Derecho de autor en tiempos de COVID-19: Cómo compartir materiales a través de Internet

Escribe: Clever SANTILLAN LINARES

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: https://www.tec.ac.cr/

I. Introducción

La pandemia causada por la propagación de la COVID-19 ha significado un cambio radical a nuestras vidas. Tan es así, que hemos tenido que pensar en nuevas maneras de enfrentarnos a las situaciones cotidianas, pero sigue sin ser lo mismo. Hasta el momento de la presentación de este artículo, estamos a poco menos de seis meses del segundo aniversario de la aparición de este virus en el mundo, y aunque la vacunación ha logrado grandes avances, todavía estamos muy lejos de volver a la antigua normalidad.

Es innegable que a raíz de lo anterior se crearon muchas barreras para acceder al conocimiento. Basta con observar la situación de las clases virtuales, cuyos materiales de enseñanza ahora solo pueden ser compartidos de distintas maneras al texto impreso.

Lo anterior cuenta con muchos más matices que pasan desapercibidos a simple vista, de los cuales nos interesa destacar su relación con el derecho de autor. En este sentido, pretendemos identificar como es que se regula esta forma de compartir información y cuándo se incurre en infracción de nuestra normativa vigente y cuándo no, para luego resaltar algunas críticas que se le hacen al respecto y poder sentar así nuestra posición.

II. Desarrollo

2.1. Derecho de autor

2.1.1. Definición de derecho de autor

El derecho de autor engloba todos “los derechos de los creadores sobre sus obras literarias y artísticas”. (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual s.f.). Erdozain, señala que “El Derecho de autor es una disciplina jurídica que se ocupa de la protección debida al autor por su creación, y al resto de titulares de derechos por sus respectivas prestaciones” (1999, 55).                  

En base a lo anterior, nos surge la pregunta, ¿qué es una obra? Una respuesta muy adecuada es la que encontramos en el art. 2, inciso 17 del Decreto Legislativo 822, Ley del Derecho de Autor peruana (en adelante LDA), donde se señala que una obra es “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”. Por lo tanto, una obra podría ser desde un libro, una canción, un cuadro artístico, una película, un programa de software, entre otros.

Es relevante señalar que un principio muy importante para distinguir una obra de una simple creación es el de originalidad, es decir, una obra será considerada como tal y protegida por el derecho de autor siempre que cumpla con este requisito, de lo contrario, cualquiera podrá explotar aquella creación de cualquier forma posible sin pagar regalías y sin autorización por ello.

Esta originalidad, según expresa la doctrina, puede entenderse en dos sentidos, originalidad subjetiva y objetiva, de estas dos, se debate en diversas legislaciones cuál es la aplicable y en otras su ley respectiva se decanta por una de ellas. Es el caso de nuestro país, en el que se ha adoptado la originalidad subjetiva, por lo que traemos a colación una definición sobre este término (García 2016, 262):

La teoría de la originalidad subjetiva defiende la protección de la creación siempre y cuando ésta sea el reflejo de la personalidad del autor. Sin que esto deba suponer que, sólo en aquellos casos en que se pueda determinar el autor estamos ante una obra protegible, lo importante es que se plasme la personalidad del autor no que a través de la obra se pueda determinar quién es el autor o la escuela a la que pertenece.

Ahora bien, pese a todo lo anterior, en nuestro país existen límites y/o excepciones derivadas de ley para poder utilizar obras protegidas sin cometer una infracción, a efectos del desarrollo del presente artículo, nos centraremos solo en las segundas.

2.1.2. Las excepciones en el Derecho de autor

Debe entenderse que estamos ante una excepción “cuando el supuesto fáctico se encuentra fuera de la protección del derecho patrimonial de autor por decisión del Legislador, sin requerirse autorización ni debiéndose pagar retribución alguna” (Murillo 2021, 54). También, es importante señalar que nuestro país maneja un sistema de excepciones cerrado, esto significa que (Murillo 2021, 56):

Funciona en torno a una lista exhaustiva de supuestos previstos por el Legislador con reglas generales y específicas para que las Autoridades analicen en caso se presente una denuncia administrativa o una demanda judicial debido a los actos supuestamente lesivos de los derechos de autor

Por citar algunos ejemplos expresados en la LDA, tenemos los siguientes:

– Comunicación en el ámbito exclusivamente doméstico (art. 41, inc. a).

– Comunicación de breves fragmentos musicales en actos oficiales o ceremonias religiosas (art. 41, inc. b).

– Comunicación con fines exclusivamente didácticos (art. 41, inc. c).

El tercer supuesto citado, que es el que nos atañe para los fines de este artículo, el cual será desarrollado a detalle más adelante.

2.2. Marco jurídico necesario para el entendimiento de la materia

2.2.1. Doctrina

Se puede englobar a la facultad de compartir obras mediante Internet dentro de los derechos patrimoniales del autor. Para explicarlo brevemente, el derecho de autor se divide en derechos morales y patrimoniales, los primeros referidos a la personalidad del autor con su obra, y los segundos a las formas que tiene este autor para explotar económicamente su obra. Para aclarar más el segundo punto, recogemos la siguiente definición (Lipszyc 2006, 175):

Los derechos de explotación [entiéndase patrimoniales] de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean factibles, no solo en el momento de creación de la obra, sino durante todo el tiempo que ella permanezca en el dominio privado.

Dentro de aquel mar de posibles derechos patrimoniales, vamos a destacar dos para los fines de este artículo, el derecho de reproducción y el de comunicación pública.

2.2.1.1. El derecho patrimonial de reproducción

El derecho de reproducción se define como “la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio” (Lipszyc 2006, 179). Muy ligado a este concepto está el de fijación, el cual consiste en incorporar la obra sobre una base que permita su apreciación. Para que exista reproducción es necesaria la fijación.

2.2.1.2. El derecho patrimonial de comunicación pública

A diferencia de la reproducción, “se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella” (Lipszyc 2006, 183). Es decir, no incluye la realización de copias que deban ser entregadas, solo se necesita un medio idóneo para que todos puedan apreciarla.

2.2.2. Legislación nacional

La LDA menciona los derechos patrimoniales descritos anteriormente en los arts. 32 y 33 respectivamente, dichas definiciones se amplían y en el caso del art. 33 se mencionan algunos supuestos, lo que no implica de ninguna manera que se trate de una lista cerrada (1).

2.3. Ubicación del tema en cuestión

2.3.1. Compartiendo materiales por Internet

Con todo lo anterior, uno llegaría a la conclusión de que el acto de subir una obra en cualquier formato a Internet se relaciona con el derecho de reproducción, y sería así si se siguiera la doctrina a cabalidad, ya que, al compartir un archivo por ese medio, debo fijarlo primero en un soporte, sin embargo, no es el caso.

Los tratados sobre derechos de autor referentes a Internet han adecuado este supuesto a la comunicación pública, de tal forma que cualquier obra que se fije en un soporte relacionado al Internet, se considerará un acto de comunicación y no uno de reproducción. Así lo expresan diversas legislaciones, entre ellas, la nuestra, la LDA, que en su art. 33, inciso c, expresa que puede efectuarse comunicación pública mediante:

La transmisión analógica o digital de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de difusión inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no simultánea o mediante suscripción o pago.

2.3.2. El supuesto como excepción

Ahora que sabemos que compartir un archivo protegido por el derecho de autor mediante Internet es un acto de comunicación pública y que, por ende, es necesaria la autorización y el pago correspondiente, debemos ampliar ese supuesto yendo hasta su finalidad, que es la que se debe analizar para poder categorizarlo como excepción o no.

Hugenholtz (citado por Lepage 2003) divide las justificaciones referentes a la aplicación de límites y/o excepciones en tres categorías:

(i) Respeto a las libertades fundamentales, como en el derecho de cita o de parodia.

(ii) Respecto a los intereses públicos, como de los que gozan las bibliotecas, museos, escuelas, entre otros.

(iii) Respecto a las deficiencias del mercado, específicamente cuando es imposible proteger un ámbito de la obra y por lo tanto se tolera.

La excepción respecto a los archivos por Internet con fines educativos se puede enlazar con la segunda categoría siempre y cuando se realice en los términos del art. 41, inciso c de la LDA, el cual expresa que no requerirán autorización ni pago alguno las obras:

Las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución.

De lo anterior entendemos que solo se puede compartir una obra sin tener autorización ni pagar al autor, lícitamente, si es que esto tiene un fin educativo, está enmarcada dentro de una institución de enseñanza, no se cobra por ella [sin fines lucrativos] y que solo la reciban alumnos, personal y personas vinculadas con la institución.

En este sentido, si una persona externa recibiera o tuviera acceso a aquel archivo, o si la institución cobrara específicamente por acceder a la obra [recalcando que no se refiere a la gratuidad de la clase, si no la de acceso a la obra], se estaría cometiendo una infracción cuya competencia para realizar una sanción está en manos del órgano correspondiente del INDECOPI.

2.4. Críticas a las restricciones del derecho de autor

El derecho de autor nunca ha estado exento de críticas, lo cual se debe a que este contrapone constantemente el derecho del autor de poder explotar sus obras contra el derecho de los usuarios a poder acceder a ellas; en este sentido, muchas de estas críticas se han retomado con motivo de la dificultad para acceder a la información que la existencia de esta materia supone en medio del difícil contexto en el cual nos encontramos. Para muestra de ello, y en opinión de Marianne Díaz (2020):

La pandemia ha demostrado que el acceso a la cultura no es un lujo, sino un derecho humano básico: un proceso restaurador, una protección contra el estrés, una forma de resistencia y, en resumen, un acto de creación y comunicación fundamental para preservar aquello que nos hace humanos.

Otros autores acusan al derecho de autor de ser extremo regulador, en el sentido de que sus normas monopolizan la obra a favor del autor y esto dificulta que se pueda acceder fácilmente a la información por temor a cometer una infracción, lo que se resume en lo siguiente (Craig 2020):

Las leyes actuales sobre el mismo (el derecho de autor) protegen prácticamente todo lo que se escribe, dibuja, canta, interpreta o graba, con una cobertura que va desde los cincuenta años a bastante más de cien años. No solo protegen contra la copia a gran escala, sino también contra la copia de cualquier parte sustancial de una obra, con una ambigüedad considerable en lo que se refiere a qué interpreta como “sustancial”. (2)

La crítica está principalmente dirigida a que, con tanta regulación, los usuarios no saben que tanto de una obra o si incluso pueden usar la obra mínimamente sin cometer una infracción, especialmente esto fue un problema en los sectores educativos, que no sabían si estaba permitido compartir materiales de enseñanza en forma de archivos PDF y/o similares, por lo cual se retrasó el proceso de aprendizaje en algunas instituciones educativas.

2.5. Nuestra posición

Es claro que el derecho de autor se opone al derecho de acceso a la información, pero esto no tiene que ser necesariamente malo, ya que este de ninguna manera busca ser un obstáculo, es más, diversos autores coinciden en que su fin es equilibrar este derecho con el de los autores para llegar a respuestas equitativas.

Si bien estamos de acuerdo en que situaciones especiales requieren medidas especiales, no concordamos con la idea de que el derecho de autor sea extremo regulador, ya que solo regula en la medida en que es necesario para que los autores puedan obtener beneficios por sus obras, y sus herederos a la muerte de estos, lo cual es una retribución justa por su aporte al acervo cultural. Y, es más, existen muchas maneras de acceder a contenidos digitales sin incurrir en infracción, por citar un ejemplo (RPP 2020):

En marzo del año pasado, la Biblioteca Nacional del Perú puso a disposición de los internautas un total de 17 mil publicaciones digitalizadas y subidas a la red para un acceso irrestricto, en un intento valioso por democratizar el consumo de material bibliográfico y permitir la consulta veloz de material histórico, fílmico, literario, científico y otros.

Es deber de los Estados facilitar el acceso a la información, sin que ello sea en detrimento del derecho de autor, se puede hacer un paralelismo con las bibliotecas públicas, las cuales deberían existir en mayor cantidad, pero que en caso de existir no tienen o material o este es muy antiguo, eso no es culpa de los autores ni de las grandes editoriales, es falta de gestión.

Para otra muestra de que el derecho de autor está en armonía con el interés público, es de conocimiento que (Biblioteca McGill 2021):

Con el fin de ayudar a las instituciones y a los estudiantes que se trasladan a la enseñanza y el aprendizaje remotos, muchas editoriales ofrecen algunos o todos sus recursos electrónicos de forma gratuita durante un período de pocos meses.

Lo anterior destaca que los autores, y más precisamente, las editoriales, no se abstienen de la problemática y flexibilizan sus restricciones porque la situación lo amerita, al menos hasta que la situación se normalice.

III. Conclusiones

3.1. El compartir archivos por Internet que califiquen como obras o partes de ellas es una infracción a los derechos de autor, solo está permitido si es que se tiene un fin didáctico, en el contexto de una institución de enseñanza, participan solamente allegados a la institución y no se cobre por el acceso al material.

3.2. El derecho de autor tiene entre sus finalidades el equilibrar los derechos de creadores de obras con los usuarios, destinatarios de estas mismas. Para ello es que existen los límites y/o excepciones, que permiten el acceso a la obra bajo un motivo justificado.

3.3. La pandemia del COVID-19 ha puesto en el foco de atención nuevamente a la regulación existente sobre derechos de autor, a la que acusan sus detractores de ser excesiva y limitar el acceso a la cultura.

3.4. Es deber del Estado ayudar a reducir las limitaciones de los usuarios para acceder a la información, tanto en medios físicos como digitales, que es lo que más se necesita en los tiempos que vivimos. Por lo que liberar obras clásicas en formatos digitales sería una buena iniciativa.

IV. Notas

(1) El inciso h del art. 33 de la LDA señala que la comunicación pública puede efectuarse mediante “la difusión, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”. Lo cual va con miras a poder incluir más supuestos conforme evolucionen las formas de comunicar las obras.

(2) La autora es profesora asociada en la Facultad de Derecho Osgoode de la Universidad de York en Toronto, Canadá y se expresa en base a su legislación, nuestra LDA peruana no contiene la ambigüedad del término “sustancial”.

V. Referencias

Biblioteca McGill. 2021. «COVID 19. Recursos temporales abiertos y gratuitos» Acceso el 27 de septiembre. https://www.mcgill.ca/library/covid-19-open-resources

Craig, Carys. 2020. «Los límites del derecho de autor y el aprendizaje: Lecciones de la cuarentena COVID-19» Acceso el 25 de septiembre. https://www.ei-ie.org/es/item/23590:los-limites-del-derecho-de-autor-y-el-aprendizaje-lecciones-de-la-cuarentena-covid-19-por-carys-craig

Diaz, Marianne. 2020. «Derecho de autor y acceso abierto al filo de la pandemia». Acceso el 24 de septiembre. https://www.derechosdigitales.org/15010/derecho-de-autor-y-acceso-abierto-al-filo-de-la-pandemia/

Erdozain, José. 1999. «El concepto de originalidad en el Derecho de Autor» En Pe. i. Revista de propiedad intelectual Nº 3, editado por Editorial Bercal, 55-94. Madrid: España.

García, Tania. 2016. «Análisis del criterio de originalidad para la tutela de la obra en el contexto de la ley de propiedad intelectual» En Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLIX, editado por Ediciones Escurialenses, 251-254. Madrid: Real Centro Universitario Escorial-María Cristina.

Lepage, Anne. 2003. «Panorama general de las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el entorno digital» En e-Boletín de derecho de autor, enero- marzo 2003, editado por UNESCO, 3-8. París: Universidad de Paris.

Lipszyc, Delia. 2006. Derecho de autor y derechos conexos. Bogotá: Ediciones Zavalia. Edición en PDF.

Murillo, Javier. 2021. Estudio sobre las restricciones del Derecho de Autor. Una nueva excepción para los usos de obras protegidas con fines benéficos. Lima: Grupo Editorial Lex & Iuris SAC. Edición en PDF.

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). s.f. «Derecho de autor. ¿Qué es el derecho de autor?». Acceso el 22 de septiembre. https://www.wipo.int/copyright/es/

RPP. 2020. «¿Qué leer en tiempos de coronavirus? Estas bibliotecas brindan libros gratis durante la cuarentena obligatoria» Acceso el 26 de septiembre. https://rpp.pe/cultura/literatura/coronavirus-en-peru-cuarentena-que-leer-en-tiempos-de-nuevo-virus-accede-a-libros-gratis-en-estas-paginas-noticia-1251816?ref=rpp

Inflación y proyecciones económicas en la nueva normalidad

Escribe: Ayrton ABREGÚ DIESTRA

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: https://www.bbva.com

I. Introducción

Una de las consecuencias de la pandemia fue la paralización de la cadena productiva y de consumo global, desembocando esto en una recesión económica como no se había visto en muchas décadas en nuestro país. Sin embargo, no solo los factores netamente económicos son los responsables de la inflación que pueden percibir desde los grandes grupos empresariales hasta los ciudadanos de a pie, sino muchas otras causales peculiares que han ido sumando a crear la situación en la que nos encontramos y que en el presente trabajo trataremos de profundizar.

II. Inflación, devaluación y volatilidad

La inflación es básicamente el aumento progresivo de los precios de los bienes y servicios, esto es, el encarecimiento del costo de vida dentro de una economía. Para medir los niveles de inflación utilizamos el Índice de Precios al Consumidor, calculado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática a través de la deriva de precios de los productos que conforman la canasta básica familiar. Ahora, de lo que la mayoría del público tal vez no esté al tanto es que la inflación per se no es repudiada por nuestra política económica. Así, el Banco Central de Reserva de la República del Perú (BCRP) establece como meta un índice de inflación anual de entre 1% y 3%. Esta inflación estable y gradual es óptima en el contexto de los ciclos económicos.

Sin embargo, aunada a la pandemia que generó la recesión productiva y laboral del 2020, en el actual 2021 hemos llegado a experimentar un fenómeno de corte histórico en muchos sentidos, así hemos visto una inflación primero moderada y luego acelerada en nuestro medio económico (llegando a 3.95% hasta agosto) y, lo más peculiar, es que se debe a no una sola, sino a un conjunto de factores que entraron a tallar en, discutiblemente, el peor momento posible.

Habiendo definido la inflación, se puede entender a esta como la situación-resultado, por lo que faltaría identificar sus causas. Una de ellas es la ya sonada devaluación del sol frente al dólar. Sobre esto, cabe mencionar que la devaluación se define como la pérdida de valor de una determinada moneda frente a otra. La diferencia entre ambas monedas se mide a partir de la diferencia en la tasa de cambio, la cual varía constantemente y por diversas razones también.

En ese sentido, el riesgo cambiario en el Perú fue, por mucho tiempo, uno de los más estables de toda la región, viéndose usualmente afectado en la medida de lo razonable por los efectos colaterales del ciclo económico como la variación del precio de las mercancías exportadas o commodities, como el cobre o la plata, las cuales son las que introducen dólares a nuestra economía, así mismo, por la variación en la tasa de interés de referencia y las medidas tomadas por el BCR para controlar la volatilidad del dólar.

Respecto a esto, sería muy útil recordar, a manera de apartado, la función del BCRP. Como organismo constitucionalmente autónomo, su labor es el de generar estabilidad monetaria en nuestro medio económico, teniendo para ello diferentes funciones como el establecimiento de las tasas de interés y la posibilidad de venta de sus reservas en dólares. Así, el BCRP compra dólares cuando el tipo de cambio disminuye y los vende cuando éste aumenta, política cambiaria conocida como de flotación sucia (Mendoza 2017). Las implicancias de esto usualmente no son bien entendidas por el público en general, puesto que no depende directamente de éste el tipo de cambio, de hecho, no se podría hablar de una tasa de cambio meta fija. La labor del BCR es evitar la volatilidad, lo que significa que no se opone a las fluctuaciones propias de la oferta y la demanda, solo evita que estas lleguen a mermar la estabilidad monetaria y el valor del sol en exceso, utilizando para ello herramientas como los swaps cambiarios y la emisión de bonos con atractivas tasas de interés.

Sin embargo, y a pesar de todos los factores exógenos que puedan estar alimentando a la inflación actual que experimenta el Perú, existe uno que, si bien no es extraño a cualquier otra nación, es particularmente curioso en nuestro medio. Nos referimos a la incertidumbre política.

Los resultados de nuestros más recientes comicios generales pusieron tanto a nuestra sociedad como a nuestra economía en una posición incómoda. El temor a las medidas que pudiera implementar un gobierno con las tendencias del actual generó una respuesta de precaución en los inversores (el Perú es un país, por antonomasia, extractivo y su Producto Bruto Interno está conformado en gran parte por la inversión privada extranjera), frenando el crecimiento económico y la generación de empleo. Así, vemos cómo el ambiente político es un factor, si bien peculiar, no menos determinante para los objetivos de estabilidad económica del BCR.

