¿Por qué deberían vender las MYPES sus facturas negociables por medio del Factoring?

Escribe: Noemi GUTIERREZ RAMIREZ

Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.revistaeconomia.com

I. Introducción

Desde siempre, en la mente del empresario ronda la pregunta ¿y cómo obtengo liquidez rápidamente para mi empresa? ¿Acaso debe considerarse un dolor de cabeza de todos los días? Es cierto que, en la actualidad, hay muchos métodos para que una MYPE pueda adquirir recursos para que siga en marcha y no esté destinado al fracaso. Uno de estos métodos es la factura facturable. Pero, lamentablemente, por falta de información nuestros emprendedores pierden oportunidades de financiamiento más eficaces y seguras. A pesar de que hoy en día la factura negociable es considerada un importante instrumento financiero para las micro, pequeñas y medianas empresas (MiPymes) (Gestión 2014).

Como decía Tulio Ascarelli (1940, 452), la práctica comercial ha sentido, pues, la necesidad de una rápida y segura circulación de los créditos, que ponga al tercero en la condición de poder contar de manera segura con el crédito que se le ha cedido. Y no se equivocó, ya que el tráfico comercial es muy dinámico e imprescindible. Nadie se esperaba una pandemia que cambiara nuestro estilo de vida por completo y tuvimos que adaptarnos de la mejor manera posible, así como las MYPES también. Por mientras, en nuestros pensamientos y de los emprendedores está presente “tengo esperanza o podría no vivir” (La isla del doctor Moreau, H.G. Wells).

II. Conceptos que todo emprendedor debe conocer

2.1 ¿Qué es la factura negociable?

Sabemos que tú emprendedor por culpa de la pandemia del COVID-19 salió a relucir más que nunca la urgencia de adquirir liquidez inmediata por miedo de perder tu negocio. Lamentablemente, los préstamos bancarios es una opción, pero no la mejor por el cobro de altos intereses, esto hace que las MYPES se sientan agobiadas por dichas deudas. Pero señores, no es el fin del mundo existe otra opción, pero menos conocida estas son las facturas negociables. Aunque ¿qué querrá decir o para que servirá?, es la típica pregunta que se hacen todos cuando escuchan este término.

Pues bien, la normativa peruana, denomina a la factura negociable como título valor, transmisible por endoso o un valor representado por anotación en cuenta contable de una institución de compensación y liquidación de valores, que se origina en la compraventa de bienes o prestación de servicios, respecto de la cual se ha emitido mediante una factura comercial o recibo por honorarios de modo impreso o electrónico. Sin dejar de lado lo dicho por el maestro Ulises Montoya (2004, 387) los títulos valores son un conjunto de documentos típicos que contribuyen a promover la actividad económica, agilizando y dando fluidez al tráfico patrimonial.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 29623 la finalidad de la factura negociable “es promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios”. En la práctica, la factura negociable es la tercera copia obligatoria de los comprobantes de pago, con calidad y efecto de título valor. Este posee características que permiten su negociación y transferencia a terceros, cobro, protesto y ejecución en caso de incumplimiento.

Asimismo, el tratamiento que se le da a este instrumento es similar al de la letra de cambio con la diferencia que la regulación de la factura negociable está fuera de la Ley N° 27287, y se da mediante una ley especial así rompiendo el principio que guía la ley cambiaria, de contener en una misma norma legal, bajo los mismos principios y reglas generales, la totalidad de los títulos valores. Por tanto, la factura negociable tiene ley propia, y solo supletoriamente se rige por la Ley de Títulos Valores (Castellares 2017, 7). Eso si emprendedor, una vez emitidas la factura, el adquiriente de este contará con ocho días para dar la conformidad al documento. Si, al término de este periodo, el cliente no se manifiesta sobre la aprobación del título valor, se asume la aceptación irrevocable de la factura negociable (ESAN 2017).

2.2 ¿Qué es el factoring?

Es considerado un servicio al que recurren las empresas para ceder a una entidad financiera o una empresa especializada, sus derechos de cobro, sus facturas y todo lo relacionado con la gestión de estas. A cambio, la empresa puede solicitar el cobro por adelantado de estas facturas al mismo tiempo que incurre en un ahorro de costes. Como lo afirma Daniel Echaiz (2011, 40), es un mecanismo idóneo para conseguir liquidez respecto a cuentas por cobrar es el contrato de factoring. Por esa razón, a efectos de un mejor entendimiento es preciso definir el factoring y el descuento, que si bien son figuras jurídicas que comparten algunas características tienen algunas particularidades, las que procederemos a explicar concretamente.

1. El factoring es la operación mediante la cual el factor (que son las empresas de factoring) adquiere, a título oneroso, de una persona denominada cliente (que son los proveedores), instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. En este caso, el factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos.

2. En cambio, el descuento es la operación mediante la cual el descontante entrega una suma de dinero a una persona denominada cliente, por la transferencia de determinados instrumentos de contenido crediticio (Torres 2020).

En ese sentido, esta diferencia repercute en la responsabilidad de los intervinientes de este título valor porque mientras que en las operaciones de factoring el factor asume el riesgo crediticio total de la operación, en las operaciones de descuento hay una responsabilidad compartida del riesgo por parte del factor y del cliente (Torres 2020). Pero, ¿qué tan viable es su uso para las MYPES? Es muy práctico, ya que, como herramienta de financiamiento da la opción a las MYPES de vender sus cuentas por cobrar a empresas de factoring como Factoring Total, Facturedo, FT Capital S.A. con el propósito de obtener una liquidez inmediata y segura. Eso sí, tener en cuenta, que las empresas de factoring cuando compran las facturas lo hacen con un porcentaje de descuento para posteriormente cobrar la totalidad del dinero al deudor principal.

Para no dejar de lado la costumbre, la concepción tradicional del factoring comprende la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y aceptados por el factor, el cual asume según el contrato el riesgo de insolvencia de los deudores, ya mencionado anteriormente. Este criterio sitúa a las empresas de factoring como sociedades de prestación de servicios, pero la introducción al factoring de los anticipos al cliente implica su inclusión al sector financiero, constituyendo muchas veces su principal fin (González 2006).

Hace meses, por medio del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, el Estado peruano declaró estado de emergencia nacional para prevenir las consecuencias del brote del COVID- 19. Pero eso no fue todo, ya que, ante la llamada de auxilio de las MYPES, surgieron alternativas de financiamiento como el Fondo de Apoyo Empresarial (FAE – MYPE), Programa Reactiva Perú, y el Decreto de Urgencia N° 040-2020, “Decreto de Urgencia que establece medidas para mitigar los efectos económicos del aislamiento social obligatorio en las MYPES mediante su financiamiento a través de Empresas de Factoring” con el único objetivo de promover el financiamiento de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME) por medio de facturas negociables y letras de cambio (para brindarles liquidez).

2.3 ¿Qué son las MYPES?

Existen sinnúmero de definiciones acerca de lo que son las micro y pequeñas empresas (MYPES). Pero de acuerdo con el artículo 2 de la Ley N° 28015, las MYPES son la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Por medio de esta política estatal el Estado busca apoyar a emprendimientos para mejorar la economía del país como son la exportación de café, lana, y frutas que son todo un éxito en el extranjero.

Para Bernardo Sánchez (2006, 170), las micro y pequeñas empresas en el Perú son un componente muy importante del motor de nuestra economía. A nivel nacional, las MYPES brindan empleo al 80% de la población económicamente activa y generan cerca del 40% del Producto Bruto Interno (PBI). Por tanto, es imposible ignorar el impacto que tienen en el desarrollo económico de nuestro país.

III. Regulación peruana de la factura negociable

Como se mencionó anteriormente, la factura negociable es regulada por una ley especial y solamente se aplica en ella la Ley de Títulos Valores 27287 supletoriamente. Hay que recalcar que quienes promueven este título valor lo presentan como instrumento crediticio propio de la MYPES; sin embargo, su emisión sólo se admite para operaciones comerciales que generen facturas y recibos por honorarios, comprobantes que no son emitidos por la mayoría de las MYPES como por ejemplo la boleta de venta. Por tanto, el emisor de estas no puede utilizar la factura negociable. Ya teniendo claro las limitaciones que sufre el novedoso título valor comencemos con su respectiva regulación. 

3.1 Decreto Legislativo Nº 1282

Este instrumento jurídico tiene la finalidad de agilizar el financiamiento a las MYPES. Es necesario mencionar que este decreto legislativo ha modificado la Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial, Ley N° 29623, estableciéndose que para la anotación en cuenta de la factura negociable que se origine en un comprobante de pago impreso y/o importado, debe tenerse constancia de la presentación de la factura negociable.

3.2 Ley N° 29623 – Ley que promueve el Financiamiento a través de la factura comercial

Este instrumento jurídico dio origen a la factura negociable. Por tanto, esta Ley y su respectivo reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 208-2015-EF reconoce a las facturas negociables como títulos valores. Por ello, las personas o instituciones que proveen bienes y servicios tienen a través de la factura negociable la ventaja de contar con una herramienta más efectiva para obtener financiamiento a través del factoring o descuento, así como de garantizar el cobro ejecutivo de sus acreencias ante deudas impagas (Zea 2016, 2). Ya que dicha Ley se enfoca en promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios. El cual está suscrito en el artículo 1 de la misma. 

En ese sentido, la factura negociable será muy beneficiosa hasta en los casos extremos como cuando las MYPES se convierten en agentes económicos deficitarios, es decir, no sólo cuando carecen de capital, sino también cuando carecen de capital suficiente o, mejor aún, aquel que teniendo capital no desea utilizarlo (Echaiz 2011, 40). Por tanto, las MYPES pueden recurren a las facturas negociables por los beneficios inmediatos que ofrece. 

IV. ¡Atención emprendedor!, si deseas acceder a los beneficios que ofrece la alianza entre la factura negociable y el factoring, quédate a leer lo siguiente

Estimadas MYPES, antes de pedir préstamos al banco con condiciones excesivamente abusivas para obtener recursos, hoy en día existen alternativas de financiamiento empresarial que aportan flexibilidad y mejores condiciones para el financiamiento que necesitas como por ejemplo el Capital semilla, Fondos públicos, Business angels o Factoring o descuento de facturas.

4.1 Beneficios para los VENDEDORES (proveedores de bienes y servicios)

¿MYPE te identificas? Ese vendedor podrías ser tú. Para ser un beneficiario, primero tienes que haber emitido el comprobante de pago junto con la factura negociable indicando el monto de pendiente de pago por el adquiriente. Luego, para celebrar el contrato de factoring, previamente, tu deudor será evaluado por la empresa de factoring de acuerdo con su historial crediticio y si se considera apto procederá la celebración del dicho contrato. Para ello, cederás tus facturas negociables a cambio del monto dinerario pactado. Asimismo, deberás informar al deudor principal que el nuevo acreedor es la empresa de factoring. ¿Y es eso el único beneficio? Pues, no. Como, por ejemplo:

1. Tus facturas son dinero:
Es decir, puedes anticipar el pago de tus facturas o ventas al crédito (cuentas por cobrar) para disponer de capital de trabajo en menor tiempo, el monto a financiar está en función a las ventas y no al valor de la empresa.

2. Financiamiento sin deudas:

No necesitaras endeudarte con el sistema financiero o tener una línea de crédito, reduciendo tus costos financieros y requisitos exigidos.

3. Tasas más competitivas:

Al no ser un crédito, la tasa de descuento aplicada en la negociación de una factura es menor a la de un préstamo u otras modalidades de financiamiento.

4. Construyen un historial financiero positivo:
La negociación de facturas a través del sistema financiero construye o mejora tu historial financiero.

5. Menores gastos administrativos por cobranzas:
Te simplifica los trámites por cobranzas, reduciendo el manejo de documentos como letras, pagarés, facturas, etc.

6. Fortalece la relación con tus clientes:
Mejora las condiciones de compraventa, generando seguridad y confianza en ambas partes[1] (Severino, 2020).

Hay que reiterar que el factoring (Facturedo, 2020) no es un préstamo, por tanto, no generará ninguna deuda en el sistema bancario-financiero. Así que tranquila MYPE, si pensabas que era igual que sacar un préstamo en el banco, pues te equivocas, no necesitarás cumplir con requisitos engorrosos como declaraciones de impuestos, estados financieros, planes de negocios o proyecciones. Olvídate de ello, es capítulo de ayer, gracias a la factura negociable y el factoring podrás acceder a financiamiento sencillo y seguro.

V. Conclusiones

5.1 En la actualidad, las MYPES deberían buscar nuevas formas de financiamiento como el factoring, ya que, existe empresas especializadas en el tema que se encargará de la gestión de cobranzas de las facturas y letras; además, dicho financiamiento no constituye deuda en el sistema financiero, por lo que no se ve afectado el historial de endeudamiento de las MYPES permitiéndoles liberar líneas de crédito con los bancos.

5.2 Asimismo, las MYPES deberían utilizar con más frecuencia las facturas electrónicas negociables porque permitirá al proveedor no llevar la copia física, ya que, todo es electrónico y tiene la misma validez que la tercera copia.

5.3 El factoring con facturas electrónicas negociables anotados en Cavali deberían tener la oportunidad de utilizar un tipo de mecanismo de negociación electrónico del mercado de valores como los que tienen algunos países latinoamericanos. En este tipo de mecanismo participan empresas de factoring, cajas municipales, o fondos de inversión privado, el cual tiene como efecto, brindar mayor oferta a las MYPES para la compra de sus facturas accediendo a tasas de descuento competitivas.

5.4 Lamentablemente, por culpa de los requisitos engorrosos que exige las entidades financieras para brindar a los emprendedores el financiamiento, solo un pequeño porcentaje accede a ello.

VI. Referencias

Alegría, Héctor. 2008. Instrumentos financieros o valores negociables ¿una nueva categoría jurídica? Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen III – Capítulo XVII: Derecho Mercantil. 1721-1772.

Ascarelli, Tullio, Derecho Mercantil, México: Porrúa Hnos. y Cía., 1940, 452.

Castellares Aguilar, Rolando. 2017. La factura negociable. Suplemento de análisis legal Jurídica, Lima.

Castellares Aguilar, Rolando. 2020. La necesidad de usar títulos valores en soporte electrónico en tiempos de la COVID-19. La ley, el ángulo legal de la noticia, 29 de abril. https://gestion.pe/tu-dinero/factura-negociable-ventajas-trae-negocio-62986-noticia/ Acceso el 27 de julio de 2021. https://laley.pe/art/9646/la-necesidad-de-usar-titulos-valores-en-soporte-electronico-en-tiempos-de-la-covid-19

CAVALI. 2020. Preguntas frecuentes – Facturas negociables. Acceso el 20 de julio de 2020. https://www.cavali.com.pe/nuestros-servicios/fn/preguntas-frecuentes.html

Conexión ESAN. 2017. La utilidad de la factura negociable. Acceso el 27 de julio de 2021: https://www.esan.edu.pe/apuntes-empresariales/2017/08/la-utilidad-de-la-factura-negociable/

Dávalos Mejía, Carlos Felipe. 2012. “Títulos y operaciones de crédito». Oxford University Press, México.

De La Cruz Gonzales, Diana. 2020. La factura electrónica como título valor. Revista Derecho & Sociedad – Número 54 (enero). 293-308.

Echaiz Moreno, Daniel. 2011. La factura negociable: a propósito de su reciente creación en el Perú. Revista vía Iuris de la ÁREA JURÍDICA, N°11, p. 37 – 48.

Facturedo. 2020. Sepa los principales beneficios del financiamiento a través del factoring. Agencia peruana de noticias – ANDINA. Acceso el 30 de noviembre de 2020. https://andina.pe/agencia/noticia-sepa-los-principales-beneficios-del-financiamiento-a-traves-del-factoring785389.aspx#:~:text=Con%20el%20factoring%2C%20una%20empresa,de%20Facturedo%20Per%C3%BA%2C%20Joel%20Villanueva.

Gestión. 2014. ¿Sabes que es la factura negociable y que ventajas trae a tu negocio? Acceso el 27 de julio de 2021. https://gestion.pe/tu-dinero/factura-negociable-ventajas-trae-negocio-62986-noticia/

González Morales, Vilma. 2006. Aspectos generales relacionados con el factoraje (Factoring). Via Crisis. Revista electrónica de Derecho concursal – Número 16, (agosto). Perú. http://vlex.com.pe/vid/aspectos-relacionados-factoraje-factoring-37795506

Lu Torres, Ani. 2019. Crece interés de MYPES por vender sus facturas negociables. La República, 14 de septiembre. Acceso el 30 de julio de 2020. https://larepublica.pe/economia/2019/09/14/crece-interes-de-mypes-por-vender-sus-facturas-negociables/

Machuca Vílchez, Jorge Antonio. 2018. El Derecho de la Competencia en el sistema financiero. Revista Foro Jurídico – Número 17 (enero). Perú. 90-110.

Mendoza Luna, Amílcar. 2002. Desmaterialización de valores mobiliarios: Algunas reflexiones a propósito de la Ley de Títulos Valores. Derecho PUCP, n.º 55 (diciembre), 339-50. Acceso el 27 de julio de 2021. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6545

Montoya Alberti, Ulises. 2004. Derecho Comercial II: títulos valores, mercado de valores. Lima, Editora Jurídica Grijley.

Musitani, Alfredo. 2006. Desmaterialización de títulos valores. Revista Argentina de Derecho Empresario – Número 5, 05 de abril.

Sánchez Barraza, Bernardo. 2006. Las MYPES en Perú y su importancia y propuesta tributaria. Revistas de investigación UNMSM – Quipukamayoc. file:///D:/DESCARGAS/5433-Texto%20del%20art%C3%ADculo-18749-1-10-20140316.pdf

Sánchez Fernández de Valderrama, José Luis. 2015. El factoring. Tesis doctoral. Universidad Complutense de Madrid. Acceso el 27 de julio de 2021. https://eprints.ucm.es/54024/1/5322941275.pdf

Severino, Edward. 2017. La factura negociable como instrumento de financiamiento para las MYPE. FENACREP. Acceso el 30 de noviembre de 2020. https://www.fenacrep.org/blog/124-la-factura-negociable-como-instrumento-de-financiamiento-para-las-mype

Torres Mallqui, Betsabe. 2020. Factoring como alternativa de financiamiento para las Mipyme en el marco del COVID-19. Ipderecho, 03 de mayo. Acceso el 27 de julio de 2021. https://lpderecho.pe/factoring-alternativa-financiamiento-mipyme-covid-19/

Valdivieso López, Erika. 2011. El financiamiento a través de la Factura Negociable o el nuevo intento del legislador de superar el fracaso de la Factura Conformada. IUS. Revista de investigación de la facultad de derecho – Número I, (enero), 1-29.

Zea, Vanessa. 2016. Ventajas de la factura negociable representada mediante anotación en cuenta en la ICLV. Ita Ius Esto. Acceso el 30 de noviembre de 2020. https://www.itaiusesto.com/ventajas-en-la-factura-negociable-representada-mediante-anotacion-en-cuenta-en-la-iclv/


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Acerca de la responsabilidad social corporativa en el Perú

Escribe: Christian Jesus ANGELES NUÑEZ,

Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES

Fuente: http://www.antevenio.com

I. Introducción

En este breve artículo se pretende explicar algunas ideas básicas sobre la responsabilidad social corporativa (en adelante, RSC). Se trata de un tema que debido a su complejidad, y el proceso de construcción en el que se encuentra el concepto, se presta para distintos debates debido a los enfoques múltiples en los que puede ser analizado.

En cierto modo, la RSC pone a prueba las capacidades de las empresas –entendido en el sentido amplio de la palabra, dando paso a un nuevo concepto de empresa y su funcionamiento en la sociedad. Se trata de la integración voluntaria por parte de las empresas de las preocupaciones sociales y ambientales en sus operaciones comerciales y en las relaciones con sus interlocutores. Entre otras cosas implica contribuir al desarrollo sostenible, la seguridad, la salud y el bienestar social; respetar y aplicar tanto las normativas locales como las internacionales; tener en cuenta los intereses y las expectativas de los grupos de interés, y mantener un comportamiento ético e íntegro, así como la transparencia en su gestión. Este tipo de comportamiento está tomando cada vez más relevancia en distintos países.

La capacidad de ver los retos y oportunidades con la sociedad no es incompatible con la idea de afrontar las relaciones con sus stakeholders desde la perspectiva de la empresa, dado que esta perspectiva es capaz de tener en cuenta el marco de referencia social. Esto permitirá a la empresa poder gestionar mejor sus actividades.

II. Discusión sobre la finalidad y el término de la RSC

Para llevar a términos concretos el relieve jurídico de la RSC, es menester definir las características fundamentales de esta figura.

Así, Milton Friedman (1970) nos indica que la única responsabilidad de la empresa es generar la mayor cantidad de utilidades. Es decir, bajo este enfoque los únicos beneficiados serían los accionistas y la empresa contribuye con la sociedad generando trabajo y cumpliendo con el pago de sus tributos, tal como señala Morales Acosta (2010, 364). Por otro lado, Kennet Arrow (1973), en su artículo “Social Responsability and Economic Efficiency” se opone a Friedman, considerando que el postulado de este último genera desigualdades (Morales 2010, 364).

Por lo tanto, es claro que las empresas se han ido transformando según sus necesidades, entorno y su compromiso con la sociedad. Mucho han influido, también, los problemas ambientales en las comunidades, la carencia de respeto hacia los derechos laborales o la falta de transparencia en la administración.

Ante esta situación ha surgido la responsabilidad social de la empresa como una respuesta hacia las necesidades de la sociedad, ya que la empresa es una de las instituciones sociales más importantes y con un mayor poder de influir positivamente, en el sistema económico, natural y social.

Ahora, aclaradas las características fundamentales de esta figura procedemos a las diferencias encontradas entre ambos conceptos, responsabilidad social corporativa o la responsabilidad social empresarial (en adelante, RSE).

Para comenzar, consideramos que la diferencia entre ambos términos no es relevante para el trasfondo del ensayo. Sin embargo, no está de más exponer las ideas que tienen distintos autores al momento de diferenciar ambos términos. Siendo así, para muchos autores es lo mismo referirse a la RSC y RSE. Siendo así, para Esteban Velasco (2005, 19) estas son las diferencias:

1. La Responsabilidad Social se entiende como el compromiso que tienen los ciudadanos, las instituciones, públicas y privadas, y las organizaciones sociales, en general, para contribuir al aumento del bienestar de la sociedad local y global.

