Sobreviviendo al procedimiento concursal: Los accionistas en el sistema concursal peruano

Escribe: Carla CERVANTES VILLACORTA

Egresada de la escuela de Derecho de la UNMSM, Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES, Asistente de la Cátedra de Derecho Concursal en la UNMSM.

I. Introducción

Cuando una sociedad ingresa a un procedimiento concursal, el control del negocio ya no recae más en sus accionistas o socios, sino que este control se traslada hacia los acreedores de dicha sociedad. Este cambio radical no solo implica que, bajo el régimen concursal, los acreedores sean quienes tomen las principales decisiones respecto al funcionamiento de la empresa, sino que inclusive los acreedores cuentan con las facultades para cambiar su administración, liquidar la sociedad, ajustar su patrimonio, entre otras.  

Este diseño del sistema concursal ha llevado a generar distintas dudas, respecto a la protección o desprotección de los accionistas en los procedimientos concursales, por lo que en este artículo desarrollaremos los principales aspectos de la regulación de la participación de los accionistas en el marco del procedimiento concursal peruano y su posición frente a los acreedores. Ello, con la finalidad de que el lector pueda contar con los conocimientos necesarios que le permitan un debate más objetivo sobre el tema discutido.

Para efectos prácticos, en el presente artículo nos referiremos indistintamente a accionistas o socios.

II. Fundamentos del protagonismo de los acreedores frente a los accionistas

El Derecho Concursal busca dar una solución a la situación que enfrenta una empresa cuando entra en insolvencia, ya que ante esta situación de crisis los acreedores tienen premura de cobrar sus deudas antes que el resto, haciendo valer las cláusulas de sus respectivos contratos, ejecutan-

do sus respectivas garantías o trabando embargos sobre los bienes de la empresa deudora.

Baird y Jackson (Rasmussen 1998, 2) afirman que los acreedores de la empresa en insolvencia enfrentan un problema conjunto, pues al no existir suficientes activos para pagar a todos acreedores, quienes logren cobrar primero disminuirán el valor total de la empresa, destruyendo las alternativas del grupo como tal; y, por su puesto, las alternativas de reflotamiento de la empresa en crisis.

A través del sistema concursal, el ordenamiento jurídico ofrece un espacio de coordinación entre los acreedores y su deudor para que estos puedan tomar la decisión más eficiente para el recupero de sus deudas, ya no de forma individual, sino como grupo.

En ese sentido, considerando que los acreedores son los actores que tienen mayores incentivos en que el patrimonio de la empresa en crisis se maximice y así puedan recuperar sus créditos de una forma óptima, es que se les ha dado un papel protagónico en el régimen concursal, siendo una de sus facultades más representativa la de decidir sobre el destino de su deudor. La decisión de los acreedores, cuando es eficiente, será liquidar la empresa que ya no es viable y cobrar el monto que resulte de la venta de los activos; por otro lado, en caso la empresa aun sea viable, se modificarán las condiciones de monto y plazo de la deuda a todos sus acreedores para lograr su posterior pago.

El órgano que representa a los acreedores es la junta de acreedores, este órgano sustituye en sus funciones y facultades a la junta general de accionistas, de tal forma que este pasa a ser el máximo órgano de la sociedad en el marco del procedimiento concursal, representando así la decisión de todos los acreedores verificados.

Es así que el interés de los acreedores de cobrar sus acreencias se ve superpuesto al interés de los socios o accionistas respecto a la restitución en dinero o en especie de sus aportaciones, pues los acreedores cuentan con privilegios en el pago de las deudas que mantiene la empresa en crisis ya sea con los flujos que se vayan generando en caso se opte por la reestructuración del deudor y esta continúe con el negocio, o con la realización de los activos del deudor, en caso se opte por su liquidación.

En ese punto debemos aclarar que no todos los sistemas priorizan el papel de los acreedores como el único o principal en el procedimiento concursal, ya que algunos sistemas han optado por amparar además los intereses de otros agentes como los trabajadores, la comunidad, o hasta el propio deudor, entre otros (Ojeda y Martínez 2012, 154).

III. Regulación peruana

El sistema concursal peruano está regulado principalmente por la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la “LGSC”), y la autoridad que tiene como función la conducción de dicho sistema es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a través de a través de la Comisión de Procedimientos Concursales, en primera instancia, y la Sala Especializada en Procedimientos Concursales del Tribunal del Indecopi, en segunda y última instancia.