Por otro lado, no hemos tocado mucho las medidas que el BCR efectúa para salvaguardar la estabilidad económica, cuyas más importantes son la compra-venta de dólares y el establecimiento de la tasa de referencia (Vice Ministerio de Economía). A decir de la tasa de referencia, esta es básicamente el costo del crédito bancario (Cardoso 2020), el cual puede subir si se busca fomentar el ahorro y frenar el aumento de precios por consumo excesivo, o disminuir si lo que se busca es la circulación de efectivo para generar liquidez y acceso democrático a créditos baratos, básicamente con fines de reactivación.

Sin perjuicio de todo lo antes mencionado, y aunque la actual inflación no se deba a un solo factor sino a distintas causales externas e internas, y estando a la fecha en un tipo de cambio de S/ 4.11 por dólar, el BCR reconoció que las proyecciones no son favorables para los meses posteriores a agosto del 2021.

Esto nos lleva a la última causal, el pánico de los actores económicos. Esto es, frente a la incertidumbre generada por el ambiente político y las repercusiones de la tendencia inflacionista que también experimentan potencias económicas como EE.UU, la Unión Europea y China, está la altísima demanda de dólares a la que los ahorristas nacionales recurren como refugio ante la devaluación. Y es que, habiendo disminuido las inversiones y estando las proyecciones en cifras preocupantes (ComexPerú 2021), los dólares (tratados como bienes) son relativamente escasos por el momento dentro de nuestro medio económico (Vega 2021), y su excesiva demanda, ya sea para blindar ahorros u optimizar las operaciones, aumenta artificialmente su alza natural por ciclo económico.

III. Consideraciones finales

3.1. La inflación puede confundirse, y es usualmente confundida, con otras figuras como la devaluación o la volatilidad de la moneda. No obstante, la inflación como situación es una consecuencia directa de la concurrencia de estos otros factores.

3.2. El BCR, como garante de la estabilidad monetaria, no tiene una meta de tipo cambiario a la cual adherirse o procurar, sino que sigue una política cambiaria de flotación sucia, la cual significa que, si bien no va en contra de las tendencias de la oferta y la demanda cambiaria, trata de evitar una deriva cambiaria que devalúe en exceso el sol frente a otras monedas para lo cual cuenta con ciertas facultades y herramientas.

3.3. La incertidumbre política y el pánico generalizado en los actores económicos son factores sui géneris de nuestra economía los cuales tiene un efecto tangible y directo en la inflación a la que actualmente nos enfrentamos.

IV. Referencias

Cardoso, Alfredo. 2020. “¿Cómo deberíamos entender la Tasa de Referencia? ¿Por qué y para qué la usa el BCRP?”. 11 de abril. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://www.tasatop.com/pe/educacion-financiera/como-deberiamos-entender-la-tasa-de-referencia-por-que-y-para-que-la-usa-el-BCRP.html  

ComexPerú. 2021. “La inversión privada cayó un 13.4% en 2020 y empeoran las proyecciones de crecimiento para 2021”. Semanario 1085. Acceso el 20 de septiembre del 2021. https://www.comexperu.org.pe/public/articulo/la-inversion-privada-cayo-un-134-en-2020-y-empeoran-las-proyecciones-de-crecimiento-para-2021

Mendoza Bellido, Waldo. 2017. “La macroeconomía de la flotación sucia en una economía primario exportadora: El caso del Perú”. Economía Vol. XL. N° 79.

Vega Córdova, Élida. 2021. “¿Por qué se produce la inflación?”. Gestión.pe, 11 de septiembre. Acceso el 20 de septiembre de 2021. https://gestion.pe/economia/por-que-se-produce-la-inflacion-economia-inflacion-inei-ipc-bcrp-nnda-nnlt-noticia/

Vice Ministerio de Economía. Dirección General de Asuntos Económicos y Sociales. Una reseña sobre las causas y consecuencias de la apreciación cambiaria. Boletín de Transparencia Fiscal N° 38. Acceso el 20 de septiembre de 2021. https://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/documentos/btf/Informe_BTF38Nov04.pdf

Arbitraje de consumo: Un mecanismo eficiente pero poco frecuente

La vía judicial no es el único medio de solución de controversias, existen medios alternativos que se basan en la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales eligen cómo resolver sus conflictos”. Guzmán y Sobrevilla

Escribe: Leidy Lisset LIZARME CORONADO

Alumna del 4to Año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, Miembro Principal del grupo de estudios sociedades – GES

Fuente: http://agnitio.pe/2019/04/30/algunos-por-que-del-arbitraje/

I. Introducción Respecto a la política de los derechos de los consumidores menciona (Carbonell, 263):

Constituye un principio rector de la política social económica del Estado, conforme lo establece la Constitución Política del Perú. Esta protección es propia del modelo de economía social de mercado en el que se confiere al Estado un deber especial de tutela de los intereses de los consumidores.

En ese orden de ideas, el arbitraje de consumo nace de una necesidad e importancia de establecer los derechos y deberes que tienen tanto los consumidores y productores. Es por ello que, el 29 de mayo del 2019 se aprueba el Reglamento del Arbitraje en Consumo, mediante Decreto Supremo N° 103-2019-PCM, derogando así a los Decretos Supremos N°s 046-2011-PCM y 049-2016-PCM, para poder solucionar las posibles controversias que pueda surgir entre los consumidores y proveedores, desde entonces, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, en adelante Indecopi, viene regulando el mecanismo antes mencionado.

De lo antes expuesto, señalaremos una breve definición acerca del arbitraje, para posteriormente, delimitar el tema mencionando, el marco jurídico que será aplicable al arbitraje de consumo -que es el tema de análisis del presente artículo-; como tercer punto, ahondaremos en la definición y particularidades del arbitraje de consumo; para luego tratar las características y posibles diferencias; consiguientemente, advertiremos sobre cuál es la manera en la que las partes llegan a un acuerdo para poder someterse a este tipo de arbitraje; finalmente, no menos importante, estudiaremos su eficacia y la conclusión anticipada de este mecanismo, para dar una breve conclusión sobre este interesante mecanismo alternativo de solución de conflictos y una opinión al respecto.

II. Arbitraje

El Ministerio de Justicia (MINJUS) define al arbitraje como:

Un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual dos partes enfrentadas por una controversia deciden recurrir a un tercero llamado árbitro quien dará la solución definitiva del conflicto. Los árbitros son personas especializadas en el tema materia del conflicto. Donde se denotara el ahorro del tiempo y dinero en comparación con otros procesos. Los árbitros son profesionales calificados e imparciales.

En la misma línea, se puede precisar tal como lo menciona (Guzmán y Sobrevilla, 29):

Un medio alternativo de solución de controversias que consiste en poner voluntariamente en manos de un tercero, denominado árbitro, la solución del conflicto, comprometiéndose las partes a respetar la decisión que aquel emita.

III. Marco jurídico 

La Constitución Política del Perú de 1993 en el artículo 65, brinda un marco normativo en defensa de los consumidores y usuarios (1), donde el Estado garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. De la misma forma lo hace el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571, donde, específicamente en el Artículo VI del Título Preliminar, referente a las políticas públicas, inciso 6, menciona lo siguiente:

El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario.

Aunado a ello, el Decreto Supremo N° 103-2019- PCM, que aprueba el Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo que hace referencia al Capítulo II, Justicia de Consumo, de la antes mencionada Ley N°29571, específicamente lo hace con el Subcapítulo I, el cual alude al Sistema de Arbitraje de Consumo, desde el artículo 137 hasta el artículo 144.
Dicho ello, y teniendo un concepto claro acerca del arbitraje de consumo y la regulación que posee, pasaremos a enfatizar y ahondar en el tema.

IV. El arbitraje de consumo y sus particularidades

El arbitraje de consumo, también será un medio alternativo de solución de controversias, pero, surgirá entre un proveedor y consumidor, con la particularidad de que será unidireccional, cuando este último tenga conflictos con el producto adquirido o la prestación de un servicio.
El consumidor y el proveedor tienen la posibilidad de ponerse de acuerdo para seleccionar al profesional que se encargará de dar solución a su controversia, aunque, por regla general, quien arbitra será un árbitro único, también podría ser un tribunal arbitral cuando las partes así lo acuerden y la cuantía sea mayor a 3 UIT (2).


Es importante señalar que, con el anterior reglamento cada Junta Arbitral contaba con su propia nómina de árbitros. Ahora existe un Registro Único de Árbitros, por lo que la misma calidad de profesionales resolverá los casos en las diferentes localidades del país y se encontrarán a disposición para que las partes lo puedan elegir.
Lo que se busca con el arbitraje del consumo es evitar recurrir a la instancia gubernamental, pues, “El arbitraje tiene como finalidad resolver los conflictos a través de la decisión de este tercero (juez privado) y su decisión se va a ver plasmada en un documento que se denomina laudo” (Vela 2016).
El arbitraje de consumo se organiza a través de la Dirección de la Autoridad Nacional e Protección del Consumidor (3), y se encuentra constituido por la Junta Arbitral de Consumo (4) y por el Tribunal Arbitral (5).

V. Características del arbitraje de consumo

Cabe señalar que, el Indecopi mediante la Guía informativa de Arbitraje de consumo, menciona las características que posee, tales como:
(i) Voluntario: Requiere el consentimiento del consumidor y del proveedor para emplearlo como mecanismo de solución de controversias.

(ii) Gratuito: Ni el consumidor ni el proveedor deben realizar pagos por conceptos de tasas administrativas u honorarios arbitrales. A diferencia de los otros arbitrajes, ya que se entiende que, al ser el consumidor quien activa este mecanismo, el pagar una tasa mínima podría incluso ser más caro que el producto por el que está en arbitraje y no sería nada beneficioso.

Aunque, otros autores mencionan que la gratuidad de la petición de arbitraje sin discriminación es un exceso para una administración con recursos limitados, que debe financiar el sistema arbitral con cargo al presupuesto de las instituciones involucradas sin poder demandar recursos adicionales del Tesoro Público, según la Primera Disposición Complementaria Final del Código. Una gratuidad de este tipo ni siquiera existe en los procedimientos judiciales (Espinoza, 106).

(iii) Sencillo: No requiere obligatoriamente asesoría legal, o la ya conocida y denominada defensa cautiva a través de un abogado, puesto que el consumidor para poder acceder a este tipo de arbitraje, sólo tiene que llenar un formulario que contiene información de la demanda arbitral.

(iv) Vinculante: Como en todo arbitraje, el laudo (6) es de obligatorio cumplimiento para el proveedor y el consumidor.

(v) Rápido: La controversia se resuelve en 45 días hábiles y no hay doble instancia. Además, que, se tendrá una audiencia única a diferencia de otros arbitrajes. Los 45 días se dan de la siguiente forma: una vez que el Tribunal Arbitral admita la solicitud, se establecen 5 días hábiles para la contestación de proveedor, contados desde el día siguiente de la notificación de petición de arbitraje, y se dará una audiencia única en caso el tribunal así lo requiera, para finalmente dar el laudo arbitral que será como la decisión final la cual es inapelable.

(vi) Confidencial: El consumidor y el proveedor deberán mantener reserva sobre el problema que se está resolviendo a través del arbitraje de consumo. De alguna forma, esto favorece a los proveedores, pues si escogieran otro medio de solución, en el portal web del Indecopi “Mira a quién le compras”, se encuentran un registro que contiene la lista de empresas sancionadas por infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor que, de una u otra manera, mellan su imagen empresarial. Y, aunque en el buscador de laudos arbitrales de Indecopi se puede encontrar algunos casos, estos se mantienen en el anonimato.

(vii) Otorga indemnizaciones: El consumidor puede solicitar el otorgamiento de una indemnización siempre que acredite el daño causado, algo que no suele ocurrir por ejemplo en el procedimiento administrativo sancionador, pues si bien se pueden obtener medidas correctivas, estos no tienen naturaleza indemnizatoria.

(viii) Libre de multas: El tribunal arbitral no puede imponer multas al proveedor.

VI. Forma en la que las partes llegan a un acuerdo de someterse al arbitraje de consumo

Tal como lo mencionamos líneas arriba, este arbitraje suele ser unidireccional, ya que es el consumidor quien presenta la solicitud de arbitraje de consumo ante la Junta Arbitral de Consumo que será el órgano que verificará la voluntad del proveedor y posteriormente el Tribunal lo admita; sin embargo, ¿de qué forma el proveedor manifiesta su consentimiento? Lo realizará de tres diferentes formas que se detallan a continuación:

(i) Adhesión al Sistema de Arbitraje de Consumo, conocido por sus siglas como SISAC. Cuando el proveedor, previamente al surgimiento de cualquier conflicto con un consumidor, decide participar del sistema de arbitraje de consumo y solicita su adhesión o afiliación ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor. Es decir; la voluntad de usar el arbitraje de consumo estará preestablecido, se identifica a los proveedores por el logo (ver imagen 1), el cual tendrá una licencia de uso con el signo distintivo, para que los proveedores lo puedan identificar con facilidad.

Fuente: http://nunezmorgan.com

(ii) Suscripción del convenio arbitral (7). Cuando el proveedor conjuntamente con el consumidor ha acordado de forma escrita que desean solucionar su controversia a través del arbitraje de consumo. Cabe resaltar que es la forma más usual de todos los arbitrajes, el iniciar o recurrir a este mecanismo mediante un pacto o acuerdo entre las partes.

(iii) Aceptación para un caso concreto. Cuando el proveedor, ante la consulta mediante una carta de la Junta Arbitral, decide utilizar el arbitraje de consumo solamente para que se brinde una solución a un caso en concreto. Es importante enfatizar que, en caso acepte, se iniciará con la conformación del tribunal, en caso no lo haga, se denegará la solicitud al consumidor.

VII. Arbitraje de consumo, un mecanismo eficiente para proveedores y consumidores

En relación a los proveedores, mediante el logo de adhesión, se permite que las empresas puedan incorporar un elemento adicional de calidad a los productos que ofertan o en todo caso a los servicios, según sea el caso, siendo así la marca que ofertan, más confiable y de garantía para cualquier usuario que lo desee adquirir. No es el único beneficio porque además que, el incluir este logo, puede servir para la publicidad que desean realizar aumentando así la competitividad y posicionamiento en el mercado frente a sus posibles competidores.

En el caso que se llegue al arbitraje de consumo, el mismo evita que se puedan imponer sanciones a los proveedores, no tiene un costo alguno para ellos. También es importante recalcar que como ya lo mencionamos antes, los procesos llevados a cabo son confidenciales y se mantendrá en el anonimato el nombre la empresa, cuidando de esa forma su imagen empresarial.

En lo que respecta a los consumidores, les permitirá el ahorro en el tiempo, ya que recordemos que este arbitraje dura 45 días hábiles, y no se gastará recurso alguno ya que todo gasto que pueda ocasionar corre por cuenta del Indecopi, siendo así gratuito para el consumidor.  

Mucho antes de la pandemia ocasionada por el COVID-19, este mecanismo se realizaba de forma ágil y rápida pues las comunicaciones siempre fueron a través de medios electrónicos.

Sin embargo, como no todo puede ser positivo, autores como Vela (2018) menciona que: En primer lugar, el hecho de que Indecopi haya monopolizado el arbitraje de consumo no viene a ser un aspecto positivo. Además, que el hecho de que los árbitros sean de reconocida solvencia es subjetivo y demasiado amplio. “No se tiene libertad de elegir al árbitro y, además, hay que pasar por filtros para ser elegido”, criticó durante un conversatorio en la Universidad de Lima. Replicando que, el Indecopi es el encargado de llevar a cabo este sistema, porque el arbitraje de consumo no es común que las partes lleguen en igualdad de condiciones y participen directamente en la elección de sus jueces particulares. 

Finalmente, no podemos negar que, el arbitraje de consumo, sin duda alguna, no solo hará disminuir la carga procesal de las autoridades de consumo, sino que también privilegiará de manera célere y ágil, la solución de los posibles conflictos (Vilela 261).

El artículo 43 del Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo, respecto a la Conclusión anticipada menciona:

En cualquier momento las partes pueden concluir anticipadamente el arbitraje por desistimiento, conciliación, mediación, transacción o cualquier otro acuerdo que, de forma indubitable, deje constancia que se ha solucionado la controversia de común acuerdo entre las partes, siempre que dicha información sea puesta en conocimiento del Tribunal Arbitral, previamente a la emisión del laudo.

VIII. Conclusiones

8.1. La protección del consumidor es uno de los instrumentos más importantes dentro de la economía social de mercado, el cual regula la Constitución Política del Perú de 1993.

8.2. Si bien existen otros mecanismos de defensa que lo establece el Código de Protección y Defensa al Consumidor, tales como el servicio de atención al ciudadano (SAC), el libro de reclamaciones, los procedimientos sumarísimos de protección al consumidor; creemos que la facilidad y eficacia del arbitraje de consumo es también de suma importancia por los beneficios antes acotados y la rapidez de su trámite.

8.3. Para la activación de este arbitraje no solo se tiene que tener en cuenta que será un mecanismo voluntario entre las partes, sino también será unidireccional, pues solo puede ser activado por parte de consumidor y, la aceptación del proveedor, se someterá a arbitraje mediante tres formas: primero, convenio arbitral; segundo, adhesión arbitral y una tercera, que es el excepcional y para un caso en concreto.

8.4. El Sistema de Arbitraje de Consumo es una de las innovaciones que se dio en nuestro ordenamiento jurídico, el cual se encuentra orientado a resolver controversias en el ámbito de consumo de manera eficaz y siendo de muchas maneras, beneficiosos para las partes.

IX. Notas

(1) El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

(2) El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) mediante el Decreto Supremo N° 392-2929-EF, menciona que: Durante el año 2021, el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como índice de referencia en normas tributarias será de cuatro mil cuatrocientos y 00/100 soles (S/ 4 400,00).

(3) Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, el Indecopi, como autoridad nacional de protección del consumidor, coordina y dirige el Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor y preside el Consejo Nacional de Protección del Consumidor conformado por miembros del Estado, los consumidores y el empresariado.

(4) Junta Arbitral de Consumo, Indecopi, en la Guía Informativa de Arbitraje de Consumo, menciona que es el órgano que se encarga de organizar y promover el arbitraje de consumo, de dar trámite a las solicitudes de arbitraje que presenten los consumidores y brindar apoyo administrativo a los Tribunales Arbitrales encargados de dar solución a los conflictos. Actualmente, solo se cuenta con una Junta Arbitral de Consumo Piloto que funciona al interior de la sede central del Indecopi, la cual recibe y tramita solicitudes de arbitraje de todas las localidades del país.

(5) Tribunal Arbitral, en palabras de Solis Yudit es el encargado de resolver conflictos surgido entre consumidores y proveedores, antes llamado Órgano Arbitral; el cual se encuentra adscrito a la Junta Arbitral. Está conformado por uno o tres árbitros elegidos del Registro Único de Árbitros.

El Tribunal Arbitral puede ser unipersonal o colegiado, se encuentran inscritos en la Junta Arbitral de Consumo, es unipersonal cuando no supere las 3 (UIT) y colegiado cuando supere las (3) UIT. El cual está integrado por tres árbitros. A Diferencia del Decreto Supremo Nº 046-2011-PCM, derogado, los Órganos Arbitrales colegiado conocían peticiones cuya cuantía superaba las 5 UIT. A saber, El Tribunal Arbitral es el único que tiene la potestad y autonomía de resolver cuestiones sobre su propia competencia, excepciones u objeciones concernientes a al fondo de la controversia.

(6) Laudo, en palabras de Guzmán y Sobrevilla es una decisión vinculante y final emitida por los árbitros.

(7) El artículo 13 de la Ley de Arbitraje establece: “El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.

X. Referencias

Andina. 2018. “El grupo de retail Cencosud se adhiere al Arbitraje de Consumo».  Andina.pe. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://andina.pe/agencia/noticia-el-grupo-retail-cencosud-se-adhiere-al-arbitraje-consumo-778790.aspx.

Carranza, César, y otros. 2017. Temas actuales de derecho del consumidor. Lima: Ediciones Normas Jurídicas S.A.C.

Espinoza, Jesús. 2014. «Via del arbitraje para la solución de los reclamos de consumo». 15 de mayo. Acceso el 26 de septiembre de 2021. file:///C:/Users/USER/Downloads/32-126-1-PB.pdf

Guzmán, César y Barrón Sobrevilla. 2017. Arbitraje comercial nacional e internacional. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

Indecopi. s.f. “Guía práctica sobre Arbitraje de Consumo. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://www.indecopi.gob.pe/documents/51084/402080/Guia_Arbitraje-Consumo_Nov_2020/7253ed1f-0311-4d2f-78b6-318ff4d054b3#:~:text=El%20arbitraje%20de%20consumo%20es,recibe%20el%20nombre%20de%20laudo.