2. La Responsabilidad social de la empresa o empresarial (RSE), ha de ser entendida como una filosofía y una actitud que adopta la empresa hacia los negocios y que se refleja en la incorporación voluntaria en su gestión de las preocupaciones y expectativas de sus distintos grupos de interés, con una visión a largo plazo. Una empresa socialmente responsable busca el punto óptimo en cada momento entre la rentabilidad económica, la mejora del bienestar social de la comunidad y la preservación del medio ambiente.

3. La Responsabilidad social corporativa (RSC), amplia el ámbito de la responsabilidad social de la empresa para incorporar a las agencias gubernamentales y a otras organizaciones, que tengan un claro interés en mostrar cómo realizan su trabajo.

Consideramos necesario mencionar que el término RSC, es de origen anglosajón, el cual es Corporate Social Responsability, que aluden a las corporaciones, estas son, las grandes compañías cotizadas. El segundo término es propio de la Europa continental y hace una referencia más amplia a todo tipo de empresa, incluyendo las pequeñas y medianas empresas (Ruiz 2011, 28). Podemos darnos cuenta entonces que el problema va más allá de un debate terminológico sino también de contenidos. En el Perú, quienes cumplen con las características de corporaciones vendrían a ser las sociedades anónimas.

III. La responsabilidad social corporativa

Es necesario mencionar que no existe un único concepto RSC dada la amplitud de su contenido. Sin embargo, para poder entender mejor esta figura, vamos a brindar una definición con algunas ideas generales según distintas entidades internacionales.

La Comisión de Comunidades Europeas, en elLibro Verde, para fomentar la responsabilidad social de las empresas se señala que “es la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores” (2001, 7).

Organización Internacional del Trabajo (OIT) la responsabilidad social de la empresa es «el reflejo de la manera en que las empresas toman en consideración las repercusiones que tienen sus actividades sobre la sociedad, y en la que afirman los principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios métodos y procesos internos como en su relación con los demás actores. La RSE es una iniciativa de carácter voluntario y que sólo depende de la empresa, y se refiere a actividades que se considera rebasan el mero cumplimiento de la legislación.» (1).

WBCSD (World Business Council for Sustainable Development). Es “el compromiso continuo de las empresas de comportarse éticamente y contribuir al desarrollo económico, mejorando a la vez la calidad de vida de los trabajadores y sus familias así como el de la comunidad local y sociedad en general.” (2).

En nuestro país, la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, se refiere a la responsabilidad social de la empresa de la siguiente manera:

            “Artículo 78-. De la responsabilidad social de la empresa

El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de las políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo que ésta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.”. (Lo subrayado es nuestro).

Las anteriores concepciones demuestran que la RSC es aquel compromiso que tienen las empresas con cada uno de sus stakeholders o grupos de interés, generando bienestar social, respondiendo por los daños ocasionados a la sociedad y medio ambiente, todo esto enmarcado bajo términos de equidad, conducta ética y justicia social. Lo que se entiende como el compromiso que tiene o debe tener cualquier tipo de empresa u organización pública o privada, evitando daños o remunerando de alguna forma a los stakeholders, haciéndose de forma voluntaria y no impuesto por leyes o regulaciones especiales.

Siendo así, la RSC plantea cuál es el rol que debe tener la empresa en la sociedad actual, este rol puede ser planteado desde distintas disciplinas. Así, habrá perspectivas desde un plano económico, ético, contable, legal, ética, etc. Sin embargo, lo óptimo es ver esta figura de la RSC desde todo el conjunto de perspectivas para un mejor entendimiento de ésta.

IV. Alcances de la responsabilidad social corporativa

Como ya mencionamos en líneas anteriores, existen distintas perspectivas para poder estudiar la RSC, las cuales son todas válidas y bien fundamentadas. Siendo así, explicaremos las perspectivas fundamentales de esta figura.

En primer lugar tenemos a la RSC como estrategia integral de gestión busca promover, desde la empresa misma, una cohesión entre todos los intereses sobre las que inciden las acciones y decisiones que desarrolla, satisfaciendo las necesidades del resto de grupos de interés.

Como consecuencia, las empresas deberán ejercer un mejor ejercicio de control y seguimiento de sus posibles impactos para así poder gestionar mejor los riesgos. Es así que las empresas pueden hacer un reporte para comunicar a los grupos de interés sobre las acciones que están tomando respecto al interés general.

Es cierto que esta concepción de la RSC afecta la estructura decisoria y organizativa de la empresa, sin embargo, no obliga a las empresas a cambiar sus actividades económicas, los cuales son la maximización de sus utilidades, desarrollo y éxito en el mercado, sino a tener una mejor gestión respecto al impacto que puedan tener frente a los demás grupos de interés.

En segundo lugar tenemos a la RSC como propósito regulador o desde una perspectiva legal. Esta perspectiva implica que las empresas deben conducir su actividad en sintonía con el marco normativo del Estado. Sin perjuicio de todo ello, se sabe que existen normas vinculadas a los aspectos organizativos, decisorios y financieros característicos de la actividad empresarial.

Finalmente tenemos a la RSC como responsabilidad ética y filantrópica. Podría decirse que ésta la imagen consolidada y mayoritaria cuando se intenta delimitar el contexto de la RSC. Es decir, este tipo de empresas sería aquella que dedicase parte de sus recursos patrimoniales a la realización de actividades ajenas a su propio objeto social.

En el marco de las tres perspectivas descritas anteriormente es importante destacar la voluntariedad en la concepción y realización de la RSC y su conexión con el interés general.

V. Grupos de interés (stakeholders)

Se denomina grupos de interés o stakeholders a los grupos específicos de personas a los que afectan, de una o de otra manera, las acciones y decisiones de la empresa, es decir, son aquellos que tienen algún interés sea legal, económico, cultural o de otra índole en las operaciones y decisiones de la empresa.

Como stakholders tenemos a los que provienen del mercado tales como los clientes, los proveedores y a otras instituciones. También están aquellos que derivan de la comunidad, tales como pueblos o al gobierno mismo. Además, tenemos aquellas que se derivan del medio ambiente para no afectar factores biofísicos, económicos o sociales. Finalmente tenemos a los que se derivan de la propia empresa, tales como los accionistas, directores y colaboradores.

En términos de negocio, cuanto más nutrida esté la estrategia empresarial con la implicación de los grupos de interés, más posibilidades tendrá la organización de identificar nuevas oportunidades y desafíos para aprovecharlos, y a la vez, se anticipará a los riesgos y estará preparada para minimizarlos. Todo ello a la larga dará como resultado un mejor rendimiento económico además de una creación de valor para la sociedad y el medioambiente.

VI. Normativa de responsabilidad social corporativa en el Perú

6.1 Tribunal Constitucional

El Pleno Jurisdiccional Nº 0048-2004-PI-TC señala que “La responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible” (fundamento 25).

Esta resolución del máximo tribunal en materia constitucional señala que lo social debe verse desde tres aspectos, los cuales son: a) como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de privados; b) como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad y, finalmente; c) como una fórmula de promoción de uso sostenible de los recursos naturales.

6.2 Leyes

i) La Ley Nº 29381, Ley de organización y funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en su artículo 7, inciso 7.8, señala que dicha institución tiene entre sus funciones la de promover normas y estándares de responsabilidad social empresarial.

ii) En el artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 28278, Ley de Radio y Televisión, se dispone que uno de los principios que rigen la prestación de los servicios de radiodifusión es la responsabilidad social de los medios de comunicación.

iii) La Ley General del Ambiente como señaláramos líneas arriba define a la RSE por cuanto en su artículo 78, que trata sobre la responsabilidad social de la empresa, establece que “El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa”.

6.3 Decretos supremos

i) El numeral 4.6 literal c), del “Plan Nacional de Vivienda – Vivienda para Todos: “Lineamientos de Política 2003-2007” aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2003-VIVIENDA establece como estrategia que los constructores, desarrolladores inmobiliarios, entidades financieras, fabricantes y proveedores de materiales deben satisfacer las necesidades y expectativas de la población en tiempo, precio y márgenes de ganancias razonables que evidencien su responsabilidad social.

ii) El artículo 2 del Decreto Supremo Nº 207-2004-EF, que incorpora un inciso en el artículo 26 del Estatuto del Banco de la Nación, se indica que dicha entidad podrá establecer las políticas para la gestión con responsabilidad social de la empresa y autorizar, de conformidad con la normatividad vigente, el uso de recursos para el desarrollo de actividades de proyección cultural y social.

VII. Conclusiones

7.1. La visión de la empresa por parte de la sociedad ha evolucionado con el paso del tiempo. Siendo así, no solo está la finalidad de la empresa, la cual es generar utilidades para sus acreedores sino también poder actuar en conjunto con los grupos de interés con los cuales se ve relacionado. Todo esto para una mejor planificación respecto a actuales o futuros negocios.

7.2. La finalidad de la empresa es y será el de generar utilidades para sus acreedores, sin embargo, este aspecto puede ir de la mano con otros objetivos tales como la preservación del medio ambiente, manejo de transparencia de sus negocio, etc.

7.3. La responsabilidad social corporativa es aquel compromiso que tienen las empresas con cada uno de sus stakeholders o grupos de interés, generando bienestar social, respondiendo por los daños ocasionados a la sociedad y medio ambiente, todo esto enmarcado bajo términos de equidad, conducta ética y justicia social.

7.4. Los stakeholders o también llamados grupos de interés son grupos específicos de personas a los que afectan, de una o de otra manera, las acciones y decisiones de la empresa.

7.5. Con respecto a la regulación de la responsabilidad social corporativa en el Perú, tenemos antecedentes que provienen de sentencias del Tribunal Constitucional, normas con rango de ley y decretos supremos.

VIII. Referencias

Arrow, K. J., 1973. “Social Responsability and Economic Efficiency”, Public Policy, Vol. 21.

Comisión de las Comunidades Europeas. 2001. Libro verde. Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas. Bruselas. Visitado el 12 de junio de 2021. https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/committees/deve/20020122/com(2001)366_es.pdf

Esteban Velasco, Gaudencio. Interés social, buen gobierno y responsabilidad social corporativa. Algunas consideraciones desde una perspectiva jurídico-societaria. En: Responsabilidad Social Corporativa. Aspectos Jurídico-Económicos. Universitat Jaume I. 2005, p. 19

Friedman, Milton, “The Social Responsibility of Business is to Increase it’s Profits”, en The New York Times Magazine, 13 de septiembre de 1970.

Morales Acosta, Alonso. 2010. Responsabilidad social y buen gobierno corporativo: experiencia peruana. En A los 12 años de la Ley General de Sociedades. Cathedra Lex Asociación Civil, 359-374. Lima: Ed. Grijley.

Ruiz Muñoz, Miguel, 2011. “Un apunte crítico sobre la responsabilidad social corporativa (RSC/RSE)”, REDUR, n° 9, diciembre, 27-65, ISSN 1695-078X

IX. Citas

(1) Puede consultarse la definición en el siguiente link: https://www.ilo.org/inform/online-information-resources/resource-guides/corporate-social-responsibility/lang–es/index.htm

(2) Puede consultarse el siguiente link: https://www.ciberconta.unizar.es/leccion/medio13/200.HTM

¿Cómo la aplicación del gobierno corporativo puede ayudar a lidiar los problemas que vive las empresas modernas en los últimos tiempos?

Escribe: Noemi Lizbeth GUTIERREZ RAMIREZ

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: http://www.blogs.iadb.org

I. Introducción

En la actualidad las empresas viven en constantes cambios gracias a la economía, política y tecnología, por ende, tienen que estar a la vanguardia para dejar una huella en el mercado. Inclusive, los consumidores Millennials no son ajenos a estas exigencias ya que precisamente son ellos los que se dejan llevar por la reputación e imagen que la empresa genera; es decir, en base a la responsabilidad y transparencia que brindan a sus clientes.

Ya desde hace años, especialistas de la materia estuvieron investigando respecto el gobierno corporativo por el impacto que tiene en la realidad empresarial autores peruanos como Marisol Alfaro (2008) afirma que el gobierno corporativo genera mayor valor a la empresa  tanto en su ámbito interno como externo o como Alonso Morales (2011) que afirma que, las prácticas de buen gobierno corporativo toman cada vez más importancia en el Perú y en el mundo; para elevar los estándares de transparencia, trato justo, independencia y profesionalismo de la administración, resultando un medio adecuado para alcanzar mercados de valores más confiables y eficientes.

Las prácticas del buen gobierno corporativo “constituyen un estándar bajo cuyo marco las sociedades son dirigidas y controladas, comprendiendo aspectos de regulación y de organización, que pueden ser adecuadamente implementados a una empresa” (Morales 2011, 60). Asimismo, hay autores extranjeros como José Maza que contribuye respecto la implicancia del Compliance en el gobierno corporativo que sirven como referentes para tener mayor comprensión respecto el tema.

II. Objetivos

2.1.1. Beneficios directos gracias a la incorporación de normas del gobierno corporativo

La aplicación de la figura del gobierno corporativo en Latinoamérica, conformado en general por países emergentes, ha presentado “algunos inconvenientes” como resultado de las carencias propias de sistemas democráticos incipientes que no otorgan la estabilidad jurídica requerida por los sistemas financieros; lo que genera un clima de incertidumbre y riesgo latente (Alfaro 2008, 101).

Sin embargo, nuestro entorno nacional no está exento de lo anterior a causa de la inestabilidad política, desaceleración del crecimiento económico mundial o la corrupción que perdura desde hace muchas generaciones. Por tanto, dentro de ese entorno las empresas se ven compelidas a salvaguardar sus patrimonios y optan por hacerse de utilidades en lapsos breves, desatendiendo el cuidado de su gestión y posicionamiento dentro del mercado, como resultado de un trabajo sostenido en el tiempo que va de la mano con la transparencia como factor importante para obtener mayor credibilidad institucional y ofrecer una buena percepción a los consumidores y diferentes receptores con las que la empresa actúa.

En ese sentido, con la implementación de las practicas del gobierno corporativo se busca atraer financiamiento de nuevo capitales, proteger los derechos de los inversionistas y otros grupos de interés, mejor manejo de la administración de las sociedades, fomentar confianza, transparencia y reducir la imagen de peligro por parte de los inversionistas en los mercados financieros y finalmente, promover la competitividad local e internacional entre otros.

Para obtener tales resultados se debe implementar una política de gestión de riesgos, el cual consiste en un diseño e implementación de políticas que ofrezcan pautas para la identificación y tratamiento de los riesgos, es una práctica líder entre empresas con gobiernos corporativos robustos. Es recurrente que estas políticas sean aprobadas por los directorios y, por ende, estén alineadas con el apetito de riesgo definido por la empresa, a pesar de ello, esta es aún una práctica incipiente entre las empresas. Apenas el 17% de ellas cuentan con una política de esta naturaleza a pesar que esta refleja la visión de dirección sobre lo que debe hacerse para llevar a cabo el debido control (Acosta 2019, 30).

Asimismo, el gobierno corporativo tiene respaldo del Compliance en cuanto la empresa lo considere necesario. La función del segundo, son las tareas de prevención, detección y gestión de riesgos mediante la operación de uno o varios programas de Compliance así contribuyendo a promover y desarrollar una cultura de cumplimiento de la sociedad. Según Maza (2017, 9), la función del Compliance puede concurrir tanto en organizaciones públicas como privadas, con y sin ánimo de lucro.

La función del Compliance está dotada de autonomía suficiente para desarrollar sus cometidos esenciales sin precisar mandatos específicos para ello; además, cuenta con la norma ISO 19600 que es un estándar internacional adecuado que sirve para definir sistemas de gestión sobre campos específicos de Compliance que carezcan de un texto adaptado a sus particularidades, y también para construir superestructuras de vocación transversal, capaces de coordinar diferentes bloques técnicos  de privacidad, competencia, prevención penal, etc. (Casanovas 2018, 10).

Finalmente, Alfaro menciona que se ejerce las prácticas del gobierno corporativo con la finalidad de generar el valor de la empresa, tanto en su ámbito interno como externo, así como el acceso a financiamiento barato y a largo plazo. Las prácticas de buen gobierno corporativo contribuyen al flujo de capitales, tanto nacionales como extranjeros, con la finalidad de proveer dinero barato a los agentes financieros deficitarios (2008,103).

III. Antecedentes históricos

3.1. ¿Cuándo nació el gobierno corporativo?

El boom histórico fue la crisis de Wall Street en 1929 el cual fue la primera advertencia respecto a la necesidad de transparentar y encontrar una manera de que los directivos respondan a los accionistas por sus prácticas de negocios. La «gran crisis» de los años 30 la que desencadenó nuevas lecturas del papel que la dirección y gestión de las sociedades había desempañado. Hubo quien consideró que la raíz del problema se hallaba en el excesivo poder de una junta de accionistas volcada exclusivamente en una satisfacción miope y, en algunas circunstancias, incompatible con el interés de la comunidad. Lo que procedía entonces era la configuración de un marco legal potente para que los administradores orientaran las sociedades hacia una conducta más respetuosa con el conjunto de agentes, también externos, afectados por su actividad. De otro lado, y en sentido diametralmente opuesto, el modelo anglosajón puso el énfasis en el improcedente despojo de los accionistas de sus facultades como auténticos y últimos responsables de la entidad (Ponce 2015, 50).

Es recién en los años 70 nace el dilema de priorizar el ejercicio de derecho de propiedad que tenía los accionistas o velar por el incremento del valor de sus inversiones o ambas. También que, en los mismos años, el gobierno corporativo fue objeto de estudio, debate y centraron numerosos esfuerzos en propiciar una profunda reforma de los mismos. Los accionistas actuaron como catalizadores de estos cambios, ya que requerían una participación más activa y un mayor peso específico al ejercer sus derechos sobre la propiedad de la empresa para, finalmente, dar un beneficio nominal superior a las acciones. Por tanto, las responsabilidades de los directores corporativos en las tres décadas posteriores se fueron expandiendo mas allá de las responsabilidades legales tradicionales de debida diligencia y fidelidad a la compañía y accionistas(Aristi 2010, 50).

IV. Análisis del gobierno corporativo

4.1. ¿Qué es el gobierno corporativo?

Se crea esta figura con la finalidad de alinear los conflictos de intereses, costes de agencia que se derivan de la separación funcional ante la propiedad y gestión, los aportes de este movimiento de reforma van dirigidos, no a cualquier sociedad, sino, fundamentalmente a aquellas sociedades que apelan al financiamiento público a través del mercado de valores, que cuentan con un significativo porcentaje de su capital disperso free float entre una multitud de accionistas inversores(Vargas, 360). Acotar que el gobierno corporativo está conformada por un sistema donde las sociedades son dirigidas y controladas donde su estructura específica, la distribución de los derechos y responsabilidades entre diferentes participantes de la sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes económicos que mantengan algún interés en la empresa (Morales 2011, 74).

Sin olvidar que el gobierno corporativo puede ser adoptado por todo tipo de empresas como: empresas listadas en bolsa, grandes compañías, sociedades anónimas y abiertas, sociedades cerradas, sociedades de familia, instituciones gubernamentales, pequeñas y medianas empresas, asociaciones sin ánimo de lucro, etc. En general, cualquier tipo de organización que busque mejorar las prácticas de su administración, ser más transparente, competitiva y sostenible en el largo plazo se le recomienda aplicar el gobierno corporativo. Sin embargo, para adoptar dicho modelo eficiente las empresas deben tener en cuenta su estructura, las costumbres, las leyes y marcos regulatorios de cada país (Cruz 2016, 7).

4.2. Las principales áreas de actuación del gobierno corporativo

El gobierno corporativo tiene como objetivo obtener mayores utilidades a corto y largo plazo donde no faltan los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad. Por eso, las medidas de gobierno corporativo se centran en el funcionamiento, las conductas individuales de sus miembros y las acciones de los consejos de administración de las organizaciones. Pero, todo lo anterior tiene un sustento material o electrónico en el Código de Gobierno Corporativo. Inclusive, Perú ha elaborado un Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, el cual comprende los mejores estándares de buen gobierno corporativo identificados a nivel global y local, que se ajustan a la realidad peruana, y en donde se resalta en especial la dinámica de la junta general de accionistas (propiedad), el directorio (administración) y la alta gerencia (gestión ordinaria); así también, se da cumplimiento en la implementación de una gestión de riesgos adecuada (Superintendencia del Mercado de Valores, 2013) (Córdova et al. 2018, 47).

Por lo tanto, las principales áreas de actuación de los códigos son aquellas que muestran y regulan las responsabilidades y actuaciones como son la junta general, el consejo de administración y comité de auditoría e información financiera (Aristi 2010, 55).

4.3. ¿El uso del Código del Buen Gobierno Corporativo es realmente obligatorio?

En la realidad las empresas tienen que ser competitivas; por ello, buscan implementar altos estándares de transparencia, profesionalismo y eficiencia, para así producir confianza, mayor valor y competitividad en el mercado. Pero no siempre sucede así porque simplemente los códigos de buen gobierno corporativo no son de aplicación obligatoria.

Es así que los gobiernos nacionales y de mercados comunes necesitan articular tres pilares básicos para garantizar la idoneidad en la gestión empresarial a través de instancias de gobierno corporativo en sus mercados de valores: normatividad clara y precisa al respecto, instrumentos institucionales eficaces capaces de realizar un seguimiento eficiente de los mercados y de intervenir con rapidez en casos de irregularidades, actuación ágil y eficaz de los órganos de justicia correspondientes (Aristi 2010, 59).

Sin dejar de lado la respuesta a la interrogante, los códigos de buen gobierno corporativo no son una prioridad en muchas empresas aún. Sin embargo, la adopción de prácticas de gobernanza corporativa es susceptible de generar valor en la empresa, pero resulta una baja prioridad para las empresas que todavía están en la búsqueda de un nivel óptimo de desarrollo y sofisticación en otros aspectos de su actividad comercial (Guarniz 2017, 64).

4.4. Gobierno corporativo: ¿Será necesario contar con directores independientes?

Los profesionales encargados de dar vida a las prácticas del gobierno corporativo no solo tienen que demostrar conocimientos teóricos y habilidades para implementar este conjunto de reglas, procesos y principios, sino también un alto estándar ético en la dirección de las empresas con la finalidad de dar un valor agregado no solo para el accionista o inversionista, sino también para la sociedad misma.

