Fuente: http://www.google.com

I.  Introducción

¿Qué mejor que no pagar por una membresía mensual en Netflix para ver una película de la cual todos hablan? Acción recurrente y en donde se ignoran los derechos, afectando así a miles de autores en internet al no respetar su creatividad ni trabajo.

Es claro que, el uso de la TV con entrada analógica, radio o reproductores mp3 han sido destronados por nuevos medios como las plataformas de streaming. Los nuevos medios obligan a la digitalización a nivel mundial y a nuevas formas de velar por los derechos de los autores, siendo el Perú un país no ajeno a dicha realidad.

II. Evolución del tratamiento de los derechos de autor en el mundo digital

En muchas oportunidades, la búsqueda de este entretenimiento no es lícita en internet; surgiendo así, una necesidad de constante preocupación respecto a cualquier perturbación de estos derechos, la cual evoluciona con el tiempo.

2.1. ¿Qué son los derechos de autor?

La propiedad intelectual desarrolla los derechos de propiedad para la salvaguarda de intereses específicos, uno de ellos es el derecho de autor. El derecho de autor se compone de normas que protegen la creatividad y originalidad de las creaciones, tanto literarias, artísticas como científicas; y, también, los derechos conexos (derechos que se otorgan a las personas y entidades que contribuyen a la difusión de obras y creaciones).

El derecho de autor concede a los autores y otros creadores artísticos de obras de la mente (literatura, música, arte) el derecho a autorizar o prohibir, durante un tiempo limitado, a menudo de 70 años después de la muerte del autor, la utilización de sus obras. […] La protección del derecho de autor se justifica por ser un importante medio de estimular a los autores y artistas a crear, promoviendo, enriqueciendo y difundiendo así el patrimonio cultural de una nación (Chapman, 2001, p. 6).

Es de entenderse que la protección de estos derechos para los autores, no sólo es comprendido para el mundo tangible, sino este dilema se fue extendiendo, en la actualidad, hacia los nuevos medios de difusión de obras y tecnologías emergentes de entretenimiento, como el internet.

2. 2. Tratamiento de los derechos de autor en la digitalización

Inicialmente, la propiedad intelectual en entornos digitales era objeto de discusión sobre si el Internet debía o no estar envuelto en el sistema jurídico tradicional respecto a este tema. Esto provocó el cuestionamiento de juristas como el exponente californiano John Perry Barlow (1996), con la “Declaración de independencia del Ciberespacio” donde proponía una postura separatista, por lo que las ideas de este mundo “digital” serían apartadas del mundo real, y por consecuencia no remuneradas (Rodríguez y Montezuma, 2004, p. 141).

La mencionada discrepancia y la carencia de nuevas reglas serían la causante de diversos problemas y vulneraciones a los derechos de autor, así surgieron nuevas regulaciones. En la década de los noventas, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual se encargó de realizar los “Tratados de Internet” (1996): el Tratado de la OMPI sobre el derecho de autor (WTC) y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT).

Estos tratados se basaron en el Convenio de París (1971) y Convenio de Berna (1886) para ampliar el panorama de protección referido a estos nuevos “objetos” vulnerables, teniendo en cuenta los avances tecnológicos e intereses de la sociedad. En este último convenio se toma en cuenta los derechos morales y patrimoniales; encontrándose dentro de los patrimoniales al derecho de reproducción y comunicación al público (artículos 9 y 11). También es importante mencionar la Convención de Roma (1961), pues reconoce a los derechos conexos al derecho de autor respecto a los difusores de las creaciones.

La OMPI (1996) explica en el Tratado sobre el Derecho de Autor (WTC) que esta contiene una actualización general de los principios jurídicos subyacentes a la protección internacional del derecho de autor y los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en el espacio cibernético y, particularmente, en Internet. Además, aclaran que cada legislación nacional debe impedir el acceso y la utilización no autorizados de obras creativas que, habida cuenta del ámbito global de Internet pueden ser descargadas en cualquier parte del mundo con sólo pulsar un botón.

III. Plataformas de streaming ante un peligro inminente

3.1. ¿Qué es el streaming?

El streaming es parte de los medios de entretenimiento en internet, el cual permite la transmisión de contenido multimedia, audiovisual, musical en línea, sin el requerimiento de almacenamiento del contenido, puesto que este es eliminado paralelamente a la descarga.

Existen dos tipos de streaming: el directo o “simulcasting” y el bajo demanda o “on demand”. Siendo el primero, una transmisión directa emitida de radiodifusión hertziana y diferida en prácticamente en tiempo real (Lipszyc, 2004, p. 514). En cambio, en la On demand, el contenido se encuentra en la red y es el usuario quien lo escoge y accede a este contenido cuando lo desee, como es el caso de Prime Video, Spotify, Netflix, etc. En razón al uso masivo de esas plataformas, es importante conocer los parámetros de la licitud de la reproducción de este contenido.

3.2.  ¿Qué derechos están involucrados en el streaming?

Entre los derechos involucrados, tenemos a los derechos de reproducción y el derecho de comunicación al público.

