Fuente: Jurídica

I. Introducción

La pandemia ocasionada por el COVID-19 ha golpeado a muchos países, no solo en el ámbito sanitario, también en el ámbito económico. En el Perú, el cierre temporal de muchas empresas ha significado un déficit de ingresos devastador para las mismas, esto a la vez ha originado la ruptura de la cadena de pagos, debido a que muchos de estos empresarios han dejado de cumplir con sus proveedores, trabajadores, y/o arrendatarios por la falta de liquidez en sus cajas. Sin embargo, todo este crítico panorama ha servido para presionar al Gobierno a modernizar, flexibilizar e implementar instrumentos legales extraordinarios para hacer frente a esta crisis e iniciar la reactivación económica en el país.

En materia concursal, hasta el 10 de mayo de 2020, existían dos clases de procedimientos concursales a los cuales se podía acoger un deudor ante una inminente crisis económica-financiera que estuviera atravesando, el Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo. La finalidad de dichos procedimientos consiste en proporcionar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado (1).

Nadie puede negar la utilidad de estos procedimientos en un contexto de mediana estabilidad económica, pero ¿estos son idóneos en la actual coyuntura?, en definitiva, no lo son. Estos procedimientos, además de exigir tediosos requisitos para su acogimiento, tienen plazos sumamente amplios que arrojaban un resultado no tan satisfactorio tanto para los deudores como los acreedores que acudían a estos. Es en esa misma línea que, el 11 de mayo de 2020, se publicó en la edición extraordinaria del diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N° 1511, mediante el cual se creó el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (en adelante, el PARC), procedimiento que entró en vigencia el 8 de junio de 2020, luego de que la Presidencia del Consejo de Ministros publicara su Reglamento mediante el Decreto Supremo N° 102-2020. A lo largo de este artículo, se desarrollará las características, requisitos y aspectos más importantes de este procedimiento y también se analizará el impacto que esta nueva herramienta legal trae en materia concursal peruana.

II. ¿En qué consiste el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal?

El PARC es una herramienta concursal de naturaleza especial (difiere de los otros procedimientos concursales regulados en nuestra legislación), cuya finalidad es permitir a todas aquellas empresas afectadas por el COVID-19, celebrar con sus acreedores un Plan de Refinanciación Empresarial (en adelante, el PRE), con el objetivo de proteger el patrimonio de la empresa, reprogramar sus obligaciones impagas, evitar su insolvencia, y, con ello evitar la pérdida de empleos, asegurar la recuperación del crédito, la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional a todo nivel y prevenir la salida del mercado de los agentes económicos. Es importante resaltar que, este procedimiento es transitorio y excepcional, ya que podrán acogerse por única vez al mismo solo hasta el 31 de diciembre de 2020 (2). La tramitación del PARC es cien por ciento electrónico y las autoridades competentes en primera y segunda instancia son la Comisión de Procedimientos Concursales de INDECOPI, (en adelante, la autoridad concursal) y la Sala Especializada en Procedimientos Concursales, respectivamente.

¿A quiénes está dirigido este procedimiento?, está dirigido a las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas domiciliadas en el país, así como cualquier persona jurídica, que necesite reprogramar las obligaciones impagas que tengan hasta el momento (en adelante, la Entidad calificada). (3) La Entidad calificada podrá acogerse al PARC siempre y cuando cumpla con ciertas condiciones: a) Estar clasificada con la categoría de ‘’normal’’ o ‘’con problemas potenciales’’; b) No encontrarse sometida a un procedimiento concursal ordinario o preventivo que haya sido difundido en el Boletín Concursal; c) No tener pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, por más de un tercio del capital social; y d) No encontrarse en una causal de disolución de acuerdo a lo establecido por la Ley General de Sociedades. (4) Otro dato importante a resaltar de este procedimiento, es que, la Entidad calificada no perderá en ningún momento su administración, manteniendo de esta manera su autonomía.