Por dichas razones, los directores independientes se han convertido en el pilar fundamental de los gobiernos corporativos, su rol es crucial para que los códigos o principios de gobierno puedan aplicarse en las sociedades. Su rol es de tal importancia, que se han constituido en un requerimiento de los principales centros bursátiles del mundo. Un punto importante es la independencia, esto se da en dos manifestaciones, primero puede establecerse en la medida que el director no pertenezca al grupo de los insiders, o en la medida que no pertenezca a ningún grupo que tenga interés en la sociedad (stakeholders).

Con estas medidas se intenta reducir o eliminar cualquier conflicto de interés o sesgo que pueda surgir en la toma de decisiones de los directores. Asimismo, una evaluación de los directores es necesaria para potenciar al directorio y reorientar el trabajo en aquellas áreas débiles con el objeto de corregir posibles conflictos y mejorar el trabajo en las sesiones de directorio. Fundamentalmente, el trabajo de los directores es un trabajo en equipo y por tanto requiere de una buena compenetración entre sus miembros (Figueroa 2003, 33).

Además, el directorio, en el marco de sus facultades para proponer el nombramiento de directores, promueve que al menos un tercio del directorio esté constituido por directores independientes. Son aquellos seleccionados por su trayectoria profesional, honorabilidad, suficiencia e independencia económica y desvinculación con la sociedad, sus accionistas o directivos. El director independiente propuesto declara su condición de independiente ante la sociedad, sus accionistas y directivos. La sociedad brinda a sus directores los canales y procedimientos necesarios para que puedan participar eficazmente en las sesiones de directorio, inclusive de manera no presencial. Además, el directorio de la sociedad conforma comités especiales que se enfocan en el análisis de aquellos aspectos más relevantes para el desempeño de la sociedad, tales como la auditoría, los nombramientos y retribuciones, los riesgos, gobierno corporativo, entre otros. Los comités especiales están liderados por directores independientes (Rocca 2013,12).

Para que la sociedad marche con pocos conflictos de intereses posibles es necesario contar con directores independientes por el impacto de profesionalismo que tiene sobre la sociedad. Por esta razón, para fortalecer una empresa como una institución transparente, creíble y sólida a nivel institucional, se debe contar con un elemento central: el consejo de administración, que tiene origen en Reino Unido, exactamente en la junta de propiedades de las primitivas asociaciones regidas por las leyes civiles.

4.5. Los conflictos del gobierno corporativo y sus posibles soluciones

Para Alfaro, en el Perú se han creado algunos correctivos para ello, tal como el nombramiento de directores independientes que eviten cualquier tipo de conflicto de interés y que, por el contrario, velen por el bienestar de la sociedad en su conjunto. Aun cuando esta iniciativa no está regulada en el Perú por la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, viene siendo aplicada por las empresas que listan en bolsa puesto que les permite incrementar su valor e ingresar a mercados más exigentes, dentro de los cuales se requiere estándares más altos y mayor transparencia (2008, 101).

Por ende, el consenso es el mejor remedio para ayudar a prevenir, resolver y reducir el impacto negativo de los conflictos de gobierno corporativo. Los conflictos pueden surgir entre la junta directiva y sus accionistas, o entre los miembros de junta directiva y la gerencia ejecutiva. Conflictos más comunes son los desacuerdos entre los accionistas de la compañía y la compañía o su junta directiva entre otras. Por consiguiente, las alternativas a los procesos judiciales basadas en el consenso pueden ser una solución como los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como los arbitrajes. La clave para controlar los riesgos legales es, con frecuencia, una cuestión de minimizar las posibilidades de un litigio en los tribunales. Buscar una reparación en los tribunales debería ser el último recurso de las partes, y debería ser utilizado únicamente cuando las alternativas fallan.

Los MARC (mecanismos alternativos de resolución de conflictos) ofrecen opciones flexibles y más eficientes para resolver los conflictos, normalmente son voluntarios y confidenciales, y cada uno de ellos posee características que incentivan la solución de los problemas de manera constructiva, sin incurrir en los costos de tiempo, dinero y relaciones adversas que existen en los procesos legales. Los MARC más comunes son la negociación, la mediación y el arbitraje. Las partes contribuyen en el diseño del proceso y toman posesión de los acuerdos negociados (Guy 2017, 40).

V. Conclusiones

5.1. Se debe tener en cuenta que la implementación de las buenas prácticas del gobierno corporativo se da normalmente en empresas grandes y constituidas que han evolucionado institucionalmente, aunque no tiene el mismo impacto en las empresas pequeñas o familiares. A pesar de estas limitaciones prácticas, en teoría cualquier tipo de empresa puedo adoptar prácticas de gobernanza corporativa para mantener el negocio el mayor tiempo posible. Eso conllevaría también, que los inversionistas valoren más la idea de invertir en tal entidad.

5.2. En la actualidad empresarial, se busca tener mayor proyección de la empresa en un largo plazo. Por ello, una empresa que quiera sobrevivir en “la jungla” que es el mercado globalizado debe prepararse desde adentro, desde sus órganos de gobierno, para así desarrollar una labor con la mayor transparencia posible y ser foco de atracción para cualquier inversionista. Además, que genera un impacto en la economía nacional porque incentiva la entrada de capital extranjero también favorece el crecimiento y creación de nuevos empleos dentro de la sociedad.

5.3. Asimismo, en los últimos tiempos los escándalos corporativos como son los casos de corrupción se han convertido en un dolor de cabeza tanto para las empresas y el Estado, por eso razón, las   prácticas del buen gobierno corporativo ya no es una opción, es una exigencia; una cuestión de supervivencia ya que la figura del gobierno corporativo da un valor agregado a la empresa que pretenda adoptarlo.

VI. Referencias

Acosta, Urdaneta y Juscamita. 2019. Promoviendo el desarrollo de una cultura de prevención, 2da. ed. Lima: EY Librery.

Alfaro, Marisol. 2008. “Apuntes sobre el gobierno corporativo en el Perú”. Revista PUCP/Foro Jurídico, n° 101 y 103.

Aristi, Enrique. 2010. Compliance, cumplimiento normativo y seguridad en la empresa. España: Editorial Aranzadi.

Casanovas, Alain. 2018. Estándares internacionales en compliance: ISO 19600 y 37001. España: KPMG International Cooperative.

Córdova Velásquez, Pedro Miguel, Leslie Carol Giraldo Alejos, Alejandro Juvenal Loo Phun y Orlando Zegarra Quesada. 2018. “Impacto de las buenas prácticas de gobierno corporativo en la creación de valor de las empresas que cotizan en la Bolsa de Valores de Lima durante el periodo 2012 – 2016″. Tesis de magister. Pontificia Universidad Católica del Perú. http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/12704/CORDOVA_GIRALDO_PRACTICAS_BOLSA.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Cruz, Dora. 2016. Importancia de las buenas prácticas de gobierno corporativo. Bogotá: Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano.

Figueroa, Luis. 2003. Gobiernos corporativos y directores independientes de “Mercado de Control Empresarial”. Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores, 33-36.

Guarniz, Reynaldo. 2017. El cinismo y el gobierno corporativo. IUS ET VERITAS, n.° 54, 64.

Guy, Marie-Laurence. 2017. Guía del usuario: resolución de conflictos de gobierno corporativo. Washington: Global Corporate Governance Forum.

Maza, José. 2017. Libro blanco sobre la función de Compliance. Madrid: ASCOM Asociación Española de Compliance.

Morales Acosta, Alonso. 2011. Responsabilidad social buen gobierno corporativo. Lima: Asesorandina.

Ponce, Jaime. 2015. El gobierno corporativo en Iberoamérica. Madrid. Fundación Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores (IIMV), 50. Acceso el 28 de mayo de 2021. https://www.iimv.org/iimv-wp-1-0/resources/uploads/2015/04/gobierno-corporativo_web.pdf

Rocca, Lilian. 2013. Código de buen gobierno corporativo para las sociedades peruanas. Lima: Superintendencia del Mercado de Valores.

Vargas Apolinario, Andrés Vicente. 2004. El buen gobierno corporativo como solución a los problemas de gobierno y control en la sociedad anónima. Tesis. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

El cambio de objeto social y/o giro del negocio como una puerta de escape ante la incertidumbre por la propagación del COVID-19

Escribe: Yesenia CISNEROS PALOMINO

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: http://www.rpp.pe

I. Introducción

Para nadie a estas alturas es novedad que la pandemia generada por el COVID-19 ha traído consigo una situación de crisis económica para el sector económico – empresarial, sobre todo para aquellos que no pueden llevar a cabo el desarrollo de sus actividades económicas por consistir en una actividad económica que implica la reunión de un grupo de personas que consumen el producto o servicio. La principal razón de dicho escenario responde a que el Gobierno, con el fin de evitar contagios masivos, no dispone aún la reanudación de tales negocios que por el propio desarrollo de su objeto social aglomeran una cantidad considerable de personas en un solo lugar o espacio. Entre los principales giros de negocios afectados tenemos: las cadenas de cine, bares, discotecas, eventos deportivos con asistencia de público, gimnasios, actividades recreativas en general, entre otros.

El futuro en el aspecto económico sigue siendo incierto. El Perú no cuenta aún con la cantidad suficiente de vacunas para hacer frente a la propagación de este virus (aún se espera su llegada para los próximos meses) y, aun cuando contara con esta, es sabido que ninguna de las vacunas existentes es eficaz a un cien por ciento, lo cual nos deja en la duda si esta situación continuará o llegará algún día a su fin. En este contexto, el presente artículo tiene como objetivo esbozar algunas ideas que orienten al lector a comprender la figura del cambio de objeto social y/o modificación del giro de negocio -figuras conocidas también como “migración de actividad económica”– a raíz de la coyuntura. Así también, pretendemos direccionar el camino a seguir cuando se opta por una u otra de las figuras en cuestión.

II. El cambio de objeto social y el giro de negocios, ¿figuras iguales?

Lo primero que deseamos indicar es que la figura del “cambio de objeto social” y la figura del “giro de negocio”, no son iguales. Respecto de la primera, esta procede al amparo de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, (en adelante, LGS) siendo una institución propia de esta; mientras que la otra, se da a la luz de otras normas especiales que regulan el desarrollo de las actividades económicas en general incluyendo a las sociedades, así como a las otras formas de hacer empresa, por ejemplo, las personas naturales con negocio. Para este último caso, la normativa pertinente que refiere a la figura del giro de negocio es la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento.

Lo anterior es una principal diferencia básica, pero desde nuestro punto de vista, ambas figuras (tanto el cambio de objeto social como el giro de negocio) se les puede catalogar -dado el contexto- como “mecanismos de supervivencia para el desarrollo de una actividad económica”. Estos mecanismos, sin duda, van a implicar que aquella empresa (ya sea la forma jurídica que se elija), realice un acto de migración de su normal actividad económica o la que se consideró al momento de su constitución o formación, a otra que resulte ser posible de realizar, dado el contexto por el que atraviesa la empresa, y/o más rentable.

III. Aspectos a tener en cuenta para migrar de actividad económica

Cambiar de actividad económica resulta ser la opción más conveniente en el escenario actual dada la imposibilidad de llevar a cabo el desarrollo de una determinada actividad económica; sin embargo, antes de hacerlo hay cuestiones de importancia que se deben analizar y tomar en cuenta.

Al respecto, Gonzales De La Cotera (2020), considera tener en cuenta las siguientes cuestiones antes de cambiar el objeto social:

(i) Identificar las características del nuevo negocio.- Es sumamente necesario conocer las características propias del negocio que se pretende desarrollar, debemos tener en cuenta que -al menos en el presente contexto- no sea una actividad económica prohibida o limitada de realizar por el Gobierno, como por ejemplo los espectáculos presenciales con gran público espectador.

(ii) Verificar el objeto social de la persona jurídica.- Se recomienda analizar, para el caso de personas jurídicas, si el objeto social es “compatible” con la actividad económica que se desea realizar. Por ejemplo, si una determinada persona jurídica se dedicaba a brindar el servicio de restaurante y/o cafetería, optar por la venta de productos electrónicos resultaría incompatible, pues el cambio es demasiado brusco.

Esto se realiza con el fin de que el costo de migración no sea exacerbado, de modo tal que a largo plazo sea imposible llevar a cabo una u otra actividad económica. No obstante, si tras un análisis completo del panorama, sobre todo económico, resulta positivo migrar de actividad económica, se puede proceder perfectamente al cambio del objeto social.

(iii) Verificar si el establecimiento cumple con los requerimientos del mercado y legales.- Es importante analizar si se cuenta con un local propio o alquilado y analizar si este cuenta con aquellas características que el nuevo negocio u objeto social a realizar requieren según las disposiciones legales y reglamentarias. Un supuesto es, por ejemplo, si deseo abrir una farmacia, esta debe contar con las características que requiere la ley especial para la emisión de la licencia de funcionamiento respectiva (zonificación, distribución del área, compatibilidad de uso, etc.).

III. Posibles caminos a tomar para migrar de actividad económica

Recuerdo que al poco tiempo de empezar el confinamiento por las redes sociales se avistaban titulares como el siguiente “Discoteca se convierte en minimarket debido a la pandemia” (RPP, 2020), sinceramente a primera vista parecía gracioso; sin embargo, con el tiempo estos se hacían cada vez más frecuentes. Por ejemplo, al poco tiempo la conocida cadena de calzados “Platanitos Boutique” incursionó en el sector alimentario con la venta de insumos orientales con “Platanitos Food” (GESTIÓN, 2020). Es que, ante el escenario tan incierto en el que se encuentra la actividad económica del posible retorno de los negocios aún cerrados, la migración de actividad económica resultaba la única opción para tal entonces.

A continuación, explicaremos un poco más las implicancias de optar por alguno de los procesos en cuestión, para el caso de las sociedades reguladas por la LGS.

4.1. El cambio de objeto social

Esta figura se encuentra contemplada por nuestra LGS, por lo cual, tal como dice su nombre, el cambio de objeto social, lo podrán hacer las sociedades a razón de que esta es una institución que corresponde a su naturaleza propia. Al respecto, el artículo 11 del mencionado cuerpo normativo señala que: “La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social”.

El estatuto es aquel que desde el momento de la constitución de una sociedad contempla y especifica la actividad que va a de desarrollar esta desde sus inicios de vida hasta su extinción. Sin embargo, hay la posibilidad de que la sociedad durante su vida opte por el cambio del objeto social, ya sea porque la actividad contemplada en sus inicios no prosperó como se esperó o porque le es imposible desarrollar tal actividad por razones externas al propio funcionamiento de la sociedad, como lo es el actual contexto de pandemia que perjudica a cientos de empresas que, por la naturaleza de su objeto social, no pueden llevarse a cabo.

Para realizar el cambio del objeto social de la sociedad se deberá acordar la modificación del estatuto por cambio del objeto social en junta general de accionistas o socios, dependiendo de la forma societaria. Además, de conformidad con los artículos 115 y 126 de la LGS, se establece que (i) la adopción de tal acuerdo se hará por mayoría calificada, la que establezca la ley o según el propio estatuto. Así también, (ii) la formalidad deberá ser por escritura pública y (iii) finalmente, dicho acuerdo irá a los Registros Públicos para su respectiva calificación y posterior inscripción.

Ahora bien, siempre hay riesgos que correr, uno de ello es el que establece el artículo 200 de la citada ley societaria, pues otorga el derecho de separación del accionista (1) cuando se adopta un acuerdo como el cambio del objeto social, siempre y cuando hayan dejado constancia, en el acta respectiva, su oposición a dicho cambio. Ante este escenario, habría que buscar un nuevo socio para que invierta, restituya el capital social y equilibre el balance por la salida del socio. Por lo tanto, encontrar un socio estratégico que desee invertir en el nuevo negocio podría demorar, pero ciertamente es un riesgo que se corre.

4.1.1. La importancia del cambio del objeto social para atribuir responsabilidad

La intención de este apartado no es hacer un gran desarrollo de la responsabilidad de los administradores de la sociedad, pues no es lo que nos convoca. Sino que, deseamos resaltar la importancia del cambio del objeto social cuando los socios o administradores de la sociedad empiezan a realizar actos que no se encuentran contemplados dentro del mismo.

En esa línea, el segundo párrafo del artículo 12 de la LGS, dispone que Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles”. Este artículo permite atribuir responsabilidad cuando los socios o administradores realicen actos que no se corresponden con lo estipulado en el estatuto de la sociedad, por lo cual, desde nuestro punto de vista permite que la sociedad pueda realizar dos acciones, una positiva y otra negativa. La primera, permite a la sociedad atribuir responsabilidad a los socios y administradores cuando estos se extralimiten al objeto social. Por otro lado, la acción negativa permite que cuando un objeto social está delimitado de conformidad con las actividades económicas que realiza una sociedad, los socios y administradores pueden conocer sus límites o el marco de actuación en el desarrollo de dichas actividades.

4.2. El giro de negocio

De manera general, el “giro de negocio” es un concepto que se entiende como toda actividad comercial que realiza un agente económico en el mercado. Esta es la figura contemplada en la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, donde se establece que el giro de negocio es toda actividad económica específica de comercio, industria y/o servicios de aplicación a toda persona que realice actividad económica. Es decir, no importa la forma empresarial bajo la cual se realice una actividad económica, por lo cual, sea una empresa bajo una forma societaria, persona natural con negocio o una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), siempre tendrá un giro de negocio según el rubro u objeto social contemplado al momento de su constitución o registro.

Dicho giro de negocio se encuentra consignado en la licencia de funcionamiento, tal licencia es otorgada por las municipalidades como requisito previo para el desarrollo de actividades económicas, el fin de dicho requerimiento es asegurar que la actividad económica se realice bajo las mejores condiciones y de manera óptima en concordancia con la naturaleza de la actividad que se realice, así, por ejemplo, si una sociedad tiene como objeto social dedicarse a la venta de muebles para el hogar y oficinas, para llevar acabo el desarrollo de su objeto social requiere abrir un establecimiento comercial para la venta de los muebles, por lo cual se necesita que previamente se le otorgue la licencia de funcionamiento como local comercial.

A raíz de la pandemia, el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Legislativo N° 1497, Decreto Legislativo que establece medidas para promover y facilitar condiciones regulatorias que contribuyan a reducir el impacto en la economía peruana por la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, ha dispuesto que el cambio del giro de negocio se realice de manera automática. El único requisito necesario para tal cambio es la presentación de una declaración jurada que (i) indique las refacciones necesarias al negocio e incluso, (ii) puede incluir más de un giro que sean afines entre sí.

Respecto de la posibilidad de incluir más de un giro, el 12 de mayo del 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 009-2020-PRODUCE mediante el cual se aprueba los lineamientos para determinar giros afines o complementarios entre sí para el otorgamiento de licencias de funcionamiento y listado de actividades simultáneas y adicionales que pueden desarrollarse con la presentación de una declaración jurada ante las municipalidades (2).

IV. La participación de SUNAT

Toda persona natural o jurídica que realice una actividad económica de manera formal cuenta con un Registro Único de Contribuyente (RUC) otorgado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) para todo efecto tributario.

Frente a la decisión de migrar de actividad económica -cambio de objeto social o cambio del giro de negocio, según sea el caso-, es necesario que los administrados pongan de conocimiento a la SUNAT dicho cambio, pues tiene como fin que la autoridad tributaria conozca qué actividad realizará el agente económico a partir de la fecha en que se produce dicho cambio. Empero, aunque tal puesta en conocimiento es básicamente informativa resulta sumamente importante para efectos de determinar la capacidad contributiva, registro, tipo de empresa u otro, caso contrario y ante la omisión o falta de actualización de datos, existe el riesgo de que se imponga una sanción correspondiente de hasta media Unidad Impositiva Tributaria (UIT).

Como hemos podido observar en estas cortas líneas, hay diversos aspectos a tomar en cuenta para optar por una u otra figura de migración de actividad económica. Sin duda, debemos empezar por analizar si dicho cambio resultará rentable a corto o largo plazo; sin embargo, no podemos dejar de lado el análisis escenario en el que nos encontramos, puesto que como algunos vienen esbozando “tenemos pandemia para rato”.

V. Conclusiones

5.1. Como se ha expuesto, hay diversos puntos a tomar en cuenta si se quiere migrar de actividad económica, la cual se puede realizar mediante el cambio de objeto social o el giro de negocio dependiendo de la forma mediante la cual se hace empresa. El cambio de objeto social opera a la luz de la LGS y el giro de negocio ante la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, aplicable a las personas naturales con negocio o a la EIRL.

5.2. Dependiendo del cambio que se realice de una a otra actividad económica habrá que seguir los procesos necesarios para que proceda el cambio en el plano legal y real, a nivel societario, registral, tributario y/o administrativo ante las autoridades o entidades correspondientes si de registros, licencias y/o permisos se trata.

5.3. Finalmente, no siempre es necesario realizar el cambio de objeto social, dado que al igual que en un proceso concursal, hay que analizar el costo de la empresa en marcha con el costo que va a demandar el cambio, solo luego, recién de tal análisis puede evaluarse si el cambio de objeto social prospera, para lo cual un estudio de mercado sobre los tipos de negocios y la demanda que estos tienen resulta vital.

VI. Notas

(1) En palabras del profesor Joe Navarrete (2019), el derecho de separación del accionista es un derecho potestativo otorgado a los socios para que, en el caso en el que se presenten determinadas situaciones, en especial cuando se tomen ciertos acuerdos relevantes que pueden afectar sus derechos, éstos puedan optar por separarse de la sociedad de manera unilateral, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos y plazos.

(2) El economista Omar Delgado Torres, gerente comercial y de proyectos de PSI Consulting S.A.C., institución aliada de la Subgerencia Regional de Desarrollo Económico del Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, ha señalado que esta disposición es una gran oportunidad para los pequeños emprendimientos que están siendo afectados por la crisis.