Respecto al derecho de comunicación al público Córdova (2021) indica que esta es la forma de uso de obras típica del Internet, pues el público accede a estas sin entrega de ejemplares físicos; sin embargo, se deben distinguir dos formas de comunicación: La comunicación al público tradicional y la puesta a disposición del público (p. 212).

Es imperante mencionar que no solo estos derechos se ven involucrados en las plataformas de streaming; también, están los derechos conexos vinculados a las compañías que no realizan como tal una acción directa en la plataforma, pero aportan indirectamente al resultado final para que el consumidor pueda disfrutar de su servicio, los denominados ISP o Proveedores de servicios de Internet.

3.3. Piratería digital vs streaming

La piratería es parte de la oferta y demanda del mercado y funciona gracias al consumo masivo. Llegando también a especializarse en distintos sectores y establecer “círculos de venta” con productos cada vez más refinados y especializados en materias específicas. No obstante, no se puede confundir con la falsificación, ya que la piratería no busca “engañar al consumidor” haciéndose pasar como algo original (Mujica, 2009, p. 51-52).

Es así como la piratería llega a extenderse más allá de su fuero inicial y comienza a dar paso a un problema que formula cuestiones respecto a la responsabilidad del infractor de las normas: ¿Tan solo son los reproductores los que infringen los derechos de autor? ¿Qué relación tienen los ISP? ¿Hay responsabilidad en los usuarios? Estas son preguntas que cada legislación puede responder a su criterio, y que los organismos internacionales como la OMPI intentan unificar.

IV. La piratería digital en el Perú y su tratamiento

En tiempos de nuevas tecnologías los derechos de autor han ido cobrando mayor relevancia en el Perú. Sin embargo, una vulneración latente es la “piratería”. “Este fenómeno ha motivado que las acciones dirigidas a la afirmación de los derechos de autor se hayan convertido, en la última década, en una de las prioridades del Estado” (Alcázar y Santillana, 2018, p. 133).

4.1. ¿Los peruanos son grandes consumidores de piratería en el streaming?

Al respecto, la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi restringió el acceso de más de 400 sitios web en la Operación 404. Este proyecto internacional trabaja en contra de la infracción de derechos de autor en el entorno digital, en este caso, en la explotación ilegal de contenido protegido como películas, música, series o transmisión de eventos deportivos (Inagep, 2024).

Cabe señalar que, en este conjunto de sitios webs, se encontraron 25 dominios relacionados a tres aplicaciones móviles que brindan servicios ilícitos de stream-ripping. La Operación 404 realza el trabajo realizado por la comisión de Derecho de Autor del Indecopi, así como agencias de propiedad intelectual y autoridades de Brasil, Paraguay, Argentina y Reino Unido. (Indecopi, 2023).

Es claro que el problema no solo surge de una posible falta de regulaciones, sino también de las costumbres y usos inadecuados de los peruanos, los cuales se convierten “sin querer” en piratas digitales. Así pues, existe un limitado nivel de conocimiento jurídico en los ciudadanos para frenar el plagio, reproducción ilegal y piratería en general, puesto que,  no tienen nociones de los beneficios que otorga el derecho autor y la clara falta un programa sostenido de educación sobre este tema (Quiroz et al. 2021).

Con lo expuesto anteriormente, la piratería digital no se puede tomar como un tema sin importancia, ya que más allá de la mitigación del problema, se debe fomentar la educación y conciencia para que los ciudadanos respeten a los autores digitales en territorio peruano.

4.2.  Perú vs la piratería digital en plataformas de streaming: la labor del estado peruano e Indecopi

El Estado peruano, cumple un rol en la protección de los derechos de autor, tanto en medios tangibles como en internet, no solo mediante nueva normativa, sino también con convenios internacionales como la Decisión 351 de la Comunidad Andina, y la Ley sobre el Derecho de Autor (en adelante LDA) que reconoce derechos patrimoniales aplicables en el Internet a los autores y a los titulares de derechos conexos.

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) mediante su Dirección de Derecho de Autor es la entidad encargada de proteger las obras del ingenio y los derechos conexos de los artistas, intérpretes, ejecutantes, productores fonográficos y organismos de radiodifusión, a nivel nacional (Indecopi, 2023, p. 222). Asimismo, se encarga de casos de pirateria protegiendo de los derechos vulnerados en plataformas de streaming piratas. Conforme al artículo 37° de la LDA se necesita, siempre, de un permiso anterior a la explotación de un elemento protegido, descartando totalmente permisos distintos al escrito. También es necesario saber que sucede con los otros derechos vinculados.

La LDA regula la puesta a disposición del público en sus artículos 136° y 137°. En este primer artículo, el productor de fonogramas tiene la facultad de autorizar, vía una licencia, que se realice dicho acto de explotación a través de una plataforma streaming “a la carta” o, en su defecto, puede prohibirlo. En cambio, en el caso de la comunicación al público que se verifica a través de un streaming “en directo”, conforme a lo establecido en el artículo 137° de la LDA, el productor de fonogramas sólo podrá recibir el pago de una remuneración, más no podrá autorizar ni prohibir este acto. (Córdova, 2021, 212).

Lo expuesto no solo se debe entender como contener la responsabilidad al reproductor de contenido, quien se encarga de crear, seleccionar y publicar obras a través de la red. Esta responsabilidad se traslada también a los usuarios, ya que son ellos quienes almacenan las obras en la memoria compartida de sus computadoras para que otros puedan descargarlas.