Laboral Kutxa. “¿Qué ventajas tiene para empresas y clientes acogerse al arbitraje de consumo?: Cómo hacerlo.” s.f. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://consultingpro.laboralkutxa.com/articulos/que-ventajas-tiene-para-empresas-y-clientes-acogerse-al-arbitraje-de-consumo-como-hacerlo/.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. s.f. “Justicia arbitral (Arbitra Perú).”. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://www.minjus.gob.pe/justicia-arbitral-arbitra-peru/.

TV Perú. 2018. «Indecopi brinda servicio gratuito «Mira a quién le compras».» 13 de junio. Acceso 26 de septiembre de 2021. https://www.tvperu.gob.pe/noticias/economia/indecopi-brinda-servicio-gratuito-mira-a-quien-le-compras.

Universidad de Lima. 2016. «Sistema de arbitraje de consumo». 26 de julio. Acceso el 26 de septiembre de 2021. https://www.ulima.edu.pe/pregrado/derecho/noticias/sistema-de-arbitraje-de-consumo.

Exención temporal de aplicación de patentes: ¿Una medida viable para combatir la pandemia de la COVID-19?

Escribe: Anwar Aram David PINGUZ GONZALES

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: es.euronews.com/salud

I. Introducción

La pandemia de la COVID-19 ha significado un trauma mundial. Tal es así, que seguramente, muchos hemos querido pensar que este es un mundo paralelo en el que estamos atrapados y es posible despertar. Sin embargo, no es así. Hasta el momento en que se escriben estas líneas ha pasado más de un año y siete meses desde que este virus apareció en el mundo y, aunque la luz al final del túnel (las vacunas) tuvo lugar desde diciembre del año pasado, la situación no ha mejorado por igual para toda la humanidad.

Es innegable la distribución desigual de las vacunas contra la COVID-19 en el mundo. Basta con observar el mapa de índice de vacunación en el mundo en el portal web ourworldindata.org para evidenciar que los países con mayor avance son los de mayores recursos económicos y poder geopolítico, mientras que los menos favorecidos como los del continente africano tienen cifras desalentadoras por falta de dosis. Ante ello, en octubre del 2020 surgió una propuesta de exención de aplicación de patente de vacunas sobre la cual versará el presente artículo. En ese sentido, pretendemos identificar aquellos argumentos que sustenten la viabilidad de dicha medida, no sin antes realizar algunas reflexiones al respecto.

II. Desarrollo

2.1 Las patentes

2.1.1 Definición de patente

Una patente significa que “sobre una novedosa creación tecnológica, se otorgan derechos de exclusividad por un determinado plazo, en tanto la creación cumpla con ciertos requisitos” (Maraví Contreras 2014, 320). Otra definición, recogida de una investigación chilena, señala que “las patentes corresponden a la asignación de un derecho exclusivo para la explotación de una invención por tiempo limitado y en un espacio geográfico determinado” (Adriazola Carvajal y Greeven Bobadilla 2005, 60).

Es relevante señalar entonces que las patentes se rigen por dos principios: el de territorialidad, es decir, una patente solo se encuentra protegida en el país donde obtuvo el registro; y el de temporalidad de los registros, lo que significa que las patentes poseen una vigencia definida luego del cual la invención pasa a ser de dominio público. Finalmente, traemos a colación una última definición sobre este tópico (Osorio Icochea 2017, 4):

Las patentes son títulos de propiedad que otorga el Estado a una persona natural o jurídica para explotar, de manera exclusiva, un invento dentro de su territorio y por un plazo de tiempo limitado. A cambio de esta exclusividad, el solicitante de la patente debe describir, en detalle y claramente, la invención en un documento (conocido como documento técnico) para que este sea de acceso público, incrementándose el acervo de conocimientos de la sociedad.

Ahora bien, en nuestro país, las invenciones se pueden patentar bajo dos modalidades: invenciones y modelos de utilidad. A efectos de desarrollar el presente artículo nos enfocaremos solo en la primera.

2.1.2 Las patentes de invención

Esta clase de patentes otorga los derechos a los que hemos hecho alusión en el apartado anterior por un plazo de 20 años. No obstante, “constituye también la modalidad con requisitos más exigentes, pues está relacionada con grandes soluciones técnicas de productos o procedimientos” (Merchor Valderrama 2018, 8).

Asimismo, se señala que el inventor debe optar por este tipo de patente “cuando el invento desarrollado no sea de fácil superación tecnológica y cumpla con los tres requisitos de patentabilidad” y “cuando se ha analizado que la espera en la obtención del registro no cambiará o perjudicará las intenciones comerciales y se cuenta con el capital de inversión para lograr el registro” (Merchor Valderrama 2018, 8). Dichos requisitos serán explicados en el siguiente apartado.

2.1.3 Requisitos

A fin de obtener una patente de invención es indispensable que se reúnan tres requisitos, a saber:

A. Novedad

Que una invención cumpla el requisito de novedad implica que “no haya sido divulgada o hecha accesible al público bajo ninguna forma” (Osorio Icochea 2017, 6). Este requisito debe ser cumplido a nivel mundial. Sobre el particular, la novedad incluye que “la invención no esté comprendida dentro del estado de la técnica” (Maraví Contreras 2014, 324). Lo antes anotado apunta a que los conocimientos técnicos de la invención no hayan sido de acceso al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o antes de la fecha de prioridad reconocida.

De otra parte, cabe señalar que la Decisión Andina 486 establece un período de gracia de un año, desde el momento de la divulgación, para el inicio del trámite de solicitud de patente.

B. Nivel inventivo

Este requisito se refiere a que “para una persona con conocimientos técnicos medios en el campo técnico, el invento no debe derivarse o ser deducible de forma evidente, a partir de las tecnologías ya existente” (Osorio Icochea 2017, 6). En palabras más sencillas, la invención no debe ser obvia o evidente ni siquiera para los expertos de una materia en particular. Por consiguiente, el requisito de nivel inventivo se verifica si, “para una persona del oficio, conocedor de la matera técnica correspondiente (…), teniendo en cuenta el estado de la técnica, esa invención no hubiese resultado obvia” (Maraví Contreras 2014, 325).

C. Susceptible de aplicación industrial

Una invención es susceptible de aplicación industrial “cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de actividad productiva” (Maraví Contreras 2014, 325). Siendo así, la invención tiene que ser materialmente realizable en la práctica, puesto que, de lo contrario, no cumpliría con este requisito. Incluso se deja de cumplir con el requisito si solo es posible que la invención se aplique industrialmente de manera ocasional o imprevisible.

2.1.4 Utilidad

Como mencionamos anteriormente, la patente genera un derecho de propiedad sobre la invención. La principal consecuencia es que “el dueño de la patente pueda ejercer la exclusividad respecto del producto de su creación intelectual” (Merchor Valderrama 2018, 5). En buena cuenta, ello implica que este dueño podrá licenciar, vender o transferir la patente de acuerdo a sus intereses en el mercado.

De otra parte, la titularidad de la patente habilita a su dueño a “excluir o prohibir a otras personas la utilización de su invento” (Merchor Valderrama 2018, 5). En consecuencia, en caso de no contar con las autorizaciones legales correspondientes se estaría cometiendo un acto pasible de sanción en el ámbito civil, penal y administrativo. Sobre este último, es Indecopi la entidad competente para ordenar el detenimiento de una infracción e imponer las sanciones y/o multas que el caso amerite.

Finalmente, la patente le otorga la oportunidad a su titular de “incrementar las posibilidades de recuperar la inversión efectuada en una invención protegida, y en menor tiempo, al que tomaría si la invención no fuese protegida” (Osorio Icochea 2017, 9).

2.2 Marco jurídico del sistema de patentes de invención

2.2.1 Lineamientos internacionales

El sistema de patentes en nuestro país se rige, en principio por el Convenio de París, cuya firma se realizó en 1883 y al cual nuestro país se adhirió en 1995. Dicho tratado nos obliga a cumplir, principalmente, con tres principios (Osorio Icochea 2017, 5):

i) Trato nacional: brindar el mismo trato a los extranjeros, que el otorgado a los nacionales; ii) Derecho de prioridad: una vez presentada la solicitud en un país, el solicitante tiene derecho a presentarla en otro, hasta por un plazo de doce meses; y iii) Autonomía: la concesión de una patente en un país, no obliga al resto de países a otorgarla sobre la misma invención.

Asimismo, dentro de la legislación vinculante tenemos el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), el mismo que fue suscrito por Perú en 1994 en el marco de la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC).  El cuerpo normativo en mención tiene como objetivo “armonizar las legislaciones de patentes a nivel mundial, además de establecer los estándares mínimos de protección que no pueden ser rebajados por los países firmantes” (Osorio Icochea 2017, 5).

Finalmente, tenemos la Decisión Andina 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial en el Perú, Colombia, Bolivia y Ecuador. Esta norma, firmada en el marco de la Comunidad Andina de Naciones, regula en detalle desde el 2000, todo lo relativo a la protección de invenciones.

2.2.2 Legislación nacional

Dentro de la legislación nacional se encuentra el Decreto Legislativo N° 1075, el cual aprueba las disposiciones complementarias a la Decisión Andina 486. Dicha norma fue promulgada en el contexto de la firma del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos en el año 2008. 

2.3 Discusión

2.3.1 La propuesta de exención temporal de aplicación de patente

El 2 de octubre del 2020 una iniciativa promovida por India y Sudáfrica planteaba en la Comunicación IP/C/W/669 la posibilidad de una exención temporal de determinadas disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) para la prevención, contención y tratamiento de la COVID-19.

El argumento para impulsar esta medida es que tendría como beneficios un acceso más rápido a los bienes exentos de patentes, así como el abaratamiento de sus costos. Ello debido a que, tendría como consecuencia inmediata, hacer posible una fabricación masiva o más amplia de los mismos. Sin embargo, los opositores no se hicieron esperar, los mismos que sostienen que esta liberación de patentes sería un desincentivo para la industria farmacéutica que invierte en innovación y desarrollo.

2.3.1 El monopolio de patentes en la industria farmacéutica: luces y sombras

La titularidad de las patentes en la industria farmacéutica, sin lugar a dudas, genera un monopolio en la fabricación de medicamentos. Un claro ejemplo de nuestra afirmación se observa en el caso de las vacunas, pues el monopolio de su fabricación genera dos efectos: “el primero es que la empresa decide el volumen de produc­ción, y el segundo, es que la empresa fija los sobre-precios” (Lamata Cotanda 2021, 30). El citado autor cuenta que los monopolios de medicamentos, protegidos por patentes, no existieron siempre pues (Lamata Cotanda 2021, 34):

Al igual que los procedimientos de diagnóstico y tratamiento, se consideraba que los medicamentos debí­an estar disponibles para todas las personas que los necesitaran, trans­firiendo el conocimiento científico de unos profesionales a otros para beneficio de los pacientes, y no cerrándolo a un monopolio para la explotación comercial.

Ocurrió entonces que el poder económico de la industria farmacéutica hizo presión suficiente a la clase política para que, finalmente, los medicamentos pudieran ser protegidos con patentes. No obstante, lo que se ha observado desde la aplicación de patentes en los medicamentos es lo siguiente (Lamata Cotanda 2021, 34):

Al tratarse de productos que tienen que ver con la salud, con la vida, y al tener el “poder de mercado” del monopolio, los ejecutivos y las empresas se sintieron tentados a subir más y más los precios, hasta el máximo que los pacientes o los sistemas de salud pudieran pagar: todo lo que tienen, “la bolsa o la vida”, el llamado “precio por valor”.

Nótese que la discusión traída a colación a raíz de la pandemia producida por la COVID-19 no es nueva en lo absoluto; pues, desde años previos a la pandemia varias voces del ámbito académico se habían cuestionado sobre este asunto en la industria farmacéutica. Un ejemplo de ello, lo observamos en la tesis doctoral de autoría del español Iván Vargas, cuyo título es Balances, realidades y perspectivas de la patente farmacéutica. En esta investigación del 2017 se lee lo siguiente (Vargas Chaves 2017, 264):

Tras la entrada en vigor del ADPIC en un gran número de países en desarrollo, el elevado precio de los medicamentos protegidos por patente se ha convertido en una barrera casi infranqueable para el acceso de los ciudadanos de estos países a medicamentos esenciales, nuevos y de calidad.

Por su parte, tenemos la memoria de grado elaborada por la chilena Gabriela Wildner titulada Patentes, farmacéuticas y derecho de acceso a la salud. En esta investigación —del mismo año que su par español— la autora, si bien concluye que las patentes de invención son necesarias, también señala que es precisa la existencia de limitaciones o excepciones al derecho del titular de la patente en el ordenamiento jurídico que hagan compatible el derecho de propiedad de las patentes farmacéuticas con el derecho de acceso a la salud.

Tiempo atrás, en el año 2009, la uruguaya Karen van Rompaey publicaba un artículo titulado Salud global y derechos humanos: propiedad intelectual, derecho a la salud y acceso a los medicamentos. Dicho texto señala (van Rompaey 2009, 517):

El actual régimen de la propiedad intelectual está obstaculizando las capacidades de los gobiernos de los países en desarrollo para mantener el nivel de acceso a los medicamentos necesario para garantizar el derecho a la salud de sus pueblos.

Todos estos antecedentes ya repasados nos llevan a preguntarnos lo siguiente: ¿Es casual que todos estos cuestionamientos apunten justamente a lo mismo que estamos observando con la desigual distribución de vacunas contra la COVID-19 en el mundo? Pues no.

2.4 Nuestra posición

Está claro que el debate en torno a la viabilidad de la propuesta indo-sudafricana irremediablemente nos lleva a una reflexión entre los derechos que se opondrían si llegara a prosperar. A su vez, nos encontramos ante una problemática que viene como consecuencia de la legislación fuerte en propiedad intelectual impulsada, principalmente, por potencias económicas e industriales. No queremos decir que esta regulación sea negativa en sí misma; sino que, está claro que la observancia de estas reglas no tiene los mismos efectos en todas partes del mundo. De ahí que, los autores citados en el apartado previo coincidan en que son los países en desarrollo y con menos recursos los que ven restringido su derecho al acceso a medicamentos. Eso es precisamente lo que está ocurriendo con las vacunas contra la COVID-19.

Anotado ello, creemos que es adecuada la existencia de mecanismos que equilibren el derecho a la titularidad de patentes farmacéuticas y el derecho de acceso a medicamentos. En el ámbito legal por supuesto que existe, tal vez no de forma expresa, pero del artículo 30 del ADPIC se sobreentiende que los países firmantes pueden formular excepciones de los derechos conferidos por una patente. No obstante, la propuesta va dirigida a una negociación política con todos los países miembros de la Organización Mundial del Comercio y, también económica, respecto de las farmacéuticas. Ciertamente, el camino se vislumbra difícil. No obstante, la solidaridad de la humanidad debería prevalecer.

Finalmente, de un repaso de los argumentos sostenidos por los detractores de la exención se observa:

i) Los gastos de investigación han sido cubiertos en su mayoría por fondos públicos de países desarrollados.

ii) Las ganancias obtenidas por las farmacéuticas superan ampliamente su inversión. El precio por dosis se estima en una media a 10 euros cuando su precio de fabricación se estima próximo a uno o dos euros (Lamata Cotanda 2021, 30).

iii) Los accionistas mayoritarios de dichas compañías son fondos de inversión, cuyos gestores tienen como objetivo aumentar sus beneficios. Sin embargo, la supuesta afectación económica no sería significativa teniendo en cuenta las ganancias ya obtenidas y que es posible acordar beneficios y/o incentivos que la mitigue producto de los acuerdos con los Gobiernos que apoyan la propuesta.

iv) Las estimaciones de Unicef y otras organizaciones indican que la capacidad mundial de fabricación de dosis de vacunas podría triplicarse en pocos meses. La voluntad política de los Gobiernos puede acelerar la mayor parte de barreras para lograrlo.

III. Conclusiones

3.1 La aplicación de patentes en los medicamentos perjudica a los países en desarrollo pues su población ve restringido su derecho al acceso a medicamentos nuevos. Dicha problemática es evidente para la comunidad académica desde hace años. A pesar de ello, es difícil conseguir soluciones al respecto.

3.2 La pandemia de la COVID-19 y la invención de vacunas contra esta enfermedad ha puesto en el foco de atención los monopolios que producen las patentes farmacéuticas, pues, dicha situación tiene como consecuencias: una producción limitada, fijación de precios altos e inequidad en la distribución.

3.3 La exención temporal de aplicación de patentes a las vacunas contra la COVID-19 es viable. Ello no implica que sea tarea sencilla conseguirla, debido a que, requiere voluntad de todos los actores involucrados para que se concrete.

IV. Referencias

Adriazola Carvajal, Gabriel y Gerardo Greeven Bobadilla. 2005. «Patentes de Invención. El caso de Chile en perspectiva». Seminario para optar el Título de Ingeniero Comercial. Universidad de Chile. http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2005/ec-adriazola_ga/pdfAmont/ec-adriazola_ga.pdf

Lamata Cotanda, Fernando. 2021. «Las patentes y el acceso a las vacunas: un desequilibrio que mata». Anuario CEIPAZ 2020-2021, 29-49. Acceso el 23 de julio de 2021. https://ceipaz.org/wp-content/uploads/2021/05/2.FernandoLamata.pdf

Maraví Contreras, Alfredo. 2014. «Sobre el funcionamiento y alertas en el sistema de patentes en el Perú». Advocatus, N° 30: 319-330.  https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/download/4292/4226/

Matías Alemán, Marco. 2001. «De las patentes de Invención. Definición, requisitos y exclusiones». Iuris Dictio, 2(4): 23-30. Acceso el 23 de julio de 2021. https://www.researchgate.net/publication/321896918_De_las_patentes_de_invencion_Definicion_requisitos_y_exclusiones

Merchor Valderrama, Bruno. 2018. Guía sobre consideraciones estratégicas para el patentamiento. Editado por Mauricio Osorio. Lima: Indecopi. Acceso el 31 de julio de 2021. https://www.indecopi.gob.pe/documents/20791/2093642/Guia+sobre+consideraciones+estrategicas+para+el+patentamiento.pdf/42011aed-9960-2d71-f677-bf9c2c21dcd5

Osorio Icochea, Mauricio. 2017. Guía de Patentes para Investigadores. Editado por Mauricio Osorio. Lima: Indecopi. Acceso el 31 de julio de 2021. https://www.indecopi.gob.pe/documents/20791/2093642/GUIA+DE+PATENTES+PARA+INVESTIGADORES.pdf/1ff3d663-8e75-1bf9-51f4-b8aaf580a254

Van Rompaey, Karen. 2009. «Salud global y derechos humanos: propiedad intelectual, derecho a la salud y acceso a los medicamentos». Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XV, 497-522. Acceso el 23 de julio de 2021. https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23541.pdf

Vargas Chaves, Iván Guillermo. 2017. «Balances, realidades y perspectivas de la patente farmacéutica». Tesis doctoral. Universidad de Barcelona. https://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/664063/IGVC_TESIS.pdf?sequence=1&isAllowed=y Wildner Gutiérrez, Gabriela Paz. 2017. «Patente farmacéutica y derecho de acceso a la salud: Relevancia económica e injerencia en la libre competencia». Memoria de grado. Universidad de Chile. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/147058/Patentes-farmac%C3%A9uticas-y-derecho-al-acceso-a-la-salud-Relevancia-econ%C3%B3mica-e-injerencia….pdf?sequence=4&isAllowed=y

Resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas

Escribe: Aracely MACHACA ALOSILLA

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal y Directora de Publicidad del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.es.cointelegraph.com

I. Introducción

En una economía de libre mercado, la competencia es fundamental para mantener un equilibrio entre las empresas y sus consumidores. Sin embargo, en los últimos años hemos sido testigos de prácticas anticompetitivas por parte de algunas empresas que, a pesar de ser identificadas y sancionadas, los afectados, generalmente los consumidores, no han visto resarcidos sus derechos.

En ese sentido, el pasado 18 de mayo de 2021 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) publicó los Lineamientos de resarcimiento para lograr la indemnización de aquellas personas que se vieron afectadas por determinadas prácticas anticompetitivas (en adelante, Lineamientos).