III. ¿Cuáles son los beneficios de acogerse al PARC?

Aparte de ser un procedimiento sumamente célere, a diferencia de los procedimientos concursales existentes, se puede destacar los siguientes beneficios:

(i) Suspensión de todas las obligaciones del deudor: Una vez que la autoridad concursal publique el acogimiento al PARC de la Entidad calificada, se suspende el pago de todas las obligaciones que tenga el deudor, de esta manera ningún acreedor podrá ejecutar su crédito hasta que se haya tomado una decisión respecto a la aprobación o desaprobación del PRE, dándole un respiro al deudor para que pueda estabilizar sus situación económica- financiera;

(ii) Protección del patrimonio de la Entidad calificada: De la misma forma, una vez realizada la publicación señalada anteriormente, ninguna autoridad podrá ordenar medidas cautelares sobre el patrimonio de la empresa. El beneficio aquí es evidente, ya que con esta protección se va a evitar la depredación del patrimonio por parte de los acreedores;

(iii) Preferencia en su tramitación: En la misma línea, ningún procedimiento concursal ordinario presentado por cualquier acreedor de la Entidad calificada será procedente, una vez que se haya publicado el acogimiento al PARC por parte de la Entidad calificada. Asimismo, aquellos procedimientos concursales ordinarios presentados con anterioridad por cualquier acreedor, serán suspendidos si a la fecha de la solicitud de acogimiento al PARC, no fueron publicados en el Boletín concursal. Y, de admitirse a trámite la solicitud de acogimiento al PARC, el procedimiento concursal ordinario mencionado será concluido de oficio;

(iv) Seguridad del cobro paulatino por parte del acreedor: De aprobarse el PRE, los acreedores aseguran a largo plazo el pago de sus créditos, y si el deudor incumpliese con alguno de los términos del PRE, podrán ejecutar su crédito por la vía que considere más conveniente.

III. ¿Cómo se tramita el PARC?

Como ya se mencionó en el acápite anterior, el PARC es un procedimiento que se tramitará electrónicamente, este procedimiento tendrá las siguientes fases:

3.1. Solicitud de inicio del PARC

Esta fase inicia con la presentación, por parte de la Entidad calificada, de todos los requisitos establecidos en el art. 6 del Decreto Supremo N°102-2020, entre estos requisitos podemos destacar la presentación de un informe ejecutivo, mediante el cual se deberá explicar de manera clara cómo el origen de su crisis se debe al impacto generado por el COVID-19, estados financieros debidamente auditados, una relación detallada de todas las obligaciones que mantiene hasta el momento de su solicitud identificando a sus acreedores y la cuantía de su deuda. Presentada la solicitud, la autoridad concursal deberá verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, en cuyo caso emitirá una resolución de admisión a trámite de la solicitud y dispondrá la publicación del aviso de inicio del PARC en el Boletín Concursal del INDECOPI, asimismo, se notificará con la resolución de admisión a trámite a la Entidad calificada. Dicha resolución es inimpugnable, por lo que, oficialmente el PARC habrá iniciado.

3.2. Reconocimiento de créditos

Una vez publicado el inicio del PARC, los acreedores de la Entidad calificada tendrán un plazo máximo de diez días hábiles para solicitar el reconocimiento de créditos ante la autoridad concursal. La solicitud mencionada debe contener todos los requisitos establecidos en el art. 8 del Decreto Supremo N°102-2020, entre estos requisitos podemos destacar la presentación del formato proporcionado por la autoridad concursal, donde el solicitante deberá indicar el origen y cuantía de la acreencia adeudada a su empresa por la Entidad calificada por capital, intereses y gastos, de ser el caso, adjuntando la documentación sustentatoria digitalizada y, asimismo, precisando si es un acreedor garantizado en los términos del art. 42 de la Ley General del Sistema Concursal.

Presentada la solicitud, la autoridad concursal tendrá diez días hábiles para remitir a la Entidad calificada la resolución de reconocimiento de créditos y al acreedor una Constancia de Crédito Reconocido. Todos los acreedores reconocidos por la autoridad concursal serán los únicos con derecho a participar en la junta de acreedores. En caso el solicitante o la Entidad calificada estén en desacuerdo con la decisión tomada por la autoridad concursal, tendrán un plazo de quince días hábiles para apelar, de ser admitido a trámite el recurso, la Sala Especializada en Procedimientos Concursales será la encargada de resolver en última instancia en un plazo máximo de siete días hábiles. Es importante resaltar, que ni los créditos laborales, ni los que deriven de una relación de consumo con la Entidad calificada, ni los créditos contingentes, podrán ser reconocidos por la autoridad concursal, y por ende no tendrán participación en la junta de acreedores (5).