En ese sentido, se puede colegir una responsabilidad no únicamente de las plataformas de streaming en sus diferentes tipos, sino también de los usuarios o consumidores de estas plataformas, quienes cumplen un papel crucial en la vulneración de estos derechos contenidos en la oferta de entretenimiento de estas plataformas piratas.

4.3. Avances en contra de la piratería digital en la actualidad

Indecopi sigue trabajando arduamente para finiquitar los casos de pirateria en los servicios de streaming, mediante convenios internacionales y educando a la población peruana. Algunos de estos avances son señalados por Ivo Gagliuffi, ex presidente de Indecopi, quien señaló casos emblemáticos de las empresas “The Pirate Bay” y ”GoDaddy”. Respecto del primer caso, se implementaron estrategias que incluían prever la responsabilidad solidaria de los proveedores de servicios de internet (ISP) y denunciar la violación de derechos de autor de terceros. Por su parte, las acciones contra “GoDaddy” involucraron tareas de vigilancia y la aplicación de acuerdos internacionales para desactivar páginas web de reproducción de contenidos en territorio peruano, pues la empresa se encontraba domiciliada en Estados Unidos (Munguía, 2022).

Adicionando al desarrollo de la Operación 404, la Resolución N°0527-2024/CDA-INDECOPI, dispuso una medida cautelar que ordena a las empresas proveedoras de servicios de Internet bloquear las plataformas involucradas; con este hecho Indecopi pudo contrarrestar de manera efectiva el problema respecto a las páginas web que vulneran los derechos de autor. Sin embargo, esta no es la única medida de contingencia para abordar esta problemática, ni es la más relevante en la actualidad.

Teniendo en cuenta que las normas que limitan la responsabilidad de las IPS aún tienen dificultades en el contexto peruano, lo mejor sería establecer normas que limiten la responsabilidad de los ISP y permitan bloquear permanentemente páginas ilícitas, ya que extender las medidas de la LDA a Internet no es eficiente para los titulares ni seguro para los ISP, aunque por ahora sea el único mecanismo legal (Cordova, 2021, p. 221).

Mediante diversos tratados firmados con la OMPI, Indecopi afirmó en su nota de prensa que el Perú es el primer país hispanohablante en las Américas en ser parte de la plataforma WIPO ALERT, brindando asesoramiento para su correcto uso y fortalecer la protección de la propiedad intelectual, específicamente, los derechos de autor. (Indecopi, 2020).

Se elogian todos los avances hechos por Indecopi para contrarrestar la piratería digital, pero también se tienen presente los límites y la necesidad de reforzar constantemente sus herramientas y métodos de control, con tratados de organizaciones extranjeras para que así se obtenga la debida atención de este tema ya no tan novedoso e importante en el contexto peruano.

V. Conclusiones

 5.1. La transición hacia plataformas digitales ha permitido la creación de nuevos medios de entretenimiento, tal como es el caso de las plataformas de streaming, las cuales han transformado los medios de consumo de contenido, exigiendo la actualización de las normativas para proteger los derechos de autor en entornos virtuales. Este cambio global también tiene un impacto significativo en países como Perú, donde las instituciones como Indecopi deben adaptarse para enfrentar desafíos complejos como la piratería digital.

5.2. La lucha contra la piratería digital exige un enfoque integral que combine regulación sólida, educación y cooperación internacional. Para ser efectiva, esta labor requiere constancia y mejoras constantes, ya que tanto los usuarios como las plataformas de contenido desempeñan un papel clave en la reproducción y distribución ilegal de obras protegidas. Es fundamental fortalecer las normativas que responsabilicen tanto a los infractores directos como a los intermediarios tecnológicos, al mismo tiempo que se fomenta una cultura de respeto hacia la propiedad intelectual.

5.3. Aunque Perú ha avanzado con medidas significativas, como operativos contra la piratería y la suscripción de tratados internacionales, aún es necesario reforzar las normativas para delimitar claramente la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (ISP). Además, teniendo en cuenta que la piratería digital está en constante desarrollo, es necesario crear medidas innovadoras y precisas con el paso del tiempo para asegurar bloqueos efectivos y permanentes a sitios ilícitos. Estas acciones son esenciales para promover el respeto por los derechos de autor y fomentar el acceso a contenido legítimo en el entorno digital peruano en la actualidad y futuro.

VI. Referencias

Alcázar, Francisco y Santillana, Adela. 2007. La pirateria ¿problema o solución? Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Vol. 3, núm. 4: 133-136. https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/112.

Chapman, A. 2001. “La propiedad intelectual como derecho humano”. Boletín de Derecho de Autor Vol. 35, n°. 3: 4-39. http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001255/125505s.pdf.

Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas», s. f. http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html.

Córdova Mezarina, Jorge. 2016. La Responsabilidad En Las Infracciones Al Derecho De Autor a Través De Internet. Foro Jurídico, n.º 15: 100-112. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/19838.

Córdova Mezarina, Jorge. 2021. El Derecho De Autor Y Las Plataformas Streaming. Foro Jurídico, n.º 19 (enero), 203-22. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/24731.