En los Lineamientos, se establecieron criterios para que la Comisión de Defensa y Libre Competencia tenga en cuenta al momento de plantear demandas resarcitorias por los daños sufridos producto de conductas anticompetitivas, y también, aquellos aspectos procedimentales para dicho fin.

II. Conductas anticompetitivas

El mercado libre es aquel sistema dentro de la cual la oferta y demanda establece el precio sin la intervención alguna de regulación o control. En ese contexto, encontramos a la figura de la competencia, entendida como aquel proceso natural en el que existe una rivalidad de empresas para obtener las preferencias de los consumidores e incrementar su participación en el mercado.

El artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757 (1), Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, dispone que la libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las leyes (Gagliuffi 2018, 142). De manera que, la libre competencia se constituye como un bien jurídico cuya promoción y protección resultan necesarios para que los agentes económicos procuren un mercado eficiente.

En esa línea, podemos definir a las conductas anticompetitivas como aquellas que destruyen la competencia perfecta en el mercado, las cuales, en vez de privilegiar la transparencia, el cumplimiento de las normas y las buenas prácticas, incentivan a conductas engañosas y desleales (Dávila 2019, 123). Así entonces, las conductas anticompetitivas serían todo tipo de conducta que impidan o restrinjan la competencia y que conllevan a la ineficiencia del mercado y perjudica el bienestar de los consumidores.

El Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, reconoce como tipos de actos anticompetitivos en que pueden incurrir los agentes económicos: (i) el abuso de posición de dominio, (ii) las prácticas colusorias horizontales o (iii) prácticas colusorias verticales (2).

III. Tipos de conductas anticompetitivas

3.1. El abuso de posición de dominio

El abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico tiene posición dominante en el mercado y actúa indebidamente con la finalidad de obtener beneficios y generar perjuicios a sus competidores.

El artículo 10 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas considera que existe abuso cuando un agente económico ostenta posición dominante en el mercado y utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

3.2. Prácticas colusorias horizontales

Si bien las prácticas colusorias pueden darse de manera horizontal y vertical, estas se diferencian según la cadena de producción. De manera genérica, las prácticas colusorias son entendidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas como todos aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.                                

Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores (3).

3.3. Prácticas colusorias verticales

Las prácticas colusorias verticales, a diferencia de las horizontales, son realizadas entre dos o más agentes económicos independientes que actúan en diferentes niveles de una cadena de producción, distribución o comercialización. Estas conductas tienen por objeto acordar o fijar las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes y servicios.

IV. Indemnización por daños y perjuicios ante conductas anticompetitivas

Habiendo aclarado conceptos básicos para entender las conductas anticompetitivas, el presente artículo pretende enfocarse en los Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas, el cual fue aprobado el pasado 18 de junio del 2021 por Indecopi.

Lo que se pretende con los Lineamientos es poner en práctica una facultad que ya tenía el Indecopi hace algunos años y que estaba contemplado en el artículo 52 Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Artículo 52. Indemnización por daños y perjuicios: Una vez que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quedara firme, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de esta conducta, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios.

En ese sentido, el Indecopi puede demandar ante el Poder Judicial con el fin de demandar una indemnización a favor de los consumidores afectado en aquellos casos en los que una conducta anticompetitiva los haya afectado. Para tal efecto, la Comisión de la Libre Competencia del Indecopi y su Secretaría Técnica trabajaron los lineamientos que constituyen una ruta clara para su accionar.

V. Alcances importantes de los Lineamientos

5.1. Ámbito de aplicación objetivo

Para promover un proceso judicial de resarcimiento de los daños ocasionados a los consumidores por la conducta anticompetitiva se debe tener algunos presupuestos:

5.1.1. Conductas anticompetitivas: Cualquiera de las infracciones tipificadas en la Ley, priorizando las acciones resarcitorias en los casos de carteles

El primer elemento al que se hace referencia expresa es a las conductas anticompetitivas, el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no establece ninguna restricción respecto de cuáles son las conductas anticompetitivas que pueden dar lugar a que la Comisión promueva un proceso de resarcimiento de daños, los Lineamientos tampoco lo hacen, por lo que la demanda de resarcimiento puede presentarse respecto de cualquiera de las conductas prohibidas por la referida ley, es decir, prácticas colusorias horizontales, prácticas colusorias verticales o abusos de posición de dominio.

Si bien, toda conducta competitiva que cumpla con los elementos exigidos en el artículo 52 podría dar lugar a demandas resarcitorias por parte de la comisión, debe considerarse que las prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta como: los cárteles, la fijación de precios y el reparto de mercados, son las conductas que más restringen la competencia y generan deficiencias. Por tanto, en los Lineamientos se enfatiza que la Comisión al momento de ejercer sus facultades, deberá priorizar las acciones resarcitorias en los casos de cárteles.

5.1.2. Resolución firme: Aquella que puede ser impugnada ni por vía administrativa, ni por el proceso judicial contencioso administrativo.

El artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece como condición para que la Comisión ejerza su facultad de promover procesos judiciales de resarcimiento de daños, el que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quede firme.

5.1.3. Daños: La Comisión debe priorizar el resarcimiento de daños de naturaleza económica como el sobreprecio

Los daños que la Comisión busca resarcir son definidos en el artículo 2.2 literal c) de los Lineamientos, como aquellos perjuicios causados por la conducta anticompetitiva, las cuales generalmente son de contenido económico; es decir, son susceptibles a ser cuantificados en dinero.

En doctrina económica se tiene en cuenta como efectos consecuencia de un cártel; el efecto de sobreprecio, referido al precio adicional que se paga por un producto del cártel; y el efecto de cantidades, referido a las ventas que se pierden cuando parte del sobreprecio se traslada a los consumidores (Lopez y Arenas 2020, 136).

En tal sentido, el artículo 2.2 literal c) de los Lineamientos ha optado por priorizar el efecto de sobreprecio; ya que, tal como se sostiene en la Exposición de Motivos de la Directiva 2014/104/UE y jurisprudencia norteamericana, es necesario identificar al sobreprecio que ha generado el daño, cuyo origen está en la fijación de precios. Ello no impide tomar en consideración otros daños.

En la demanda promovida por la Comisión, deberá especificarse el tipo de daño cuyo resarcimiento se solicita, debe contener también el monto resarcitorio, el cual deberá incluir los intereses legales desde la fecha en que se produjeron los daños.

Respecto de la cuantificación del daño, no establece un método general, pero consideran que debe tenerse en cuenta tres puntos: En primer lugar, debe ser suficiente una estimación razonable a la luz de los hechos del caso y la información disponible. En segundo lugar, respecto de métodos que permitan estimar razonablemente el monto del daño, en ese sentido se toma en cuenta el método de cuantificación de comparación de precios a lo largo del tiempo, también llamado “antes y después”. En tercer y último lugar, la Comunicación de la Comisión Europea del 201332, así como su respectiva Guía Práctica (4), pues constituye un importante referente a tener en cuenta para estimar razonablemente los daños causados por una conducta anticompetitiva.

5.1.4. Consumidores: Aquellos consumidores finales que hayan sido adquirentes directos

Si bien el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que la Comisión ejercerá la facultad de plantear acciones en defensa de los intereses de los “consumidores”. No obstante, los Lineamientos priorizan el resarcimiento a favor de las personas naturales que son destinatarias finales de productos o servicios (5).

5.1.5. Intereses difusos y colectivos de los consumidores: Aquellos que pertenecen a un conjunto indeterminado de consumidores

Entendiendo a los intereses difusos como aquellos que pertenecen a un conjunto indeterminado de consumidores, mientras que los intereses colectivos, aquellos que pertenecen a un conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentran vinculados entre sí y que pueden ser agrupados dentro de una misma clase, los Lineamientos establecen que “clase” se refiere al conjunto de consumidores cuyos intereses difusos o colectivos serán defendidos a través del proceso judicial promovido por la Comisión.

5.2. Ámbito de aplicación subjetiva

Para tener la facultad de aplicar demandas resarcitorias, los Lineamientos señalan que debe tenerse en cuenta ciertos presupuestos que a continuación presentamos: 

5.2.1. Los sujetos demandados

En el ámbito de su aplicación no solo se contempla a las empresas que realizaron acuerdos anticompetitivos sino también a aquellos que facilitaron la conducta. En ese sentido, el artículo 3.1 de los Lineamientos establece que la Comisión podrá promover procesos judiciales de resarcimiento de daños contra los sujetos señalados en los artículos 2.1 y 2.4 (6) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que hayan sido declarados, a nivel administrativo, responsables de la conducta anticompetitiva mediante resolución firme.

En caso existan varios responsables de la conducta anticompetitiva, la responsabilidad civil será solidaria. En los casos de las prácticas colusorias horizontales o verticales, por su propia naturaleza, establece varios responsables y no solo uno. La solidaridad es reconocida por el artículo 3.2 de los Lineamientos y guarda coherencia con el literal b) del artículo 2 de los Lineamientos, el cual establece que, tratándose de varios responsables, bastará que exista resolución firme respecto de uno o algunos de ellos para que se pueda plantear, únicamente respecto de ellos, una demanda de resarcimiento de daños. En esa misma línea, guarda coherencia con el artículo 1983 del Código Civil al no exigir presupuesto, sino que, basta exista resolución administrativa firme que declare tal responsabilidad.

5.2.2. Facilitadores

Como se señaló líneas arriba, si los facilitadores participan en la comisión de la conducta anticompetitiva pueden ser declarados administrativamente responsables. Por ejemplo, si en un cártel de precios en la modalidad de hub and spoke, un agente en otro nivel de la cadena actúa como facilitador de la infracción, contribuyendo causalmente con su ocurrencia. En ese sentido, la comisión señala que una vez se haya determinado la responsabilidad administrativa de uno o más facilitadores, estos también podrán ser demandados por los daños generados por la conducta a la cual contribuyeron.

5.2.3. Programa de Clemencia

Otro punto a destacar es el que la Comisión podrá ejercer su facultad de promover procesos judiciales de resarcimiento de daños incluso en supuestos en donde se aplique el Programa de Clemencia, siempre que para tal efecto no utilice la información confidencial brindada. Sin embargo, el artículo 3.4 de los Lineamientos ha establecido que la Comisión no promoverá acciones resarcitorias contra los solicitantes de Clemencias Tipo A.

Cabe resaltar que, conforme a la Guía del Programa de Clemencia respecto de los solicitantes de Clemencia Tipo A, un requisito para tal beneficio es que se renuncie a la confidencialidad de su identidad en calidad de colaborador. De allí que las Clemencias Tipo A no sean sujetos de demandas resarcitorias por parte de la Comisión.

5.3. Ejecución de la condena resarcitoria

La Comisión puede ejercer la facultad prevista en el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas una vez que, previo informe de la Secretaría Técnica: (i) verifique que el caso concreto se encuentra dentro del ámbito de aplicación objetivo y subjetivo previamente delimitados; (ii) determine la clase de consumidores afectados; (iii) verifique que se encuentra dentro del respectivo plazo prescriptorio; y (iv) determine que se cumplen otros presupuestos procesales pertinentes.

No obstante, para ejecutar una condena resarcitoria se requiere de mayor exactitud. La ejecución de la condena resarcitoria deberá procurar estar en línea con los mecanismos de compensación establecidos, salvo que el juez disponga lo contrario. . Por ello, la comisión establece dos mecanismos.

a) Compensación directa. A favor de los consumidores identificados en el expediente administrativo y los que hayan acreditado su condición de afectados.

b) Compensación indirecta. De forma subsidiaria al mecanismo anterior, por el cual se transfiere fondos a personas jurídicas sin fines de lucro debidamente seleccionadas por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (7).

5.4. Publicidad de la demanda de derecho de exclusión (opt-out)

Una vez que el Indecopi sea notificado con la admisión de la demanda, la Secretaría Técnica emitirá un comunicado a través de la página web del Indecopi y de una de sus redes sociales, dentro de un plazo máximo de diez días hábiles. Dicha comunicación deberá contener un resumen de la pretensión, los principales fundamentos de la demanda y la clase de consumidores cuyos intereses difusos o colectivos están siendo protegidos.

Cuando la Secretaría Técnica lo estima necesario se indicará el derecho de los consumidores pertenecientes a la clase protegida de optar por excluirse de los efectos del proceso judicial y así reservar su derecho de demandar individualmente; situación que será informada al juez correspondiente a efectos de que lo considere en la cuantificación del monto resarcitorio; y la presentación de comprobantes de pago u otros documentos por parte de los consumidores pertenecientes a la clase protegida, que acredite su derecho a recibir parte del resarcimiento demandado.

5.5. Plazo prescriptorio

El plazo para que la Comisión presente una demanda de resarcimiento de daños prescribe a los dos años desde que queda firme la resolución administrativa que declara la existencia de la conducta anticompetitiva. El plazo se empezará a computar una vez resueltas las impugnaciones presentadas por los administrados o concluido el proceso judicial correspondiente.

VI. Conclusiones

6.1. La aprobación de los Lineamientos constituye un paso importante para la protección de los consumidores que hayan sufrido daños por conductas anticompetitivas. Además, mejora el panorama de lo que se debe tener en cuenta para poner en práctica la facultad de demandar por resarcimiento al Poder Judicial.

6.2. En ese sentido, consideramos que hay algunos aspectos que deben tenerse en cuenta, como por ejemplo, el que la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos y quede a salvo el derecho de los consumidores indirectos para demandar por su cuenta ante el Poder Judicial el resarcimiento de los daños, probando el nexo causal.

6.3. Así también, el que la Comisión priorizará en casos de cárteles, frente a otras conductas anticompetitivas, debido a que generalmente ocasionan los mayores perjuicios a consumidores y no ejercerá esta facultad contra los infractores acogidos a una Clemencia Tipo A, dejando a salvo el derecho de las personas afectadas de presentar demandas contra dichos infractores. Los demás beneficiarios del Programa de Clemencia sí podrán ser demandados por la Comisión.

Sin embargo, si bien los Lineamientos son bastante claros y precisos en varios aspectos, para que se logre la efectividad querida, es necesario un poder judicial especializado y capaz de atender y entender la cierta complejidad en cada caso. De manera que, el contexto institucional sobre el que se proyecta la norma debe ser óptimo para que se declaren fundadas las reclamaciones de daño.

VII. Notas

(1) “Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes (…)”.

(2) Repositorio INDECOPI. 2013. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Elaborado por INDECOPI. Acceso 15 de julio. Para mayor información puede revisar:

https://repositorio.indecopi.gob.pe/bitstream/handle/11724/5564/libre_competencia.pdf?sequence=1&isAllowed=y

(3) Resolución 005-2012/ST-CLC-INDECOPI. 23 de abril de 2012. Acceso 23 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:

Haz clic para acceder a Res005-2012ST.pdf

4) Comisión Europea. 2013. Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2013/C 167/07) Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013XC0613(04)&from=EN

(5) Dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no solo reconoce a las empresas que alcanzan acuerdos anticompetitivos o abusan de su posición de dominio (artículo 2.1) sino también a quienes faciliten la conducta en el caso de cárteles «duros» (artículo 2.4).

(6) En el caso peruano, la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos.

(7) Alerta Legal. 2021. Sobre los lineamientos para el resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas. Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:

https://www.ccfirma.com/articulo/alerta-legal-2-2-2-2-2/

VIII. Referencias

Gagliuffi Piercechi, Ivo. 2018. La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón. Revista INDECOPI. Acceso el 20 de junio de 2021.

file:///C:/Users/Aracely/Downloads/100-Texto%20del%20art%C3%ADculo-236-1-10-20180614%20(6).pdf

Dávila Broncano, Rosa. 2019. Mercado y conductas anticompetitivas. Corte Superior de Justicia de Lima. Acceso el 20 de junio de 2021.

https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/view/4502

López Medrano, Gabriela y Arenas Román, Paul. 2020. La cuantificación del daño en casos de concertación de precios. Derecho y Sociedad. Acceso el 21 de junio de 2021.

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22439

IX. Páginas de consulta

Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas.

https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/1928398-lineamientos-sobre-resarcimiento-de-danos-causados-a-consumidores-como-consecuencia-de-conductas-anticompetitivas

https://www.consumidor.gob.pe/documents/20182/143803/Res005-2012ST.pdf

(4) Comisión Europea. 2013. Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2013/C 167/07) Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013XC0613(04)&from=EN

(5) Dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no solo reconoce a las empresas que alcanzan acuerdos anticompetitivos o abusan de su posición de dominio (artículo 2.1) sino también a quienes faciliten la conducta en el caso de cárteles «duros» (artículo 2.4).

(6) En el caso peruano, la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos.

(7) Alerta Legal. 2021. Sobre los lineamientos para el resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas. Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:

https://www.ccfirma.com/articulo/alerta-legal-2-2-2-2-2/

VIII. Referencias

Gagliuffi Piercechi, Ivo. 2018. La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón. Revista INDECOPI. Acceso el 20 de junio de 2021.

file:///C:/Users/Aracely/Downloads/100-Texto%20del%20art%C3%ADculo-236-1-10-20180614%20(6).pdf

Dávila Broncano, Rosa. 2019. Mercado y conductas anticompetitivas. Corte Superior de Justicia de Lima. Acceso el 20 de junio de 2021.

https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/view/4502

López Medrano, Gabriela y Arenas Román, Paul. 2020. La cuantificación del daño en casos de concertación de precios. Derecho y Sociedad. Acceso el 21 de junio de 2021.

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22439

IX. Páginas de consulta

Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas.

https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/1928398-lineamientos-sobre-resarcimiento-de-danos-causados-a-consumidores-como-consecuencia-de-conductas-anticompetitivas

¿Por qué deberían vender las MYPES sus facturas negociables por medio del Factoring?

Escribe: Noemi GUTIERREZ RAMIREZ

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.revistaeconomia.com

I. Introducción

Desde siempre, en la mente del empresario ronda la pregunta ¿y cómo obtengo liquidez rápidamente para mi empresa? ¿Acaso debe considerarse un dolor de cabeza de todos los días? Es cierto que, en la actualidad, hay muchos métodos para que una MYPE pueda adquirir recursos para que siga en marcha y no esté destinado al fracaso. Uno de estos métodos es la factura facturable. Pero, lamentablemente, por falta de información nuestros emprendedores pierden oportunidades de financiamiento más eficaces y seguras. A pesar de que hoy en día la factura negociable es considerada un importante instrumento financiero para las micro, pequeñas y medianas empresas (MiPymes) (Gestión 2014).

Como decía Tulio Ascarelli (1940, 452), la práctica comercial ha sentido, pues, la necesidad de una rápida y segura circulación de los créditos, que ponga al tercero en la condición de poder contar de manera segura con el crédito que se le ha cedido. Y no se equivocó, ya que el tráfico comercial es muy dinámico e imprescindible. Nadie se esperaba una pandemia que cambiara nuestro estilo de vida por completo y tuvimos que adaptarnos de la mejor manera posible, así como las MYPES también. Por mientras, en nuestros pensamientos y de los emprendedores está presente “tengo esperanza o podría no vivir” (La isla del doctor Moreau, H.G. Wells).

II. Conceptos que todo emprendedor debe conocer

2.1 ¿Qué es la factura negociable?

Sabemos que tú emprendedor por culpa de la pandemia del COVID-19 salió a relucir más que nunca la urgencia de adquirir liquidez inmediata por miedo de perder tu negocio. Lamentablemente, los préstamos bancarios es una opción, pero no la mejor por el cobro de altos intereses, esto hace que las MYPES se sientan agobiadas por dichas deudas. Pero señores, no es el fin del mundo existe otra opción, pero menos conocida estas son las facturas negociables. Aunque ¿qué querrá decir o para que servirá?, es la típica pregunta que se hacen todos cuando escuchan este término.

Pues bien, la normativa peruana, denomina a la factura negociable como título valor, transmisible por endoso o un valor representado por anotación en cuenta contable de una institución de compensación y liquidación de valores, que se origina en la compraventa de bienes o prestación de servicios, respecto de la cual se ha emitido mediante una factura comercial o recibo por honorarios de modo impreso o electrónico. Sin dejar de lado lo dicho por el maestro Ulises Montoya (2004, 387) los títulos valores son un conjunto de documentos típicos que contribuyen a promover la actividad económica, agilizando y dando fluidez al tráfico patrimonial.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 29623 la finalidad de la factura negociable “es promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios”. En la práctica, la factura negociable es la tercera copia obligatoria de los comprobantes de pago, con calidad y efecto de título valor. Este posee características que permiten su negociación y transferencia a terceros, cobro, protesto y ejecución en caso de incumplimiento.

