artículo VI del Título Preliminar, referente a las políticas públicas, inciso 6, menciona lo siguiente:

El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario.

Aunado a ello, el Decreto Supremo N° 103-2019- PCM, que aprueba el Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo que hace referencia al Capítulo II, Justicia de Consumo, de la antes mencionada Ley N°29571, específicamente lo hace con el Subcapítulo I, el cual alude al Sistema de Arbitraje de Consumo, desde el artículo 137 hasta el artículo 144.
Dicho ello, y teniendo un concepto claro acerca del arbitraje de consumo y la regulación que posee, pasaremos a enfatizar y ahondar en el tema.

IV. El arbitraje de consumo y sus particularidades

El arbitraje de consumo, también será un medio alternativo de solución de controversias, pero, surgirá entre un proveedor y consumidor, con la particularidad de que será unidireccional, cuando este último tenga conflictos con el producto adquirido o la prestación de un servicio.
El consumidor y el proveedor tienen la posibilidad de ponerse de acuerdo para seleccionar al profesional que se encargará de dar solución a su controversia, aunque, por regla general, quien arbitra será un árbitro único, también podría ser un tribunal arbitral cuando las partes así lo acuerden y la cuantía sea mayor a 3 UIT (2).


Es importante señalar que, con el anterior reglamento cada Junta Arbitral contaba con su propia nómina de árbitros. Ahora existe un Registro Único de Árbitros, por lo que la misma calidad de profesionales resolverá los casos en las diferentes localidades del país y se encontrarán a disposición para que las partes lo puedan elegir.
Lo que se busca con el arbitraje del consumo es evitar recurrir a la instancia gubernamental, pues, “El arbitraje tiene como finalidad resolver los conflictos a través de la decisión de este tercero (juez privado) y su decisión se va a ver plasmada en un documento que se denomina laudo” (Vela 2016).
El arbitraje de consumo se organiza a través de la Dirección de la Autoridad Nacional e Protección del Consumidor (3), y se encuentra constituido por la Junta Arbitral de Consumo (4) y por el Tribunal Arbitral (5).

V. Características del arbitraje de consumo

Cabe señalar que, el Indecopi mediante la Guía informativa de Arbitraje de consumo, menciona las características que posee, tales como:
(i) Voluntario: Requiere el consentimiento del consumidor y del proveedor para emplearlo como mecanismo de solución de controversias.

(ii) Gratuito: Ni el consumidor ni el proveedor deben realizar pagos por conceptos de tasas administrativas u honorarios arbitrales. A diferencia de los otros arbitrajes, ya que se entiende que, al ser el consumidor quien activa este mecanismo, el pagar una tasa mínima podría incluso ser más caro que el producto por el que está en arbitraje y no sería nada beneficioso.

Aunque, otros autores mencionan que la gratuidad de la petición de arbitraje sin discriminación es un exceso para una administración con recursos limitados, que debe financiar el sistema arbitral con cargo al presupuesto de las instituciones involucradas sin poder demandar recursos adicionales del Tesoro Público, según la Primera Disposición Complementaria Final del Código. Una gratuidad de este tipo ni siquiera existe en los procedimientos judiciales (Espinoza, 106).

(iii) Sencillo: No requiere obligatoriamente asesoría legal, o la ya conocida y denominada defensa cautiva a través de un abogado, puesto que el consumidor para poder acceder a este tipo de arbitraje, sólo tiene que llenar un formulario que contiene información de la demanda arbitral.

(iv) Vinculante: Como en todo arbitraje, el laudo (6) es de obligatorio cumplimiento para el proveedor y el consumidor.

(v) Rápido: La controversia se resuelve en 45 días hábiles y no hay doble instancia. Además, que, se tendrá una audiencia única a diferencia de otros arbitrajes. Los 45 días se dan de la siguiente forma: una vez que el Tribunal Arbitral admita la solicitud, se establecen 5 días hábiles para la contestación de proveedor, contados desde el día siguiente de la notificación de petición de arbitraje, y se dará una audiencia única en caso el tribunal así lo requiera, para finalmente dar el laudo arbitral que será como la decisión final la cual es inapelable.

(vi) Confidencial: El consumidor y el proveedor deberán mantener reserva sobre el problema que se está resolviendo a través del arbitraje de consumo. De alguna forma, esto favorece a los proveedores, pues si escogieran otro medio de solución, en el portal web del Indecopi “Mira a quién le compras”, se encuentran un registro que contiene la lista de empresas sancionadas por infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor que, de una u otra manera, mellan su imagen empresarial. Y, aunque en el buscador de laudos arbitrales de Indecopi se puede encontrar algunos casos, estos se mantienen en el anonimato.

(vii) Otorga indemnizaciones: El consumidor puede solicitar el otorgamiento de una indemnización siempre que acredite el daño causado, algo que no suele ocurrir por ejemplo en el procedimiento administrativo sancionador, pues si bien se pueden obtener medidas correctivas, estos no tienen naturaleza indemnizatoria.

(viii) Libre de multas: El tribunal arbitral no puede imponer multas al proveedor.