Delia Lipszyc, Nuevos temas de Derechos de Autor y Derechos Conexos (Buenos Aires:  Unesco, Cerlalc y Zavalia, 2004), 514.

Indecopi. 2020. El Indecopi Contrarrestará La Piratería a Través Del Acceso a Plataforma Internacional De La Organización Mundial De La Propiedad Intelectual. INDECOPI-Institucional. http://hdl.handle.net/11724/7816

Indecopi. 2023. Memoria Anual 2022. INDECOPI-institucional. https://hdl.handle.net/11724/9554

Mujica, Jaris. 2009. Al Otro Lado Del Mercado: Apuntes Sobre La Piratería. Anthropía, n.º 7: 50-53. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/anthropia/article/view/11224.

Munguía, A. Derechos de autor: la estrategia del Indecopi frente al streaming pirata. LexLatin. 26 de marzo de 2022.  https://lexlatin.com/reportajes/derechos-de-autor-streaming-pirata

Operación 404: Indecopi cierra 400 páginas de streaming ilegal. Inagep 2024. https://www.inagep.com/contenidos/operacion-404-indecopi-cierra-400-paginas-de-streaming-ilegal

Quiroz Papa de García, Rosalía, Aníbal Campos Rodrigo, y Jesús Isacc Aníbal Aliaga Samaniego. 2020. Protección a La Propiedad Intelectual Del Autor En Perú En Tiempos De Crisis Moral. Revista Interamericana De Bibliotecología. Vol. 44, n°. 1 (2020):eIn1/1-eIn2/13. https://doi.org/10.17533/udea.rib.v44n1eIn2.

Rodríguez Lobatón, Antonio, y Oscar Montezuma Panez. Lo Tuyo Es Mío O La Paradoja De Los Derechos De Autor En Internet. THEMIS Revista De Derecho, n.º 48 (2004): 133-147. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9632.

Tratado de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor (WCT) 20 de diciembre de 1996.

Fuente: http://www.google.com

I. INTRODUCCIÓN

El Perú se encuentra en pleno crecimiento económico y es una gran fuente de riqueza incluso en el sector forestal. Ante este escenario, se adopta como régimen económico a la Economía Social de Mercado, que emerge como un modelo económico que ofrece una visión integradora al combinar principios de libre competencia e intervención estatal. De esta manera, el Estado considerando aspectos económicos, sociales y ambientales busca garantizar el bienestar colectivo de la sociedad.

Sin embargo, se presenta el desafío de equilibrar el crecimiento económico con la protección del medio ambiente para lograr un efectivo desarrollo del rubro forestal. Al respecto, surge la siguiente interrogante: ¿cómo se aborda la responsabilidad social empresarial en la gestión forestal peruana dentro de una economía social de mercado? Además, teniendo en consideración dicho régimen económico, ¿resulta efectivo en su totalidad? o, ¿qué se debe implementar para su buen desarrollo bajo nuestro contexto?

Absolver dichas preguntas permitirá examinar cómo dicha responsabilidad puede mejorar la explotación forestal en Perú promoviendo de esta manera un equilibrio entre desarrollo económico y sostenibilidad, esperando que las empresas adopten prácticas responsables dentro de una Economía Social de Mercado.

II. Economía Social de Mercado

2.1. Definición y características de la economía social de mercado

La Economía Social de Mercado (ESM), definida inicialmente por Alfred Müller Armack, consiste en un modelo económico que prioriza la libertad de la iniciativa privada y a la par, reconoce la intervención del Estado para asegurar el bienestar de la población, es decir, se encuentra en búsqueda del bienestar común.

La ESM involucra la coexistencia de la libertad económica con la justicia social. Si bien, el mercado es la fuerza primaria para la asignación de recursos, la intervención del Estado se justifica cuando hay que corregir fallos de mercado que amenacen la equidad o la sostenibilidad de los recursos. De esta manera, este modelo permite un enfoque dinámico que busca equilibrar el progreso económico con una distribución más equitativa de la riqueza, pero siempre dentro de un marco regulado que protege los derechos sociales y medioambientales.

2.1.1. Principios fundamentales del modelo de economía social de mercado

Nuestra Constitución Política determina que el régimen económico de nuestro país es la Economía Social de Mercado. En primer lugar, entre sus principios fundamentales se encuentra la libre iniciativa privada, que asegura la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en la actividad empresarial, siempre cumpliendo las normas imperativas que se encuentren vigentes.

En segundo lugar; se encuentra la libertad de empresa, la cual garantiza que toda persona tiene la libertad de elegir a cuál actividad empresarial dedicarse, decidiendo la forma, el modo de organización y el momento para hacerlo, con los límites que imponga la ley para proteger la salud, la seguridad y el orden público.