VII. Referencias

Gestión. 2020. Platanitos incursiona en el sector alimentario con la venta de insumos orientales. Acceso el 20 de mayo de 2021.. https://gestion.pe/economia/empresas/platanitos-incursiona-en-el-sector-alimentario-con-la-venta-de-insumos-orientales-coronavirus-peru-nndc-noticia/?ref=gesr

Gonzales Alvaro, De La Cotera Chamochumbi. 2020. Las MYPES: Migración de actividad económica como mecanismo de sobrevivencia. Enfoque Derecho. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.enfoquederecho.com/2020/05/29/las-mypes-migracion-de-actividad-economica-como-mecanismo-de-sobrevivencia/

Navarrete, Joe. 2019. Derecho de separación: ¿desde cuándo tiene efectos su ejercicio? Enfoque Derecho. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.enfoquederecho.com/2019/05/31/derecho-de-separacion-desde-cuando-tiene-efectos-su-ejercicio/

Municipalidad de Lima. 2020. ¿Qué se debe tener en cuenta para cambiar automáticamente de giro de negocio en el contexto del COVID-19? Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.munlima.gob.pe/noticias/item/40035-que-se-debe-tener-en-cuenta-para-cambiar-automaticamente-de-giro-de-negocio-en-el-contexto-del-covid-19

RPP. 2020. Giros de negocio: Discoteca se convierte en minimarket debido a la pandemia. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://rpp.pe/economia/economia/giros-de-negocio-discoteca-se-convierte-en-minimarket-debido-a-la-pandemia-reactivacion-economica-empresa-cambios-de-negocio-coronavirus-en-peru-estado-de-emergencia-noticia-1275946

Third Party Funding: ¿Regulación a la vista?

Escribe: Gianella LEZAMA COAGUILA

Estudiante del 5to año de Derecho de la UNMSM. Directora Académica del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: https://es.vecteezy.com

I. Introducción

En la actualidad, la figura del Third Party Funding o financiamiento de terceros ha crecido a un ritmo acelerado y no es para menos, recurrir a la justicia arbitral es realmente costoso. Afortunadamente, han aparecido agentes que se ofrecen a financiar los litigios a las partes, claro, siempre rigiéndose bajo la máxima a mayor riesgo, mayor ganancia y es que asumen los riesgos, pero a la vez, se llevan una nada despreciable ganancia.

Hasta ahí, todo parece muy bueno, pero, así como los acuerdos de financiamiento pueden traer extraordinarias ventajas a las partes que los usan, también traen copiosas desventajas a la otra parte, a la controversia en particular y al arbitraje en general. Ante ello, muchos cuerpos normativos han mostrado tendencia a la regulación y otros -que son los menos- a su prohibición.

En este escenario, la regulación de la figura se vuelve cada vez más necesaria y el mundo arbitral lo sabe. En el presente trabajo desarrollaremos: ¿Cuál es la necesidad de una regulación internacional intensiva?, y con ello ¿Cuál sería la importancia de este tipo de regulación?

II. ¿Qué es el Third Party Funding?

El Third Party Funding o financiamiento de terceros es la operación mediante la cual un tercero, ajeno a las partes del proceso arbitral (también puede ser judicial), se compromete a financiar – en todo o parte- al demandante o al demandado en busca de algún beneficio que generalmente es dinerario (1).

La doctrina ha señalado que para que se pueda hablar de un acuerdo de financiamiento como tal, debe darse la concurrencia de determinados elementos (Theodoluz 2019, 164): (i) que se trate de un tercero ajeno a las partes, (ii) que soporte parte o la totalidad de los gastos, costos u honorarios del arbitraje, asumiendo los riesgos de la actividad arbitral y (iii) con un determinado interés en la disputa que le reportara un beneficio.

Así, respecto a los elementos, el elemento riesgo es de vital importancia ya que es el propio financista quien lo corre dado que la parte afectada no puede o no quiere soportarlo. Respecto a lo último, el hecho de que una de las partes recurra a acuerdos de financiamiento no necesariamente significa que esta no tenga fondos para soportar un arbitraje, puede darse el caso de que los tenga, pero prefiere invertirlos en otra necesidad empresarial (si es una empresa) o de más urgencia que posea en ese momento.

En definitiva, la concepción que se mantiene doctrinariamente y a la que nos adherimos resalta al tercero financiador como un ajeno a las partes que corre con los costos del arbitraje ya sea que tenga o no un interés económico.

III. Uso Third Party Funding en el arbitraje internacional

Como lo adelantamos en la introducción, el uso de esta figura en el arbitraje internacional se ha incrementado mucho en los últimos años, con esto, hay quienes aseguran que esta rápida expansión se impulsó por la recesión económica del año 2008 (Masquera y Malek 2019, 261). De cualquier manera, el uso de Third Party Funders para financiar disputas no es una práctica revolucionaria pero lo que hoy en día sí se considera revolucionario es la existencia de una industria que cubre o aporta capital a las partes por los costos y gastos del arbitraje (Von Goeler 2016, 8).

Es interesante señalar también que esta figura históricamente se usaba en el arbitraje de inversión; sin embargo, en los últimos años se ha notado un incremento en los arbitrajes comerciales y no es para menos, uno de los factores que potencia la práctica o el uso de esta figura es el alto costo de litigar. Como ejemplo, con respecto a arbitrajes internacionales administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un estudio reciente muestra que los precios promedio de la parte demandante exceden los USD 5,6 millones; los de la parte demandada los USD 4,9 millones; y los costos del tribunal USD 882 mil (Garino y Picardo 2019, 40).

Como era de esperarse, esta rápida expansión de la figura de financiamiento en el arbitraje ha dado pie a diversas controversias y con estas, interminables debates de la doctrina (como ejemplo tenemos el surgimiento de conflictos de intereses con los árbitros) pero aun con ello, no podemos negar que, en la práctica, la figura del Third Party Funding ha resultado muy útil para los fines que se ha propuesto.

IV. Tendencias a la regulación

Si bien existe regulación –y hasta prohibición- de algunas legislaciones e instituciones arbitrales, lo cierto es que no existe una regulación internacional de la figura –fuera de contados acuerdos regionales– que determinen deberes de los financiadores o financiados y es que la dinamicidad de la figura hace de esta una tarea difícil, y claro, nos indica que toda regulación debería adaptarse a los cambios constantes en los estándares de financiación.

A continuación –sin ánimos de agotar el tema– nos hemos propuesto señalar algunos casos de regulación del Third Party Funding más resaltantes en el mundo.

4.1. Instituciones internacionales

a) Directrices de la International Bar Association

En el año 2014 se modificaron las Directrices de la International Bar Association (IBA) para incorporar dos reglas claras respecto a la financiación de terceros (2), al respecto la doctrina ha determinado -a manera de resumen – que son las siguientes (Pizarro, 241): (i) el deber de revelar cualquier relación de los árbitros y las partes con financistas; y, (ii) la consecuencia jurídica de la actuación del tercero financista, para quien la norma que debe considerarse “como si ostentara la identidad de la parte”.

En este punto es importante recordar que al ser las directrices de la IBA lo que se denomina soft law, estas deben pactarse, por lo que no hay más fuerza vinculante que la que le otorguen las partes en sus controversias particulares.

b) Los esfuerzos de CNUDMI

A su turno, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), según refiere la doctrina (Theodoluz 2019, 172), ha realizado incansables esfuerzos para la reforma de sus reglas y con ello, la incorporación de la figura de financiamiento de terceros en el arbitraje de inversión.

El Grupo de Trabajo III de la CNUDMI se está enfocando en el proceso de revisión del reglamento del CIADI, sin embargo, hay quienes afirman que están enfocándose únicamente en algunos temas limitados tales como las implicancias del acuerdo de financiamiento en la confidencialidad, conflictos de interés y la capacidad del Estado para recuperar los gastos (Güven y Jhonson, 7).

c) Notas de la Cámara de Comercio Internacional

El 12 de febrero del 2016, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) emitió una nota orientativa (3) sobre el deber de revelación en caso de conflicto de intereses por los árbitros, como parte de su puesta al día de su nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con su reglamento.

Hemos de señalar que esta nota no establece obligaciones específicas de los árbitros, sino que más bien deja en manos del tribunal arbitral la decisión de estimar si se revela un potencial conflicto de intereses, pero para ello -evidentemente – las partes habrán tenido que revelar de forma previa la existencia de acuerdos de financiamiento.

4.2. Países

a) Reino Unido

El Estado pionero en regular el tema fue Reino Unido, cuando en 2011 creó el Code of Conduct for Litigation Funders el cual es un código de conducta para financiadores de litigios, fue publicado por el Consejo de Justicia Civil, una agencia del Ministerio de Justicia del Reino Unido, en noviembre de 2011, y la Asociación de Financiadores de Litigios se encargó de administrar la autorregulación de la industria de conformidad con el Código.

En la página web de la Asociación de Financiadores de Litigios (ALF) se señala que el Código prevé los siguientes aspectos: (i) Suficiencia del capital de los financiadores, (ii) Terminación y aprobación de acuerdos: los financiadores deberán comportarse de manera razonable y solo pueden retirarse de los fondos en circunstancias específicas y (iii) Control: los financiadores no pueden tomar el control del litigio o las negociaciones de conciliación y hacer que los abogados del litigante actúen incumpliendo sus obligaciones profesionales. 

En este cuerpo normativo se establecen los estándares por los cuales todos los miembros fundadores de la ALF deben cumplir y satisfacer cada una de las preocupaciones clave establecidas por Lord Justice Jackson en su revisión de costos de litigio civil.

b) Singapur

El 10 de enero de 2017, el Parlamento de Singapur aprobó la llamada Civil Law (Amendment) Bill – Third Party Funding for Arbitration and Related Proceedings, que ciertamente, muestra una flexibilización al aceptamiento de esta figura, ya que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, la financiación de terceros en Singapur estaba prohibida (Sevila y Andrés, 11), pero como era de esperar, se ha sometido a múltiples restricciones.

Ante ello, es de resaltar que el Ministerio de Derecho de Singapur ha descrito su objetivo como dando «prioridad a la autonomía y flexibilidad de las partes”, con la divulgación como el principio central de transparencia.

Consideramos que es un buen comienzo, pero sea que Singapur considere –o no– que la revelación de los acuerdos de financiamiento sea una práctica que debería implementarse, aún hay mucho que explorar para la regular la actuación de los Third Party Funders.

c) Hong Kong

Las reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC) fueron publicadas en setiembre del 2018 y regulan de manera integral el Third Party Funding. De manera similar al caso de Singapur, aquí también se determina la obligación de las partes de revelar si están siendo financiadas por un tercero y si fuera el caso, la identidad de dicho tercero.

El reglamento señala que en la notificación de arbitraje se deberá señalar –además de los requisitos comunes– la existencia de un acuerdo de financiamiento y la identidad del tercero financiador conforme al artículo 44.

En este punto cabe resaltar que, si bien se pide que se revele la existencia del acuerdo de financiamiento, no se pide que se revelen los términos ni mucho menos la entrega de una copia del acuerdo. Asimismo, la misma obligación se impone tanto para el demandante como para el demandado, claro porque es así como deben cuidarse las buenas prácticas arbitrales.

Respecto a la regulación que ha establecido el HKIAC, autorizada doctrina (Volio 2019, 67) ha considerado que estas reglas son sumamente innovadoras y regulan de manera adecuada el financiamiento por tercero, posición a la que nos adherimos.

V. ¿Es necesario regular la figura?

En cuanto se expandió la idea de financiamiento en el arbitraje, muchos no dudaron en utilizarla, porque como ya lo referimos trae extraordinarias ventajas al arbitraje, sin embargo, no todo puede ser tan bueno y es que el uso de esta figura también ha traído el uso de malas prácticas arbitrales. A continuación, mostraremos algunas ventajas y desventajas que podrían ayudarnos a tener un alcance más sólido de lo que significaría la regulación:

5.1. Ventajas

a) Acceso a la justicia

Como lo señalábamos, acceder a la justicia cuesta, y mucho más si es justicia arbitral. Pueden darse casos –y no dudamos que ya se hayan dado– en que una de las partes tiene todas las posibilidades de ganar, pero no entra a arbitraje porque no tiene los medios para costearlo, entonces ¿Es razonable que entre un tercero para financiar a esa parte teniendo a cambio un porcentaje razonable de lo que se gane en el litigio? Desde nuestra posición, creemos que sí.

b) Riesgos

La mitigación de riesgos es otro de los principales atractivos del Third Party Funding. Los clientes al considerar el uso de un acuerdo de financiamiento, saben que los riesgos no los asumirán ellos completamente y es que el financista es quien se arriesgará y su suerte penderá del éxito de la disputa.

Pero esto es mucho más complejo de lo que se cree dado que un financista no se arriesgará a perder, todo lo contrario, un acuerdo de financiamiento supone la realización de estudios previos que den un espaldarazo de realismo (Fernández 2016, 207), esto es, saber de antemano cuántas probabilidades tiene el proceso de ganar o de perder.

  • Desventajas

a) Ocultamientos del acuerdo

El ocultamiento de los acuerdos de financiamiento es un problema muy común, y esto es porque si se ocultan los acuerdos, aun cuando se lleve la controversia en un centro de arbitraje en donde el árbitro tiene la obligación de revelar la existencia de algún conflicto de interés con el financiador (como ejemplo, la cercanía entre el árbitro y el Third Party Funder) ¿Qué podría revelar el árbitro si la parte financiada no ha expuesto la existencia del acuerdo, ni mucho menos la identidad de su financiador?

Otro caso algo más preocupante se presenta cuando el árbitro es consciente de que existe un conflicto de interés; sin embargo, sea por la regulación del lugar o del centro arbitral, ni este, ni la parte tienen obligación de revelar la situación. Aquí es importante precisar lo que señala la doctrina y es que el tema de la regulación obedece, sobre todo, a un problema ético.

b) Conflictos de intereses

En el punto anterior, aunque no de manera extensa, tocamos los conflictos de intereses respecto a los árbitros enfocando ello desde el punto de ocultamiento del acuerdo. Hemos preferido reservar este punto para tratar acerca de los conflictos intereses con respecto del abogado y su cliente cuando la reclamación es financiada por un tercero.

En este escenario, puede ocurrir que los intereses de la parte financiada difieran de aquellas del tercero financiador. Por ejemplo, la parte financiada quizás quiere llegar a un acuerdo con la contraparte, pero el tercero financiador no piensa que sea el momento oportuno para llegar a un acuerdo. También puede ser que el tercero financiador quiera llegar a un acuerdo monetario, cuando la parte financiada lo que quiere es detener el reclamo para salvar la relación de negocios con la contraparte. Para agregar a una situación ya complicada, el tercero financiador puede, no sólo solicitar al abogado que le mantenga informado del progreso del reclamo, pero que también mantenga “el debido cuidado y un deber fiduciario hacia el financiador” adicional a aquel que el abogado le debe a su cliente financiado por el tercero (Masquera y Malek 2019, 271).

VI. Importancia

Como podemos ver, es importante expandir la regulación íntegra de esta figura, porque los Third Party Funders han llegado para quedarse. El argumento más común en favor de la regulación es que permitiría a los árbitros verificar diligentemente cualquier posible conflicto de interés (De Brabandere y Lepeltak, 18) y hay quienes también sostienen que la revelación de la existencia del financista podría ayudar a acelerar los procedimientos arbitrales (Shaw 2016, 109).

Los críticos que se oponen a la regulación, argumentan que la información sobre financiación es privada y no puede ser regulada; además, que los acuerdos de financiamiento son documentos privados entre el financiador y la parte financiada, que no forman parte del acuerdo de arbitraje, ni de la disputa, y están fuera de la competencia de los árbitros; que dicha regulación puede causar retrasos severos en el procedimiento, debido a la complejidad de los acuerdos de financiamiento; y, también, podría conducir a tácticas de guerrilla contra la parte financiada o el tercero financiador (Masquera y Malek 2019, 276).

Creemos que la regulación no solo es importante, sino también necesaria, aunque claro, con las limitaciones de confidencialidad debidas, y es que, si bien los acuerdos de financiamiento no forman parte del arbitraje, la idea no es revelar sus términos, sino su existencia y la identidad del financista, ya que con ello no solo se resolverían las cuestiones más espinosas antes expuestas sino también se evitarían las malas prácticas arbitrales.

VII. Conclusiones

7.1. El Third Party Funding o financiamiento de terceros es un mecanismo por el cual un tercero se compromete a financiar en todo o parte el litigio ya sea al demandante o al demandando a cambio de un beneficio generalmente dinerario. Al ser esta una figura innovadora, su uso que, en primer lugar se remitía al arbitraje de inversión, ahora también se ha extendido al arbitraje comercial y se sigue expandiendo en el arbitraje internacional.

7.2. Existen actualmente reglamentaciones de la figura del financiamiento en el arbitraje, tanto de países como de instituciones internacionales, y es un avance notable, dado que donde antes se prohibía, hoy se regula, pero con ciertas limitaciones.

7.3. La figura de financiamiento de terceros trae tanto ventajas como desventajas, respecto a las primeras podemos mencionar el ahorro de costos, el acceso a la justicia y la distribución de riesgos y en cuanto a las segundas, el ocultamiento del acuerdo y el surgimiento de conflictos de intereses.

7.4. Sin duda el financiamiento en el arbitraje es una herramienta útil y ha llegado para quedarse, por lo que su regulación, más que importante es necesaria, no solo para evitar las cuestiones espinosas antes explicadas que hacen controversial su aplicación sino también para erradicar las malas prácticas en el arbitraje.

VIII. Notas

(1) Para casos en que el tercero fondeador tenía un interés no dinerario, véase el caso del CIADI No. ARB/10/7  República Oriental del Uruguay v. Tabacalera Philip Morris, en el cual, algunas organizaciones como Framework Convention Alliance, Campaña por Niños Libres de Tabaco (Campaign for Tobacco Free Kids), Corporate Accountability InternationalInterAmerican Heart Foundation e International Union Against Tuberculosis and Lung Disease apoyaron financieramente a Uruguay.

(2) Para la lectura literal de la modificación, véase la parte de Relaciones inciso (b) del documento de las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014.

(3) Para la lectura del texto literal de la Nota de la CCI, véase la Nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI (Nota emitida el 1 de enero de 2019).

(4) Para conocer el contexto en el cual se dio el cambio de tratamiento del Third Party Funding en Singapur, véase el Informe Económico y Comercial de Singapur (actualizado a diciembre de 2020).

IX. Referencias

Ashurst. 2020. «Financiación de terceros en arbitraje internacional». Acceso el 14 de octubre del 2020. https://www.ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/quickguide—third-party-funding-in-international-arbitration/

Brooke Güven y Lise Johnson. 2019. «Financiamiento por terceros y los objetivos de los tratados de inversión: ¿Amigos o enemigos?». Acceso el 13 de octubre de 2020. https://cf.iisd.net/itn/es/2019/06/27/third-party-funding-and-the-objectives-of-investment-treaties-friends-or-foes-brooke-guven-lise-johnson/

De Brabandere, Eric and Lepeltak, Julia. 2012. «Third Party Funding in International Investment Arbitration». Documento de trabajo del Centro Grotius No 2012/1, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2078358

Fernández Masia, Enrique. 2016. «La financiación por terceros en el arbitraje internacional = Third party funding in international arbitration». Revista de la Universidad Carlos III de Madrid 8: 208. Acceso el 13 de octubre del 2020. https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/3256/1923

Garino, Joaquin y Podesta Picardo. 2019. «Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: third party funding en la práctica arbitral internacional». Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo 35: 12-13. Acceso el 13 de octubre del 2020. http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2019/08/GARINO-y-PICARDO.pdf

Masquera, Rebeca y Malek Benjamín. 2019. «Third Party Funding conflicto de intereses y cuestiones de privilegio». Revista de la Comisión de Arbitraje Conmemorativa de los 100 años de la fundación de la ICC. Acceso el 14 de octubre del 2020. https://www.akerman.com/images/content/5/5/v3/55632/ICC-REVISTA-2019-Mosquera.pdf

Pizarro, Carlos. 2017. «¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en arbitrajes comerciales». Ius et veritas 54:241. doi: https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201702.012

Shaw, Gary. 2016. «Financiación de terceros en arbitraje de inversión: cómo la no divulgación puede causar daño en aras de los beneficios». Arbitraje Internacional 33: 109-120. doi: https://doi.org/10.1093/arbint/aiw007

Sevilla, Elena y Olga Andrés. 2018. «La financiación por terceros en el arbitraje internacional: regulación, ventajas e inconvenientes». Acceso el 12 de octubre del 2020. https://es.andersen.com/es/publicaciones-y-noticias/la-financiacion-por-terceros-en-el-arbitraje-internacional-regulacion-ventajas-e-inconvenientes.html

Theoduloz, Santiago. 2019. «Third Party Funding; su relevancia e influencia actual en el mundo del arbitraje internacional». Revista de Derecho N° 20: 159-187. DOI: https://doi.org/10.22235/rd.vi20.1850

Volio, Felipe. 2019. «El financiamiento de terceros frente a la Cautio Judicatum Solvi (Caución en costas) en el Arbitraje Internacional, Comercial y de Inversión». Tesis de licenciatura. Universidad de Costa Rica. (B37662)

Von Goeler, Jonas. 2016. «Third-Party Funding in International Arbitration and Its Impact on Procedure». Editado por Wolters Kluwer, 1-8. Kluwer International.

El “álter ego”en los grupos empresariales

Escribe: Jorge Giampieer ALARCÓN PAUCAR

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: http://www.bufetecasadeley.com

I. Introducción

La compleja estructura y aquellos escasos criterios propios de nuestro ordenamiento jurídico nos vuelven a colocar en medio de una discusión que pudo haberse evitado.  A pesar de su escasa –o posiblemente nula– referencia normativa, los grupos de empresas, también llamados grupos de sociedades o conglomerados económicos, son las figuras dominantes de nuestra economía debido a su gran poder y alcance empresarial que impacta severamente en nuestra realidad desde hace más de dos décadas. Sin embargo, a pesar de lo eficaz y benéfico que pueda resultar en la teoría económica la conjunción de empresas en busca de un mismo interés económico, por razones de estandarización o hegemonía, cierto es que también pueden situarse diversos problemas en la práctica o ambigüedades en su tratamiento jurídico-económico.

En el presente artículo abordaremos el ámbito de los grupos empresariales en el Perú, brindando una definición genérica para el sencillo entendimiento del lector y explicando brevemente las principales características que presenta esta realidad económica, abundante en la actualidad de nuestro país, pero lamentablemente con poca regulación de por medio que impide comprender su alcance en todos sus extremos.

Por último, aterrizaremos en uno de los más interesantes puntos controvertidos que pueden presentarse al analizar los grupos empresariales, nos referimos a la autonomía de las empresas que conforman un grupo de sociedades y el límite de responsabilidad que asume cada una.

Podríamos preguntarnos acaso si ¿puede existir una responsabilidad solidaria de todo el grupo de empresas ante la negligencia de una? o ¿todas las empresas que conforman un conglomerado empresarial son autónomas o solo el “alter ego” de otra?