3.3. Junta de acreedores

Una vez notificada la Entidad calificada con la resolución de reconocimiento de cada uno de los créditos, se publicará en el Boletín concursal el aviso de convocatoria a junta de acreedores para la aprobación del PRE, la cual se llevará cabo en el décimo día hábil posterior a la publicación de la convocatoria, previamente la Entidad calificada deberá remitir hasta el quinto día hábil posterior a la publicación señalada, el PRE, por vía electrónica a la autoridad concursal con copia a todos los acreedores reconocidos. Para que la junta de acreedores pueda ser instalada se necesitará de la participación remota de más del 50% de créditos reconocidos, se llevará acabo de manera virtual y para dejar constancia de su celebración será grabada electrónicamente y contará con la participación remota de un notario designado por la empresa. Cabe señalar que el notario se encargará de conducir la junta, verificar los quórums y levantar un acta digital de la junta que luego deberá ser remitido a la autoridad concursal. La participación de un representante de la autoridad concursal es potestativa.

3.4. Aprobación del PRE

Cuando la junta de acreedores cuente con el quorum necesario, se llevará a discusión el único punto de agenda, la aprobación o desaprobación del PRE, para aprobarlo se necesitará del voto favorable de más del 50% de acreedores reconocidos por la autoridad concursal. La autoridad concursal emitirá una constancia digital donde conste la decisión de la junta. En caso se quiera impugnar la decisión de la junta, se deberá contar con la participación de acreedores reconocidos que cuenten con al menos un 10% de créditos reconocidos dentro de los quince días hábiles de haberse celebrada la junta. La aprobación o desaprobación del PRE determina la conclusión del procedimiento.

IV. ¿Qué es el Plan de Refinanciación Empresarial?

Hablando coloquialmente, el PRE es el corazón del PARC, ¿por qué?, este negocio jurídico suscrito por el deudor y los acreedores va a permitir que el deudor tenga un respiro respecto al cumplimiento de sus obligaciones, ya que las va a refinanciar de tal manera que se pueda recuperar de la falta de liquidez por la que atraviesa, y para el acreedor es una forma de asegurar a futuro el cobro de sus créditos.

El PRE debe contener obligatoriamente, la totalidad de las obligaciones del deudor que se hayan generado con anterioridad a la publicación del inicio del PARC, es decir, los créditos reconocidos por la autoridad concursal, los créditos no reconocidos y los que consten en el estado de situación financiera de la empresa. Asimismo, el PRE incluirá un cronograma en el que se reprogramará el pago de dichas obligaciones por cada clase de acreedor. El PRE es vinculante para todos los acreedores, inclusive, para aquellos que no hayan sido reconocidos por la autoridad concursal o hayan votado en contra de su aprobación.

Es importante resaltar que en el Decreto Legislativo N° 1511 se establece que, pese a que los acreedores laborales y aquellos acreedores cuyo crédito derive de una relación de consumo con la Entidad calificada, no participen en la junta de acreedores, estos tienen preferencia sobre otros acreedores en el PRE, ya que, en el caso de las acreencias laborales, de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 40% serán destinados al pago de obligaciones laborales. Asimismo, al menos un 10% de los fondos recaudados serán destinados al pago de las obligaciones que deriven de una relación de consumo con la Entidad calificada. (6)

Si la deudora incumple con los términos establecidos en el PRE, este queda automáticamente resuelto, y de esa manera, cada acreedor podrá ejecutar su crédito como originalmente se había pactado con el deudor.

V. El panorama actual de la regulación concursal peruana

De manera coloquial, podemos señalar que el Derecho Concursal es un derecho de crisis empresariales, lamentablemente la situación actual del país, y por qué no decir del mundo, ha llevado a muchos de los agentes económicos del mercado peruano a una crisis aguda ocasionada por el impacto que ha tenido el COVID-19. Es en este escenario que, el Gobierno creó el PARC como una forma de hacer frente a esta crisis y tenderle una especie de salvavidas a todas aquellas empresas que han visto sus ingresos disminuidos o eliminados por esta situación.

El espíritu de la norma es claro, brindar una suerte de procedimiento express para refinanciar sus obligaciones y no romper la cadena de pagos. En tanto, desde el punto de vista empresarial, cuando se es cabeza de una empresa se sabe cuál es la situación por la que esta atraviesa, en ese sentido, es la administración de la empresa el órgano más adecuado para tomar medidas de acción y así evitar caer en un estado de insolvencia del cual, probablemente no haya marcha atrás.