En tercer lugar; la libre competencia, la cual permite la interacción de los agentes económicos en el mercado sin restricciones indebidas. Aquí, el Estado facilita, vigila y combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Asimismo, se precisa que ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

En cuarto lugar; el pluralismo económico, que respalda la existencia de empresas bajo diversas clases y formas permitidas dentro del ordenamiento jurídico peruano. Sin embargo, su conformación implica la búsqueda de rentabilidad y responsabilidad social empresarial (RSE) en sus operaciones respecto al medio ambiente. Esto refleja una preocupación por equilibrar el crecimiento económico con la promoción del desarrollo sostenible. Dicha responsabilidad, aunque no se encuentre prevista formalmente, es de carácter imperativo y no solo impulsa una mayor cohesión social, sino también refuerza la sostenibilidad y la legitimidad de las actividades empresariales dentro de un modelo que busca armonizar el desarrollo económico con consideraciones éticas y sociales.

Por último, es preciso señalar el rol promotor del Estado, el cual tiene la facultad de estimular la generación de riqueza y orientar el desarrollo del país actuando a favor del bienestar colectivo, adentrándose en la actividad empresarial bajo condiciones de subsidiariedad. Esto significa que el Estado intervendrá en asuntos que no puedan ser resueltos eficazmente por el sector privado a razón del interés público.

2.2. Definición e implicancias del desarrollo sostenible

2.2.1.   Pilares del desarrollo sostenible: económico, social y ambiental.

El desarrollo sostenible, entendido como un conjunto de acciones que logra satisfacer las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias, es un criterio intergeneracional indispensable para evaluar el éxito de cualquier modelo económico en un mundo donde el manejo de los recursos naturales se encuentra bajo observación. En una ESM, este principio se integra no solo desde una perspectiva de política ambiental, sino también como un componente central de la justicia social.

Al respecto, se pueden sostener tres pilares fundamentales. Desde un aspecto económico, el desarrollo sostenible implica un crecimiento económico que sea inclusivo y sustentable. Esto significa que se debe fomentar el empleo y la productividad sin sobreexplotar los recursos naturales. Desde un aspecto social, se enfatiza en la simultaneidad de la equidad y justicia social, esto se traduce en la intervención estatal para garantizar que el mercado no genere desigualdades extremas. Por otro lado; desde un aspecto ambiental, se vela por la preservación del medio ambiente, asegurando que las actividades económicas no sobrepasen la capacidad regenerativa de los ecosistemas. Es en ese sentido que la ESM debe incluir regulaciones que garanticen la sostenibilidad en el uso de los recursos naturales.

III. La interrelación entre el desarrollo sostenible y la economía social de mercado

La ESM y el desarrollo sostenible no son conceptos excluyentes. De hecho, la ESM puede ser un marco efectivo para promoverlo, toda vez que se busca equilibrar la libertad económica con la intervención estatal para corregir desigualdades y falencias del mercado. Este equilibrio es crucial para garantizar que el crecimiento económico no se logre a expensas del medio ambiente o de los derechos sociales.

En una ESM, el Estado tiene el deber de intervenir para asegurar que las actividades económicas respeten los límites ecológicos del planeta. Esto implica la implementación de políticas que promuevan el uso de tecnologías limpias, regulaciones que eviten la sobreexplotación de los recursos naturales y medidas que incentiven la responsabilidad social empresarial.

Dentro del contexto peruano, la correcta aplicación de una ESM resultaría ser eficaz para enfrentar los desafíos del desarrollo sostenible, particularmente en sectores clave como en el sector forestal. Si bien el libre mercado puede generar crecimiento económico, las políticas estatales pueden asegurar que este crecimiento sea equitativo y sostenible a largo plazo.

IV. El rol forestal de las empresas operarias en el Perú: Responsabilidad Social Empresarial en la práctica

4.1. Implementación de la RSE en el sector forestal

Las empresas operarias del sector forestal enfrentan el reto de equilibrar la explotación económica de los recursos naturales, la protección ambiental y el bienestar social de las comunidades que dependen de los bosques. En el Perú, los esfuerzos en RSE dentro del sector forestal son críticos, debido a la significativa extensión de recursos forestales y a la necesidad urgente de implementar prácticas sostenibles para evitar la deforestación y la degradación del suelo. En relación a ello, “solo un 10% del área de bosques se ha incorporado en alguna medida a algún tipo de manejo forestal”. (Navarro, 2018)

La implementación de la RSE en el sector forestal implica que las empresas puedan tomar medidas para reducir los impactos perjudiciales sobre el ambiente y las comunidades locales. El enfoque de RSE también genera valor económico y reputacional para las empresas, alineándose con los principios de la ESM que busca un crecimiento responsable. Aquí, la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 29763), SERFOR (Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre) y OSINFOR (Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre) fomentan un control forestal obligando a las empresas a incluir criterios de sostenibilidad en su gestión.

Por otro lado, junto con las certificaciones internacionales de sostenibilidad como el Forest Stewardship Council (FSC) y la norma ISO 26000 se orienta a las organizaciones en una dirección más responsable para la gestión sostenible de los recursos forestales en Perú. Ante este marco, la realidad peruana adoptante de una ESM de manera idílica muestra cómo mediante las prácticas de los organismos estatales se cumple el rol de Estado Fuerte. Asimismo, se observa el rol de Estado mínimo ya que, desde el ámbito privado, se les permite a las empresas forestales desenvolverse con RSE, pudiendo adoptar prácticas que van desde la reforestación hasta la creación de proyectos de desarrollo local con uso de tecnologías sostenibles, lo que genera un beneficio tanto ambiental como social y económico.