II. Introducción a los aspectos generales de los grupos empresariales

2.1. En busca de una definición estándar de grupo empresarial

Una definición prima facie de los grupos empresariales es la de ser conglomerados de compañías o de sociedades, formadas por un número determinado de empresas o personas jurídicas con actividades económicas que, por razones de interés de cooperación o intereses económicos, deciden unirse para adquirir una posición más firme y dominante en un mercado especifico.

Al respecto, se afirma en la doctrina que la creación de los grupos de sociedades se puede generar bien por (i) un proceso de concentración empresarial sustentado en intereses comunes que tengan determinadas empresas de un sector o de varios, o (ii) a través de un proceso de desconcentración de algunas empresas que extienden sus operaciones y necesitan de filiales o sociedades separadas (Lopez 2014, 31).

Aquellos entes económicos que deciden dar el paso a un mundo de concentración empresarial se someten a un régimen de control único. Este gobierno se crea a partir de la necesidad de uniformar los intereses del grupo empresarial, es decir, el interés individual de cada una de las compañías queda subordinada al interés macro del grupo entero.

Sin perjuicio de lo anterior, las empresas no pierden su autonomía por formar parte de un conglomerado económico, a pesar de que esta postura doctrinal ha encontrado ciertos detractores que prefieren ver el fondo y no la forma.

2.2. Los conglomerados empresariales como actores principales de la obra llamada “economía”

Como lo adelantamos en párrafos anteriores, los grupos de compañías se forman a partir de la concentración financiera o empresarial. A diferencia de las conocidas figuras societarias como las fusiones o reorganización de sociedades, donde sus participantes pierden su personalidad jurídica y todo lo adyacente a ella para formar una sociedad única con los capitales de estas, los conglomerados económicos no presentan esta característica. Las sociedades que buscan unirse a otras bajo este último esquema societario no pierden su autonomía o personalidad jurídica, ellas solo se obligan a regir sus actividades bajo una administración cooperativa.

En nuestro país, la envergadura de esta gran silueta empresarial es innegable, con un futuro impredecible, pero al parecer fructífero. Los grupos económicos son los grandes pilares de nuestra economía, entre los más importantes y reconocidos encontramos algunos como el grupo Graña&Montero, Grupo Gloria, Grupo Romero, Grupo Intercorp y otros que poseen una presencia indispensable en nuestro escenario económico.

En una publicación de “Perú: the top 10.000 companies” emitido el año 2015, se registró que los ingresos de los principales grupos económicos del Perú equivalían al 15% del PBI nacional, comandados por el Grupo Romero con ingresos de USD 6000 millones, el Grupo Breca con USD 5000 y Grupo Intercorp con ingresos de USD 4300 millones.  En el presente año, la reciente publicación de la revista América Economía muestra que las principales empresas que conforman los grupos económicos tuvieron un crecimiento del 4.1% en sus ingresos hasta el año 2019, los cuales se vieron afectados por el contexto actual marcado por la pandemia del COVID-19 (América 2020). A pesar de ello, no dejan de ser importantes las utilidades anuales obtenidas por cada grupo económico.

Esto refleja que los grupos económicos cumplen un rol protagónico en el mundo empresarial al ser vistos como mecanismos de expansión económica con el objetivo de generar un poder adquisitivo mayor. 

2.3. ¿Los grupos afectan la libre competencia del mercado?   

Nuestra Constitución protege el principio de la libre competencia para proteger de abusos dominantes o monopolios que afecten el normal y justo desenvolvimiento del mercado (Quintana 2013, 34).

De alguna manera, los grupos de empresas pueden ser vistos como una suerte de monopolio al tener gran hegemonía en la economía de un país o tener en posesión diversas empresas que facturan una gran cantidad de liquidez en diversos sectores económicos como la minería, farmacéuticas, bancos, servicios básicos o comunicaciones y que controlan estos sectores en un porcentaje significativo.

Bajo este análisis podríamos sostener que puede darse esta situación de los grupos de compañías controlando un sector de la economía, sin embargo, para evitar esta circunstancia se debe implementar una supervisión general sobre el grado de poder que tienen las empresas que conforman un grupo en un determinado sector económico.

Una muestra de ello se observa en el año 2019 cuando el ahora ex presidente de la República, Martín Vizcarra, aprobó el Decreto de Urgencia N° 013-2019 sobre la fiscalización de fusiones empresariales. Este decreto tuvo como fin controlar y supervisar la asociación de empresas que controlan la mayor parte del mercado a través de sus principales sectores. Asimismo, INDECOPI en su labor regulatoria de la competencia en el mercado ha implementado mecanismos para evitar esta acumulación excesiva de poder económico en determinadas empresas que son parte de grupos económicos. El entonces gerente general de INDECOPI, Francisco Javier Coronado Saleh, sostuvo:

Revisaremos las fusiones por absorción, compras de acciones o de activos que permitan ejercer el control de una empresa sobre otra. Esta regulación es clave porque la concentración distorsiona la libre competencia, impide el ingreso de nuevos actores y pone en riesgo una posible variación de precios. Le da menos opciones al consumidor para elegir.

Es así como INDECOPI intenta proteger la libre competencia a través de la supervisión de las empresas que pretender unirse para aumentar su hegemonía en el mercado. Otro organismo en el proceso de fiscalización y supervisión de fusiones o agrupaciones de empresas es la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que controla la procedencia de la unificación entre empresas del sector financiero como bancos, cajas de créditos, etc.

A pesar de no estar prohibida la creación de grupos de empresas, estas pueden llegar a afectar el principio constitucional de la libre competencia, razón por la cual deben controlarse para evitar detrimentos en el equilibrio del mercado. Ante este escenario, consideramos que con un correcto régimen de supervisión por parte del Estado sobre la concentración de empresas que son líderes en su sector económico, sea porque facturan una gran cantidad de ingresos al año o controlan otras empresas, evitaría crear monopolios en los grupos económicos.

2.4. ¿Regulación inexistente?

En el acápite anterior, resaltamos la gran presencia que tienen los grupos económicos en nuestro país, sin embargo, nuestra legislación, fuera de algunas normas sectoriales de la SBS o la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV en el campo financiero, no presenta una normativa general sobre este aspecto de la realidad económica que ha recibido gran acogida en el Derecho Comparado y ha sido materia de constante debate en la doctrina.

Ante la falta de un marco jurídico, el Dr. Echaiz Moreno sostiene: Los grupos de sociedades constituyen un tema inagotable porque aquí la realidad supera largamente la normatividad; son una latente manifestación empresarial que el Derecho no puede negar ni expresa ni tácitamente (Echaiz 2010, 87).

Fuera del campo bursátil o bancario, los grupos económicos solo encuentran una referencia legislativa dentro de la normativa societaria, tratadas en el apartado de contratos asociativos de la Ley 26887, Ley General de Sociedades. A través de estas normas, se concibe la creación de los grupos económicos a través de contratos celebrados entre diversas empresas para someterse a un solo régimen de control, la cual se encuentra consagrada en el artículo 449 de la Ley General de Sociedades (Hundskopf 2016, 4).

Este mismo apartado de la Ley General de Sociedades nos brinda tres artículos más sobre el contrato asociativo. Los artículos 450, 451 y 454 tratan los aspectos fundamentales que debe cumplir el contrato de consorcio entre empresas que desean colaborar para el logro de un interés común: el interés superior del grupo respecto de una sola empresa, las formalidades que debe cumplir el grupo económico y la delimitación de responsabilidad de todos los integrantes del conjunto empresarial que responden solo por los efectos causados por sus actividades.

Fuera de los citados artículos, la Ley General de Sociedades, al parecer sin intención, reguló el control societario de los grupos económicos por medio del artículo 105 que contiene una referencia básica y ambigua de lo que puede entenderse como control en un grupo empresarial. Pues es recurrente observar que en la mayoría de los casos encontraremos grupos económicos donde una sociedad es la controladora de todo el conglomerado, la que impone y maneja las actividades de las otras empresas bajo un determinado esquema empresarial. Estas empresas controladoras reciben el nombre de entidades holding (Hérnandez 2020, 35).

III. Las empresas “fachada” en los grupos económicos: Distorsionando la formalidad

Habiendo intentado dar una definición a los grupos de empresas, brindando sus más básicas características, asimismo, criticando así la poca regulación en nuestra legislación a pesar de su gran presencia e importancia práctica en nuestra realidad económica, nos falta ahondar un poco más en el estudio de esta figura.

Siguiendo la opinión de los principales exponentes en el enfoque de los conglomerados económicos, una de las características resaltantes de estos grupos es que las empresas que la conforman son autónomas en sus actividades y asumen la responsabilidad en la que incurren durante y después del ejercicio de su objeto social. A pesar de ello, y como toda regla en derecho, existen excepciones.

En la realidad jurídica, sobre todo en el campo arbitral, autores como Repetto, Valderrama y Hundskopf dan muestras de los innumerables casos donde una sociedad u empresa aparenta su autonomía respecto de las otras empresas del grupo económico al que pertenece, pero, después de un análisis minucioso y eficaz de los tribunales o sus adversarios arbitrales, se llegaba a la verdad: No era más que un “alter ego” de otra empresa, es decir, una apariencia creada a partir de una instrumentalización empresarial (Repetto, Valderrama y Hundskopf 2014, 216).

Tomando como referencia los importantes precedentes arbitrales sobre los álter ego en los grupos de compañías, cuando existe este manejo o control total de una empresa sobre otra, se considera como una sola realidad económica a ambas, sin distinciones de denominación o responsabilidad individual.

El único caso arbitral en nuestro país donde se aplicó esta doctrina fue en el Caso TSG Perú S.A.C. v.  Pesquera Chicama S.A.C., Langostinera Caleta Dorada S.A.C, Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora del Campo S.A.C. y Pesquera Industrial Katamarán S.A.C, donde el tribunal arbitral tomando como referencia amplia doctrina y jurisprudencia sobre este criterio, aplicó esta teoría en base a las actuaciones y manejos que se realizaban entre empresas. 

El hecho que se controle hasta la más mínima actividad que realiza una entidad conformante de un grupo empresarial es contraria a la noción misma de un conglomerado económico, ya que a pesar de pertenecer a un mismo conjunto existe independencia de una entidad a otra.

En estos casos, si una sociedad controlada por otra celebra o ejecuta un negocio determinado causando un detrimento patrimonial a su contraparte, este tendría la opción de acudir o ejercer su derecho de defensa hacia la sociedad controlada y la sociedad controladora. No hace falta un razonamiento detallado para llegar a esta conclusión. Con una idea general de justicia o buena fe podemos dar cuenta que sería contrario a todos los principios jurídicos no poder dirigirse contra la entidad que manejó el negocio a través de un títere empresarial. La doctrina internacional considera que la sociedad dominada “debe ser ignorada como una existencia separada cuando ello es necesario para hacer justicia básica”(Hamilton 1991, 81).

3.1. Doctrina del “álter ego” en los grupos de compañías

La acción de dirigirse ante la sociedad u empresa que indirectamente negocia con otra persona física o jurídica a través de otra entidad “máscara” se sustenta en la doctrina del levantamiento del velo o también conocida como el descorrimiento de la personalidad jurídica.

En el Derecho comparado, la doctrina del levantamiento del velo o “álter ego” se aplica para extender la responsabilidad por deudas, daños o perjuicios en las que haya incurrido una sociedad dominada a la sociedad dominante que manejó los hilos de toda la operación que provocó estos perjuicios. Es decir, se elude la forma societaria de una entidad que ha sido creada o manejada como una cobertura para evitar obligaciones contractuales o legales, lo cual provoca un resultado injusto para los acreedores de la empresa que ha celebrado un determinado negocio por orden e interés de otra.

Asimismo, la aplicación de este criterio dentro de los grupos económicos no posee elementos flexibles para determinar su viabilidad, ya que solo en casos excepcionales podemos considerar regirnos bajo esta doctrina (Trazegnies 2004, 16).

En el derecho español, los grupos económicos, así como su regulación se encuentran a la par, el país europeo cuenta con una legislación y jurisprudencia suficiente que permite tomarlo como referencia. Dentro del análisis de los grupos económicos, la confusión de patrimonios o la infra capitalización, así como la instrumentalización de una empresa para causar un detrimento patrimonial o evasión de obligaciones frente a terceros acreedores a través de una sociedad del mismo grupo utilizada de mala fe, son las situaciones estándar que se requieren demostrar para aplicar la doctrina del “álter ego”.

En la misma línea, el catedrático español de Derecho Mercantil Paz-Ares refiere:

Ha de tratarse mejor al acreedor de una sociedad que forma parte de un grupo que al acreedor de una sociedad “normal” por qué se hace de peor condición a la sociedad dominante que a cualquier otro socio que ostente una posición de control en compañías independientes (…) por cuanto supone en realidad un quebrantamiento de las normas básicas de nuestro derecho societario, dejándolo desprovisto de algunos de sus pilares básicos, como son la limitación de la responsabilidad de los socios y a plena autonomía patrimonial de las personas jurídicas (1999, 35).

Es entonces la pérdida de autonomía y la ampliación de la responsabilidad los efectos comunes de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario en los grupos de empresas y, aunque la doctrina sostenga que su aplicación es excepcional, no deja de ser cierto que en la actualidad este tipo de casos se dan recurrentemente.

En nuestro marco jurídico, a pesar de no tener una regulación íntegra sobre los aspectos sustanciales de los grupos económicos se puede tomar como referencia la doctrina y jurisprudencia internacional que han desarrollado un tratamiento específico sobre los grupos empresariales y algunas normas sectoriales que hacen referencia a los aspectos básicos de los grupos económicos.

Los grupos de empresas son una realidad creciente y dominante en nuestro país. Es así como el carecer de un marco normativo general es una gran desventaja que nos sitúa en el último peldaño de esta materia. Urge crear una regulación especial sobre los grupos económicos y así evitar el surgimiento de abusos de empresas con fines fraudulentos que no encuentran ninguna restricción en una ley.

V. Conclusiones

5.1. Los grupos empresariales son las macro compañías que poseen cierto control sobre nuestra economía debido a su gran hegemonía en la mayoría de los sectores formados a partir del interés empresarial de aumentar ingresos o extender sus alcances a otros campos al encontrar una ausencia de restricciones en nuestro mercado nacional. 

5.2. La escasa o nula regulación específica de los grupos de empresas son un gran problema que hasta el día de hoy nos persigue. No se entiende cómo a pesar de presentar una gran cantidad de compañías que forman un grupo económico, nuestra legislación no se haya detenido a regular este campo. El dinamismo o la complejidad de su tratamiento no debe significar una excusa para que nuestras leyes sean susceptibles de ser afectadas por las actividades de estos grupos empresariales.

5.3. El problema de la instrumentalización de empresas dentro de un grupo económico es una situación que se presenta en muchos casos. El control de la autonomía y responsabilidad de las empresas son características esenciales en estos conjuntos empresariales, pero que a veces puede verse afectado por intenciones fraudulentas de compañías que tienen el poder suficiente para controlar el ejercicio de las actividades de estas empresas. En esta circunstancia, una excepción a la regla de la responsabilidad limitada y la autonomía societaria deben subordinarse a la búsqueda de una justicia eficaz, que además puede servir para disminuir la utilización de mala fe entre empresas o sociedades.

VI. Referencias

El Comercio. 2015. Los 10 mayores grupos económicos del Perú. http://elcomercio.pe/economia/peru/estos-son-10-mayores-grupos-economicos-peru-noticia-1837508  Acceso: 20 de octubre de 2020.

Echaiz Moreno, Daniel. 2010. “Los grupos de sociedades en el Perú”. Revista de Ciencias jurídicas , 87.

Hamilton, R. 1991. “The law of corporations”. Revista West Publishing company, 81.

Hérnandez Vásquez, E. 2020. Aspectos básicos y consecuencias problemática jurídica proyectada por los grupos societarios. Santo Domingo: Pontifice Universidad Católica Madre y Maestro.

Hundskopf Exebio, O. 2016. “Los grupos empresariales”. Revista Ius et Praxis , 3-5.

Lopez Expósito, A. J. 2014. “Los grupos de sociedades, ¿ámbitos ajenos a responsabilidad ante acreedores y socios?”. eXtoiKos N°13, 31.

Paz-Ares, C. 1999. “Uniones de empresas y grupos de sociedades”. Revista Juridica N°1, 33-36.

Quintana, E. 2013. “Analisis de las funciones de INDECOPI a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos”. Corporación gráfica Aliaga S.A.C., 23-35.

Repetto, Luis, Valderrama , M., & Hundskopf, A. 2014. “Mi otro yo… La dóctrina del álter ego y el articulo 14 de la ley peruana de arbitraje”. Revista de Derecho FORSETI, 206-226.

Trazegnies Granda, Fernando. 2004. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. Revista IUS ET VERITAS, 12-22.

A propósito de la regulación de la Junta de propietarios en la legislación peruana

Escribe: Judith Daisy LAURENTE BELLIDO

Egresada de Derecho por la UNMSM, miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: http://www.revistainmueble.economistjurist.es

I. Introducción

El crecimiento económico y rural ha traído consigo el incremento de la construcción de edificios y con ello propiedades comunes, es en ese sentido que se ha buscado una alternativa para regular esta nueva realidad, puesto que confluyen diversos propietarios y poseedores que requieren de una organización

Este pequeño artículo desarrollará aspectos básicos sobre la Junta de propietarios en el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, y aspectos relacionados a este como el reglamento interno, su representación procesal e inscripción en Registros Públicos, las reglas para la convocatoria a sesión, así como la situación actual que vienen atravesando a raíz de la emergencia sanitaria y los cambios que esto conllevó.

II. El régimen de propiedad exclusiva y propiedad común

La Ley Nº 27157, reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA, establece dos tipos de régimen: el de independización y copropiedad, y el de propiedad exclusiva y propiedad común. El primero implica “la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común, sujetas al régimen de copropiedad” de acuerdo con lo señalado en el artículo 128 de la Ley Nº 27157. Mientras que el segundo supone “la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común” conforme al artículo 129 del Reglamento de la Ley Nº 27157. Esta ley solo especifica que se debe contar con una Junta de propietarios y un reglamento interno en este último caso, por lo tanto, en este artículo se hará referencia únicamente a este régimen.

III. La Junta de propietarios

La Junta de propietarios es un ente no personificado que está conformado por los distintos propietarios de bienes exclusivos, por ejemplo, un departamento, y que comparten bienes y servicios de dominio común, sobre estos recae una obligación de conservar y mantener de todos los propietarios. Gonzales Barrón la define como (2007, 265):

El ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, según su reglamento interno; cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada una de sus secciones privativas.

Dentro de las funciones que cumple la Junta de propietarios se tiene:

– Administrar y gestionar el conjunto inmobiliario a efectos de la conservación de las zonas comunes y asegurar el funcionamiento correcto de los servicios.

– El recaudo de los fondos, su custodia, gasto en el mantenimiento y conservación del edificio, todo lo cual implica necesariamente la celebración de contratos o adquisición de bienes.

– La modificación del reglamento interno.

– La elección y remoción de la Junta directiva.

IV. Naturaleza de la Junta de propietarios

Existe un debate respecto a considerar a la Junta de propietarios como persona jurídica o no, se puede observar diversas posiciones respecto a ello, puesto que la Ley N° 27157 no señala nada al respecto.

Por un lado, el Código Civil en el Libro I, sección segunda, no incluye como supuesto de persona jurídica a la Junta de propietarios; mientras que por otro lado algunos doctrinarios asemejan la Junta de propietarios a la asociación.

Frente a ello, el ordenamiento jurídico peruano ha establecido en la Directiva N° 009-2008- Sunarp-SN que la Junta de propietarios no constituye una persona jurídica, pero que posee una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico contractual y judicial. Esta relativa subjetividad implica que:

a) La Junta de propietarios pueda actuar como una unidad, pero sin autonomía patrimonial.

b) Se le aplican muchas disposiciones de las asociaciones.

c) Pueda celebrar contratos y adquirir bienes.

V. Reglamento interno

El reglamento interno es un instrumento en la que se establece el conjunto de normas que dirige su organización, asimismo establece los derechos y obligaciones de los propietarios. Esta es autorregulada por ellos mismo de acuerdo con sus intereses.

Uno de los aspectos importantes a considerarse dentro del reglamento interno es la delimitación de los espacios de propiedad común y de las zonas de propiedad exclusiva. Dentro del primero, por lo general se encuentran incluidos espacios como el ascensor, los pasadizos, la zona de ingreso entre otros. En este punto también resulta importante señalar que se debe establecer obligatoriamente en el reglamento interno los porcentajes que le corresponde a cada propietario en la propiedad de los bienes comunes.

La Ley Nº 27157 establece como requisito indispensable a consignarse, aspectos relacionados a las sesiones de la Junta, tales como: sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones, acuerdos, funciones, entre otros.

A fin de constituir la Junta de propietarios, el propietario constructor o los propietarios que representen más del 50% de los propietarios deberán convocar a asamblea a fin de aprobar el reglamento interno; sin embargo, si se ha definido el porcentaje de participación en las zonas comunes, la convocatoria podrá ser realizada por el propietario constructor o por los propietarios que reúnan el 25% de participación en la edificación, conforme al punto 5.2 de la Directiva Nº 009-2008-SUNARP/SN. En este se deberá establecer al representante procesal de la Junta de propietarios, que viene a ser el presidente.

VI. Representación procesal de la Junta de propietarios

A fin de ordenar la organización de la Junta de propietarios se requiere la elección de alguien que se encargue de representar al edificio, para ello se requiere la elección de un presidente, que puede ser una persona jurídica o una persona natural. La designación del presidente deberá ir consignado en el reglamento interno, así como las funciones que le competen, sin perjuicio de ello, cabe la posibilidad de designar una directiva, es decir, que se incluya además del presidente cargos como tesorero o secretario.

Inscribir al presidente de la Junta de propietarios resulta importante pues permite ejercitar acciones legales, por ejemplo, en el caso de incumplimiento de pagos de mantenimiento, así como viabilizar las decisiones que tome la Junta de propietarios. Para ello se requiere inscribir el mandato en la partida registral del predio matriz, “en aplicación del principio de publicidad, legitimación y publicidad registral, ya que la inscripción de su mandato tendrá carácter erga omnes, es decir será oponible a terceros” (Esquivel Oviedo 2007, 108). La Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), a través de su página web, establece los siguientes requisitos a fin de inscribirlo:

1. Copia certificada por notario del acta de la Junta de propietarios, en el que conste el acuerdo adoptado con las formalidades establecidas en el reglamento interno o la directiva

2. Declaración jurada de haber realizado la convocatoria a todos los propietarios con dominio inscrito, conteniendo inserta la convocatoria realizada, con firma certificada ante notario del convocante o convocantes; o, en su defecto, los cargos de las convocatorias remitidas a todos los propietarios (copia certificada o los cargos originales), o la formalidad que disponga el reglamento interno.