Asimismo, el tratamiento que se le da a este instrumento es similar al de la letra de cambio con la diferencia que la regulación de la factura negociable está fuera de la Ley N° 27287, y se da mediante una ley especial así rompiendo el principio que guía la ley cambiaria, de contener en una misma norma legal, bajo los mismos principios y reglas generales, la totalidad de los títulos valores. Por tanto, la factura negociable tiene ley propia, y solo supletoriamente se rige por la Ley de Títulos Valores (Castellares 2017, 7). Eso si emprendedor, una vez emitidas la factura, el adquiriente de este contará con ocho días para dar la conformidad al documento. Si, al término de este periodo, el cliente no se manifiesta sobre la aprobación del título valor, se asume la aceptación irrevocable de la factura negociable (ESAN 2017).

2.2 ¿Qué es el factoring?

Es considerado un servicio al que recurren las empresas para ceder a una entidad financiera o una empresa especializada, sus derechos de cobro, sus facturas y todo lo relacionado con la gestión de estas. A cambio, la empresa puede solicitar el cobro por adelantado de estas facturas al mismo tiempo que incurre en un ahorro de costes. Como lo afirma Daniel Echaiz (2011, 40), es un mecanismo idóneo para conseguir liquidez respecto a cuentas por cobrar es el contrato de factoring. Por esa razón, a efectos de un mejor entendimiento es preciso definir el factoring y el descuento, que si bien son figuras jurídicas que comparten algunas características tienen algunas particularidades, las que procederemos a explicar concretamente.

1. El factoring es la operación mediante la cual el factor (que son las empresas de factoring) adquiere, a título oneroso, de una persona denominada cliente (que son los proveedores), instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. En este caso, el factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos.

2. En cambio, el descuento es la operación mediante la cual el descontante entrega una suma de dinero a una persona denominada cliente, por la transferencia de determinados instrumentos de contenido crediticio (Torres 2020).

En ese sentido, esta diferencia repercute en la responsabilidad de los intervinientes de este título valor porque mientras que en las operaciones de factoring el factor asume el riesgo crediticio total de la operación, en las operaciones de descuento hay una responsabilidad compartida del riesgo por parte del factor y del cliente (Torres 2020). Pero, ¿qué tan viable es su uso para las MYPES? Es muy práctico, ya que, como herramienta de financiamiento da la opción a las MYPES de vender sus cuentas por cobrar a empresas de factoring como Factoring Total, Facturedo, FT Capital S.A. con el propósito de obtener una liquidez inmediata y segura. Eso sí, tener en cuenta, que las empresas de factoring cuando compran las facturas lo hacen con un porcentaje de descuento para posteriormente cobrar la totalidad del dinero al deudor principal.

Para no dejar de lado la costumbre, la concepción tradicional del factoring comprende la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y aceptados por el factor, el cual asume según el contrato el riesgo de insolvencia de los deudores, ya mencionado anteriormente. Este criterio sitúa a las empresas de factoring como sociedades de prestación de servicios, pero la introducción al factoring de los anticipos al cliente implica su inclusión al sector financiero, constituyendo muchas veces su principal fin (González 2006).

Hace meses, por medio del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, el Estado peruano declaró estado de emergencia nacional para prevenir las consecuencias del brote del COVID- 19. Pero eso no fue todo, ya que, ante la llamada de auxilio de las MYPES, surgieron alternativas de financiamiento como el Fondo de Apoyo Empresarial (FAE – MYPE), Programa Reactiva Perú, y el Decreto de Urgencia N° 040-2020, “Decreto de Urgencia que establece medidas para mitigar los efectos económicos del aislamiento social obligatorio en las MYPES mediante su financiamiento a través de Empresas de Factoring” con el único objetivo de promover el financiamiento de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME) por medio de facturas negociables y letras de cambio (para brindarles liquidez).

2.3 ¿Qué son las MYPES?

Existen sinnúmero de definiciones acerca de lo que son las micro y pequeñas empresas (MYPES). Pero de acuerdo con el artículo 2 de la Ley N° 28015, las MYPES son la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Por medio de esta política estatal el Estado busca apoyar a emprendimientos para mejorar la economía del país como son la exportación de café, lana, y frutas que son todo un éxito en el extranjero.

Para Bernardo Sánchez (2006, 170), las micro y pequeñas empresas en el Perú son un componente muy importante del motor de nuestra economía. A nivel nacional, las MYPES brindan empleo al 80% de la población económicamente activa y generan cerca del 40% del Producto Bruto Interno (PBI). Por tanto, es imposible ignorar el impacto que tienen en el desarrollo económico de nuestro país.

III. Regulación peruana de la factura negociable

Como se mencionó anteriormente, la factura negociable es regulada por una ley especial y solamente se aplica en ella la Ley de Títulos Valores 27287 supletoriamente. Hay que recalcar que quienes promueven este título valor lo presentan como instrumento crediticio propio de la MYPES; sin embargo, su emisión sólo se admite para operaciones comerciales que generen facturas y recibos por honorarios, comprobantes que no son emitidos por la mayoría de las MYPES como por ejemplo la boleta de venta. Por tanto, el emisor de estas no puede utilizar la factura negociable. Ya teniendo claro las limitaciones que sufre el novedoso título valor comencemos con su respectiva regulación. 

3.1 Decreto Legislativo Nº 1282

Este instrumento jurídico tiene la finalidad de agilizar el financiamiento a las MYPES. Es necesario mencionar que este decreto legislativo ha modificado la Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial, Ley N° 29623, estableciéndose que para la anotación en cuenta de la factura negociable que se origine en un comprobante de pago impreso y/o importado, debe tenerse constancia de la presentación de la factura negociable.

3.2 Ley N° 29623 – Ley que promueve el Financiamiento a través de la factura comercial

Este instrumento jurídico dio origen a la factura negociable. Por tanto, esta Ley y su respectivo reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 208-2015-EF reconoce a las facturas negociables como títulos valores. Por ello, las personas o instituciones que proveen bienes y servicios tienen a través de la factura negociable la ventaja de contar con una herramienta más efectiva para obtener financiamiento a través del factoring o descuento, así como de garantizar el cobro ejecutivo de sus acreencias ante deudas impagas (Zea 2016, 2). Ya que dicha Ley se enfoca en promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios. El cual está suscrito en el artículo 1 de la misma. 

En ese sentido, la factura negociable será muy beneficiosa hasta en los casos extremos como cuando las MYPES se convierten en agentes económicos deficitarios, es decir, no sólo cuando carecen de capital, sino también cuando carecen de capital suficiente o, mejor aún, aquel que teniendo capital no desea utilizarlo (Echaiz 2011, 40). Por tanto, las MYPES pueden recurren a las facturas negociables por los beneficios inmediatos que ofrece. 

IV. ¡Atención emprendedor!, si deseas acceder a los beneficios que ofrece la alianza entre la factura negociable y el factoring, quédate a leer lo siguiente

Estimadas MYPES, antes de pedir préstamos al banco con condiciones excesivamente abusivas para obtener recursos, hoy en día existen alternativas de financiamiento empresarial que aportan flexibilidad y mejores condiciones para el financiamiento que necesitas como por ejemplo el Capital semilla, Fondos públicos, Business angels o Factoring o descuento de facturas.

4.1 Beneficios para los VENDEDORES (proveedores de bienes y servicios)

¿MYPE te identificas? Ese vendedor podrías ser tú. Para ser un beneficiario, primero tienes que haber emitido el comprobante de pago junto con la factura negociable indicando el monto de pendiente de pago por el adquiriente. Luego, para celebrar el contrato de factoring, previamente, tu deudor será evaluado por la empresa de factoring de acuerdo con su historial crediticio y si se considera apto procederá la celebración del dicho contrato. Para ello, cederás tus facturas negociables a cambio del monto dinerario pactado. Asimismo, deberás informar al deudor principal que el nuevo acreedor es la empresa de factoring. ¿Y es eso el único beneficio? Pues, no. Como, por ejemplo:

1. Tus facturas son dinero:
Es decir, puedes anticipar el pago de tus facturas o ventas al crédito (cuentas por cobrar) para disponer de capital de trabajo en menor tiempo, el monto a financiar está en función a las ventas y no al valor de la empresa.

2. Financiamiento sin deudas:

No necesitaras endeudarte con el sistema financiero o tener una línea de crédito, reduciendo tus costos financieros y requisitos exigidos.

3. Tasas más competitivas:

Al no ser un crédito, la tasa de descuento aplicada en la negociación de una factura es menor a la de un préstamo u otras modalidades de financiamiento.

4. Construyen un historial financiero positivo:
La negociación de facturas a través del sistema financiero construye o mejora tu historial financiero.

5. Menores gastos administrativos por cobranzas:
Te simplifica los trámites por cobranzas, reduciendo el manejo de documentos como letras, pagarés, facturas, etc.

6. Fortalece la relación con tus clientes:
Mejora las condiciones de compraventa, generando seguridad y confianza en ambas partes[1] (Severino, 2020).

Hay que reiterar que el factoring (Facturedo, 2020) no es un préstamo, por tanto, no generará ninguna deuda en el sistema bancario-financiero. Así que tranquila MYPE, si pensabas que era igual que sacar un préstamo en el banco, pues te equivocas, no necesitarás cumplir con requisitos engorrosos como declaraciones de impuestos, estados financieros, planes de negocios o proyecciones. Olvídate de ello, es capítulo de ayer, gracias a la factura negociable y el factoring podrás acceder a financiamiento sencillo y seguro.

V. Conclusiones

5.1 En la actualidad, las MYPES deberían buscar nuevas formas de financiamiento como el factoring, ya que, existe empresas especializadas en el tema que se encargará de la gestión de cobranzas de las facturas y letras; además, dicho financiamiento no constituye deuda en el sistema financiero, por lo que no se ve afectado el historial de endeudamiento de las MYPES permitiéndoles liberar líneas de crédito con los bancos.

5.2 Asimismo, las MYPES deberían utilizar con más frecuencia las facturas electrónicas negociables porque permitirá al proveedor no llevar la copia física, ya que, todo es electrónico y tiene la misma validez que la tercera copia.

5.3 El factoring con facturas electrónicas negociables anotados en Cavali deberían tener la oportunidad de utilizar un tipo de mecanismo de negociación electrónico del mercado de valores como los que tienen algunos países latinoamericanos. En este tipo de mecanismo participan empresas de factoring, cajas municipales, o fondos de inversión privado, el cual tiene como efecto, brindar mayor oferta a las MYPES para la compra de sus facturas accediendo a tasas de descuento competitivas.

5.4 Lamentablemente, por culpa de los requisitos engorrosos que exige las entidades financieras para brindar a los emprendedores el financiamiento, solo un pequeño porcentaje accede a ello.

VI. Referencias

Alegría, Héctor. 2008. Instrumentos financieros o valores negociables ¿una nueva categoría jurídica? Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen III – Capítulo XVII: Derecho Mercantil. 1721-1772.

Ascarelli, Tullio, Derecho Mercantil, México: Porrúa Hnos. y Cía., 1940, 452.

Castellares Aguilar, Rolando. 2017. La factura negociable. Suplemento de análisis legal Jurídica, Lima.

Castellares Aguilar, Rolando. 2020. La necesidad de usar títulos valores en soporte electrónico en tiempos de la COVID-19. La ley, el ángulo legal de la noticia, 29 de abril. https://gestion.pe/tu-dinero/factura-negociable-ventajas-trae-negocio-62986-noticia/ Acceso el 27 de julio de 2021. https://laley.pe/art/9646/la-necesidad-de-usar-titulos-valores-en-soporte-electronico-en-tiempos-de-la-covid-19

CAVALI. 2020. Preguntas frecuentes – Facturas negociables. Acceso el 20 de julio de 2020. https://www.cavali.com.pe/nuestros-servicios/fn/preguntas-frecuentes.html

Conexión ESAN. 2017. La utilidad de la factura negociable. Acceso el 27 de julio de 2021: https://www.esan.edu.pe/apuntes-empresariales/2017/08/la-utilidad-de-la-factura-negociable/

Dávalos Mejía, Carlos Felipe. 2012. “Títulos y operaciones de crédito». Oxford University Press, México.

De La Cruz Gonzales, Diana. 2020. La factura electrónica como título valor. Revista Derecho & Sociedad – Número 54 (enero). 293-308.

Echaiz Moreno, Daniel. 2011. La factura negociable: a propósito de su reciente creación en el Perú. Revista vía Iuris de la ÁREA JURÍDICA, N°11, p. 37 – 48.

Facturedo. 2020. Sepa los principales beneficios del financiamiento a través del factoring. Agencia peruana de noticias – ANDINA. Acceso el 30 de noviembre de 2020. https://andina.pe/agencia/noticia-sepa-los-principales-beneficios-del-financiamiento-a-traves-del-factoring785389.aspx#:~:text=Con%20el%20factoring%2C%20una%20empresa,de%20Facturedo%20Per%C3%BA%2C%20Joel%20Villanueva.

Gestión. 2014. ¿Sabes que es la factura negociable y que ventajas trae a tu negocio? Acceso el 27 de julio de 2021. https://gestion.pe/tu-dinero/factura-negociable-ventajas-trae-negocio-62986-noticia/

González Morales, Vilma. 2006. Aspectos generales relacionados con el factoraje (Factoring). Via Crisis. Revista electrónica de Derecho concursal – Número 16, (agosto). Perú. http://vlex.com.pe/vid/aspectos-relacionados-factoraje-factoring-37795506

Lu Torres, Ani. 2019. Crece interés de MYPES por vender sus facturas negociables. La República, 14 de septiembre. Acceso el 30 de julio de 2020. https://larepublica.pe/economia/2019/09/14/crece-interes-de-mypes-por-vender-sus-facturas-negociables/

Machuca Vílchez, Jorge Antonio. 2018. El Derecho de la Competencia en el sistema financiero. Revista Foro Jurídico – Número 17 (enero). Perú. 90-110.

Mendoza Luna, Amílcar. 2002. Desmaterialización de valores mobiliarios: Algunas reflexiones a propósito de la Ley de Títulos Valores. Derecho PUCP, n.º 55 (diciembre), 339-50. Acceso el 27 de julio de 2021. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6545

Montoya Alberti, Ulises. 2004. Derecho Comercial II: títulos valores, mercado de valores. Lima, Editora Jurídica Grijley.

Musitani, Alfredo. 2006. Desmaterialización de títulos valores. Revista Argentina de Derecho Empresario – Número 5, 05 de abril.

Sánchez Barraza, Bernardo. 2006. Las MYPES en Perú y su importancia y propuesta tributaria. Revistas de investigación UNMSM – Quipukamayoc. file:///D:/DESCARGAS/5433-Texto%20del%20art%C3%ADculo-18749-1-10-20140316.pdf

Sánchez Fernández de Valderrama, José Luis. 2015. El factoring. Tesis doctoral. Universidad Complutense de Madrid. Acceso el 27 de julio de 2021. https://eprints.ucm.es/54024/1/5322941275.pdf

Severino, Edward. 2017. La factura negociable como instrumento de financiamiento para las MYPE. FENACREP. Acceso el 30 de noviembre de 2020. https://www.fenacrep.org/blog/124-la-factura-negociable-como-instrumento-de-financiamiento-para-las-mype

Torres Mallqui, Betsabe. 2020. Factoring como alternativa de financiamiento para las Mipyme en el marco del COVID-19. Ipderecho, 03 de mayo. Acceso el 27 de julio de 2021. https://lpderecho.pe/factoring-alternativa-financiamiento-mipyme-covid-19/

Valdivieso López, Erika. 2011. El financiamiento a través de la Factura Negociable o el nuevo intento del legislador de superar el fracaso de la Factura Conformada. IUS. Revista de investigación de la facultad de derecho – Número I, (enero), 1-29.

Zea, Vanessa. 2016. Ventajas de la factura negociable representada mediante anotación en cuenta en la ICLV. Ita Ius Esto. Acceso el 30 de noviembre de 2020. https://www.itaiusesto.com/ventajas-en-la-factura-negociable-representada-mediante-anotacion-en-cuenta-en-la-iclv/


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Acerca de la responsabilidad social corporativa en el Perú

Escribe: Christian Jesus ANGELES NUÑEZ,

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.antevenio.com

I. Introducción

En este breve artículo se pretende explicar algunas ideas básicas sobre la responsabilidad social corporativa (en adelante, RSC). Se trata de un tema que debido a su complejidad, y el proceso de construcción en el que se encuentra el concepto, se presta para distintos debates debido a los enfoques múltiples en los que puede ser analizado.

En cierto modo, la RSC pone a prueba las capacidades de las empresas –entendido en el sentido amplio de la palabra, dando paso a un nuevo concepto de empresa y su funcionamiento en la sociedad. Se trata de la integración voluntaria por parte de las empresas de las preocupaciones sociales y ambientales en sus operaciones comerciales y en las relaciones con sus interlocutores. Entre otras cosas implica contribuir al desarrollo sostenible, la seguridad, la salud y el bienestar social; respetar y aplicar tanto las normativas locales como las internacionales; tener en cuenta los intereses y las expectativas de los grupos de interés, y mantener un comportamiento ético e íntegro, así como la transparencia en su gestión. Este tipo de comportamiento está tomando cada vez más relevancia en distintos países.

La capacidad de ver los retos y oportunidades con la sociedad no es incompatible con la idea de afrontar las relaciones con sus stakeholders desde la perspectiva de la empresa, dado que esta perspectiva es capaz de tener en cuenta el marco de referencia social. Esto permitirá a la empresa poder gestionar mejor sus actividades.

II. Discusión sobre la finalidad y el término de la RSC

Para llevar a términos concretos el relieve jurídico de la RSC, es menester definir las características fundamentales de esta figura.

Así, Milton Friedman (1970) nos indica que la única responsabilidad de la empresa es generar la mayor cantidad de utilidades. Es decir, bajo este enfoque los únicos beneficiados serían los accionistas y la empresa contribuye con la sociedad generando trabajo y cumpliendo con el pago de sus tributos, tal como señala Morales Acosta (2010, 364). Por otro lado, Kennet Arrow (1973), en su artículo “Social Responsability and Economic Efficiency” se opone a Friedman, considerando que el postulado de este último genera desigualdades (Morales 2010, 364).

Por lo tanto, es claro que las empresas se han ido transformando según sus necesidades, entorno y su compromiso con la sociedad. Mucho han influido, también, los problemas ambientales en las comunidades, la carencia de respeto hacia los derechos laborales o la falta de transparencia en la administración.

Ante esta situación ha surgido la responsabilidad social de la empresa como una respuesta hacia las necesidades de la sociedad, ya que la empresa es una de las instituciones sociales más importantes y con un mayor poder de influir positivamente, en el sistema económico, natural y social.

Ahora, aclaradas las características fundamentales de esta figura procedemos a las diferencias encontradas entre ambos conceptos, responsabilidad social corporativa o la responsabilidad social empresarial (en adelante, RSE).

Para comenzar, consideramos que la diferencia entre ambos términos no es relevante para el trasfondo del ensayo. Sin embargo, no está de más exponer las ideas que tienen distintos autores al momento de diferenciar ambos términos. Siendo así, para muchos autores es lo mismo referirse a la RSC y RSE. Siendo así, para Esteban Velasco (2005, 19) estas son las diferencias:

1. La Responsabilidad Social se entiende como el compromiso que tienen los ciudadanos, las instituciones, públicas y privadas, y las organizaciones sociales, en general, para contribuir al aumento del bienestar de la sociedad local y global.

2. La Responsabilidad social de la empresa o empresarial (RSE), ha de ser entendida como una filosofía y una actitud que adopta la empresa hacia los negocios y que se refleja en la incorporación voluntaria en su gestión de las preocupaciones y expectativas de sus distintos grupos de interés, con una visión a largo plazo. Una empresa socialmente responsable busca el punto óptimo en cada momento entre la rentabilidad económica, la mejora del bienestar social de la comunidad y la preservación del medio ambiente.

3. La Responsabilidad social corporativa (RSC), amplia el ámbito de la responsabilidad social de la empresa para incorporar a las agencias gubernamentales y a otras organizaciones, que tengan un claro interés en mostrar cómo realizan su trabajo.

Consideramos necesario mencionar que el término RSC, es de origen anglosajón, el cual es Corporate Social Responsability, que aluden a las corporaciones, estas son, las grandes compañías cotizadas. El segundo término es propio de la Europa continental y hace una referencia más amplia a todo tipo de empresa, incluyendo las pequeñas y medianas empresas (Ruiz 2011, 28). Podemos darnos cuenta entonces que el problema va más allá de un debate terminológico sino también de contenidos. En el Perú, quienes cumplen con las características de corporaciones vendrían a ser las sociedades anónimas.