VI. Forma en la que las partes llegan a un acuerdo de someterse al arbitraje de consumo

Tal como lo mencionamos líneas arriba, este arbitraje suele ser unidireccional, ya que es el consumidor quien presenta la solicitud de arbitraje de consumo ante la Junta Arbitral de Consumo que será el órgano que verificará la voluntad del proveedor y posteriormente el Tribunal lo admita; sin embargo, ¿de qué forma el proveedor manifiesta su consentimiento? Lo realizará de tres diferentes formas que se detallan a continuación:

(i) Adhesión al Sistema de Arbitraje de Consumo, conocido por sus siglas como SISAC. Cuando el proveedor, previamente al surgimiento de cualquier conflicto con un consumidor, decide participar del sistema de arbitraje de consumo y solicita su adhesión o afiliación ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor. Es decir; la voluntad de usar el arbitraje de consumo estará preestablecido, se identifica a los proveedores por el logo (ver imagen 1), el cual tendrá una licencia de uso con el signo distintivo, para que los proveedores lo puedan identificar con facilidad.

Fuente: http://nunezmorgan.com

(ii) Suscripción del convenio arbitral (7). Cuando el proveedor conjuntamente con el consumidor ha acordado de forma escrita que desean solucionar su controversia a través del arbitraje de consumo. Cabe resaltar que es la forma más usual de todos los arbitrajes, el iniciar o recurrir a este mecanismo mediante un pacto o acuerdo entre las partes.

(iii) Aceptación para un caso concreto. Cuando el proveedor, ante la consulta mediante una carta de la Junta Arbitral, decide utilizar el arbitraje de consumo solamente para que se brinde una solución a un caso en concreto. Es importante enfatizar que, en caso acepte, se iniciará con la conformación del tribunal, en caso no lo haga, se denegará la solicitud al consumidor.

VII. Arbitraje de consumo, un mecanismo eficiente para proveedores y consumidores

En relación a los proveedores, mediante el logo de adhesión, se permite que las empresas puedan incorporar un elemento adicional de calidad a los productos que ofertan o en todo caso a los servicios, según sea el caso, siendo así la marca que ofertan, más confiable y de garantía para cualquier usuario que lo desee adquirir. No es el único beneficio porque además que, el incluir este logo, puede servir para la publicidad que desean realizar aumentando así la competitividad y posicionamiento en el mercado frente a sus posibles competidores.

En el caso que se llegue al arbitraje de consumo, el mismo evita que se puedan imponer sanciones a los proveedores, no tiene un costo alguno para ellos. También es importante recalcar que como ya lo mencionamos antes, los procesos llevados a cabo son confidenciales y se mantendrá en el anonimato el nombre la empresa, cuidando de esa forma su imagen empresarial.

En lo que respecta a los consumidores, les permitirá el ahorro en el tiempo, ya que recordemos que este arbitraje dura 45 días hábiles, y no se gastará recurso alguno ya que todo gasto que pueda ocasionar corre por cuenta del Indecopi, siendo así gratuito para el consumidor.  

Mucho antes de la pandemia ocasionada por el COVID-19, este mecanismo se realizaba de forma ágil y rápida pues las comunicaciones siempre fueron a través de medios electrónicos.

Sin embargo, como no todo puede ser positivo, autores como Vela (2018) menciona que: En primer lugar, el hecho de que Indecopi haya monopolizado el arbitraje de consumo no viene a ser un aspecto positivo. Además, que el hecho de que los árbitros sean de reconocida solvencia es subjetivo y demasiado amplio. “No se tiene libertad de elegir al árbitro y, además, hay que pasar por filtros para ser elegido”, criticó durante un conversatorio en la Universidad de Lima. Replicando que, el Indecopi es el encargado de llevar a cabo este sistema, porque el arbitraje de consumo no es común que las partes lleguen en igualdad de condiciones y participen directamente en la elección de sus jueces particulares. 

Finalmente, no podemos negar que, el arbitraje de consumo, sin duda alguna, no solo hará disminuir la carga procesal de las autoridades de consumo, sino que también privilegiará de manera célere y ágil, la solución de los posibles conflictos (Vilela 261).

El artículo 43 del Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo, respecto a la Conclusión anticipada menciona:

En cualquier momento las partes pueden concluir anticipadamente el arbitraje por desistimiento, conciliación, mediación, transacción o cualquier otro acuerdo que, de forma indubitable, deje constancia que se ha solucionado la controversia de común acuerdo entre las partes, siempre que dicha información sea puesta en conocimiento del Tribunal Arbitral, previamente a la emisión del laudo.

VIII. Conclusiones

8.1. La protección del consumidor es uno de los instrumentos más importantes dentro de la economía social de mercado, el cual regula la Constitución Política del Perú de 1993.

8.2. Si bien existen otros mecanismos de defensa que lo establece el Código de Protección y Defensa al Consumidor, tales como el servicio de atención al ciudadano (SAC), el libro de reclamaciones, los procedimientos sumarísimos de protección al consumidor; creemos que la facilidad y eficacia del arbitraje de consumo es también de suma importancia por los beneficios antes acotados y la rapidez de su trámite.