El Indecopi ha adoptado el criterio de prevalencia del interés de los acreedores antes expuesto, como se indica en la Resolución N° 0748-2008/TDCINDECOPI en la que se señala lo siguiente:

En aplicación del principio de colectividad, los procedimientos concursales no se desarrollan en beneficio de un acreedor o grupo sino en provecho del universo de acreedores del concurso. De esta forma, el interés que ha buscado privilegiar nuestra legislación concursal es el del colectivo de acreedores, lo cual no supone desconocer el interés patrimonial de los titulares de la empresa en crisis, sino que, por la situación de falencia que afecta al deudor, ese interés se ve desplazado por un interés de mayor relevancia.

En esa línea, la LGSC contiene disposiciones específicas que reconocen la prioridad que tienen los acreedores frente a los accionistas. Es así que, en el marco de una reestructuración, la LGSC señala en su artículo 63 que quedará en suspenso la competencia de la junta general de accionistas, cuyas funciones serán asumidas por la junta de acreedores, y no solo ello, y además que se le confieren facultades a la junta de acreedores para que por sí sola, pueda adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante el procedimiento, incluyendo la aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, así como los que importen modificaciones estatutarias, incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.

Por otro lado, en el marco de una liquidación, el artículo 88, inciso 88.10, de la LGSC establece que los accionistas de la sociedad reciben por parte del liquidador, los bienes sobrantes de la liquidación y el remanente, solo en caso los hubiere después de haber pagado a todos los acreedores de la sociedad, dado que la masa activa del deudor será destinada a la satisfacción de los créditos.

IV. Derechos de los accionistas en el régimen concursal peruano

Ahora bien, el hecho de que los acreedores tengan un papel protagónico en el procedimiento concursal no implica que los acreedores puedan tomar decisiones de manera discrecional, pues este procedimiento se encuentra bajo la conducción del Estado, a través del Indecopi. Si bien la intervención del Estado es subsidiaria, el Indecopi fiscaliza que se cumpla la normativa, que tiene como fin la mejor coordinación entre los agentes involucrados en la crisis, y por supuesto, no ampara un abuso de derecho por parte de los acreedores.

Por su parte, y en teoría, el mayor interés de los accionistas es ver recuperada su aportación a la sociedad, pero este interés tiene diferentes matices dependiendo del destino de la sociedad por la que se opte.

En el caso de una liquidación, ni los accionistas, ni los acreedores, poseen mucho margen de acción sobre el recupero de sus expectativas sobre la empresa, pues con el acuerdo de liquidación finalizan las actividades de la empresa y se nombra a un liquidador, quien es el encargado de vender los activos de la sociedad para pagar a todos los acreedores, quedando para los socios el remanente una vez efectuados dichos pagos.

Sin embargo, en el marco de una reestructuración, la expectativa de los accionistas de recuperación de sus aportes es más compleja, pues una vez cumplido con el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración y canceladas las deudas con los acreedores, los accionistas vuelven a tener el control sobre la sociedad. En ese sentido, resulta lógico que la regulación respecto a los derechos de los accionistas cobre especial importancia en este proceso, pues el giro del negocio de su empresa continúa en funcionamiento.

Es así el artículo 64 de la LGSC regula en caso se acuerde la reestructuración de la sociedad, los accionistas pueden hacer valer su derecho de separación, en cuyo caso el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos. Al respecto, el valor de las acciones se determina de conformidad con el artículo 200 de la Ley General de Sociedades.

Asimismo, el artículo 72 de la LGSC señala que, una vez declarada la conclusión de la reestructuración de la empresa deudora, reasumirán sus funciones la junta de accionistas y la administración que corresponda según los estatutos. Cabe precisar, que en el tiempo en el que dure la reestructuración el estatuto de la sociedad mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la ley, lo cual ha sido regulado en el artículo 63, inciso 63.3, de la LGSC.

Por otro lado, un derecho interesante de los accionistas regulado en la LGSC, que refleja con mayor claridad la regulación existente respecto a las expectativas de los accionistas sobre sus aportaciones en el marco del concurso, se da en aquellos casos que los que la junta de acreedores acuerda la capitalización de créditos de su deudor, regulado en el artículo 68 de la LGSC, en el cual se ha establecido que en estos casos los accionistas podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente.