III. La responsabilidad social corporativa

Es necesario mencionar que no existe un único concepto RSC dada la amplitud de su contenido. Sin embargo, para poder entender mejor esta figura, vamos a brindar una definición con algunas ideas generales según distintas entidades internacionales.

La Comisión de Comunidades Europeas, en elLibro Verde, para fomentar la responsabilidad social de las empresas se señala que “es la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores” (2001, 7).

Organización Internacional del Trabajo (OIT) la responsabilidad social de la empresa es «el reflejo de la manera en que las empresas toman en consideración las repercusiones que tienen sus actividades sobre la sociedad, y en la que afirman los principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios métodos y procesos internos como en su relación con los demás actores. La RSE es una iniciativa de carácter voluntario y que sólo depende de la empresa, y se refiere a actividades que se considera rebasan el mero cumplimiento de la legislación.» (1).

WBCSD (World Business Council for Sustainable Development). Es “el compromiso continuo de las empresas de comportarse éticamente y contribuir al desarrollo económico, mejorando a la vez la calidad de vida de los trabajadores y sus familias así como el de la comunidad local y sociedad en general.” (2).

En nuestro país, la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, se refiere a la responsabilidad social de la empresa de la siguiente manera:

            “Artículo 78-. De la responsabilidad social de la empresa

El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de las políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo que ésta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.”. (Lo subrayado es nuestro).

Las anteriores concepciones demuestran que la RSC es aquel compromiso que tienen las empresas con cada uno de sus stakeholders o grupos de interés, generando bienestar social, respondiendo por los daños ocasionados a la sociedad y medio ambiente, todo esto enmarcado bajo términos de equidad, conducta ética y justicia social. Lo que se entiende como el compromiso que tiene o debe tener cualquier tipo de empresa u organización pública o privada, evitando daños o remunerando de alguna forma a los stakeholders, haciéndose de forma voluntaria y no impuesto por leyes o regulaciones especiales.

Siendo así, la RSC plantea cuál es el rol que debe tener la empresa en la sociedad actual, este rol puede ser planteado desde distintas disciplinas. Así, habrá perspectivas desde un plano económico, ético, contable, legal, ética, etc. Sin embargo, lo óptimo es ver esta figura de la RSC desde todo el conjunto de perspectivas para un mejor entendimiento de ésta.

IV. Alcances de la responsabilidad social corporativa

Como ya mencionamos en líneas anteriores, existen distintas perspectivas para poder estudiar la RSC, las cuales son todas válidas y bien fundamentadas. Siendo así, explicaremos las perspectivas fundamentales de esta figura.

En primer lugar tenemos a la RSC como estrategia integral de gestión busca promover, desde la empresa misma, una cohesión entre todos los intereses sobre las que inciden las acciones y decisiones que desarrolla, satisfaciendo las necesidades del resto de grupos de interés.

Como consecuencia, las empresas deberán ejercer un mejor ejercicio de control y seguimiento de sus posibles impactos para así poder gestionar mejor los riesgos. Es así que las empresas pueden hacer un reporte para comunicar a los grupos de interés sobre las acciones que están tomando respecto al interés general.

Es cierto que esta concepción de la RSC afecta la estructura decisoria y organizativa de la empresa, sin embargo, no obliga a las empresas a cambiar sus actividades económicas, los cuales son la maximización de sus utilidades, desarrollo y éxito en el mercado, sino a tener una mejor gestión respecto al impacto que puedan tener frente a los demás grupos de interés.

En segundo lugar tenemos a la RSC como propósito regulador o desde una perspectiva legal. Esta perspectiva implica que las empresas deben conducir su actividad en sintonía con el marco normativo del Estado. Sin perjuicio de todo ello, se sabe que existen normas vinculadas a los aspectos organizativos, decisorios y financieros característicos de la actividad empresarial.

Finalmente tenemos a la RSC como responsabilidad ética y filantrópica. Podría decirse que ésta la imagen consolidada y mayoritaria cuando se intenta delimitar el contexto de la RSC. Es decir, este tipo de empresas sería aquella que dedicase parte de sus recursos patrimoniales a la realización de actividades ajenas a su propio objeto social.

En el marco de las tres perspectivas descritas anteriormente es importante destacar la voluntariedad en la concepción y realización de la RSC y su conexión con el interés general.

V. Grupos de interés (stakeholders)

Se denomina grupos de interés o stakeholders a los grupos específicos de personas a los que afectan, de una o de otra manera, las acciones y decisiones de la empresa, es decir, son aquellos que tienen algún interés sea legal, económico, cultural o de otra índole en las operaciones y decisiones de la empresa.

Como stakholders tenemos a los que provienen del mercado tales como los clientes, los proveedores y a otras instituciones. También están aquellos que derivan de la comunidad, tales como pueblos o al gobierno mismo. Además, tenemos aquellas que se derivan del medio ambiente para no afectar factores biofísicos, económicos o sociales. Finalmente tenemos a los que se derivan de la propia empresa, tales como los accionistas, directores y colaboradores.

En términos de negocio, cuanto más nutrida esté la estrategia empresarial con la implicación de los grupos de interés, más posibilidades tendrá la organización de identificar nuevas oportunidades y desafíos para aprovecharlos, y a la vez, se anticipará a los riesgos y estará preparada para minimizarlos. Todo ello a la larga dará como resultado un mejor rendimiento económico además de una creación de valor para la sociedad y el medioambiente.

VI. Normativa de responsabilidad social corporativa en el Perú

6.1 Tribunal Constitucional

El Pleno Jurisdiccional Nº 0048-2004-PI-TC señala que “La responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible” (fundamento 25).

Esta resolución del máximo tribunal en materia constitucional señala que lo social debe verse desde tres aspectos, los cuales son: a) como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de privados; b) como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad y, finalmente; c) como una fórmula de promoción de uso sostenible de los recursos naturales.

6.2 Leyes

i) La Ley Nº 29381, Ley de organización y funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en su artículo 7, inciso 7.8, señala que dicha institución tiene entre sus funciones la de promover normas y estándares de responsabilidad social empresarial.

ii) En el artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 28278, Ley de Radio y Televisión, se dispone que uno de los principios que rigen la prestación de los servicios de radiodifusión es la responsabilidad social de los medios de comunicación.

iii) La Ley General del Ambiente como señaláramos líneas arriba define a la RSE por cuanto en su artículo 78, que trata sobre la responsabilidad social de la empresa, establece que “El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa”.

6.3 Decretos supremos

i) El numeral 4.6 literal c), del “Plan Nacional de Vivienda – Vivienda para Todos: “Lineamientos de Política 2003-2007” aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2003-VIVIENDA establece como estrategia que los constructores, desarrolladores inmobiliarios, entidades financieras, fabricantes y proveedores de materiales deben satisfacer las necesidades y expectativas de la población en tiempo, precio y márgenes de ganancias razonables que evidencien su responsabilidad social.

ii) El artículo 2 del Decreto Supremo Nº 207-2004-EF, que incorpora un inciso en el artículo 26 del Estatuto del Banco de la Nación, se indica que dicha entidad podrá establecer las políticas para la gestión con responsabilidad social de la empresa y autorizar, de conformidad con la normatividad vigente, el uso de recursos para el desarrollo de actividades de proyección cultural y social.

VII. Conclusiones

7.1. La visión de la empresa por parte de la sociedad ha evolucionado con el paso del tiempo. Siendo así, no solo está la finalidad de la empresa, la cual es generar utilidades para sus acreedores sino también poder actuar en conjunto con los grupos de interés con los cuales se ve relacionado. Todo esto para una mejor planificación respecto a actuales o futuros negocios.

7.2. La finalidad de la empresa es y será el de generar utilidades para sus acreedores, sin embargo, este aspecto puede ir de la mano con otros objetivos tales como la preservación del medio ambiente, manejo de transparencia de sus negocio, etc.

7.3. La responsabilidad social corporativa es aquel compromiso que tienen las empresas con cada uno de sus stakeholders o grupos de interés, generando bienestar social, respondiendo por los daños ocasionados a la sociedad y medio ambiente, todo esto enmarcado bajo términos de equidad, conducta ética y justicia social.

7.4. Los stakeholders o también llamados grupos de interés son grupos específicos de personas a los que afectan, de una o de otra manera, las acciones y decisiones de la empresa.

7.5. Con respecto a la regulación de la responsabilidad social corporativa en el Perú, tenemos antecedentes que provienen de sentencias del Tribunal Constitucional, normas con rango de ley y decretos supremos.

VIII. Referencias

Arrow, K. J., 1973. “Social Responsability and Economic Efficiency”, Public Policy, Vol. 21.

Comisión de las Comunidades Europeas. 2001. Libro verde. Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas. Bruselas. Visitado el 12 de junio de 2021. https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/committees/deve/20020122/com(2001)366_es.pdf

Esteban Velasco, Gaudencio. Interés social, buen gobierno y responsabilidad social corporativa. Algunas consideraciones desde una perspectiva jurídico-societaria. En: Responsabilidad Social Corporativa. Aspectos Jurídico-Económicos. Universitat Jaume I. 2005, p. 19

Friedman, Milton, “The Social Responsibility of Business is to Increase it’s Profits”, en The New York Times Magazine, 13 de septiembre de 1970.

Morales Acosta, Alonso. 2010. Responsabilidad social y buen gobierno corporativo: experiencia peruana. En A los 12 años de la Ley General de Sociedades. Cathedra Lex Asociación Civil, 359-374. Lima: Ed. Grijley.

Ruiz Muñoz, Miguel, 2011. “Un apunte crítico sobre la responsabilidad social corporativa (RSC/RSE)”, REDUR, n° 9, diciembre, 27-65, ISSN 1695-078X

IX. Citas

(1) Puede consultarse la definición en el siguiente link: https://www.ilo.org/inform/online-information-resources/resource-guides/corporate-social-responsibility/lang–es/index.htm

(2) Puede consultarse el siguiente link: https://www.ciberconta.unizar.es/leccion/medio13/200.HTM

¿Cómo la aplicación del gobierno corporativo puede ayudar a lidiar los problemas que vive las empresas modernas en los últimos tiempos?

Escribe: Noemi Lizbeth GUTIERREZ RAMIREZ

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: http://www.blogs.iadb.org

I. Introducción

En la actualidad las empresas viven en constantes cambios gracias a la economía, política y tecnología, por ende, tienen que estar a la vanguardia para dejar una huella en el mercado. Inclusive, los consumidores Millennials no son ajenos a estas exigencias ya que precisamente son ellos los que se dejan llevar por la reputación e imagen que la empresa genera; es decir, en base a la responsabilidad y transparencia que brindan a sus clientes.

Ya desde hace años, especialistas de la materia estuvieron investigando respecto el gobierno corporativo por el impacto que tiene en la realidad empresarial autores peruanos como Marisol Alfaro (2008) afirma que el gobierno corporativo genera mayor valor a la empresa  tanto en su ámbito interno como externo o como Alonso Morales (2011) que afirma que, las prácticas de buen gobierno corporativo toman cada vez más importancia en el Perú y en el mundo; para elevar los estándares de transparencia, trato justo, independencia y profesionalismo de la administración, resultando un medio adecuado para alcanzar mercados de valores más confiables y eficientes.

Las prácticas del buen gobierno corporativo “constituyen un estándar bajo cuyo marco las sociedades son dirigidas y controladas, comprendiendo aspectos de regulación y de organización, que pueden ser adecuadamente implementados a una empresa” (Morales 2011, 60). Asimismo, hay autores extranjeros como José Maza que contribuye respecto la implicancia del Compliance en el gobierno corporativo que sirven como referentes para tener mayor comprensión respecto el tema.

II. Objetivos

2.1.1. Beneficios directos gracias a la incorporación de normas del gobierno corporativo

La aplicación de la figura del gobierno corporativo en Latinoamérica, conformado en general por países emergentes, ha presentado “algunos inconvenientes” como resultado de las carencias propias de sistemas democráticos incipientes que no otorgan la estabilidad jurídica requerida por los sistemas financieros; lo que genera un clima de incertidumbre y riesgo latente (Alfaro 2008, 101).

Sin embargo, nuestro entorno nacional no está exento de lo anterior a causa de la inestabilidad política, desaceleración del crecimiento económico mundial o la corrupción que perdura desde hace muchas generaciones. Por tanto, dentro de ese entorno las empresas se ven compelidas a salvaguardar sus patrimonios y optan por hacerse de utilidades en lapsos breves, desatendiendo el cuidado de su gestión y posicionamiento dentro del mercado, como resultado de un trabajo sostenido en el tiempo que va de la mano con la transparencia como factor importante para obtener mayor credibilidad institucional y ofrecer una buena percepción a los consumidores y diferentes receptores con las que la empresa actúa.

En ese sentido, con la implementación de las practicas del gobierno corporativo se busca atraer financiamiento de nuevo capitales, proteger los derechos de los inversionistas y otros grupos de interés, mejor manejo de la administración de las sociedades, fomentar confianza, transparencia y reducir la imagen de peligro por parte de los inversionistas en los mercados financieros y finalmente, promover la competitividad local e internacional entre otros.

Para obtener tales resultados se debe implementar una política de gestión de riesgos, el cual consiste en un diseño e implementación de políticas que ofrezcan pautas para la identificación y tratamiento de los riesgos, es una práctica líder entre empresas con gobiernos corporativos robustos. Es recurrente que estas políticas sean aprobadas por los directorios y, por ende, estén alineadas con el apetito de riesgo definido por la empresa, a pesar de ello, esta es aún una práctica incipiente entre las empresas. Apenas el 17% de ellas cuentan con una política de esta naturaleza a pesar que esta refleja la visión de dirección sobre lo que debe hacerse para llevar a cabo el debido control (Acosta 2019, 30).

Asimismo, el gobierno corporativo tiene respaldo del Compliance en cuanto la empresa lo considere necesario. La función del segundo, son las tareas de prevención, detección y gestión de riesgos mediante la operación de uno o varios programas de Compliance así contribuyendo a promover y desarrollar una cultura de cumplimiento de la sociedad. Según Maza (2017, 9), la función del Compliance puede concurrir tanto en organizaciones públicas como privadas, con y sin ánimo de lucro.

La función del Compliance está dotada de autonomía suficiente para desarrollar sus cometidos esenciales sin precisar mandatos específicos para ello; además, cuenta con la norma ISO 19600 que es un estándar internacional adecuado que sirve para definir sistemas de gestión sobre campos específicos de Compliance que carezcan de un texto adaptado a sus particularidades, y también para construir superestructuras de vocación transversal, capaces de coordinar diferentes bloques técnicos  de privacidad, competencia, prevención penal, etc. (Casanovas 2018, 10).

Finalmente, Alfaro menciona que se ejerce las prácticas del gobierno corporativo con la finalidad de generar el valor de la empresa, tanto en su ámbito interno como externo, así como el acceso a financiamiento barato y a largo plazo. Las prácticas de buen gobierno corporativo contribuyen al flujo de capitales, tanto nacionales como extranjeros, con la finalidad de proveer dinero barato a los agentes financieros deficitarios (2008,103).

III. Antecedentes históricos

3.1. ¿Cuándo nació el gobierno corporativo?

El boom histórico fue la crisis de Wall Street en 1929 el cual fue la primera advertencia respecto a la necesidad de transparentar y encontrar una manera de que los directivos respondan a los accionistas por sus prácticas de negocios. La «gran crisis» de los años 30 la que desencadenó nuevas lecturas del papel que la dirección y gestión de las sociedades había desempañado. Hubo quien consideró que la raíz del problema se hallaba en el excesivo poder de una junta de accionistas volcada exclusivamente en una satisfacción miope y, en algunas circunstancias, incompatible con el interés de la comunidad. Lo que procedía entonces era la configuración de un marco legal potente para que los administradores orientaran las sociedades hacia una conducta más respetuosa con el conjunto de agentes, también externos, afectados por su actividad. De otro lado, y en sentido diametralmente opuesto, el modelo anglosajón puso el énfasis en el improcedente despojo de los accionistas de sus facultades como auténticos y últimos responsables de la entidad (Ponce 2015, 50).

Es recién en los años 70 nace el dilema de priorizar el ejercicio de derecho de propiedad que tenía los accionistas o velar por el incremento del valor de sus inversiones o ambas. También que, en los mismos años, el gobierno corporativo fue objeto de estudio, debate y centraron numerosos esfuerzos en propiciar una profunda reforma de los mismos. Los accionistas actuaron como catalizadores de estos cambios, ya que requerían una participación más activa y un mayor peso específico al ejercer sus derechos sobre la propiedad de la empresa para, finalmente, dar un beneficio nominal superior a las acciones. Por tanto, las responsabilidades de los directores corporativos en las tres décadas posteriores se fueron expandiendo mas allá de las responsabilidades legales tradicionales de debida diligencia y fidelidad a la compañía y accionistas(Aristi 2010, 50).

IV. Análisis del gobierno corporativo

4.1. ¿Qué es el gobierno corporativo?

Se crea esta figura con la finalidad de alinear los conflictos de intereses, costes de agencia que se derivan de la separación funcional ante la propiedad y gestión, los aportes de este movimiento de reforma van dirigidos, no a cualquier sociedad, sino, fundamentalmente a aquellas sociedades que apelan al financiamiento público a través del mercado de valores, que cuentan con un significativo porcentaje de su capital disperso free float entre una multitud de accionistas inversores(Vargas, 360). Acotar que el gobierno corporativo está conformada por un sistema donde las sociedades son dirigidas y controladas donde su estructura específica, la distribución de los derechos y responsabilidades entre diferentes participantes de la sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes económicos que mantengan algún interés en la empresa (Morales 2011, 74).

Sin olvidar que el gobierno corporativo puede ser adoptado por todo tipo de empresas como: empresas listadas en bolsa, grandes compañías, sociedades anónimas y abiertas, sociedades cerradas, sociedades de familia, instituciones gubernamentales, pequeñas y medianas empresas, asociaciones sin ánimo de lucro, etc. En general, cualquier tipo de organización que busque mejorar las prácticas de su administración, ser más transparente, competitiva y sostenible en el largo plazo se le recomienda aplicar el gobierno corporativo. Sin embargo, para adoptar dicho modelo eficiente las empresas deben tener en cuenta su estructura, las costumbres, las leyes y marcos regulatorios de cada país (Cruz 2016, 7).

4.2. Las principales áreas de actuación del gobierno corporativo

El gobierno corporativo tiene como objetivo obtener mayores utilidades a corto y largo plazo donde no faltan los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad. Por eso, las medidas de gobierno corporativo se centran en el funcionamiento, las conductas individuales de sus miembros y las acciones de los consejos de administración de las organizaciones. Pero, todo lo anterior tiene un sustento material o electrónico en el Código de Gobierno Corporativo. Inclusive, Perú ha elaborado un Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, el cual comprende los mejores estándares de buen gobierno corporativo identificados a nivel global y local, que se ajustan a la realidad peruana, y en donde se resalta en especial la dinámica de la junta general de accionistas (propiedad), el directorio (administración) y la alta gerencia (gestión ordinaria); así también, se da cumplimiento en la implementación de una gestión de riesgos adecuada (Superintendencia del Mercado de Valores, 2013) (Córdova et al. 2018, 47).

Por lo tanto, las principales áreas de actuación de los códigos son aquellas que muestran y regulan las responsabilidades y actuaciones como son la junta general, el consejo de administración y comité de auditoría e información financiera (Aristi 2010, 55).

4.3. ¿El uso del Código del Buen Gobierno Corporativo es realmente obligatorio?

En la realidad las empresas tienen que ser competitivas; por ello, buscan implementar altos estándares de transparencia, profesionalismo y eficiencia, para así producir confianza, mayor valor y competitividad en el mercado. Pero no siempre sucede así porque simplemente los códigos de buen gobierno corporativo no son de aplicación obligatoria.

Es así que los gobiernos nacionales y de mercados comunes necesitan articular tres pilares básicos para garantizar la idoneidad en la gestión empresarial a través de instancias de gobierno corporativo en sus mercados de valores: normatividad clara y precisa al respecto, instrumentos institucionales eficaces capaces de realizar un seguimiento eficiente de los mercados y de intervenir con rapidez en casos de irregularidades, actuación ágil y eficaz de los órganos de justicia correspondientes (Aristi 2010, 59).

Sin dejar de lado la respuesta a la interrogante, los códigos de buen gobierno corporativo no son una prioridad en muchas empresas aún. Sin embargo, la adopción de prácticas de gobernanza corporativa es susceptible de generar valor en la empresa, pero resulta una baja prioridad para las empresas que todavía están en la búsqueda de un nivel óptimo de desarrollo y sofisticación en otros aspectos de su actividad comercial (Guarniz 2017, 64).