4.2. Impactos negativos de la gestión forestal sin una RSE efectiva

Si la explotación forestal no incluye una estrategia de RSE efectiva, los impactos negativos pueden ser devastadores para el ambiente y las comunidades. La falta de prácticas sostenibles contribuye a la degradación de los ecosistemas, afectando directamente la biodiversidad y a las comunidades locales e indígenas. Desde una ESM, estas externalidades negativas reflejan fallos de mercado que justifican una intervención estatal para proteger los ecosistemas y garantizar el desarrollo económico​ bajo un enfoque de sostenibilidad.

Además, la informalidad que caracteriza al sector forestal peruano (con un 73% de empresas informales y un 91% de informalidad laboral) agrava estos problemas. La falta de regulación y control facilita prácticas extractivas ilegales que dañan el ecosistema y promueve condiciones laborales deficientes; así que, ante la ausencia de una RSE efectiva en empresas de dicho sector se fomenta prácticas destructivas que contradicen los principios de la ESM, “la cual promueve un desarrollo donde el crecimiento económico esté en armonía con la equidad social y el respeto al medio ambiente.” (Valencia, 2020).

V. El papel de los entes reguladores y su capacidad para garantizar la RSE

5.1. Normativa y entidades reguladoras

En Perú, la regulación de la actividad forestal se basa en un marco normativo que incluye la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 29763), orientada a asegurar la sostenibilidad de los recursos y mitigar el impacto ambiental de las actividades industriales. Esta normativa es aplicada principalmente por el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR) y el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (OSINFOR). La primera institución tiene la función de gestionar los recursos forestales y promover su uso sostenible; mientras que la segunda, supervisa la implementación de prácticas legales y sostenibles en las concesiones forestales. La existencia de estos organismos intenta reflejar los principios de la ESM, los cuales exigen un equilibrio entre el crecimiento económico y la responsabilidad social empresarial.

Por otro lado, existen certificaciones de sostenibilidad como el Forest Stewardship Council (FSC) que fomentan un control forestal eficaz y obliga a las empresas a incluir criterios de sostenibilidad en su gestión. A su vez, la norma ISO 26000 ayuda proporcionándole a las organizaciones lineamientos para la gestión sostenible de los recursos forestales en Perú. Estas alianzas no solo buscan mejorar la supervisión, sino también promover un entorno más justo e inclusivo para las comunidades locales y los actores económicos, quienes deben alinearse con las expectativas de RSE y los principios de sostenibilidad en una ESM.

5.2. Deficiencias en la supervisión y regulación

A pesar de los avances normativos, la creación e intervención de las instituciones especializadas, las deficiencias en la supervisión siguen siendo un desafío crítico. La corrupción, la insuficiente fiscalización y la baja adopción de tecnologías sostenibles dificultan que los organismos ejerzan un control efectivo sobre las actividades forestales, permitiendo que persistan prácticas como la tala ilegal y la deforestación excesiva. Estas deficiencias ponen en evidencia un desbalance en la ESM, donde la falta de una regulación eficiente provoca un desequilibrio a nivel económico, social y ambiental.

Se muestra así la necesidad urgente de fortalecer las capacidades técnicas y presupuestarias de SERFOR y OSINFOR, así como de asegurar una verdadera fiscalización que desincentive las prácticas irresponsables y fomentar que las empresas forestales cumplan con criterios de sostenibilidad. Este proceso es esencial para que las empresas operen bajo un marco de RSE que no solo se limite al cumplimiento normativo, sino que también impulse un modelo de negocio sostenible, alineado con la ESM que busca nuestro país.

VI. La gestión forestal fuera de una Economía Social de Mercado

La explotación forestal fuera de los principios de la ESM y sin la implementación de la RSE se caracterizaría por una ausencia del equilibrio entre los intereses económicos, sociales y ambientales. Es así que, fuera de este modelo, se tiende a priorizar prácticas que priorizan el crecimiento económico a corto plazo y a expensas del bienestar social y ambiental. No seguirlo implicaría encontrarse inmerso dentro de un sistema cercano al capitalismo desregulado o a un proteccionismo extremo.

En primer lugar, la falta de RSE provoca que las empresas forestales operen con poco compromiso ético, lo que genera condiciones laborales deficientes, falta de diálogo con las comunidades locales y exclusión de las mismas respecto a los beneficios generados por las actividades extractivas. Esto incrementa los conflictos sociales y ambientales en las regiones donde se realiza la actividad extractiva.

Por otro lado, la gobernanza del sector forestal sería débil y vulnerable a la corrupción, proliferando así la explotación de los recursos forestales y actividades ilegales, como la tala y el comercio de madera sin autorización. Estas prácticas no solo generan pérdidas económicas para el Estado, sino que también deslegitiman los esfuerzos por formalizar el sector y atraer inversiones responsables.

Es así que, operar fuera de un marco de ESM y sin RSE agrava los problemas estructurales del sector forestal peruano, evidenciando la necesidad de un enfoque que integre prácticas responsables y sostenibles para garantizar un equilibrio entre el desarrollo económico y la preservación de los recursos naturales.