3. Solicitud de inscripción de título, mediante los formularios brindados en las oficinas de SUNARP.

4. Pago de los derechos registrales.

VII. Convocatoria a Junta de propietarios

En principio, el artículo 146 del Reglamento de la Ley N° 27157, señala que la Junta de propietarios deberá ser convocada por el presidente, con una anticipación de cinco días naturales, mediante cualquier medio que permita dejar constancia de la entrega, ya sea un medio físico como virtual; asimismo mediante carteles o avisos publicados en lugares visibles de la edificación, estos deberán contener la indicación del día, hora y lugar de la reunión y las materias a tratarse. En caso no se celebre en la fecha indicada, se deberá convocar nuevamente en un plazo de tres días naturales de la sesión no celebrada. Sin embargo, la norma establece una salvedad, pues como se indicó, el reglamento interno puede contener reglas particulares respecto a cómo se llevará a cabo esta.

Otro caso particular es cuando se va a llevar a cabo la primera reunión de la Junta de propietarios, en ese caso se aplica las reglas establecidas en el acápite II.

Un tercer supuesto, sería el caso en que el mandato del presidente se encuentra vencido, esto no ha sido previsto por la normativa respectiva, debido a ello, el Tribunal Registral se ha pronunciado al respecto mediante Resolución Nº 1616-2015-SUNARP-TR-L y ha establecido que “en casos de acefalía o ausencia definitiva del designado para convocar, puede hacer lo propio sólo con la finalidad de elegir al nuevo presidente o directiva. Ello no anula la posibilidad de solicitarlo a través del 25% de los participantes de los titulares de bienes comunes; sin embargo, en caso de contradicción entre estas dos posibilidades, prevalecerá esta última. (Mendoza del Maestro, 2007)

En síntesis, se puede concluir que la convocatoria a Junta de propietarios puede realizarse por: el presidente con mandato vigente, el designado por el reglamento interno, el constructor o el presidente con mandato vencido inscrito.

VIII. Modificaciones a raíz del COVID-19

Actualmente, las reuniones de la Junta de propietarios no se pueden realizar de forma presencial, ya que nuestro país se encuentra en estado de emergencia sanitaria a raíz del COVID-19 desde el 16 de marzo del 2020, que implica restricciones al libre tránsito y a la libertad de reunión. Mediante Decreto Supremo N° 009-2021-SA se prorrogó a medida hasta el 03 de setiembre debido al actual riesgo de daño a la salud que persiste hasta la fecha.

8.1. Celebración de Juntas de propietarios no presenciales

A fin de salvaguardar la salud de los diversos propietarios de un condominio o edifico, se han establecido nuevas medidas de seguridad, por mencionar alguna, el servicio de delivery y como se prestará está en la edificación. Dado que las reuniones presenciales no se pueden dar por el momento, estas nuevas reglas se informan mediante reuniones virtuales o grupos de Whatsapp, entre otros medios.

Debido a este motivo se emitió el Decreto de Urgencia N° 100-2020 mediante la cual se dictan medidas para la convocatoria y celebración de Juntas de accionistas y asambleas no presenciales o virtuales, el objeto de esta norma es “establecer medidas que permitan a las sociedades, asociaciones, fundaciones o comités u otras personas jurídicas privadas reguladas por leyes especiales, a excepción de las reguladas por los Decretos de Urgencia N° 056-2020 y N° 075-2020, convocar y celebrar Juntas generales o especiales de accionistas y/o asamblea general, de manera no presencial o virtual”.

A raíz de ello se autorizan las reuniones virtuales, sin embargo, del texto citado se observa que hace referencia a las personas jurídicas, como se señaló, la Junta de propietarios no ostenta dicha categoría, en ese sentido, ¿se debería aplicar dicha disposición a la Junta de propietarios?

El artículo 146 del Reglamento señala que las sesiones de la Junta de propietarios se celebrarán necesariamente en el predio; sin embargo, el Tribunal Registral a través de su XVII Acuerdo Plenario de la Sala Plena del Tribunal Registral se ha pronunciado al respecto y ha señalado que “ lo que el legislador quiso decir es que las sesiones de la Junta de Propietarios, se celebrarán necesariamente en el predio, siempre y cuando sea posible materialmente efectuarla allí, pues la ley no puede contener mandatos y obligaciones imposibles de cumplir”. De ello, se desprende la posibilidad de realizar las reuniones en un lugar distinto del predio, se podría considerar que realizar una reunión virtual encuadra dentro de este supuesto, pues “bajo el contexto de la aparición del COVID-19, nos encontramos ante una situación extraordinaria que hace imposible cumplir el requerimiento de la norma” (Gálvez Aliaga, 2020). A pesar de ello, considero que la norma señalada debió considerar expresamente a la Junta de propietarios, con mayor razón teniendo en cuenta la naturaleza de esta figura, pues su actuación se desenvuelve en gran medida como una persona jurídica.

En cuanto a la convocatoria, la norma deja abierta la posibilidad de realizarlo por cualquier medio que permita dejar constancia de ello, sin perjuicio de ello, los reglamentos internos también establecen fórmulas abiertas al respecto (Aliaga Huaripata, 2020). Dado el contexto, el medio empleado usualmente es el correo electrónico.

8.2. Restricción de reuniones sociales

Las reuniones sociales, ya sean familiares o amicales se mantienen restringidas desde los inicios del estado de emergencia hasta la fecha. Sobre la base de lo antes señalado, los propietarios de edificios han establecido reglas a fin de respetar las restricciones gubernamentales, estas resultan razonables, pues a fin de proteger el derecho a la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución Política y consecuentemente la defensa de la persona humana plasmado en el artículo 1 de nuestra Carta magna, resulta justificado limitar otros derechos como el derecho a la reunión.

En esa línea, también resulta razonable limitar el acceso a determinados espacios comunes que poseen edificios y condominios como la piscina, gimnasio, la sala de juegos para los niños, las salas de usos múltiples, entre otros.

IX. Conclusiones

9.1. La Junta de propietarios es un ente no personificado que está conformado por los distintos propietarios de bienes exclusivos y que comparten bienes y servicios de dominio común. No es considerada una persona jurídica, sin embargo, posee una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico contractual y judicial.

9.2. Su marco normativo se encuentra en la Ley N° 27157 y su Reglamento, así como en su reglamento interno, mediante la cual establecen el conjunto de reglas mediante las cuales se autorregulan.

9.3. La Junta de propietarios es representada por  su presidente, sin embargo, también se puede designar una directiva para diversificar las funciones. A fin de que pueda ejercitar plenamente dicha representación, requiere que se inscriba en Registros Públicos.

9.4. La convocatoria a sesión de la Junta de propietarios puede realizarse por el presidente con mandato vigente, el designado por el reglamento interno, el propietario constructor o el presidente con mandato vencido inscrito.

9.5. Debido a la emergencia sanitaria actual se han restringido varios derechos, lo que impide realizar reuniones presenciales. Se han dictado medidas para la convocatoria y celebración de Juntas de accionistas y asambleas no presenciales o virtuales; sin embargo, esta no incluye a la Junta de propietarios, a pesar de ello, considero que estas sí se pueden dar, de conformidad con lo establecido en el XVII Acuerdo Plenario de la Sala Plena del Tribunal Registral.

9.6. Teniendo en cuenta lo anterior, también resulta razonable que la Junta de Propietarios establezca limitaciones en cuento a las reuniones sociales y acceso a espacios comunes.

X. Referencias

Aliaga Huaripata, Luis. 2020. “La Junta de propietarios en tiempos de COVID-19. A propósito de la continuidad de sus directivos y su renovación”. La Ley. 28 de abril. Acceso el 15 de julio de 2020. https://laley.pe/art/9632/la-Junta-de-propietarios-en-tiempos-de-covid-19-a-proposito-de-la-continuidad-de-sus-directivos-y-su-renovacion.

Esquivel Oviedo, Juan Carlos. 2007. “Problemas en los porcentajes de participación”. En Estatutos. Elementos comunes y privativos. Derechos y obligaciones, vol. 4, ed. por A. Hernández Orbegoso. 108-113. Navarra: Editorial Arazadi.

Gálvez Aliaga, Iván L. 2020. “La Junta de propietarios y la convivencia en edificios en tiempos de la COVID-19”. La Ley. 06 de mayo. Acceso el 15 de julio de 2020. https://laley.pe/art/9674/la-Junta-de-propietarios-y-la-convivencia-en-edificios-en-tiempos-de-la-covid-19.

Gonzales Barrón, Gunther. 2007 “Junta de propietarios y adquisición de bienes”. En Diálogo con la Jurisprudencia, tomo 105. 261-270. Lima: Gaceta Jurídica.

Mendoza del Maestro, Gilberto. 2017. “Algunos alcances a tomar en cuenta en la convocatoria de la Junta de propietarios”. Enfoque Derecho. 27 de enero. Acceso el 10 de agosto de 2020. https://www.enfoquederecho.com/2017/01/27/algunos-alcances-a-tomar-en-cuenta-en-la-convocatoria-a-Junta-de-propietarios/#_ftn7.

Una visión jurídica y económica sobre las stock options como figura beneficiosa para empresas y trabajadores

Escriben:

Nahomy ROJAS HIDALGO, egresada de Derecho de la UNMSM, miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Teresa TIPULA COCHACHIN, egresada de Economía de la UPC

Fuente: http://www.markbivens.com

I. Introducción

El conflicto de agencia es uno de los principales problemas dentro de una organización, por lo que, con la finalidad de solucionar este inconveniente, es necesario que las empresas adopten adecuados esquemas de incentivos que vinculen el esfuerzo y los resultados de la empresa. Bajo esta premisa, surge la figura de las stock options como un esquema útil frente al problema de agencia.

La efectividad de estas radica en conceder un rol más “activo” a aquellos trabajadores que representan una pieza fundamental dentro de las empresas, otorgándoles la opción de comprar acciones de la sociedad, permitiendo de esta manera, que se incorporen como accionistas y contribuyan con el crecimiento de la compañía, mediante el incremento de su productividad y su participación en la toma de decisiones empresariales.

Si bien las stock options acarrean efectos positivos en los resultados empresariales, es todavía una de las figuras que, en nuestro país, no posee un marco regulatorio específico; por lo que es necesario acudir a diversas herramientas legales para lograr su implementación efectiva. En base a lo expuesto, en el presente artículo pretendemos brindar algunos alcances, desde una óptica jurídica y económica, sobre las stock options como una figura beneficiosa tanto para las empresas como para trabajadores.

II. ¿Qué son las stock options?

En primer lugar, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico no se ha definido de manera expresa a las stock options u opciones sobre acciones; por lo cual, a fin de tener un concepto apropiado, mencionaremos algunas definiciones que encontramos en la doctrina.

Al respecto, Ezeta sostiene que “Las stock options u opción para adquirir acciones es la potestad que se le otorga a determinada persona, o grupo de personas, para que puedan adquirir acciones de una sociedad a cambio de una contraprestación económica (pudiendo ser esta determinada o determinable) en el mismo momento en el cual la opción es otorgada” (2010, 188).

Asimismo, Montestruque se refiere a las opciones sobre acciones como un “contrato formalizado entre dos partes, por el que se otorga a una de ellas, a cambio de la entrega a la otra de una contraprestación económica denominada prima, el derecho a comprar o vender una acción en un determinado momento o período de tiempo al precio fijado previamente entre ellas, el cual recibe la denominación de precio de ejercicio” (2007, 30).

Por su parte, Echaiz precisa que “Las stock options por lo tanto, no son remuneración, en primer lugar porque no encaja en el concepto de remuneración previsto en nuestra legislación al no poseer naturaleza contraprestativa; además, estas opciones sobre acciones no siempre se ejecutan, lo cual no condice con la naturaleza de la remuneración que siempre es obligatoria en una fecha determinada (2008, 19).          

Ahora bien, a partir de dichos conceptos, resaltaremos las características más importantes que están presentes en esta figura; primero, nos queda claro que como sujetos intervinientes en esta relación jurídica, tenemos por una parte, necesariamente a la sociedad, quien es la que otorga las opciones sobre acciones, mientras que por otra parte, podríamos considerar tanto a directores, gerentes como a trabajadores, quienes al optar por ejercer dichas opciones tendrán la titularidad de ciertas acciones de la empresa.

Segundo, debemos tener en cuenta que al ser una opción, el beneficiario, en este caso, los trabajadores no están obligados a ejercerla, es decir, tienen la facultad de optar o no por ejercerla; por lo cual, tampoco consideramos que se trate de una figura que posea la naturaleza de una remuneración. Es más, en caso los trabajadores opten por ejercerla, estos tendrán que realizarlo con su propio patrimonio, por lo que también evidenciamos su carácter oneroso. Asimismo, es preciso señalar que al ser este un plan de incentivos en favor de directivos y/o trabajadores, el precio por la transferencia de acciones se configura a un valor inferior al de mercado.

Por último, y no menos importante, es que se deberá suscribir un contrato de opción de compra de acciones en la que se establezcan expresamente cada una de las condiciones para el otorgamiento de estas opciones sobre acciones (número de opciones que se entregan a cada trabajador, condiciones de productividad que los trabajadores deberán cumplir, fijar un plazo determinado para poder ejercer dicha opción, pactar el precio de las acciones, entre otras).

Ahora bien, desde un punto de vista económico, una opción es un tipo de derivado financiero, cuya estructura contractual otorga al comprador el derecho, pero no la obligación, a vender o comprar determinada cantidad de un activo subyacente (activo de referencia en el contrato de opción), a un precio preestablecido y a una fecha futura. En las opciones denominadas call se pacta el precio de compra del activo subyacente; mientras que, cuando se pacta el precio de venta, las opciones son denominadas put. En un contrato de opción se identifican dos posiciones: corta y larga, que representan al emisor y al comprador de la opción, respectivamente.

En general, los principales parámetros establecidos en un contrato de opción son:

(i) Fecha de vencimiento es la fecha a la que se ha pactado el precio futuro del activo subyacente. Cabe señalar que, si las opciones son del tipo europeas entonces la fecha de ejercicio es la fecha establecida como vencimiento; si son opciones del tipo americanas entonces es posible ejercerlas hasta antes del vencimiento; mientras que si son del tipo asiáticas, el precio del activo en el vencimiento se calcula como el promedio de las cotizaciones durante un periodo de tiempo.

(ii) Precio de ejercicio, o también denominado precio de strike, es el precio pactado en el contrato y al que se podrá ejercer la opción en el futuro.

(ii) Prima de la opción es un factor que representa, para la posición larga, el costo de poseer el derecho; mientras que, para la posición corta, representa la comisión por asumir el riesgo de su contraparte. Dependiendo de los esquemas, se puede pagar de manera anticipada o durante el periodo.

III. Una alternativa para solucionar el problema de agencia

Un punto discutible en torno a la aplicación de stock options se centra en que estas suponen alinear los intereses, al crear un vínculo entre el trabajo y los resultados de las empresas. La idea que subyace tras su adjudicación está relacionada con mercados bajo información asimétrica. En presencia de asimetría, es posible identificar presencia de comportamiento oportunista de una de las partes, considerando que la otra no cuenta con información completa sobre su conducta. En términos económicos, esta situación puede explicarse mediante el problema del principal y el agente. El principal representa a la parte no informada, mientras que, el agente es la parte informada.

Por ejemplo, el principal contrata al agente para que realice una tarea a cambio de una contribución; y el agente cuenta con información sobre su trabajo que el principal desconoce. Si las partes han pactado un contrato de suma alzada, para el agente no existen incentivos suficientes para esforzarse más de lo necesario, pues en cualquiera de los escenarios recibirá la retribución establecida. Esto ocurre porque los intereses del agente no están en peligro en la misma magnitud que del principal.

Así, es necesario que el principal desarrolle un esquema de incentivos para conseguir que el agente realice el esfuerzo óptimo que maximice el beneficio del principal, permitiendo al agente alcanzar su utilidad de reserva. En este sentido, las stock options parecen surgir como un esquema de incentivos que permite a los trabajadores centrarse en los intereses del negocio a través de la opción de convertirse en “copropietarios” de la empresa en el futuro y la capacidad de compartir dividendos con el resto de los accionistas.

El efecto esperado es encaminar las decisiones de los empleados a incrementar el valor intrínseco de la empresa, con la finalidad de que al momento de ejercer su contrato de opción se obtenga un mayor margen de ganancia económica por enfrentarse a un precio de mercado mayor. Mientras más altas sean las tasas de crecimiento, estas conducirán a un incremento en el precio de las acciones. Por lo que, es posible inferir que las opciones recompensan a los empleados por la creación de valor mayor al esperado.

IV. ¿Cuándo es conveniente ejercer las stock options?

Es importante hacer énfasis en que la opción implica un derecho y no una obligación, pues se parte de esta premisa para analizar el comportamiento del dueño de la opción; tomando como supuesto que, al ejercer la opción, este buscaría obtener una rentabilidad a largo plazo, sin fines especulativos. Entonces, ¿cuándo es conveniente ejercer la opción de compra? En general, los dueños de las stock options buscan obtener un beneficio económico al comprar a un precio menor al de mercado en el momento de ejercicio. Así, cuando el precio de las acciones en el mercado incrementa, el dueño de la opción ejercerá su derecho a comprar barato.

Bajo el esquema convencional de derivados financieros, el beneficio derivado de un contrato de opción depende tanto del precio de ejercicio como del costo de la opción, es decir, la prima. En el escenario de una opción de compra, si el precio de mercado es menor al precio de ejercicio pactado en el contrato, el dueño de la opción puede optar por no ejercer su derecho a comprar al precio de ejercicio y comprar las mismas acciones en el mercado, pues el precio es menor. Sin embargo, para acceder a este derecho en el futuro se requiere de un desembolso previo denominado prima por opción. Esto implica que, la pérdida está limitada, o en otras palabras, lo máximo que el dueño de la opción puede perder es el costo de la opción.

Sin embargo, bajo el marco en el que se desarrollan las stock options como incentivo laboral, es común no considerar el componente de prima por la opción, o que este tienda a cero. De hecho, la estructura de las stock options es más sencilla que la de los contratos de derivados tradicionales. Por tanto, al no existir desembolso por la prima de la opción, la pérdida no solo está limitada, sino que no existe. Es decir, en el peor escenario, el dueño de la opción no ejecuta las mismas y no obtiene ninguna pérdida material. De modo que, mientras la prima tienda a cero, es conveniente para el dueño ejercer cuando el precio de strike es menor al de mercado. Montestruque señala que el único resultado negativo al que se debe hacer frente es a un lucro cesante, pues es la empresa la que debe asumir el costo inherente al ejercicio de la opción (2007, 30).

V. ¿Qué finalidad se lograría al conceder stock options?

Al referirnos a que la empresa otorgará stock options, podríamos llegar a pensar que los únicos beneficiados tras ejercer las stock options serían los trabajadores, quienes podrían convertirse en accionistas de la empresa; sin embargo, existen también ventajas y beneficios que obtendrá la propia empresa.

En principio, es necesario considerar a los trabajadores como una pieza fundamental que cumple un rol muy importante al interior de la empresa; en razón a ello, es que se busca que estos permanezcan dentro de la organización a fin de que de acuerdo a su desenvolvimiento, despliegue de esfuerzo y trabajo, incluso puedan llegar a convertirse en directivos, que aporten con sus ideas, mejoras, soluciones a problemas del cual puedan sentirse identificados como parte de ellos. De esa manera, también facilita el avance y crecimiento económico de la empresa.

En esa misma línea, Matteucci (2015) sostiene que las stock options constituyen un mecanismo utilizado por las empresas para poder generar una expectativa de permanencia de los trabajadores que se encuentran normalmente en la plana gerencial y que se pretende fidelizar, neutralizando alguna posibilidad de salida de la empresa, ya sea por renuncia o por intento de contratación de parte de la competencia.

En ese sentido, las stock options representan instrumentos que las empresas pueden utilizar a efectos de generar motivación a sus trabajadores con la posibilidad de que estos puedan incorporarse como accionistas, siempre y cuando cumplan con ciertas condiciones y/o metas planteadas que favorezcan al crecimiento de la empresa; de esta manera permanecerán como capital humano por un largo periodo de tiempo, logrando así que la compañía retenga a funcionarios claves que incrementen su valor. Asimismo, al ser un incentivo para el trabajador, este doblegará esfuerzos y tendrá un desenvolvimiento productivo con la finalidad de que la empresa obtenga mayor cantidad de ganancias teniendo como expectativa que consecuentemente también obtendría mayores dividendos.

En definitiva, esta clase de políticas empresariales contribuyen a retener el capital humano específico y, a largo plazo, aumentan el know-how empresarial, acrecentando los rendimientos económico-financieros. Estas políticas suponen que los empleados tendrían un incentivo para permanecer en la empresa a largo plazo y conservar sus posiciones sobre las acciones, en lugar de desprenderse de las mismas por salir de la empresa antes de la fecha de ejercicio.

Según Merino, el esquemaes útil para las empresas emergentes con potencial de crecimiento, pues permiten sustituir los pagos en efectivo de salarios por esta clase de retribución variable (2007, 70). En particular, se presenta el caso de las startups, las cuales necesitan atraer talento en sus primeras fases. No obstante, es en las primeras fases cuando las startups poseen dificultades para ofrecer salarios competitivos como el resto de las empresas; por lo que, es conveniente implementar este tipo de planes de retribución a largo plazo, que no perjudican la liquidez.

VI. Breves apuntes sobre la regulación normativa en el Perú

Como lo sostiene Ezeta, nuestra legislación societaria es aún insípida al respecto (stock options) y por ello es necesario recurrir a todas las herramientas legales a nuestro alcance para darle claridad y sentido a las opciones otorgadas.

Sobre el particular, la disposición más próxima que encontramos en nuestra Ley General de Sociedades, respecto a las stock options, es la establecida en el artículo 103, la cual menciona lo siguiente:

“Artículo 103.- Opción para suscribir acciones

Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones. El plazo de la opción no excede de dos años. Salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su otorgamiento no impide que durante su vigencia la sociedad acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en cartera o la emisión de obligaciones convertibles en acciones”. (El subrayado es nuestro).