Con la creación del PARC, se le está brindando un instrumento concursal adecuado a las empresas para evitar caer en este temido estado de insolvencia, por lo que, se habrá acertado en su creación, y en el mejor de los escenarios la empresa que acuda al PARC logrará salir airosa de su estado de crisis y sus acreedores habrán visto asegurado el cobro de sus créditos a futuro.

Sin embargo, hay muchas empresas que previo al COVID-19, ya venían arrastrando pérdidas económicas por diversos factores, y que ahora con el cierre de sus negocios, han visto llegar su inminente fin, estas empresas no van a poder acceder al PARC y probablemente un procedimiento concursal preventivo tampoco les sea de ayuda. Estas empresas necesitarán de un mecanismo rápido y eficiente para liquidar la empresa en el menor tiempo posible, y así realizar una salida ordenada del mercado. Actualmente nuestra legislación concursal no cuenta con dicho mecanismo. Pues, si se piensa en el peor de los escenarios, la empresa que cayó en insolvencia tendría que solicitar el inicio de un procedimiento concursal ordinario, y en su solicitud expresar su petición de llevar a cabo una disolución y liquidación.

Así, la empresa empezará el camino por una engorrosa y lenta salida del mercado, ya que tal y como se encuentra ahora regulado el procedimiento concursal mencionado, la disolución y liquidación de la empresa, aproximadamente, no se dará antes de los dos o tres años de presentada su solicitud de concurso, ocasionando que sus acreedores hayan invertido tiempo y dinero sin la seguridad de recuperar en alguna medida su crédito.

En ese sentido, nuestros legisladores deben buscar con urgencia un instrumento legal que permita la salida rápida y ordenada del mercado de todos aquellos agentes económicos que no puedan recuperarse de la crisis económica por la que atraviesan, salvaguardando en alguna medida los intereses de sus acreedores al mismo tiempo.

Asimismo, nuestros legisladores deberán poner mucha atención al desenvolvimiento de la tramitación del PARC, para repensar en los otros procedimientos concursales ya regulados (ordinario y preventivo) y, de esa manera, analizar posibles modificaciones que conviertan a estos procedimientos en mecanismos en eficientes y rápidos instrumentos para afrontar la crisis de las empresas.

VI. Conclusiones

6.1. El PARC es una herramienta concursal, excepcional y transitoria, dirigida a todas aquellas empresas que se hayan visto afectadas por el impacto del COVID-19 en el país, que necesiten refinanciar sus obligaciones y evitar de esta manera que se interrumpa la cadena de pagos. Es un procedimiento que se tramitará íntegramente de manera electrónica.

6.2. Entre los beneficios de acogerse al PARC tenemos: la suspensión de las obligaciones del deudor hasta la aprobación o desaprobación del PRE, la protección patrimonial que le brinda el procedimiento a la empresa, la preferencia en su tramitación frente a otras solicitudes de inicio de concurso y el cobro paulatino por parte de los acreedores de sus deudas en caso se apruebe el PRE.

6.3. El PARC tiene cuatro fases de tramitación, iniciando con la presentación de la solicitud de inicio a concurso, luego el reconocimiento de créditos, la celebración de la junta de acreedores y culminando con la aprobación o desaprobación del PRE. Cada fase cuenta con plazos sumamente cortos, a diferencia de los otros procedimientos concursales.

6.4. El PRE es el negocio jurídico, objeto del PARC, mediante el cual el deudor va a refinanciar sus obligaciones. Este deberá contener, entre otros, la totalidad de las obligaciones del deudor y un cronograma de pagos de estas.

6.5. Actualmente la legislación concursal no cuenta con un mecanismo que les permita a las empresas afectadas por la crisis, que ya estén en un estado de insolvencia irreversible, una salida rápida y ordenada del mercado.

VII. Notas

(1) Cfr. Art. II del Título Preliminar de la Ley N° 27809.

(2) Cfr. Art. 13 del D.L. N° 1511.

(3) Cfr. Art. 3.1. del D.L. N° 1511.

(4) Cfr. Art. 5 del D.S. N° 102-2020. 