4.4. Gobierno corporativo: ¿Será necesario contar con directores independientes?

Los profesionales encargados de dar vida a las prácticas del gobierno corporativo no solo tienen que demostrar conocimientos teóricos y habilidades para implementar este conjunto de reglas, procesos y principios, sino también un alto estándar ético en la dirección de las empresas con la finalidad de dar un valor agregado no solo para el accionista o inversionista, sino también para la sociedad misma.

Por dichas razones, los directores independientes se han convertido en el pilar fundamental de los gobiernos corporativos, su rol es crucial para que los códigos o principios de gobierno puedan aplicarse en las sociedades. Su rol es de tal importancia, que se han constituido en un requerimiento de los principales centros bursátiles del mundo. Un punto importante es la independencia, esto se da en dos manifestaciones, primero puede establecerse en la medida que el director no pertenezca al grupo de los insiders, o en la medida que no pertenezca a ningún grupo que tenga interés en la sociedad (stakeholders).

Con estas medidas se intenta reducir o eliminar cualquier conflicto de interés o sesgo que pueda surgir en la toma de decisiones de los directores. Asimismo, una evaluación de los directores es necesaria para potenciar al directorio y reorientar el trabajo en aquellas áreas débiles con el objeto de corregir posibles conflictos y mejorar el trabajo en las sesiones de directorio. Fundamentalmente, el trabajo de los directores es un trabajo en equipo y por tanto requiere de una buena compenetración entre sus miembros (Figueroa 2003, 33).

Además, el directorio, en el marco de sus facultades para proponer el nombramiento de directores, promueve que al menos un tercio del directorio esté constituido por directores independientes. Son aquellos seleccionados por su trayectoria profesional, honorabilidad, suficiencia e independencia económica y desvinculación con la sociedad, sus accionistas o directivos. El director independiente propuesto declara su condición de independiente ante la sociedad, sus accionistas y directivos. La sociedad brinda a sus directores los canales y procedimientos necesarios para que puedan participar eficazmente en las sesiones de directorio, inclusive de manera no presencial. Además, el directorio de la sociedad conforma comités especiales que se enfocan en el análisis de aquellos aspectos más relevantes para el desempeño de la sociedad, tales como la auditoría, los nombramientos y retribuciones, los riesgos, gobierno corporativo, entre otros. Los comités especiales están liderados por directores independientes (Rocca 2013,12).

Para que la sociedad marche con pocos conflictos de intereses posibles es necesario contar con directores independientes por el impacto de profesionalismo que tiene sobre la sociedad. Por esta razón, para fortalecer una empresa como una institución transparente, creíble y sólida a nivel institucional, se debe contar con un elemento central: el consejo de administración, que tiene origen en Reino Unido, exactamente en la junta de propiedades de las primitivas asociaciones regidas por las leyes civiles.

4.5. Los conflictos del gobierno corporativo y sus posibles soluciones

Para Alfaro, en el Perú se han creado algunos correctivos para ello, tal como el nombramiento de directores independientes que eviten cualquier tipo de conflicto de interés y que, por el contrario, velen por el bienestar de la sociedad en su conjunto. Aun cuando esta iniciativa no está regulada en el Perú por la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, viene siendo aplicada por las empresas que listan en bolsa puesto que les permite incrementar su valor e ingresar a mercados más exigentes, dentro de los cuales se requiere estándares más altos y mayor transparencia (2008, 101).

Por ende, el consenso es el mejor remedio para ayudar a prevenir, resolver y reducir el impacto negativo de los conflictos de gobierno corporativo. Los conflictos pueden surgir entre la junta directiva y sus accionistas, o entre los miembros de junta directiva y la gerencia ejecutiva. Conflictos más comunes son los desacuerdos entre los accionistas de la compañía y la compañía o su junta directiva entre otras. Por consiguiente, las alternativas a los procesos judiciales basadas en el consenso pueden ser una solución como los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como los arbitrajes. La clave para controlar los riesgos legales es, con frecuencia, una cuestión de minimizar las posibilidades de un litigio en los tribunales. Buscar una reparación en los tribunales debería ser el último recurso de las partes, y debería ser utilizado únicamente cuando las alternativas fallan.

Los MARC (mecanismos alternativos de resolución de conflictos) ofrecen opciones flexibles y más eficientes para resolver los conflictos, normalmente son voluntarios y confidenciales, y cada uno de ellos posee características que incentivan la solución de los problemas de manera constructiva, sin incurrir en los costos de tiempo, dinero y relaciones adversas que existen en los procesos legales. Los MARC más comunes son la negociación, la mediación y el arbitraje. Las partes contribuyen en el diseño del proceso y toman posesión de los acuerdos negociados (Guy 2017, 40).

V. Conclusiones

5.1. Se debe tener en cuenta que la implementación de las buenas prácticas del gobierno corporativo se da normalmente en empresas grandes y constituidas que han evolucionado institucionalmente, aunque no tiene el mismo impacto en las empresas pequeñas o familiares. A pesar de estas limitaciones prácticas, en teoría cualquier tipo de empresa puedo adoptar prácticas de gobernanza corporativa para mantener el negocio el mayor tiempo posible. Eso conllevaría también, que los inversionistas valoren más la idea de invertir en tal entidad.

5.2. En la actualidad empresarial, se busca tener mayor proyección de la empresa en un largo plazo. Por ello, una empresa que quiera sobrevivir en “la jungla” que es el mercado globalizado debe prepararse desde adentro, desde sus órganos de gobierno, para así desarrollar una labor con la mayor transparencia posible y ser foco de atracción para cualquier inversionista. Además, que genera un impacto en la economía nacional porque incentiva la entrada de capital extranjero también favorece el crecimiento y creación de nuevos empleos dentro de la sociedad.

5.3. Asimismo, en los últimos tiempos los escándalos corporativos como son los casos de corrupción se han convertido en un dolor de cabeza tanto para las empresas y el Estado, por eso razón, las   prácticas del buen gobierno corporativo ya no es una opción, es una exigencia; una cuestión de supervivencia ya que la figura del gobierno corporativo da un valor agregado a la empresa que pretenda adoptarlo.

VI. Referencias

Acosta, Urdaneta y Juscamita. 2019. Promoviendo el desarrollo de una cultura de prevención, 2da. ed. Lima: EY Librery.

Alfaro, Marisol. 2008. “Apuntes sobre el gobierno corporativo en el Perú”. Revista PUCP/Foro Jurídico, n° 101 y 103.

Aristi, Enrique. 2010. Compliance, cumplimiento normativo y seguridad en la empresa. España: Editorial Aranzadi.

Casanovas, Alain. 2018. Estándares internacionales en compliance: ISO 19600 y 37001. España: KPMG International Cooperative.

Córdova Velásquez, Pedro Miguel, Leslie Carol Giraldo Alejos, Alejandro Juvenal Loo Phun y Orlando Zegarra Quesada. 2018. “Impacto de las buenas prácticas de gobierno corporativo en la creación de valor de las empresas que cotizan en la Bolsa de Valores de Lima durante el periodo 2012 – 2016″. Tesis de magister. Pontificia Universidad Católica del Perú. http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/12704/CORDOVA_GIRALDO_PRACTICAS_BOLSA.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Cruz, Dora. 2016. Importancia de las buenas prácticas de gobierno corporativo. Bogotá: Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano.

Figueroa, Luis. 2003. Gobiernos corporativos y directores independientes de “Mercado de Control Empresarial”. Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores, 33-36.

Guarniz, Reynaldo. 2017. El cinismo y el gobierno corporativo. IUS ET VERITAS, n.° 54, 64.

Guy, Marie-Laurence. 2017. Guía del usuario: resolución de conflictos de gobierno corporativo. Washington: Global Corporate Governance Forum.

Maza, José. 2017. Libro blanco sobre la función de Compliance. Madrid: ASCOM Asociación Española de Compliance.

Morales Acosta, Alonso. 2011. Responsabilidad social buen gobierno corporativo. Lima: Asesorandina.

Ponce, Jaime. 2015. El gobierno corporativo en Iberoamérica. Madrid. Fundación Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores (IIMV), 50. Acceso el 28 de mayo de 2021. https://www.iimv.org/iimv-wp-1-0/resources/uploads/2015/04/gobierno-corporativo_web.pdf

Rocca, Lilian. 2013. Código de buen gobierno corporativo para las sociedades peruanas. Lima: Superintendencia del Mercado de Valores.

Vargas Apolinario, Andrés Vicente. 2004. El buen gobierno corporativo como solución a los problemas de gobierno y control en la sociedad anónima. Tesis. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

El cambio de objeto social y/o giro del negocio como una puerta de escape ante la incertidumbre por la propagación del COVID-19

Escribe: Yesenia CISNEROS PALOMINO

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: http://www.rpp.pe

I. Introducción

Para nadie a estas alturas es novedad que la pandemia generada por el COVID-19 ha traído consigo una situación de crisis económica para el sector económico – empresarial, sobre todo para aquellos que no pueden llevar a cabo el desarrollo de sus actividades económicas por consistir en una actividad económica que implica la reunión de un grupo de personas que consumen el producto o servicio. La principal razón de dicho escenario responde a que el Gobierno, con el fin de evitar contagios masivos, no dispone aún la reanudación de tales negocios que por el propio desarrollo de su objeto social aglomeran una cantidad considerable de personas en un solo lugar o espacio. Entre los principales giros de negocios afectados tenemos: las cadenas de cine, bares, discotecas, eventos deportivos con asistencia de público, gimnasios, actividades recreativas en general, entre otros.

El futuro en el aspecto económico sigue siendo incierto. El Perú no cuenta aún con la cantidad suficiente de vacunas para hacer frente a la propagación de este virus (aún se espera su llegada para los próximos meses) y, aun cuando contara con esta, es sabido que ninguna de las vacunas existentes es eficaz a un cien por ciento, lo cual nos deja en la duda si esta situación continuará o llegará algún día a su fin. En este contexto, el presente artículo tiene como objetivo esbozar algunas ideas que orienten al lector a comprender la figura del cambio de objeto social y/o modificación del giro de negocio -figuras conocidas también como “migración de actividad económica”– a raíz de la coyuntura. Así también, pretendemos direccionar el camino a seguir cuando se opta por una u otra de las figuras en cuestión.

II. El cambio de objeto social y el giro de negocios, ¿figuras iguales?

Lo primero que deseamos indicar es que la figura del “cambio de objeto social” y la figura del “giro de negocio”, no son iguales. Respecto de la primera, esta procede al amparo de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, (en adelante, LGS) siendo una institución propia de esta; mientras que la otra, se da a la luz de otras normas especiales que regulan el desarrollo de las actividades económicas en general incluyendo a las sociedades, así como a las otras formas de hacer empresa, por ejemplo, las personas naturales con negocio. Para este último caso, la normativa pertinente que refiere a la figura del giro de negocio es la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento.

Lo anterior es una principal diferencia básica, pero desde nuestro punto de vista, ambas figuras (tanto el cambio de objeto social como el giro de negocio) se les puede catalogar -dado el contexto- como “mecanismos de supervivencia para el desarrollo de una actividad económica”. Estos mecanismos, sin duda, van a implicar que aquella empresa (ya sea la forma jurídica que se elija), realice un acto de migración de su normal actividad económica o la que se consideró al momento de su constitución o formación, a otra que resulte ser posible de realizar, dado el contexto por el que atraviesa la empresa, y/o más rentable.

III. Aspectos a tener en cuenta para migrar de actividad económica

Cambiar de actividad económica resulta ser la opción más conveniente en el escenario actual dada la imposibilidad de llevar a cabo el desarrollo de una determinada actividad económica; sin embargo, antes de hacerlo hay cuestiones de importancia que se deben analizar y tomar en cuenta.

Al respecto, Gonzales De La Cotera (2020), considera tener en cuenta las siguientes cuestiones antes de cambiar el objeto social:

(i) Identificar las características del nuevo negocio.- Es sumamente necesario conocer las características propias del negocio que se pretende desarrollar, debemos tener en cuenta que -al menos en el presente contexto- no sea una actividad económica prohibida o limitada de realizar por el Gobierno, como por ejemplo los espectáculos presenciales con gran público espectador.

(ii) Verificar el objeto social de la persona jurídica.- Se recomienda analizar, para el caso de personas jurídicas, si el objeto social es “compatible” con la actividad económica que se desea realizar. Por ejemplo, si una determinada persona jurídica se dedicaba a brindar el servicio de restaurante y/o cafetería, optar por la venta de productos electrónicos resultaría incompatible, pues el cambio es demasiado brusco.

Esto se realiza con el fin de que el costo de migración no sea exacerbado, de modo tal que a largo plazo sea imposible llevar a cabo una u otra actividad económica. No obstante, si tras un análisis completo del panorama, sobre todo económico, resulta positivo migrar de actividad económica, se puede proceder perfectamente al cambio del objeto social.

(iii) Verificar si el establecimiento cumple con los requerimientos del mercado y legales.- Es importante analizar si se cuenta con un local propio o alquilado y analizar si este cuenta con aquellas características que el nuevo negocio u objeto social a realizar requieren según las disposiciones legales y reglamentarias. Un supuesto es, por ejemplo, si deseo abrir una farmacia, esta debe contar con las características que requiere la ley especial para la emisión de la licencia de funcionamiento respectiva (zonificación, distribución del área, compatibilidad de uso, etc.).

III. Posibles caminos a tomar para migrar de actividad económica

Recuerdo que al poco tiempo de empezar el confinamiento por las redes sociales se avistaban titulares como el siguiente “Discoteca se convierte en minimarket debido a la pandemia” (RPP, 2020), sinceramente a primera vista parecía gracioso; sin embargo, con el tiempo estos se hacían cada vez más frecuentes. Por ejemplo, al poco tiempo la conocida cadena de calzados “Platanitos Boutique” incursionó en el sector alimentario con la venta de insumos orientales con “Platanitos Food” (GESTIÓN, 2020). Es que, ante el escenario tan incierto en el que se encuentra la actividad económica del posible retorno de los negocios aún cerrados, la migración de actividad económica resultaba la única opción para tal entonces.

A continuación, explicaremos un poco más las implicancias de optar por alguno de los procesos en cuestión, para el caso de las sociedades reguladas por la LGS.

4.1. El cambio de objeto social

Esta figura se encuentra contemplada por nuestra LGS, por lo cual, tal como dice su nombre, el cambio de objeto social, lo podrán hacer las sociedades a razón de que esta es una institución que corresponde a su naturaleza propia. Al respecto, el artículo 11 del mencionado cuerpo normativo señala que: “La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social”.

El estatuto es aquel que desde el momento de la constitución de una sociedad contempla y especifica la actividad que va a de desarrollar esta desde sus inicios de vida hasta su extinción. Sin embargo, hay la posibilidad de que la sociedad durante su vida opte por el cambio del objeto social, ya sea porque la actividad contemplada en sus inicios no prosperó como se esperó o porque le es imposible desarrollar tal actividad por razones externas al propio funcionamiento de la sociedad, como lo es el actual contexto de pandemia que perjudica a cientos de empresas que, por la naturaleza de su objeto social, no pueden llevarse a cabo.

Para realizar el cambio del objeto social de la sociedad se deberá acordar la modificación del estatuto por cambio del objeto social en junta general de accionistas o socios, dependiendo de la forma societaria. Además, de conformidad con los artículos 115 y 126 de la LGS, se establece que (i) la adopción de tal acuerdo se hará por mayoría calificada, la que establezca la ley o según el propio estatuto. Así también, (ii) la formalidad deberá ser por escritura pública y (iii) finalmente, dicho acuerdo irá a los Registros Públicos para su respectiva calificación y posterior inscripción.

Ahora bien, siempre hay riesgos que correr, uno de ello es el que establece el artículo 200 de la citada ley societaria, pues otorga el derecho de separación del accionista (1) cuando se adopta un acuerdo como el cambio del objeto social, siempre y cuando hayan dejado constancia, en el acta respectiva, su oposición a dicho cambio. Ante este escenario, habría que buscar un nuevo socio para que invierta, restituya el capital social y equilibre el balance por la salida del socio. Por lo tanto, encontrar un socio estratégico que desee invertir en el nuevo negocio podría demorar, pero ciertamente es un riesgo que se corre.

4.1.1. La importancia del cambio del objeto social para atribuir responsabilidad

La intención de este apartado no es hacer un gran desarrollo de la responsabilidad de los administradores de la sociedad, pues no es lo que nos convoca. Sino que, deseamos resaltar la importancia del cambio del objeto social cuando los socios o administradores de la sociedad empiezan a realizar actos que no se encuentran contemplados dentro del mismo.

En esa línea, el segundo párrafo del artículo 12 de la LGS, dispone que Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles”. Este artículo permite atribuir responsabilidad cuando los socios o administradores realicen actos que no se corresponden con lo estipulado en el estatuto de la sociedad, por lo cual, desde nuestro punto de vista permite que la sociedad pueda realizar dos acciones, una positiva y otra negativa. La primera, permite a la sociedad atribuir responsabilidad a los socios y administradores cuando estos se extralimiten al objeto social. Por otro lado, la acción negativa permite que cuando un objeto social está delimitado de conformidad con las actividades económicas que realiza una sociedad, los socios y administradores pueden conocer sus límites o el marco de actuación en el desarrollo de dichas actividades.

4.2. El giro de negocio

De manera general, el “giro de negocio” es un concepto que se entiende como toda actividad comercial que realiza un agente económico en el mercado. Esta es la figura contemplada en la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, donde se establece que el giro de negocio es toda actividad económica específica de comercio, industria y/o servicios de aplicación a toda persona que realice actividad económica. Es decir, no importa la forma empresarial bajo la cual se realice una actividad económica, por lo cual, sea una empresa bajo una forma societaria, persona natural con negocio o una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), siempre tendrá un giro de negocio según el rubro u objeto social contemplado al momento de su constitución o registro.

Dicho giro de negocio se encuentra consignado en la licencia de funcionamiento, tal licencia es otorgada por las municipalidades como requisito previo para el desarrollo de actividades económicas, el fin de dicho requerimiento es asegurar que la actividad económica se realice bajo las mejores condiciones y de manera óptima en concordancia con la naturaleza de la actividad que se realice, así, por ejemplo, si una sociedad tiene como objeto social dedicarse a la venta de muebles para el hogar y oficinas, para llevar acabo el desarrollo de su objeto social requiere abrir un establecimiento comercial para la venta de los muebles, por lo cual se necesita que previamente se le otorgue la licencia de funcionamiento como local comercial.

A raíz de la pandemia, el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Legislativo N° 1497, Decreto Legislativo que establece medidas para promover y facilitar condiciones regulatorias que contribuyan a reducir el impacto en la economía peruana por la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, ha dispuesto que el cambio del giro de negocio se realice de manera automática. El único requisito necesario para tal cambio es la presentación de una declaración jurada que (i) indique las refacciones necesarias al negocio e incluso, (ii) puede incluir más de un giro que sean afines entre sí.

Respecto de la posibilidad de incluir más de un giro, el 12 de mayo del 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 009-2020-PRODUCE mediante el cual se aprueba los lineamientos para determinar giros afines o complementarios entre sí para el otorgamiento de licencias de funcionamiento y listado de actividades simultáneas y adicionales que pueden desarrollarse con la presentación de una declaración jurada ante las municipalidades (2).

IV. La participación de SUNAT

Toda persona natural o jurídica que realice una actividad económica de manera formal cuenta con un Registro Único de Contribuyente (RUC) otorgado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) para todo efecto tributario.

Frente a la decisión de migrar de actividad económica -cambio de objeto social o cambio del giro de negocio, según sea el caso-, es necesario que los administrados pongan de conocimiento a la SUNAT dicho cambio, pues tiene como fin que la autoridad tributaria conozca qué actividad realizará el agente económico a partir de la fecha en que se produce dicho cambio. Empero, aunque tal puesta en conocimiento es básicamente informativa resulta sumamente importante para efectos de determinar la capacidad contributiva, registro, tipo de empresa u otro, caso contrario y ante la omisión o falta de actualización de datos, existe el riesgo de que se imponga una sanción correspondiente de hasta media Unidad Impositiva Tributaria (UIT).

Como hemos podido observar en estas cortas líneas, hay diversos aspectos a tomar en cuenta para optar por una u otra figura de migración de actividad económica. Sin duda, debemos empezar por analizar si dicho cambio resultará rentable a corto o largo plazo; sin embargo, no podemos dejar de lado el análisis escenario en el que nos encontramos, puesto que como algunos vienen esbozando “tenemos pandemia para rato”.