Al respecto, advertimos que el legislador ha previsto una exigencia explícita en el extremo que a fin de que la junta general decida acordar el otorgamiento de opciones sobre acciones, esta deberá contar con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto… ¿es  acaso innecesaria esta exigencia? Pues en nuestra opinión, ello no es así, debido a que precisamente dicho requisito responde al entendido que de ejercerse dichas opciones, los accionistas evidenciarían una variación en su porcentaje de accionariado, por lo cual a efectos de proteger su derecho de suscripción preferente, se ha tenido a bien incluir esta exigencia.

Del mismo modo, como podemos notar, en dicho artículo no se menciona expresamente a los trabajadores, sino solo se hace referencia de manera general a “terceros”, dejando a la libre interpretación sobre a quienes estarían dirigidas estas opciones.

VII. Contingencias en la transferencia de acciones producto de stock options

Tal como hemos explicado en los apartados precedentes, la finalidad principal de este “plan de incentivos” es que también la empresa sea beneficiada al retener a sus funcionarios claves quienes le añadirían valor; en ese entendido, ¿sería conveniente que el trabajador que haya optado por ejercer dichas opciones, pueda transferir sus acciones a una tercera persona externa a la empresa? ¿En caso se extinga el vínculo laboral, sería apropiado que este continúe ejerciendo sus derechos como accionista? Definitivamente la respuesta a estas interrogantes es no, pues esta adquisición de acciones responde al incentivo que se otorgó por las características propias y personalísimas del trabajador, quien conocía de cierta manera algún aspecto del manejo del negocio y busque la mejora de su rendimiento con la finalidad de que la empresa también logre su crecimiento económico; pues de lo contrario, esta figura perdería su finalidad de fidelizar o incentivar.

En ese sentido, a efectos de poder enfrentar exitosamente ese tipo de contingencias, se podrían establecer mecanismos o limitaciones a la transferencia de dichas acciones; por ejemplo, el derecho de adquisición preferente de los demás accionistas, el consentimiento previo de la sociedad para transferir dichas acciones, definir un periodo determinado en la que se prohíbe todo pacto de transferencia de acciones, cláusulas de fidelidad, entre otros.

En el caso del derecho de adquisición preferente, este se activaría cuando el trabajador-accionista por cualquier motivo (sea que ya no considere rentable las acciones o no desee participar en las decisiones que se toman dentro de la empresa, entre otros), haya optado por transferir sus acciones, primero tendrá el deber de ofrecer a los demás accionistas. Ahora, si sucediera que no haya ningún accionista que se encuentre interesado en adquirir dichas acciones, se podría acordar que la propia sociedad sea quien las adquiera, y así se evitaría que estas no sean transferidas a un tercero.

Del mismo modo, aplicando el artículo 101 de la Ley General de Sociedades, se podría pactar en el estatuto o en todo caso, mediante un convenio de accionistas, limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones, con la finalidad de que el trabajador-accionista se encuentre limitado o prohibido de poder transferir sus acciones adquiridas como producto del ejercicio de stock options.

Asimismo, a efectos de evitar conflictos en el supuesto de que una vez extinguida el vínculo laboral y que el trabajador-accionista no se haya obligado a transferir o devolver las acciones a la sociedad, la alternativa en este caso es que este otorgue – una vez adquiridas las acciones, pero inmediatamente después de ello – una opción de compra por un plazo determinado a favor de la misma sociedad, siendo así que en caso que dentro de dicho plazo se extinga la relación laboral, la opción pueda ser ejercida y las acciones se transferidas de manera inmediata (Ezeta 2010, 191).

VIII. Una mirada distinta sobre la implementación de stock options

Si bien la evidencia teórica señalada en los párrafos precedentes converge en que los esquemas de cogobierno han sido útiles para el alineamiento de intereses; existen otros factores que se deben tomar en consideración tras la implementación de stock options. Se recoge, el estudio de Capelli, Conyon y Almeda, donde se indica que dos factores que pueden ocasionar un efecto contraproducente, en especial, cuando las opciones sobre acciones se otorgan sin distinción por tipo de trabajador, es decir, independientemente si este es gerente u obrero (2020, 129)

Los autores señalan que, en empresas grandes, los empleados podrían percibir que sus propios esfuerzos tienen un efecto imperceptible en el precio de las acciones, lo cual reduce el vínculo entre el esfuerzo y el precio de las acciones. A este efecto se le denomina line-of-sight. Por otro lado, ante entregas masivas de esta clase de incentivos, algunos empleados pueden valerse de los esfuerzos que hacen otros empleados para incrementar la productividad y resultados de la empresa (Capelli, Conyon y Almeda 2020, 129). En específico, este último punto se sostiene teóricamente sobre el problema del free rider; útil para definir a aquellos jugadores que obtienen beneficios por las acciones de otros jugadores, sin asumir el costo de estas.

IX. Conclusiones

9.1. En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos una definición expresa sobre las stock options, sin embargo, basándonos en algunos autores, podemos concluir que se trata de un derecho otorgado a una persona o grupo de personas (trabajadores, en este caso) quienes pueden ejercer dichas opciones en un determinado periodo de tiempo, a un valor inferior al de mercado, resaltando por ello su carácter oneroso (no remunerativo).

9.2. No se debe perder de vista que las stock options como incentivo laboral difieren del tratamiento de los derivados convencionales. La principal ventaja para los tenedores es que estas no suponen un desembolso por el costo de la opción. Así, la decisión de ejercer la opción se simplifica: cuando el precio de las acciones en el mercado incrementa, el dueño de la opción ejercerá su derecho a comprar barato.

9.3. La finalidad que se lograría con la implementación de las stock options es la de incentivar y fidelizar a los trabajadores claves para que puedan permanecer durante un periodo largo de tiempo en la empresa, reteniendo así capital humano que incremente su valor, de tal manera que se obtengan mejores resultados económicos.

9.4. Asimismo, la implementación de stock options tiene como objetivo encaminar las decisiones de los empleados a incrementar el valor intrínseco de la empresa, a través del vínculo entre el precio de la acción y el esfuerzo. De modo que, al momento de ejercer su contrato de opción, los dueños de esta obtengan un mayor margen de ganancia económica por enfrentarse a un precio de mercado mayor.

9.5. A efectos de evitar que las acciones adquiridas como producto del ejercicio de stock options sean transferidas a terceros, es necesario utilizar ciertos mecanismos como por ejemplo, pactar el derecho de adquisición preferente de los accionistas, establecer limitaciones a la transferencia de acciones por un periodo de tiempo, conceder stock options a favor de la sociedad, entre otras.

9.6. Es importante tomar en consideración que, si bien las stock options son útiles para solucionar el problema de agencia, también pueden generar efectos contraproducentes como el efecto line-of-sight y el problema del polizón. Los cuales pueden impactar negativamente en el vínculo creado entre la productividad laboral y los resultados de la empresa.

X. Referencias

Alva Mateucci, Mario. 2015. Incentivos laborales para la retención del personal: ¿cómo funciona la figura de stock options? En: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2015/04/16/incentivos-laborales-para-la-retenci-n-del-personal-c-mo-funciona-la-figura-de-stock-options/. Visitada el 09/08/2020 a las 22:30 horas.

Cappelli, Peter; Conyon, Martín y Almeda, David. 2020. “Social exchange and the effects of employee stock options”. ILR Review, vol. 73, n°1: 124-152.

Chhabra, Ashvin. 2008. “Executive Stock Options: Moral Hazard or Just Compensation?”. The Journal of Wealth Management, vol. 11, n°1: 124-152.

Echaiz Moreno, Sandra Violeta. 2008. “Las stock options como incentivo laboral para los trabajadores de la empresa”. Derecho y Cambio Social, nº 15: 1-22.

Ezeta Ferrand, Javier. 2010. “Algunas consideraciones en torno al otorgamiento de stock options en el Perú”. Ius Et Veritas, nº 41: 186-196.

Merino Madrid, Elena. 2007. Stock options: una visión jurídica, económica, financiera y contable. España: Universidad de Castilla-La Mancha.

Montestruque Rosas, Karina. 2007. “Tratamiento tributario de las stock options”. Análisis Tributario, n° 236: 29-32.

El fuero de atracción y la ley concursal: ¿Las deudas generadas con terceros en el periodo de liquidación en marcha son susceptibles de reconocimiento concursal?

Escribe: Kenny Roger, MECHAN HUAPAYA

Egresado de Derecho de la UNMSM, miembro honorario de Grupo de Estudio Sociedades.

Fuente: Prezi.com

I. Introducción

En el procedimiento concursal es importante realizar una evaluación transparente de la situación del deudor para poder adoptar uno de los mecanismos provistos por la legislación concursal que mejor beneficie a la masa de acreedores.

La norma concursal establece que la empresa no podrá realizar ninguna actividad desde la suscripción del convenio de liquidación. Entonces, si los acreedores acuerdan la disolución y liquidación, pero aún no suscriben el convenio ¿La empresa debería seguir operando?

Por otro lado, si la norma concursal, estableció como única “fecha de corte” al momento en que se publica o se difunde el procedimiento concursal ¿Por qué el fuero de atracción quiere establecer otra fecha de corte? ¿Será acertado decir que el fuero de atracción solo aplica hasta la adopción del acuerdo de disolución?

Otro punto controversial se da cuando el fuero de atracción establece que solo los créditos post-concursales originados antes de la adopción del acuerdo serán susceptible al concurso; sin embargo, se siguen generando nuevos créditos hasta la suscripción del convenio de liquidación y absorbidos por el fuero de atracción. La anterior situación ¿Estará perjudicando a los créditos preferentes (laborales, alimenticios, garantizados, etc.), dado que los créditos post-concursales son exigibles a la fecha de su vencimiento?  En ese sentido, ¿podemos aplicar el fuero de atracción si ya se dio la adopción de acuerdo de disolución y liquidación?

Por último, la liquidación en marcha es una forma excepcional de la liquidación ordinaria; sin embargo, la normativa no establece si los nuevos créditos generados en esta etapa podrán ser susceptibles de reconocimientos al concurso (fuero de atracción) o deberán ser cancelados a su vencimiento.

Este artículo solo se enfocará en el supuesto donde la junta de acreedores acuerda la disolución y liquidación o cuando es declarado de oficio dicha situación por la autoridad concursal. Asimismo, se refiere a los vacíos e interrogantes que aparecen, al leer la norma concursal, con los créditos post-concursales, generando diversas interpretaciones. No obstante, las resoluciones de Indecopi (Sala Concursal), establecidas como un precedente de observancia obligatoria, responden estos cuestionamientos.

II. Antecedentes

En el año 1993 se publicó la Ley N° 26116, Ley de Reestructuración Patrimonial (en adelante LRP); en la mencionada norma se decidió “privatizar” y “desjudicializar” los procedimientos concursales. De este modo, se creó una autoridad administrativa autónoma, especializada y con los recursos suficientes para tramitar los procedimientos concursales: el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi).

Los principales problemas de la LRP fueron la inexistencia de reglas que ordenaran el cese inmediato de las actividades del deudor, la ausencia de límites a la actuación del liquidador y la inexistencia de un “fuero de atracción”. Posteriormente, se publicaría la Ley de Reestructuración Empresarial, podemos mencionar que incluye la aplicación del procedimiento concursal a personas naturales y algunos patrimonios autónomos (Lozano 2005).

Actualmente el sistema concursal en nuestro país se rige por la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante LGSC), y sus modificatorias, así como por algunas otras normas para procedimientos de especial naturaleza.

Diversos autores señalan que la LGSC es una norma con muchos aciertos, que ha aportado beneficios a nuestro ordenamiento y ventajas frente a esquemas vigentes en otros países (Ezcurra y Solís 2002); un ejemplo: la regulación de un “fuero de atracción”. No obstante, se advirtió, en su momento, por otros autores que un sistema administrativo, encargado de tramitar y supervisar los procedimientos concursales, involucra también una serie de desafíos que, de no ser bien abordados, podrían socavar las bases sobre las que dichos procedimientos están construidos.

III. Derecho Concursal

3.1. El objetivo y la junta de acreedores

El concurso debe entenderse como un procedimiento de ejecución colectiva, al sustituir las acciones individuales de los acreedores, de los derechos de crédito. Asimismo, la LGSC dispone que el fin de la norma es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promueven la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor (Artículo I del Título Preliminar de la LGSC).   

El mecanismo para obtener el fin de la norma se manifiesta en dos direcciones:

1.- Eliminar aquellas empresas condenadas económicamente con la ejecución colectiva universal.

2.- Asegurar la supervivencia de aquellas empresas que pueden ser salvadas financieramente mediante la aplicación de mecanismos que busquen la reestructuración patrimonial.
Debemos recordar que los acreedores deciden la viabilidad del deudor o la salida ordenada del mercado del insolvente (artículo 51, inciso 51.1, de la LGSC). Para satisfacer colectivamente sus necesidades, deben agruparse mediante la entelequia jurídica llamada junta de acreedores a efectos de intervenir en dicho concurso (artículo III del Título Preliminar de la LGSC). Asimismo, asumirán la responsabilidad y consecuencia de la decisión adoptada, pues el alto apalancamiento los convierte en más dueños que el accionista de la empresa insolvente (Flint 2009).

La estadística de Indecopi expuesta en el Anuario de Estadísticas Institucionales del año 2018 nos indica que del 100% de patrimonios concursados, el 76.19% de ellos se liquidan. Por ello, nos enfocaremos solo en la salida ordenada del mercado del insolvente.

IV. Tipos de créditos concursales

La LGSC establece como créditos concursales o créditos estructurales a aquellas obligaciones generadas antes de la fecha de publicación del procedimiento. Luego de la difusión del concurso, los créditos que se devenguen se llamarán créditos corrientes o post-concursales. Por lo tanto, la única “fecha de corte” en el procedimiento concursal, lo establece la fecha de publicación o difusión de la situación de concurso.

Los créditos post-concursales pueden exigir el pago inmediato a la fecha de su vencimiento; en cambio, los créditos estructurados se les suspende la exigibilidad de su crédito desde la fecha de publicación del concurso hasta que la junta de acreedores apruebe el convenio de liquidación (1).

Hasta este momento la regla general está definida; sin embargo, con la adopción del “acuerdo liquidatario” cambia diametralmente esta situación; debido que se genera un “fuero de atracción” concursal de todos los créditos.

V. El fuero de atracción

Desde el momento que se acuerda la disolución y liquidación o cuando es declarado de oficio por la autoridad concursal, se genera un fuero de atracción de todos los créditos a cargo del deudor; esto incluye a los créditos considerados inicialmente post-concursales (artículos 16, inciso 16.3, y 74, incisos 74.5 y 74.6, de la LGSC).

Realizando una interpretación literal de lo dispuesto en el artículo 74, inciso 74.6, de la LGSC, los créditos susceptibles de ser reconocidos por la autoridad en los procedimientos de disolución y liquidación, son aquéllos devengados hasta la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la disolución y liquidación del patrimonio en concurso. No obstante, no se toma en cuenta que la empresa podrá seguir generando pasivos posteriores, dado que la fecha para el cese definitivo del negocio opera desde la suscripción del convenio de liquidación, instrumento que puede aprobarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la disolución y liquidación del patrimonio en concurso (artículos 74, inciso 74.4, y 77 de la LGSC).

En los supuestos de liquidación por aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil (véase los artículos 30, 50, incisos 50.5 y 50.6, de la LGSC), también pueden generarse pasivos entre la fecha de declaración de la liquidación y la reunión de la junta de acreedores para la designación del liquidador y la aprobación del convenio de liquidación respectivo.

5.1. ¿El reconocimiento de créditos post-concursales susceptibles al concurso debe tener como fecha de corte el acuerdo de liquidación o con la suscripción del convenio de liquidación?

Para efectos de emitir las resoluciones de reconocimiento de créditos, la Comisión deberá tener en consideración el momento que se adoptó el acuerdo de disolución y liquidación. Sin embargo, en la LGSC concibe como única “fecha de corte” a la publicación o difusión del concurso.

En consecuencia, este acuerdo no puede ser considerado como una nueva “fecha de corte” para establecer una nueva distinción entre créditos concursales y créditos post-concursales, sino como una que, por una parte, faculta a los acreedores a solicitar el reconocimiento de los créditos devengados, incluso con posterioridad a la adopción del citado acuerdo y, por otra, habilita a la autoridad concursal para pronunciarse sobre tales solicitudes. De otro modo, no tendría sentido el dispositivo legal que otorga competencia a la autoridad concursal para reconocer los créditos que invoquen los acreedores, incluso hasta la fecha de la declaración judicial de quiebra.

En el siguiente gráfico (2) se puede observar la secuencia temporal de la aplicación del fuero de atracción concursal de créditos en un proceso de disolución y liquidación:

Gráfico 1

Fuente: Indecopi

En la Resolución N° 2272-2007/TDC-INDECOPI se platea que el fuero de atracción es uno que comprende todas las obligaciones del deudor, con prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una única masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso. Su vocación es comprensiva de todos los créditos pues la liquidación de una empresa debe estar orientada a la recuperación de todos los créditos adeudados bajo iguales reglas de pago, que al mismo tiempo consolide una distribución eficiente entre todos los acreedores de las pérdidas originadas por la crisis del deudor. Solo se exceptúa de este fuero de atracción a los honorarios del liquidador y a los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo del procedimiento de liquidación.

VI. Los pasivos que constituyen gastos de la liquidación y los créditos susceptibles de reconocimiento en el fuero de atracción

Con esta distinción evitaremos una errónea evaluación sobre la naturaleza de la deuda, dado que existen casos en que ciertos pasivos que en realidad tienen la condición de créditos sean considerados como gastos y su pago se realice de modo preferente.

Entonces, los “gastos de la liquidación” son todos aquellos pasivos asumidos por el liquidador con la finalidad de impulsar el proceso de liquidación (Yataco Arias Abogados 2011). La Resolución N° 0882-2004/TDC-INDECOPI, del 6 de diciembre de 2004, la Sala aprobó un precedente de observancia obligatoria estableciendo que el pago se efectúa en forma preferente con el producto de la realización de los bienes integrantes del patrimonio sometido a concurso.

Por otro lugar, calificarán como créditos devengados después de la fecha de declaración de la liquidación del deudor y serán susceptibles de ser reconocidos en aplicación del fuero de atracción, aquellos pasivos generados como consecuencia del ejercicio de la actividad económica del concursado hasta la fecha de suscripción del convenio de liquidación, las obligaciones accesorias de deudas impagas contraídas con anterioridad a la referida fecha y las obligaciones originadas en relaciones jurídicas preexistentes a la liquidación que mantenga el deudor con terceros cuyo término se produzca durante el desarrollo del proceso de liquidación.

Algunos ejemplos de “gastos de la liquidación “son los siguientes: los pagos efectuados para realizar trámites notariales y registrales, la contratación de servicios de mantenimiento y de vigilancia, el pago de servicios públicos, los honorarios del liquidador, entre otros.

VII. El caso excepcional: La liquidación en marcha

La LGSC promueve una visión dinámica a través del cual, sin soslayar la finalidad de la liquidación ordinaria, se conciben procesos liquidatorios que conservan la unidad productiva y permiten al liquidador continuar con el objeto social de la deudora, el caso especial de la liquidación en marcha (Ruiz 2007).

La finalidad de someter al insolvente a una liquidación en marcha es la maximización del valor patrimonial del mismo; consecuentemente, un mayor recupero de sus créditos. Es decir, el funcionamiento temporal de la empresa tiene como finalidad crear las condiciones necesarias para captar agentes interesados en adquirir el negocio como unidad de producción.

En la liquidación en marcha también se generan pasivos: los costos, gastos y demás obligaciones que resulten necesarios para mantener operativo el negocio del deudor, con la finalidad de obtener un mayor valor de realización. Es por ello que la LGSC prevé la necesidad de establecer un plazo máximo de duración de dicha modalidad excepcional, para evitar que la continuación de las actividades económicas del deudor se dilate indefinidamente en el tiempo, desnaturalizando la finalidad del proceso de liquidación.

VII. El fuero de atracción en la liquidación en marcha

Por último, corresponde determinar si el fuero de atracción de créditos también resulta aplicable a los pasivos devengados durante la ejecución de dicha modalidad liquidatorio.

Como antecedente tenemos a la Resolución Nº 2272-2007/TDC-INDECOPI, mediante la cual se llega a la conclusión de que el fuero de atracción no puede comprender las deudas que genere la implementación de la liquidación en marcha; debido que, constituyen gastos necesarios que debe realizar el liquidador para llevar a cabo dicha modalidad liquidatorio dentro del plazo establecido (ver Decreto Legislativo Nº 1050).

Si bien la LGSC no ha desarrollado en su articulado el concepto de “deudas generadas por la implementación de la liquidación en marcha”; no obstante, la Resolución de la Sala Especializada en Procedimientos Concursales del Tribunal Nº 0226-2016/SCO-INDECOPI, nos advierte que, durante la vigencia de la liquidación en marcha, el deudor concursado puede generar deudas frente a terceros y estas no tienen necesariamente por objeto permitir la continuación temporal de las actividades del deudor concursado.

Por ello no se puede a permitir que los créditos devengados durante el periodo en que el deudor se encuentre sometido a proceso de liquidación en marcha, pero que no estén directamente relacionados con la decisión de los acreedores referida a la continuación temporal de las actividades del deudor, también se encuentren excluidos del concurso y, por tanto, habilite a los titulares de dichos créditos para cobrar los mismos de manera inmediata.

Entonces la Sala considera importante dejar establecido que, de una interpretación finalista del artículo 74, inciso 74.8, de la LGSC, para efectos de identificar cuáles son los créditos excluidos del procedimiento concursal en aplicación de lo establecido por dicho artículo, será necesario verificar que las deudas en las que incurra el liquidador durante el referido período estén orientadas a la continuación temporal de las actividades del deudor en liquidación como unidad productiva; es decir, un aspecto cualitativo de las deudas relacionadas directamente con la implementación de la liquidación en marcha, como lo pueden constituir, a título enunciativo y no limitativo, las derivadas de la compra de materias primas e insumos necesarios para llevar adelante el proceso productivo, las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, los aportes impagos a los regímenes previsionales (3), los tributos, entre otros.

En consecuencia, las deudas generadas durante dicho periodo que no cumplan con las citadas características, deberán ser incorporadas en el procedimiento concursal ordinario como consecuencia del fuero de atracción concursal.