(5) Cfr. Art. 8.4. del D.L. N° 1511.

(6) Cfr. Art. 10.1. del D.L. N° 1511.  

VIII. Referencias

Lizárraga Vera-Portocarrero, Anthony. 2018. La ineficacia concursal: Estudio doctrinario y jurisprudencial en el sistema concursal peruano. Perú, Grupo Editorial Lex & Iuris.

I. Introducción

Cuando una sociedad ingresa a un procedimiento concursal, el control del negocio ya no recae más en sus accionistas o socios, sino que este control se traslada hacia los acreedores de dicha sociedad. Este cambio radical no solo implica que, bajo el régimen concursal, los acreedores sean quienes tomen las principales decisiones respecto al funcionamiento de la empresa, sino que inclusive los acreedores cuentan con las facultades para cambiar su administración, liquidar la sociedad, ajustar su patrimonio, entre otras.  

Este diseño del sistema concursal ha llevado a generar distintas dudas, respecto a la protección o desprotección de los accionistas en los procedimientos concursales, por lo que en este artículo desarrollaremos los principales aspectos de la regulación de la participación de los accionistas en el marco del procedimiento concursal peruano y su posición frente a los acreedores. Ello, con la finalidad de que el lector pueda contar con los conocimientos necesarios que le permitan un debate más objetivo sobre el tema discutido.

Para efectos prácticos, en el presente artículo nos referiremos indistintamente a accionistas o socios.

II. Fundamentos del protagonismo de los acreedores frente a los accionistas

El Derecho Concursal busca dar una solución a la situación que enfrenta una empresa cuando entra en insolvencia, ya que ante esta situación de crisis los acreedores tienen premura de cobrar sus deudas antes que el resto, haciendo valer las cláusulas de sus respectivos contratos, ejecutan-

do sus respectivas garantías o trabando embargos sobre los bienes de la empresa deudora.

Baird y Jackson (Rasmussen 1998, 2) afirman que los acreedores de la empresa en insolvencia enfrentan un problema conjunto, pues al no existir suficientes activos para pagar a todos acreedores, quienes logren cobrar primero disminuirán el valor total de la empresa, destruyendo las alternativas del grupo como tal; y, por su puesto, las alternativas de reflotamiento de la empresa en crisis.

A través del sistema concursal, el ordenamiento jurídico ofrece un espacio de coordinación entre los acreedores y su deudor para que estos puedan tomar la decisión más eficiente para el recupero de sus deudas, ya no de forma individual, sino como grupo.

En ese sentido, considerando que los acreedores son los actores que tienen mayores incentivos en que el patrimonio de la empresa en crisis se maximice y así puedan recuperar sus créditos de una forma óptima, es que se les ha dado un papel protagónico en el régimen concursal, siendo una de sus facultades más representativa la de decidir sobre el destino de su deudor. La decisión de los acreedores, cuando es eficiente, será liquidar la empresa que ya no es viable y cobrar el monto que resulte de la venta de los activos; por otro lado, en caso la empresa aun sea viable, se modificarán las condiciones de monto y plazo de la deuda a todos sus acreedores para lograr su posterior pago.

El órgano que representa a los acreedores es la junta de acreedores, este órgano sustituye en sus funciones y facultades a la junta general de accionistas, de tal forma que este pasa a ser el máximo órgano de la sociedad en el marco del procedimiento concursal, representando así la decisión de todos los acreedores verificados.

Es así que el interés de los acreedores de cobrar sus acreencias se ve superpuesto al interés de los socios o accionistas respecto a la restitución en dinero o en especie de sus aportaciones, pues los acreedores cuentan con privilegios en el pago de las deudas que mantiene la empresa en crisis ya sea con los flujos que se vayan generando en caso se opte por la reestructuración del deudor y esta continúe con el negocio, o con la realización de los activos del deudor, en caso se opte por su liquidación.

En ese punto debemos aclarar que no todos los sistemas priorizan el papel de los acreedores como el único o principal en el procedimiento concursal, ya que algunos sistemas han optado por amparar además los intereses de otros agentes como los trabajadores, la comunidad, o hasta el propio deudor, entre otros (Ojeda y Martínez 2012, 154).