V. Conclusiones

5.1. Como se ha expuesto, hay diversos puntos a tomar en cuenta si se quiere migrar de actividad económica, la cual se puede realizar mediante el cambio de objeto social o el giro de negocio dependiendo de la forma mediante la cual se hace empresa. El cambio de objeto social opera a la luz de la LGS y el giro de negocio ante la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, aplicable a las personas naturales con negocio o a la EIRL.

5.2. Dependiendo del cambio que se realice de una a otra actividad económica habrá que seguir los procesos necesarios para que proceda el cambio en el plano legal y real, a nivel societario, registral, tributario y/o administrativo ante las autoridades o entidades correspondientes si de registros, licencias y/o permisos se trata.

5.3. Finalmente, no siempre es necesario realizar el cambio de objeto social, dado que al igual que en un proceso concursal, hay que analizar el costo de la empresa en marcha con el costo que va a demandar el cambio, solo luego, recién de tal análisis puede evaluarse si el cambio de objeto social prospera, para lo cual un estudio de mercado sobre los tipos de negocios y la demanda que estos tienen resulta vital.

VI. Notas

(1) En palabras del profesor Joe Navarrete (2019), el derecho de separación del accionista es un derecho potestativo otorgado a los socios para que, en el caso en el que se presenten determinadas situaciones, en especial cuando se tomen ciertos acuerdos relevantes que pueden afectar sus derechos, éstos puedan optar por separarse de la sociedad de manera unilateral, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos y plazos.

(2) El economista Omar Delgado Torres, gerente comercial y de proyectos de PSI Consulting S.A.C., institución aliada de la Subgerencia Regional de Desarrollo Económico del Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, ha señalado que esta disposición es una gran oportunidad para los pequeños emprendimientos que están siendo afectados por la crisis.

VII. Referencias

Gestión. 2020. Platanitos incursiona en el sector alimentario con la venta de insumos orientales. Acceso el 20 de mayo de 2021.. https://gestion.pe/economia/empresas/platanitos-incursiona-en-el-sector-alimentario-con-la-venta-de-insumos-orientales-coronavirus-peru-nndc-noticia/?ref=gesr

Gonzales Alvaro, De La Cotera Chamochumbi. 2020. Las MYPES: Migración de actividad económica como mecanismo de sobrevivencia. Enfoque Derecho. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.enfoquederecho.com/2020/05/29/las-mypes-migracion-de-actividad-economica-como-mecanismo-de-sobrevivencia/

Navarrete, Joe. 2019. Derecho de separación: ¿desde cuándo tiene efectos su ejercicio? Enfoque Derecho. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.enfoquederecho.com/2019/05/31/derecho-de-separacion-desde-cuando-tiene-efectos-su-ejercicio/

Municipalidad de Lima. 2020. ¿Qué se debe tener en cuenta para cambiar automáticamente de giro de negocio en el contexto del COVID-19? Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.munlima.gob.pe/noticias/item/40035-que-se-debe-tener-en-cuenta-para-cambiar-automaticamente-de-giro-de-negocio-en-el-contexto-del-covid-19

RPP. 2020. Giros de negocio: Discoteca se convierte en minimarket debido a la pandemia. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://rpp.pe/economia/economia/giros-de-negocio-discoteca-se-convierte-en-minimarket-debido-a-la-pandemia-reactivacion-economica-empresa-cambios-de-negocio-coronavirus-en-peru-estado-de-emergencia-noticia-1275946

Third Party Funding: ¿Regulación a la vista?

Escribe: Gianella LEZAMA COAGUILA

Estudiante del 5to año de Derecho de la UNMSM. Directora Académica del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: https://es.vecteezy.com

I. Introducción

En la actualidad, la figura del Third Party Funding o financiamiento de terceros ha crecido a un ritmo acelerado y no es para menos, recurrir a la justicia arbitral es realmente costoso. Afortunadamente, han aparecido agentes que se ofrecen a financiar los litigios a las partes, claro, siempre rigiéndose bajo la máxima a mayor riesgo, mayor ganancia y es que asumen los riesgos, pero a la vez, se llevan una nada despreciable ganancia.

Hasta ahí, todo parece muy bueno, pero, así como los acuerdos de financiamiento pueden traer extraordinarias ventajas a las partes que los usan, también traen copiosas desventajas a la otra parte, a la controversia en particular y al arbitraje en general. Ante ello, muchos cuerpos normativos han mostrado tendencia a la regulación y otros -que son los menos- a su prohibición.

En este escenario, la regulación de la figura se vuelve cada vez más necesaria y el mundo arbitral lo sabe. En el presente trabajo desarrollaremos: ¿Cuál es la necesidad de una regulación internacional intensiva?, y con ello ¿Cuál sería la importancia de este tipo de regulación?

II. ¿Qué es el Third Party Funding?

El Third Party Funding o financiamiento de terceros es la operación mediante la cual un tercero, ajeno a las partes del proceso arbitral (también puede ser judicial), se compromete a financiar – en todo o parte- al demandante o al demandado en busca de algún beneficio que generalmente es dinerario (1).

La doctrina ha señalado que para que se pueda hablar de un acuerdo de financiamiento como tal, debe darse la concurrencia de determinados elementos (Theodoluz 2019, 164): (i) que se trate de un tercero ajeno a las partes, (ii) que soporte parte o la totalidad de los gastos, costos u honorarios del arbitraje, asumiendo los riesgos de la actividad arbitral y (iii) con un determinado interés en la disputa que le reportara un beneficio.

Así, respecto a los elementos, el elemento riesgo es de vital importancia ya que es el propio financista quien lo corre dado que la parte afectada no puede o no quiere soportarlo. Respecto a lo último, el hecho de que una de las partes recurra a acuerdos de financiamiento no necesariamente significa que esta no tenga fondos para soportar un arbitraje, puede darse el caso de que los tenga, pero prefiere invertirlos en otra necesidad empresarial (si es una empresa) o de más urgencia que posea en ese momento.

En definitiva, la concepción que se mantiene doctrinariamente y a la que nos adherimos resalta al tercero financiador como un ajeno a las partes que corre con los costos del arbitraje ya sea que tenga o no un interés económico.

III. Uso Third Party Funding en el arbitraje internacional

Como lo adelantamos en la introducción, el uso de esta figura en el arbitraje internacional se ha incrementado mucho en los últimos años, con esto, hay quienes aseguran que esta rápida expansión se impulsó por la recesión económica del año 2008 (Masquera y Malek 2019, 261). De cualquier manera, el uso de Third Party Funders para financiar disputas no es una práctica revolucionaria pero lo que hoy en día sí se considera revolucionario es la existencia de una industria que cubre o aporta capital a las partes por los costos y gastos del arbitraje (Von Goeler 2016, 8).

Es interesante señalar también que esta figura históricamente se usaba en el arbitraje de inversión; sin embargo, en los últimos años se ha notado un incremento en los arbitrajes comerciales y no es para menos, uno de los factores que potencia la práctica o el uso de esta figura es el alto costo de litigar. Como ejemplo, con respecto a arbitrajes internacionales administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un estudio reciente muestra que los precios promedio de la parte demandante exceden los USD 5,6 millones; los de la parte demandada los USD 4,9 millones; y los costos del tribunal USD 882 mil (Garino y Picardo 2019, 40).

Como era de esperarse, esta rápida expansión de la figura de financiamiento en el arbitraje ha dado pie a diversas controversias y con estas, interminables debates de la doctrina (como ejemplo tenemos el surgimiento de conflictos de intereses con los árbitros) pero aun con ello, no podemos negar que, en la práctica, la figura del Third Party Funding ha resultado muy útil para los fines que se ha propuesto.

IV. Tendencias a la regulación

Si bien existe regulación –y hasta prohibición- de algunas legislaciones e instituciones arbitrales, lo cierto es que no existe una regulación internacional de la figura –fuera de contados acuerdos regionales– que determinen deberes de los financiadores o financiados y es que la dinamicidad de la figura hace de esta una tarea difícil, y claro, nos indica que toda regulación debería adaptarse a los cambios constantes en los estándares de financiación.

A continuación –sin ánimos de agotar el tema– nos hemos propuesto señalar algunos casos de regulación del Third Party Funding más resaltantes en el mundo.

4.1. Instituciones internacionales

a) Directrices de la International Bar Association

En el año 2014 se modificaron las Directrices de la International Bar Association (IBA) para incorporar dos reglas claras respecto a la financiación de terceros (2), al respecto la doctrina ha determinado -a manera de resumen – que son las siguientes (Pizarro, 241): (i) el deber de revelar cualquier relación de los árbitros y las partes con financistas; y, (ii) la consecuencia jurídica de la actuación del tercero financista, para quien la norma que debe considerarse “como si ostentara la identidad de la parte”.

En este punto es importante recordar que al ser las directrices de la IBA lo que se denomina soft law, estas deben pactarse, por lo que no hay más fuerza vinculante que la que le otorguen las partes en sus controversias particulares.

b) Los esfuerzos de CNUDMI

A su turno, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), según refiere la doctrina (Theodoluz 2019, 172), ha realizado incansables esfuerzos para la reforma de sus reglas y con ello, la incorporación de la figura de financiamiento de terceros en el arbitraje de inversión.

El Grupo de Trabajo III de la CNUDMI se está enfocando en el proceso de revisión del reglamento del CIADI, sin embargo, hay quienes afirman que están enfocándose únicamente en algunos temas limitados tales como las implicancias del acuerdo de financiamiento en la confidencialidad, conflictos de interés y la capacidad del Estado para recuperar los gastos (Güven y Jhonson, 7).

c) Notas de la Cámara de Comercio Internacional

El 12 de febrero del 2016, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) emitió una nota orientativa (3) sobre el deber de revelación en caso de conflicto de intereses por los árbitros, como parte de su puesta al día de su nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con su reglamento.

Hemos de señalar que esta nota no establece obligaciones específicas de los árbitros, sino que más bien deja en manos del tribunal arbitral la decisión de estimar si se revela un potencial conflicto de intereses, pero para ello -evidentemente – las partes habrán tenido que revelar de forma previa la existencia de acuerdos de financiamiento.

4.2. Países

a) Reino Unido

El Estado pionero en regular el tema fue Reino Unido, cuando en 2011 creó el Code of Conduct for Litigation Funders el cual es un código de conducta para financiadores de litigios, fue publicado por el Consejo de Justicia Civil, una agencia del Ministerio de Justicia del Reino Unido, en noviembre de 2011, y la Asociación de Financiadores de Litigios se encargó de administrar la autorregulación de la industria de conformidad con el Código.

En la página web de la Asociación de Financiadores de Litigios (ALF) se señala que el Código prevé los siguientes aspectos: (i) Suficiencia del capital de los financiadores, (ii) Terminación y aprobación de acuerdos: los financiadores deberán comportarse de manera razonable y solo pueden retirarse de los fondos en circunstancias específicas y (iii) Control: los financiadores no pueden tomar el control del litigio o las negociaciones de conciliación y hacer que los abogados del litigante actúen incumpliendo sus obligaciones profesionales. 

En este cuerpo normativo se establecen los estándares por los cuales todos los miembros fundadores de la ALF deben cumplir y satisfacer cada una de las preocupaciones clave establecidas por Lord Justice Jackson en su revisión de costos de litigio civil.

b) Singapur

El 10 de enero de 2017, el Parlamento de Singapur aprobó la llamada Civil Law (Amendment) Bill – Third Party Funding for Arbitration and Related Proceedings, que ciertamente, muestra una flexibilización al aceptamiento de esta figura, ya que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, la financiación de terceros en Singapur estaba prohibida (Sevila y Andrés, 11), pero como era de esperar, se ha sometido a múltiples restricciones.

Ante ello, es de resaltar que el Ministerio de Derecho de Singapur ha descrito su objetivo como dando «prioridad a la autonomía y flexibilidad de las partes”, con la divulgación como el principio central de transparencia.

Consideramos que es un buen comienzo, pero sea que Singapur considere –o no– que la revelación de los acuerdos de financiamiento sea una práctica que debería implementarse, aún hay mucho que explorar para la regular la actuación de los Third Party Funders.

c) Hong Kong

Las reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC) fueron publicadas en setiembre del 2018 y regulan de manera integral el Third Party Funding. De manera similar al caso de Singapur, aquí también se determina la obligación de las partes de revelar si están siendo financiadas por un tercero y si fuera el caso, la identidad de dicho tercero.

El reglamento señala que en la notificación de arbitraje se deberá señalar –además de los requisitos comunes– la existencia de un acuerdo de financiamiento y la identidad del tercero financiador conforme al artículo 44.

En este punto cabe resaltar que, si bien se pide que se revele la existencia del acuerdo de financiamiento, no se pide que se revelen los términos ni mucho menos la entrega de una copia del acuerdo. Asimismo, la misma obligación se impone tanto para el demandante como para el demandado, claro porque es así como deben cuidarse las buenas prácticas arbitrales.

Respecto a la regulación que ha establecido el HKIAC, autorizada doctrina (Volio 2019, 67) ha considerado que estas reglas son sumamente innovadoras y regulan de manera adecuada el financiamiento por tercero, posición a la que nos adherimos.

V. ¿Es necesario regular la figura?

En cuanto se expandió la idea de financiamiento en el arbitraje, muchos no dudaron en utilizarla, porque como ya lo referimos trae extraordinarias ventajas al arbitraje, sin embargo, no todo puede ser tan bueno y es que el uso de esta figura también ha traído el uso de malas prácticas arbitrales. A continuación, mostraremos algunas ventajas y desventajas que podrían ayudarnos a tener un alcance más sólido de lo que significaría la regulación:

5.1. Ventajas

a) Acceso a la justicia

Como lo señalábamos, acceder a la justicia cuesta, y mucho más si es justicia arbitral. Pueden darse casos –y no dudamos que ya se hayan dado– en que una de las partes tiene todas las posibilidades de ganar, pero no entra a arbitraje porque no tiene los medios para costearlo, entonces ¿Es razonable que entre un tercero para financiar a esa parte teniendo a cambio un porcentaje razonable de lo que se gane en el litigio? Desde nuestra posición, creemos que sí.

b) Riesgos

La mitigación de riesgos es otro de los principales atractivos del Third Party Funding. Los clientes al considerar el uso de un acuerdo de financiamiento, saben que los riesgos no los asumirán ellos completamente y es que el financista es quien se arriesgará y su suerte penderá del éxito de la disputa.

Pero esto es mucho más complejo de lo que se cree dado que un financista no se arriesgará a perder, todo lo contrario, un acuerdo de financiamiento supone la realización de estudios previos que den un espaldarazo de realismo (Fernández 2016, 207), esto es, saber de antemano cuántas probabilidades tiene el proceso de ganar o de perder.

  • Desventajas

a) Ocultamientos del acuerdo

El ocultamiento de los acuerdos de financiamiento es un problema muy común, y esto es porque si se ocultan los acuerdos, aun cuando se lleve la controversia en un centro de arbitraje en donde el árbitro tiene la obligación de revelar la existencia de algún conflicto de interés con el financiador (como ejemplo, la cercanía entre el árbitro y el Third Party Funder) ¿Qué podría revelar el árbitro si la parte financiada no ha expuesto la existencia del acuerdo, ni mucho menos la identidad de su financiador?

Otro caso algo más preocupante se presenta cuando el árbitro es consciente de que existe un conflicto de interés; sin embargo, sea por la regulación del lugar o del centro arbitral, ni este, ni la parte tienen obligación de revelar la situación. Aquí es importante precisar lo que señala la doctrina y es que el tema de la regulación obedece, sobre todo, a un problema ético.

b) Conflictos de intereses

En el punto anterior, aunque no de manera extensa, tocamos los conflictos de intereses respecto a los árbitros enfocando ello desde el punto de ocultamiento del acuerdo. Hemos preferido reservar este punto para tratar acerca de los conflictos intereses con respecto del abogado y su cliente cuando la reclamación es financiada por un tercero.

En este escenario, puede ocurrir que los intereses de la parte financiada difieran de aquellas del tercero financiador. Por ejemplo, la parte financiada quizás quiere llegar a un acuerdo con la contraparte, pero el tercero financiador no piensa que sea el momento oportuno para llegar a un acuerdo. También puede ser que el tercero financiador quiera llegar a un acuerdo monetario, cuando la parte financiada lo que quiere es detener el reclamo para salvar la relación de negocios con la contraparte. Para agregar a una situación ya complicada, el tercero financiador puede, no sólo solicitar al abogado que le mantenga informado del progreso del reclamo, pero que también mantenga “el debido cuidado y un deber fiduciario hacia el financiador” adicional a aquel que el abogado le debe a su cliente financiado por el tercero (Masquera y Malek 2019, 271).

VI. Importancia

Como podemos ver, es importante expandir la regulación íntegra de esta figura, porque los Third Party Funders han llegado para quedarse. El argumento más común en favor de la regulación es que permitiría a los árbitros verificar diligentemente cualquier posible conflicto de interés (De Brabandere y Lepeltak, 18) y hay quienes también sostienen que la revelación de la existencia del financista podría ayudar a acelerar los procedimientos arbitrales (Shaw 2016, 109).

Los críticos que se oponen a la regulación, argumentan que la información sobre financiación es privada y no puede ser regulada; además, que los acuerdos de financiamiento son documentos privados entre el financiador y la parte financiada, que no forman parte del acuerdo de arbitraje, ni de la disputa, y están fuera de la competencia de los árbitros; que dicha regulación puede causar retrasos severos en el procedimiento, debido a la complejidad de los acuerdos de financiamiento; y, también, podría conducir a tácticas de guerrilla contra la parte financiada o el tercero financiador (Masquera y Malek 2019, 276).

Creemos que la regulación no solo es importante, sino también necesaria, aunque claro, con las limitaciones de confidencialidad debidas, y es que, si bien los acuerdos de financiamiento no forman parte del arbitraje, la idea no es revelar sus términos, sino su existencia y la identidad del financista, ya que con ello no solo se resolverían las cuestiones más espinosas antes expuestas sino también se evitarían las malas prácticas arbitrales.

VII. Conclusiones

7.1. El Third Party Funding o financiamiento de terceros es un mecanismo por el cual un tercero se compromete a financiar en todo o parte el litigio ya sea al demandante o al demandando a cambio de un beneficio generalmente dinerario. Al ser esta una figura innovadora, su uso que, en primer lugar se remitía al arbitraje de inversión, ahora también se ha extendido al arbitraje comercial y se sigue expandiendo en el arbitraje internacional.

7.2. Existen actualmente reglamentaciones de la figura del financiamiento en el arbitraje, tanto de países como de instituciones internacionales, y es un avance notable, dado que donde antes se prohibía, hoy se regula, pero con ciertas limitaciones.

7.3. La figura de financiamiento de terceros trae tanto ventajas como desventajas, respecto a las primeras podemos mencionar el ahorro de costos, el acceso a la justicia y la distribución de riesgos y en cuanto a las segundas, el ocultamiento del acuerdo y el surgimiento de conflictos de intereses.

7.4. Sin duda el financiamiento en el arbitraje es una herramienta útil y ha llegado para quedarse, por lo que su regulación, más que importante es necesaria, no solo para evitar las cuestiones espinosas antes explicadas que hacen controversial su aplicación sino también para erradicar las malas prácticas en el arbitraje.

VIII. Notas

(1) Para casos en que el tercero fondeador tenía un interés no dinerario, véase el caso del CIADI No. ARB/10/7  República Oriental del Uruguay v. Tabacalera Philip Morris, en el cual, algunas organizaciones como Framework Convention Alliance, Campaña por Niños Libres de Tabaco (Campaign for Tobacco Free Kids), Corporate Accountability InternationalInterAmerican Heart Foundation e International Union Against Tuberculosis and Lung Disease apoyaron financieramente a Uruguay.

(2) Para la lectura literal de la modificación, véase la parte de Relaciones inciso (b) del documento de las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014.

(3) Para la lectura del texto literal de la Nota de la CCI, véase la Nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI (Nota emitida el 1 de enero de 2019).

(4) Para conocer el contexto en el cual se dio el cambio de tratamiento del Third Party Funding en Singapur, véase el Informe Económico y Comercial de Singapur (actualizado a diciembre de 2020).

IX. Referencias

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De Brabandere, Eric and Lepeltak, Julia. 2012. «Third Party Funding in International Investment Arbitration». Documento de trabajo del Centro Grotius No 2012/1, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2078358

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Masquera, Rebeca y Malek Benjamín. 2019. «Third Party Funding conflicto de intereses y cuestiones de privilegio». Revista de la Comisión de Arbitraje Conmemorativa de los 100 años de la fundación de la ICC. Acceso el 14 de octubre del 2020. https://www.akerman.com/images/content/5/5/v3/55632/ICC-REVISTA-2019-Mosquera.pdf

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