VIII. Conclusiones

8.1 Mientras que los mecanismos del concurso pueden darse en dos direcciones, de un lado, eliminar las empresas no viables; de otro, asegurar la supervivencia de aquellas empresas que pueden ser salvadas financieramente. El objetivo del concurso solo es uno, recuperar el crédito. Por estas razones, no debemos confundir entre el objetivo y los mecanismos del concurso; tampoco pensar que la ley concursal tiene tres objetivos.

8.2 Con respecto a la variación de decisión por la junta de acreedores se establece que el único supuesto que no puede variar el destino del deudor son los casos en que la disolución y liquidación haya sido iniciada por la Comisión. Sin embargo, debemos recordar que la disolución y liquidación puede ser iniciada después de haberse decidido por una reestructuración.

8.3 La única “fecha de corte” en el procedimiento concursal, lo establece la fecha de publicación o difusión de la situación de concurso. Esta fecha diferencia a los créditos concursales o créditos estructurales y los créditos corrientes o post-concursales. Si bien se establece un privilegio a los créditos post-concursales en su exigibilidad, no obstante, dicha suspensión durará hasta que la junta de acreedores suscriba el convenio de liquidación.

8.4 Desde el momento que se acuerda la disolución y liquidación o cuando es declarado de oficio dicha situación por la autoridad concursal se genera un fuero de atracción de todos los créditos a cargo del deudor. Los únicos créditos no susceptibles son los honorarios del liquidador y los gastos necesarios para el desarrollo del proceso de liquidación de tal forma que incluso los créditos considerados inicialmente post-concursales se deben incorporar al procedimiento concursal, dejando su calidad de créditos corrientes y el superprivilegio de cobro.

8.5 La Resolución N° 2272-2007/TDC-INDECOPI, de observancia obligatoria, establece que debe interpretarse que el fuero de atracción es uno que comprende todas las obligaciones del deudor, con prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una única masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso.

8.6 Los “gastos de la liquidación” son todos aquellos pasivos asumidos por el liquidador con la finalidad de impulsar el proceso de liquidación, el cual se pagará de inmediato. Por otro lado, los créditos devengados después de la fecha de declaración de la liquidación del deudor son aquellos pasivos generados como consecuencia del ejercicio de la actividad económica del concursado; estos serán susceptibles de ser reconocidos en aplicación del fuero de atracción.

8.7 Con la liquidación en marcha se promueve una visión dinámica; asimismo, es una excepción al régimen ordinario de disolución y liquidación de deudores concursados, esto no implica el cese de actividades del deudor; tampoco, la realización inmediata y por separado del patrimonio del deudor concursado; sino la continuación temporal de las actividades del deudor.

8.8 Durante la vigencia y periodo de la liquidación en marcha, el deudor concursado puede generar deudas frente a terceros que no tengan necesariamente por objeto permitir la continuación temporal de las actividades del deudor concursado. En consecuencia, dichas obligaciones generadas se encuentran incorporadas en el procedimiento concursal ordinario como consecuencia del fuero de atracción concursal.

IX. Notas

(1) Emilio Beltrán señala lo siguiente: “Evidentemente, la calificación de los créditos prededucibles (…) como créditos preferentes obliga a distinguirlos de los créditos privilegiados (…): de una parte, los créditos prededucibles no se sujetan al procedimiento de examen y reconocimiento (…) característico de los créditos concursales, incluidos los privilegiados (…); de otra, los créditos prededucibles son satisfechos antes que los créditos concursales aún dotados de privilegio (…) No es necesario esperar a la liquidación del activo para satisfacer los créditos prededucibles: éstos deben ser satisfechos a medida que vencen, con total independencia de la marcha del procedimiento y fuera de él (…).”. Ver: Beltrán Sánchez, Emilio. 1986. Las Deudas de la masa. Italia: Publicaciones del Real Colegio de España.

(2) Se puede consultar el siguiente gráfico en la Resolución por Sala Especializada en Procedimientos Concursales N° 0405-2018/SCO-INDECOPI emitida por el Indecopi (Expediente N° 0124-2001/CRP-ODI-CCPL-03-21) y publicada en el diario oficial El Peruano el 13/12/2018. Consulta: https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3895079/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%20405-2018-SCO-INDECOPI.pdf

(3) Contablemente, los costos de los salarios destinados directamente a la producción de un producto determinado se denominan mano de obra directa. En esa misma línea de ideas, se ha indicado que los costos directos de la mano de obra incluyen la remuneración de toda mano de obra de manufactura que se puede atribuir al objeto de costos de una manera económica factible. Ejemplos de ello son los sueldos y prestaciones que se dan a los operadores de maquinarias y a los trabajadores en la línea de ensamble, quienes convierten los materiales directos comprados en productos terminados. Cfr. Horngren, Charles T. et. al. 2012. Contabilidad de Costos. Un enfoque gerencial. 14º edición. Person, p. 37.

X. Referencias

Beltrán Sánchez, Emilio. 1986. Las Deudas de la masa. Italia: Publicaciones del Real Colegio de España.

Flint Blanck, Pinkas. 2009. Eficiencias y racionalidad en el sistema concursal: el caso peruano, Advocatus, n° 21. Acceso el 30 de mayo de 2020. https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/3100

Indecopi. 2019. Anuario de Estadísticas Institucionales 2018 – Indecopi. Acceso el 30 de mayo de 2020. https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3405269/Anuario+2018+GEE+%281%29.pdf/687ebdbe-6e9c-9bbd-8d1a-53765bd4af5d

Indecopi. Resolución por Sala Especializada en Procedimientos Concursales N° 0405-2018/SCO-INDECOPI (Expediente N° 0124-2001/CRP-ODI-CCPL-03-21. Publicado en diario El Peruano el 13/12/2018. Acceso el 30 de mayo de 2020. https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3895079/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%20405-2018-SCO-INDECOPI.pdf

Lozano Hernández, Julio Carlos. 2005 “Evolución del Derecho Concursal en el Perú. Suplemento Jurídica del diario El Peruano, 11 de octubre. Acceso el 30 de mayo de 2020. http://epdoc2.elperuano.pe/EpPo/DescargaNO.asp?Referencias=SlUyMDA1MTBKVVJJRElDQV82Ny5wZGY=

Ruiz de Somocurcio, Paolo del Águila. 2007 “Lo bueno, lo malo y lo feo: A propósito del inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud de acreedores”. Ius la revista, n° 35. Acceso el 30 de mayo de 2020. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12297/12861

https://prezi.com/w4xmya5j9ok5/sistema-concursal-peruano/

Caso Uber: cuando la realidad supera los “términos y condiciones”

Escribe: Jaritza Pilar LIVIA VALVERDE

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

I. Introducción

“¿Has tomado un taxi?” Si planteamos esta pregunta, por seguro lo primero que se nos vendrá a la mente es la utilización de alguna aplicación como Uber, Beat, Cabify o en algún conocido que las haya utilizado. Pero ¿Uber, Beat o Cabify brindan el servicio de taxi?

Indecopi responde que no. Mediante la Resolución N.º 0084-2020/SDC-INDECOPI, dicha institución confirmó, hablando específicamente de la empresa Uber B.V, que esta empresa se dedica exclusivamente a conectar usuarios taxistas con usuarios solicitantes del servicio de transporte.  Pero ¿es realmente así? ¿Qué nos dicen los hechos? ¿Realmente no existe competencia desleal por parte de Uber B.V? Y lo más importante, ¿qué nos revela este llamativo fallo? En el presente artículo resolvemos estas inquietudes.

II. Competencia desleal por infracción a las normas

Según el artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la “Ley”), en el Perú se reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Es decir, se protege la competencia leal del mercado.

Efectivamente, Indecopi “tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas para que se desenvuelvan de manera normal y pacífica” (Precedente de Observancia Obligatoria, la Resolución N.º 547-2003/TDC-INDECOPI).

Sobre la importancia de este principio, se menciona lo siguiente: “(…) si todo operador en el mercado está sometido a la rivalidad que implica la competencia, ésta debe mantenerse en términos de lo que deportivamente se llama juego limpio y, en términos jurídicos, competencia leal. Porque solo si la lucha competitiva se efectúa con lealtad sirve al bien común; la competencia desleal introduce factores disfuncionales en cuánto que pueden orientar las acciones en el mercado de modo opuesto al que sirve para la mejor asignación de los recursos” (De La Cuesta 2002, 154).

Por lo tanto, la Ley reprime los actos desleales, aquellos que en el mercado no respetan la igualdad de oportunidades de los participantes, la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección. El fundamento de esta represión es buscar la mejor asignación de recursos que sirvan al bien común.

En busca de hacer cumplir la Ley, la Asociación de Consumidores Indignados Perú (en adelante la “Asociación”), denunció a Uber B.V por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de violación de normas, supuesto contemplado en el literal b) del inciso 14.2 del artículo 14 de la Ley. ¿Qué nos señala este artículo?

“14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:

b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.”.

La Asociación se sustenta en este artículo porque señala que Uber B.V estaría inobservando lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ordenanza N.º 1684, los cuales indican que toda persona que brinde el servicio de taxi en Lima Metropolitana debe contar con la autorización de ese servicio por parte de la Gerencia de Transporte Urbano.

La lógica que sigue la Asociación, por lo tanto, es que si Uber B.V realiza el servicio de taxi y no tiene las autorizaciones que se establece para desarrollar esa actividad, estaría cometiendo competencia desleal por infracción a las normas. ¿Cómo es que infringir estas normas supone un acto de competencia desleal?

Sobre este tema el especialista español Bercovitz Rodríguez-Cano comenta que la libre competencia en el mercado se basa en que todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden, quien compite violando las normas legales que debería cumplir se sitúan en una posición ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado que compiten con el (Bercovitz 2011).

Efectivamente, si Uber B.V participa en el mercado de taxis sin las autorizaciones que las normas obligan que obtengan los servidores de este servicio, no se encontraría en igualdad de oportunidades contra el resto de los participantes de este mercado, cometiendo de esa manera un acto de competencia desleal.

Al no cumplir Uber B.V con las obligaciones que establece la Ordenanza N.º 1684 se estaría colocando en una posición ventajosa frente al resto de participantes que sí se encuentran cumpliendo con la referida norma. Ahorra costos de manera ilegal. Es así como se configura el supuesto del artículo 14.2 de la Ley.

Ahora bien, se llega a esta conclusión siempre y cuando se cumpla con la premisa a la que hicimos referencia anteriormente y del cual también parte la Asociación: Uber B.V brinda el servicio de taxi, Veamos si se cumple.

III. Primacía de la realidad

Según el numeral 25 del artículo 5 de la Ordenanza N.º 1684 el servicio de taxi es aquel servicio de transporte publico que tiene por objeto la movilización de personas desde un punto de origen hasta un punto de destino establecido por quien lo contrata, de forma individual y por la capacidad total del taxi. Se señala que este servicio se caracteriza por su no sujeción a rutas, itinerarios y horarios, y que las partes pueden pactar el recorrido libremente.

El mismo concepto es el seguido por el especialista mexicano Fernando Ruiz quien conceptualiza el taxi como “el vehículo automotor de alquiler con conductor, sin itinerario fijo, destinado al transporte de uno o varios pasajeros (…), dentro del esquema de servicio público y, en consecuencia, con sujeción a un régimen de derecho público que impone los requisitos que debe cubrir el vehículo y su conducto, sus reglas de operación, así como la tarifa que debe aplicarse” (Fernández 1995, 292).

Por lo tanto, una empresa que brinda el servicio de taxi debe ofrecer el servicio por un medio de transporte autorizado por el Estado, para que sea utilizado de manera individual y por su totalidad por la persona que lo contrata, teniendo las partes la libertad de negociar los detalles de este servicio.

Ahora bien, ¿qué es lo que realiza Uber B.V? Para ello, primero veamos qué es lo que dicen ofrecer.

Desde su portal web señalan que su servicio es desarrollar tecnología que conecta a los conductores con lo usuarios a pedido. De manera didáctica nos señalan los pasos a seguir, los cuales se resumen en lo siguiente: 1) usuario ingresa destino, revisa las opciones (tipo de vehículo, precio y tiempo estimado), elige la opción y confirma, 2) conductor ve el pedido y acepta, 3) conductor llega al usuario y la app inicia el viaje señalando la ruta.

El servicio que señala brindar Uber B.V, por lo tanto, es ofrecer una plataforma de intermediación entre dos tipos de usuarios: i) pasajeros y ii) conductores.

La definición de este tipo de servicios se encuentra relacionado con la de económica colaborativa. Así tenemos que la Comisión Europea define a la economía colaborativa como modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares (Comisión Europea 2016).

De igual forma, Indecopi en la Agenda Digital del 2018 ha señalado que las plataformas de economía colaborativa permiten que cualquier persona pueda convertirse en proveedor y que los consumidores accedan a más y mejores servicios”.

Es más, en la Resolución N.º 0084-2020/SDC-INDECOPI se indica que una plataforma de dos lados es un espacio físico o virtual provisto por un agente económico, en donde distintos grupos de clientes se encuentran facilitando la interacción entre ambos grupos.

Por lo tanto, en las economías colaborativas estaríamos ante la presencia de tres sujetos: el que brinda la plataforma, el proveedor y el consumidor. Siendo la plataforma el medio por el cuál los otros dos sujetos se conectan e interactúan. Precisamente, la plataforma actúa como un mero intermediario o prestador de servicios de la sociedad de la información (Rodríguez & Muñoz 2018).

Sin embargo, ¿eso sucede en la realidad? El motivo por el cual es necesario plantear esta pregunta es porque la autoridad administrativa se rige por el principio de la primacía de la realidad para determinar la naturaleza de la conducta investigada, así lo establece el artículo 5 de la Ley.

Para que Indecopi haya confirmado que Uber B.V no es una empresa que presta el servicio de taxi debió basarse no solo en la información que presenta Uber B.V sino en lo que sucede en los hechos. ¿Y qué nos dicen estos? Que no es solo una plataforma digital.

3.1. Cómo actúa Uber B.V con los pasajeros

Existe un contrato directo entre los pasajeros con Uber B.V. En primer lugar, como pasajero, cuando uno utiliza el aplicativo de Uber B.V llamado a Uber se establece una relación contractual directa con la referida empresa. Así lo señala sus “términos y condiciones”. Ello, efectivamente, sucede.

Cuando el pasajero elige la ruta, dirige está información a la empresa a través del aplicativo Uber, para que este le asigne posteriormente un conductor. No se conecta con los conductores para luego comunicarle del viaje. Eso no sucede.

No existe libertad del pasajero sobre el viaje. Luego de que el pasajero ingresa la ruta, es Uber B.V quien selecciona al conductor y el precio del viaje. No existen negociación por parte del pasajero y el conductor. El pasajero debe confirmar el viaje o no. Por lo que, no tiene la libertad para elegir, lo hace Uber B.V.

3.2. Cómo actúa Uber B.V con los conductores.

Uber B.V elige a los conductores. Para poder utilizar el aplicativo de Uber como conductor debes cumplir con ciertos requisitos que establece la empresa Uber B.V. Son ellos quienes deciden.

No existe libertad para el conductor sobre el viaje. Si eres aceptado como conductor, no existe la libertad de elegir el tipo de viaje, tampoco al pasajero ni el precio.

Cuando uno ingresa a Uber como conductor, debes esperar a que se te asigne a un pasajero, no puedes elegirlo. Solo podrá aceptar o no el viaje. Y si no aceptas existen penalidades que deberás asumir: disminución de la tasa de aceptación de viajes o de la tasa de cancelación pudiendo Uber B.V desactivar la cuenta.

No existe libertad sobre las ganancias. Uber B.V cobra una comisión al conductor por cada viaje que acepta, el conductor no puede establecer otra forma.

Sobre lo antes señalado, Indecopi no hizo mención alguna a la no existencia de libertad de los que utilizan la aplicación para elegir el viaje, pero, por otro lado, menciona que en una plataforma se pueden emplear filtros para permitir el acceso a determinados proveedores, así como para determinar las tarifas de acceso o uso, pues esto sería más eficaz y tendría como finalidad brindar un producto idóneo.

Esto puede ser cierto, pero en nada obvia que la plataforma al colocar estos filtros e intervenir en otros aspectos de la negociación con el usuario, ya no está actuando como un mero intermediador, todo lo contrario, entabla una relación de proveedor con el usuario.

Por lo tanto, Uber B.V no estaría actuando como una simple plataforma que conecta a pasajeros con conductores, sino que interviene en el servicio en varios aspectos. En la realidad, Uber B.V es una empresa que presta el servicio de taxi.

Se podrá decir que Uber B.V no tiene una flota de vehículos que les pertenezca, que son los conductores quienes usando la aplicación “Uber” se conectan con los pasajeros. Pero lo cierto es que esta conexión no es voluntaria, Uber B.V decide quiénes se pueden conectar y bajo qué términos, actuando de esa manera como cualquier otra empresa de transporte. Que la modalidad haya cambiado no significa que el servicio sea distinto. A la luz de nuestras normas, Uber B.V estaría realizando un servicio ilegal.

IV. ¿Cuál fue la respuesta que se dio ante el fallo de Indecopi sobre Uber B.V?

Quienes estuvieron a favor del fallo señalaron que Indecopi estaría marcando un hito que alentará la innovación de los aplicativos, pues permite que estos se fortalezcan y que más plataformas ingresen al mercado peruano. El mensaje de Indecopi sería, según esta postura, que otras empresas puede realizar lo mismo que Uber B.V en el mercado peruano sin preocuparse de estar cometiendo competencia desleal. Sin embargo, ya hemos visto que Uber B.V sí comete competencia desleal. Ahora, ¿lo que se quiere decir es que la regulación entorpece la innovación?

Por otro lado, los que están en contra del fallo señalaron que Indecopi permite la desprotección a los usuarios y comete una injusticia con los taxistas formales, quienes sí cumplen con los requisitos formales que señalan nuestras normas. Es correcto, existe una injusticia con los taxistas formales, ¿pero es culpa de Uber B.V? Y, además, ¿si no se cumple con las normas para prestar el servicio de taxi se desprotege al usuario necesariamente?

Todas las preguntas antes realizadas nos llevan a traer a colación un tema importante y que no debe ser dejado de lado: el costo de la legalidad. Como lo señala el abogado y profesor Enrique Ghersi: “no toda ley abarata las transacciones, sino que es perfectamente posible que las encarezca e inclusive que las encarezca al extremo de hacer imposible su cumplimiento” (Ghersi 1991, 5).

Efectivamente, cumplir la ley es costoso. Y este costo es reflejado en el precio de los bienes y servicios que circulan en el mercado, los cuales al final son asumidos por el consumidor o usuario final. Puede que este costo no perjudique a quien decida asumirlo, pues encuentra beneficios por hacerlo. El problema es que esta libertad de decisión no se cumple ante el carácter obligatorio de las normas. Si no asumes el costo de la legalidad eres ilegal; si lo asumes, eres legal.

Es por esa razón que para quienes el costo de legalidad no les causa ningún beneficio deciden aprovecharse de los vacíos legales, causando así una competencia desleal en el mercado. Por lo tanto, casos como Uber B.V seguirán ocurriendo.

Otro punto para rescatar es que si bien Uber B.V estaría prestando un servicio ilegal, según las conclusiones arribadas en este artículo, es un servicio que se utiliza. Por lo tanto, podemos decir, ofrece beneficios para cierto sector. De hecho, si esto no fuera así, Uber B.V se habría retirado del mercado hace tiempo. Pero, por el contrario, se ha creado un espacio en el mercado de taxis. Los usuarios estaríamos prefiriendo la comodidad y rapidez a una empresa legal.

Esto se debe a que los servicios de taxi por aplicativos móviles han sabido solucionar ciertos problemas que los taxis tradicionales no han podido resolver. Esta solución nació de la innovación, de los particulares, del mercado.

Lo que el caso Uber nos debe permitir evaluar es cómo se encuentra regulado nuestro servicio de taxi y qué no está funcionado. Al final de cuentas la legalidad es también un costo que debe ser tomado en cuenta.

V. Conclusiones

5.1. Uno de los objetivos de Indecopi es velar porque se cumpla el principio de leal competencia entre los competidores del mercado; es decir, que los competidores se comporten en igualdad de oportunidades, bajo la buena fe comercial y en respeto de las normas de corrección. Los actos que vayan en contra de ese principio son considerados desleales e Indecopi los reprime.

5.2. Bajo el literal b) del inciso 14.2 del artículo de la Ley, se señala que infringir normas imperativas es un acto de competencia desleal. Siendo un tipo de infracción de este tipo no contar con las autorizaciones necesarias para realizar actividad empresarial. Lo que la Asociación demandó ante Indecopi fue que Uber B.V no cumple con lo dispuesto en la Ordenanza N.º 1684 para operar en el país como una empresa que ofrezca el servicio de taxi, al hacerlo comete competencia desleal.

5.3. Indecopi falló que Uber B.V no comete competencia desleal, pero los hechos señalan lo contrario. Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad deben cumplir con las obligaciones que establece el Estado para prestar este tipo de servicio.

5.4. Sin embargo, Uber B.V no cumple estas obligaciones, compitiendo de esta manera deslealmente con los demás competidores del mercado de taxis. Los demás taxistas estarían asumiendo los costos que implica solicitar autorizaciones, mientras que Uber B.V no.

5.5. El fallo de Indecopi sobre Uber B.V nos revela que no se aplicó adecuadamente el principio de primacía a la realidad. Tan importante para entender si se cumple o no los “términos y condiciones” que señala la empresa digital.

5.6. Este hecho, además, nos ha revelado lo siguiente: la competencia desleal seguirá existiendo mientras cumplir con las normas sea más costoso que los beneficios. Es momento de pensar qué es lo que realmente permite una competencia leal.

VI. Referencias

Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto. 2011. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Madrid: Thomson Reuters Aranzadi.

Comisión Europea. 2016. «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo al Comité de las Regiones sobre una agenda europea para la economía colaborativa».  Acceso el 09 noviembre 2020. https://www.refworld.org.es/docid/56e2ed634.html.

De La Cuesta, José María. 2002. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra S.A.

Fernández Ruiz, Jorge. 1995. Derecho administrativo (servicios públicos). Ciudad de México: Porrúa.

Ghersi, Enrique. 1991. «El costo de la legalidad: Una aproximación a la falta de legitimidad del derecho». Revista Themis 19: 5-14.

Rodríguez, Sara y Muñoz, Alfredo. 2018. Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales. Barcelona: Editorial Bosch.