Antes de continuar con este punto, es importante desarrollar brevemente el concepto del derecho de suscripción preferente (en adelante, “DSP”) para entender su importancia en el marco de este procedimiento. En general, el DSP es un derecho patrimonial que se presenta en el aumento de capital por nuevos aportes o por capitalización de créditos, a fin de que todos los accionistas tengan un derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen como consecuencia de dicho aumento y, así, mantengan la misma participación en el capital social.

El DSP busca resguardar que, en la suscripción de acciones o participaciones adicionales, todos los accionistas puedan mantener su porcentaje accionarial. En palabras de José María De la Cuesta, el derecho no tiene como finalidad impedir que entren en la sociedad nuevos socios, sino proteger a los que ya se encuentran allí.

En ese sentido, es comprensible que la incorporación del DSP en el marco de un proceso de reestructuración concursal tenga como finalidad proteger al accionista frente a la dilución del porcentaje de participación social a causa de la capitalización de los créditos adeudados.

Asimismo, es nulo todo acuerdo de capitalización de créditos adoptado sin haber convocado a los accionistas. De este modo, se asegura el respeto por la intervención de los accionistas a través de su ejercicio del DSP, de modo que el accionista actuará conforme a su interés y diligencia, para determinar si considera pertinente seguir o no siendo parte del accionariado a lo largo del procedimiento de reestructuración.

V. Conclusiones

5.1. Mediante el procedimiento concursal se otorga a los agentes económicos involucrados en la crisis de la empresa las herramientas necesarias para hacer frente al problema que afronta su deudor común, con el fin de coordinar acciones para la recuperación de sus créditos.

5.2. El sistema concursal peruano ha priorizado el papel de los acreedores, de este modo los acreedores asumen el control y manejo de la empresa, por lo que las funciones de la junta general de accionistas quedan en suspenso y sus competencias son asumidas por la junta de acreedores.

5.3. La LGSC contiene disposiciones específicas que reconocen la prioridad que tienen los acreedores para el pago de sus créditos y que dejan las expectativas de cobro de los accionistas respecto de sus aportaciones en un plano posterior, asimismo, se les confieren facultades para que los acreedores puedan adoptar los acuerdos necesarios para la administración del deudor, incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.

5.6. La LGSC también ha reconocido ciertos derechos a los accionistas de la sociedad en concurso, estos se encuentran principalmente enfocados en que estos puedan resguardar sus expectativas en lo que dure el proceso de reestructuración.

5.7. El artículo 64 de la LGSC regula en caso se acuerde la reestructuración de la sociedad, los accionistas pueden hacer valer su derecho de separación, en cuyo caso el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos.

5.8. El artículo 72 de la LGSC se señala que, una vez declarada la conclusión de la reestructuración de la empresa deudora, reasumirán sus funciones la junta de accionistas y la administración que corresponda según los estatutos.

5.9. En el artículo 63, inciso 63.3, de la LGSC se señala que en el tiempo en el que dure la reestructuración, el estatuto de la sociedad mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la LGSC.

5.10. En el artículo 68 de la LGSC se ha establecido que en aquellos casos que los que la junta de acreedores acuerde la capitalización de créditos de su deudor, los accionistas en dicho acto podrán ejercer su derecho de suscripción preferente, ello con la finalidad de proteger al accionista contra la dilución del porcentaje de participación social a causa de una ampliación de capital social con ingreso de nuevos accionistas.

V. Referencias

De la Cuesta Rute, José María. De nuevo sobre el derecho de suscripción preferente de acciones en las sociedades cotizadas. E-prints Complutense, Repositorio virtual de la Universidad Complutense de Madrid. http://eprints.ucm.es/12140/ antes 1/LIBRO_AEMEC.pdf

Flint, Pinkas. 2003. Tratado de Derecho concursal. Lima: Grijley.

Rasmussen K, Robert. 1998. Behavioral economics, the economic analysis of bankruptcy law. The Law School Vanderbilt University.

Ojeda, Raúl, y Artemio Martínez. 2012. La junta de acreedores: una visión comparada. Revista de Derecho Coquimbo. Chile: Universidad Católica del Norte.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Salir /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Salir /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Salir /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Salir /  Cambiar )

Conectando a %s