III. Regulación peruana

El sistema concursal peruano está regulado principalmente por la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la “LGSC”), y la autoridad que tiene como función la conducción de dicho sistema es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a través de a través de la Comisión de Procedimientos Concursales, en primera instancia, y la Sala Especializada en Procedimientos Concursales del Tribunal del Indecopi, en segunda y última instancia.

El Indecopi ha adoptado el criterio de prevalencia del interés de los acreedores antes expuesto, como se indica en la Resolución N° 0748-2008/TDCINDECOPI en la que se señala lo siguiente:

En aplicación del principio de colectividad, los procedimientos concursales no se desarrollan en beneficio de un acreedor o grupo sino en provecho del universo de acreedores del concurso. De esta forma, el interés que ha buscado privilegiar nuestra legislación concursal es el del colectivo de acreedores, lo cual no supone desconocer el interés patrimonial de los titulares de la empresa en crisis, sino que, por la situación de falencia que afecta al deudor, ese interés se ve desplazado por un interés de mayor relevancia.

En esa línea, la LGSC contiene disposiciones específicas que reconocen la prioridad que tienen los acreedores frente a los accionistas. Es así que, en el marco de una reestructuración, la LGSC señala en su artículo 63 que quedará en suspenso la competencia de la junta general de accionistas, cuyas funciones serán asumidas por la junta de acreedores, y no solo ello, y además que se le confieren facultades a la junta de acreedores para que por sí sola, pueda adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante el procedimiento, incluyendo la aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, así como los que importen modificaciones estatutarias, incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.

Por otro lado, en el marco de una liquidación, el artículo 88, inciso 88.10, de la LGSC establece que los accionistas de la sociedad reciben por parte del liquidador, los bienes sobrantes de la liquidación y el remanente, solo en caso los hubiere después de haber pagado a todos los acreedores de la sociedad, dado que la masa activa del deudor será destinada a la satisfacción de los créditos.

IV. Derechos de los accionistas en el régimen concursal peruano

Ahora bien, el hecho de que los acreedores tengan un papel protagónico en el procedimiento concursal no implica que los acreedores puedan tomar decisiones de manera discrecional, pues este procedimiento se encuentra bajo la conducción del Estado, a través del Indecopi. Si bien la intervención del Estado es subsidiaria, el Indecopi fiscaliza que se cumpla la normativa, que tiene como fin la mejor coordinación entre los agentes involucrados en la crisis, y por supuesto, no ampara un abuso de derecho por parte de los acreedores.

Por su parte, y en teoría, el mayor interés de los accionistas es ver recuperada su aportación a la sociedad, pero este interés tiene diferentes matices dependiendo del destino de la sociedad por la que se opte.

En el caso de una liquidación, ni los accionistas, ni los acreedores, poseen mucho margen de acción sobre el recupero de sus expectativas sobre la empresa, pues con el acuerdo de liquidación finalizan las actividades de la empresa y se nombra a un liquidador, quien es el encargado de vender los activos de la sociedad para pagar a todos los acreedores, quedando para los socios el remanente una vez efectuados dichos pagos.

Sin embargo, en el marco de una reestructuración, la expectativa de los accionistas de recuperación de sus aportes es más compleja, pues una vez cumplido con el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración y canceladas las deudas con los acreedores, los accionistas vuelven a tener el control sobre la sociedad. En ese sentido, resulta lógico que la regulación respecto a los derechos de los accionistas cobre especial importancia en este proceso, pues el giro del negocio de su empresa continúa en funcionamiento.

Es así el artículo 64 de la LGSC regula en caso se acuerde la reestructuración de la sociedad, los accionistas pueden hacer valer su derecho de separación, en cuyo caso el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos. Al respecto, el valor de las acciones se determina de conformidad con el artículo 200 de la Ley General de Sociedades.

Asimismo, el artículo 72 de la LGSC señala que, una vez declarada la conclusión de la reestructuración de la empresa deudora, reasumirán sus funciones la junta de accionistas y la administración que corresponda según los estatutos. Cabe precisar, que en el tiempo en el que dure la reestructuración el estatuto de la sociedad mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la ley, lo cual ha sido regulado en el artículo 63, inciso 63.3, de la LGSC.

Por otro lado, un derecho interesante de los accionistas regulado en la LGSC, que refleja con mayor claridad la regulación existente respecto a las expectativas de los accionistas sobre sus aportaciones en el marco del concurso, se da en aquellos casos que los que la junta de acreedores acuerda la capitalización de créditos de su deudor, regulado en el artículo 68 de la LGSC, en el cual se ha establecido que en estos casos los accionistas podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente.