VII. Estrategias para mejorar la RSE en la gestión forestal dentro de una Economía Social de Mercado

Primero, se parte de concebir a un Estado fuerte que vela por el fortalecimiento de la supervisión y regulación de las instituciones fiscalizadoras mediante el incremento de las capacidades técnicas de organismos como SERFOR y OSINFOR para que se pueda garantizar el cumplimento de la legislación forestal. Ello implica la implementación de tecnologías avanzadas como adoptar sistemas de monitoreo satelital y el uso de blockchain para transformar la manera en que se gestiona y protege los bosques. También garantizan una mayor transparencia y sostenibilidad en toda la cadena de suministro otorgándole mucho valor.

En cuanto a la trazabilidad de los recursos, dicha tecnología permite registrar toda la información relacionada con los productos forestales, desde la extracción hasta la venta permitiendo que se conozca cada bloque de manera transparente. También, se producirían auditorías más efectivas y transparentes ya que los organismos reguladores podrían usarla para acceder a datos actualizados sobre el estado de las concesiones y las actividades empresariales.

También, se incrementaría la confianza del consumidor ya que mediante el uso de ecoetiquetas basadas en blockchain, los consumidores podrían verificar la sostenibilidad de los productos que obtienen, incentivando prácticas responsables. Ello se relaciona con la promoción de sistemas de certificación que garanticen prácticas sostenibles y transparentes, lo que no solo mejora la confianza del consumidor, sino que surge la apertura de mercados exclusivos para productos que ahora serían certificados.

Por otro lado, se pueden establecer alianzas y buscar financiamiento facilitando acuerdos entre gobiernos, empresas y ONGs al proporcionar una plataforma confiable para compartir datos y garantizar que los fondos para sostenibilidad se utilicen correctamente. Esta tecnología puede integrarse con estándares globales como los del Forest Stewardship Council (FSC), asegurando que los productos certificados cumplan con criterios ambientales estrictos.

Además, sería provechoso brindar incentivos gubernamentales para inspirar a las empresas a adoptar prácticas responsables. Esto puede incluir subsidios para proyectos sostenibles o beneficios fiscales para empresas certificadas, tal y como ocurre con el caso de los bonos de carbono.

Por último, resulta importante invertir en la educación y capacitación proporcionando formación a los trabajadores del sector forestal sobre prácticas sostenibles y RSE. Esto permitiría la mejoría de la capacidad técnica y sobre todo la formación de un sentido de responsabilidad hacia nuestro medio ambiente.

VIII. Conclusiones

4.1. La RSE en el sector forestal resulta fundamental para promover prácticas que aseguren la sostenibilidad, protejan el medio ambiente y mejoren las condiciones de vida de las comunidades locales, fortaleciendo el desarrollo económico y social.

4.2. La explotación forestal sin un enfoque de RSE y fuera de una ESM puede provocar daños graves, como la deforestación descontrolada, la explotación de los trabajadores y la destrucción de ecosistemas, afectando la estabilidad ambiental y social.

4.3. Es esencial contar con un marco regulatorio robusto y una supervisión efectiva por parte de las autoridades para garantizar la implementación de la RSE, promoviendo políticas que aseguren la equidad social y la sostenibilidad ambiental en el sector forestal.

4.4. Integrar la RSE dentro de una ESM permite un desarrollo más equilibrado, que no solo favorece la rentabilidad económica, sino que también garantiza la protección de los recursos naturales y la mejora de las condiciones sociales, favoreciendo un progreso a largo plazo dentro del sector forestal.

IV. Referencias

Bermejo Vesga, Daniel (2021). La responsabilidad social corporativa en el sector forestal: una propuesta de implantación para las empresas de la comunidad valenciana.

Economía social de mercado: entre lo formal y real. (2023). Blog USIL. https://blogs.usil.edu.pe/catedra-konrad-adenauer/economia-social-de-mercado-entre-lo-formal-y-real-0

Gestión. (2022). Principios y características de la economía social de mercado peruana. https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2022/11/principios-y-caracteristicas-de-la-economia-social-de-mercado-peruana.html

Marquina, P., Cots, E., Velásquez, I., Cabrera, G., Fuertes Anaya, A., Avolio Alecchi, B., Águila, L. del. (2016). Empresas Responsables y Competitivas: El desafío de hoy (Pearson; P. Marquina Feldman, Ed.). Lima.

Robichaud, Francois. (2024). ISO 26000: 7 temas centrales de la responsabilidad social de las empresas. https://www.boreal-is.com/es/blog/responsabilidad-social-iso-26000/

Schultze-Rhonhof, K. (2001). Economía de Mercado con Responsabilidad Social: ¿visión para el siglo XXI?”. En La economía social del mercado, 28-52, Fundación Hanns Seidel.