8.3. Para la activación de este arbitraje no solo se tiene que tener en cuenta que será un mecanismo voluntario entre las partes, sino también será unidireccional, pues solo puede ser activado por parte de consumidor y, la aceptación del proveedor, se someterá a arbitraje mediante tres formas: primero, convenio arbitral; segundo, adhesión arbitral y una tercera, que es el excepcional y para un caso en concreto.

8.4. El Sistema de Arbitraje de Consumo es una de las innovaciones que se dio en nuestro ordenamiento jurídico, el cual se encuentra orientado a resolver controversias en el ámbito de consumo de manera eficaz y siendo de muchas maneras, beneficiosos para las partes.

IX. Notas

(1) El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

(2) El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) mediante el Decreto Supremo N° 392-2929-EF, menciona que: Durante el año 2021, el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como índice de referencia en normas tributarias será de cuatro mil cuatrocientos y 00/100 soles (S/ 4 400,00).

(3) Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, el Indecopi, como autoridad nacional de protección del consumidor, coordina y dirige el Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor y preside el Consejo Nacional de Protección del Consumidor conformado por miembros del Estado, los consumidores y el empresariado.

(4) Junta Arbitral de Consumo, Indecopi, en la Guía Informativa de Arbitraje de Consumo, menciona que es el órgano que se encarga de organizar y promover el arbitraje de consumo, de dar trámite a las solicitudes de arbitraje que presenten los consumidores y brindar apoyo administrativo a los Tribunales Arbitrales encargados de dar solución a los conflictos. Actualmente, solo se cuenta con una Junta Arbitral de Consumo Piloto que funciona al interior de la sede central del Indecopi, la cual recibe y tramita solicitudes de arbitraje de todas las localidades del país.

(5) Tribunal Arbitral, en palabras de Solis Yudit es el encargado de resolver conflictos surgido entre consumidores y proveedores, antes llamado Órgano Arbitral; el cual se encuentra adscrito a la Junta Arbitral. Está conformado por uno o tres árbitros elegidos del Registro Único de Árbitros.

El Tribunal Arbitral puede ser unipersonal o colegiado, se encuentran inscritos en la Junta Arbitral de Consumo, es unipersonal cuando no supere las 3 (UIT) y colegiado cuando supere las (3) UIT. El cual está integrado por tres árbitros. A Diferencia del Decreto Supremo Nº 046-2011-PCM, derogado, los Órganos Arbitrales colegiado conocían peticiones cuya cuantía superaba las 5 UIT. A saber, El Tribunal Arbitral es el único que tiene la potestad y autonomía de resolver cuestiones sobre su propia competencia, excepciones u objeciones concernientes a al fondo de la controversia.

(6) Laudo, en palabras de Guzmán y Sobrevilla es una decisión vinculante y final emitida por los árbitros.

(7) El artículo 13 de la Ley de Arbitraje establece: “El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.

X. Referencias

Andina. 2018. “El grupo de retail Cencosud se adhiere al Arbitraje de Consumo».  Andina.pe. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://andina.pe/agencia/noticia-el-grupo-retail-cencosud-se-adhiere-al-arbitraje-consumo-778790.aspx.

Carranza, César, y otros. 2017. Temas actuales de derecho del consumidor. Lima: Ediciones Normas Jurídicas S.A.C.

Espinoza, Jesús. 2014. «Via del arbitraje para la solución de los reclamos de consumo». 15 de mayo. Acceso el 26 de septiembre de 2021. file:///C:/Users/USER/Downloads/32-126-1-PB.pdf

Guzmán, César y Barrón Sobrevilla. 2017. Arbitraje comercial nacional e internacional. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

Indecopi. s.f. “Guía práctica sobre Arbitraje de Consumo. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://www.indecopi.gob.pe/documents/51084/402080/Guia_Arbitraje-Consumo_Nov_2020/7253ed1f-0311-4d2f-78b6-318ff4d054b3#:~:text=El%20arbitraje%20de%20consumo%20es,recibe%20el%20nombre%20de%20laudo.

Laboral Kutxa. “¿Qué ventajas tiene para empresas y clientes acogerse al arbitraje de consumo?: Cómo hacerlo.” s.f. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://consultingpro.laboralkutxa.com/articulos/que-ventajas-tiene-para-empresas-y-clientes-acogerse-al-arbitraje-de-consumo-como-hacerlo/.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. s.f. “Justicia arbitral (Arbitra Perú).”. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://www.minjus.gob.pe/justicia-arbitral-arbitra-peru/.

TV Perú. 2018. «Indecopi brinda servicio gratuito «Mira a quién le compras».» 13 de junio. Acceso 26 de septiembre de 2021. https://www.tvperu.gob.pe/noticias/economia/indecopi-brinda-servicio-gratuito-mira-a-quien-le-compras.

Universidad de Lima. 2016. «Sistema de arbitraje de consumo». 26 de julio. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://www.ulima.edu.pe/pregrado/derecho/noticias/sistema-de-arbitraje-de-consumo.