Antes de continuar con este punto, es importante desarrollar brevemente el concepto del derecho de suscripción preferente (en adelante, “DSP”) para entender su importancia en el marco de este procedimiento. En general, el DSP es un derecho patrimonial que se presenta en el aumento de capital por nuevos aportes o por capitalización de créditos, a fin de que todos los accionistas tengan un derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen como consecuencia de dicho aumento y, así, mantengan la misma participación en el capital social.

El DSP busca resguardar que, en la suscripción de acciones o participaciones adicionales, todos los accionistas puedan mantener su porcentaje accionarial. En palabras de José María De la Cuesta, el derecho no tiene como finalidad impedir que entren en la sociedad nuevos socios, sino proteger a los que ya se encuentran allí.

En ese sentido, es comprensible que la incorporación del DSP en el marco de un proceso de reestructuración concursal tenga como finalidad proteger al accionista frente a la dilución del porcentaje de participación social a causa de la capitalización de los créditos adeudados.

Asimismo, es nulo todo acuerdo de capitalización de créditos adoptado sin haber convocado a los accionistas. De este modo, se asegura el respeto por la intervención de los accionistas a través de su ejercicio del DSP, de modo que el accionista actuará conforme a su interés y diligencia, para determinar si considera pertinente seguir o no siendo parte del accionariado a lo largo del procedimiento de reestructuración.

V. Conclusiones

5.1. Mediante el procedimiento concursal se otorga a los agentes económicos involucrados en la crisis de la empresa las herramientas necesarias para hacer frente al problema que afronta su deudor común, con el fin de coordinar acciones para la recuperación de sus créditos.

5.2. El sistema concursal peruano ha priorizado el papel de los acreedores, de este modo los acreedores asumen el control y manejo de la empresa, por lo que las funciones de la junta general de accionistas quedan en suspenso y sus competencias son asumidas por la junta de acreedores.

5.3. La LGSC contiene disposiciones específicas que reconocen la prioridad que tienen los acreedores para el pago de sus créditos y que dejan las expectativas de cobro de los accionistas respecto de sus aportaciones en un plano posterior, asimismo, se les confieren facultades para que los acreedores puedan adoptar los acuerdos necesarios para la administración del deudor, incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.

5.6. La LGSC también ha reconocido ciertos derechos a los accionistas de la sociedad en concurso, estos se encuentran principalmente enfocados en que estos puedan resguardar sus expectativas en lo que dure el proceso de reestructuración.

5.7. El artículo 64 de la LGSC regula en caso se acuerde la reestructuración de la sociedad, los accionistas pueden hacer valer su derecho de separación, en cuyo caso el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos.

5.8. El artículo 72 de la LGSC se señala que, una vez declarada la conclusión de la reestructuración de la empresa deudora, reasumirán sus funciones la junta de accionistas y la administración que corresponda según los estatutos.

5.9. En el artículo 63, inciso 63.3, de la LGSC se señala que en el tiempo en el que dure la reestructuración, el estatuto de la sociedad mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la LGSC.

5.10. En el artículo 68 de la LGSC se ha establecido que en aquellos casos que los que la junta de acreedores acuerde la capitalización de créditos de su deudor, los accionistas en dicho acto podrán ejercer su derecho de suscripción preferente, ello con la finalidad de proteger al accionista contra la dilución del porcentaje de participación social a causa de una ampliación de capital social con ingreso de nuevos accionistas.

V. Referencias

De la Cuesta Rute, José María. De nuevo sobre el derecho de suscripción preferente de acciones en las sociedades cotizadas. E-prints Complutense, Repositorio virtual de la Universidad Complutense de Madrid. http://eprints.ucm.es/12140/ antes 1/LIBRO_AEMEC.pdf

Flint, Pinkas. 2003. Tratado de Derecho concursal. Lima: Grijley.

Rasmussen K, Robert. 1998. Behavioral economics, the economic analysis of bankruptcy law. The Law School Vanderbilt University.

Ojeda, Raúl, y Artemio Martínez. 2012. La junta de acreedores: una visión comparada. Revista de Derecho Coquimbo. Chile: Universidad Católica del Norte.