Sector Forestal Peruano. (s.f.). U.S. Agency for International Development. https://www.usaid.gov/es/peru/our-work/sector-forestal-peruano

Valencia Adrianzén, Ana (2020). Plan de responsabilidad social para una empresa forestal. Caso: GRUPO ARBE, ciudad de Pucallpa, región Ucayali

Robichaud, Francois. (2024). ISO 26000: 7 temas centrales de la responsabilidad social de las empresas. https://www.boreal-is.com/es/blog/responsabilidad-social-iso-26000/

Fuente:www.tomenota.pe

I. Introducción

En el Perú el phishing o suplantación de identidad se ha consolidado en los últimos años como la modalidad preferida por los cibercriminales; estos delincuentes aprovechan la creciente necesidad de la población de realizar operaciones y transacciones bancarias digitales. Uno de los factores clave que incrementa esta vulnerabilidad es la falta de correctas medidas de seguridad tomadas por los bancos en transacciones no reconocidas por grandes sumas de dinero, que facilitan este tipo de estafas exponiendo a los usuarios a un riesgo constante.

Las medidas implementadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) publicada el 28 de junio de 2024 bajo la resolución SBS N° 02286-2024, ¿son suficientes para garantizar el principio de idoneidad en la protección del consumidor?

Esta normativa modifica el Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, el Reglamento para la Gestión de la Seguridad de la Información y la Ciberseguridad, el Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero y el Reglamento de Reclamos y Requerimientos, con el fin de mejorar la protección ante riesgos de ciberseguridad; bajo esta premisa en el presente artículo analizaremos las medidas propuestas por la reciente resolución, así como sus alcances para combatir el phishing.
II. Phishing: Conceptos clave y su impacto en la sociedad peruana

2.1. Definición de phishing

El phishing es una técnica de fraude en línea en la que los ciberdelincuentes intentan engañar a las personas para que revelen información confidencial, como contraseñas, números de tarjetas de crédito, información bancaria u otros datos personales. En estos ataques los delincuentes suplantan la identidad de una organización de confianza y envían mensajes que parecen auténticos, solicitando a las víctimas que hagan clic en un enlace o proporcionen sus datos personales entrando a sitios fraudulentos que imitan el diseño y la apariencia de las páginas oficiales para engañar al usuario, con la finalidad de robar números de tarjetas decrédito, números de cuentas bancarias, credenciales de inicio de sesión u otros datos personales o información sensible. (Kosinski, 2024)

2.2. Consecuencias y efectos en la confianza del consumidor

El phishing tiene un impacto profundo y duradero en la seguridad del consumidor, especialmente en el ámbito financiero y de comercio, como la pérdida de su confianza en las instituciones bancarias y financieras, al sentirse vulnerables y desprotegidos, ese sentimiento de inseguridad lleva a una menor adopción de servicios bancarios y comerciales en línea. Los consumidores que han sido víctimas de phishing tienden a reducir su uso de herramientas tecnológicas por temor a ser nuevamente estafados (Defensoría del Pueblo, 2023). Esta reticencia puede frenar el crecimiento de la economía digital, limitando las oportunidades de expansión para las empresas y el acceso a servicios eficientes para los usuarios.

III. Normativa aplicable y las modificaciones de la Resolución SBS N° 02286- 2024

3.1. Objetivos de la Resolución SBS N° 02286-2024

La modificación al Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, al Reglamento para la Gestión de la Seguridad de la Información y la Ciberseguridad, al Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero y al Reglamento de Reclamos y Requerimientos, surge como una necesidad frente a la evolución en el funcionamiento de los productos y servicios ofrecidos por las empresas del sistema financiero a los usuarios, la creciente complejidad de estos servicios, unida al impacto de las nuevas tecnologías. Se vuelve indispensable precisar la responsabilidad de las empresas en los procedimientos de validación de identidad de los usuarios y la obtención de su consentimiento al momento de realizar operaciones, en casos de estas no fueran reconocidas y en aquellas que fueron procesadas sin autenticación reforzada; junto a las obligaciones de las empresas para el cumplimiento de disposiciones de carácter imperativo.

En línea con estas consideraciones, resulta fundamental que los mecanismos de validación de identidad y obtención del consentimiento del usuario se implementen desde el momento de la contratación de productos y servicios, y continúen siendo aplicados a lo largo de su ejecución; lo anterior no solo contribuiría a la seguridad de las transacciones, sino también permitirá a las empresas contar con información precisa y actualizada sobre nuevos usuarios.

3.2. La regulación en el sistema financiero peruano

Ante casos de phishing en el Perú no hay una regulación específica para el término “phishing”, sino solo como parte de los delitos informáticos (artículos 8 y 9 de la Ley N.° 30096). Muchos ataques de phishing se procesan bajo esta normativa, al tratarse de actos de fraude que involucran el acceso indebido a sistemas o la manipulación de datos para obtener beneficios ilegítimos, siendo un contraste frente a otras legislaciones como el de la Unión Europea con el Reglamento General de Protección de Datos (GDPR), ya que es una normativa que impone a empresas y organizaciones la obligación de salvaguardar la información y privacidad de sus ciudadanos en las transacciones realizadas dentro de los países miembros, además de establecer regulaciones sobre la transferencia de datos personales fuera de su territorio, siendo considerado un estándar de protección de datos más sólido a nivel global, ya que amplía los derechos de acceso de las personas a su información y establece restricciones para el manejo de datos personales por parte de las empresas.

Para las transacciones no reconocidas de manera general, la empresa responde administrativamente; según el artículo 19 del Código de Protección y Defensa al Consumidor, el proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos asegurándose de tomar las medidas de seguridad necesarias; sin embargo; según el artículo 23 del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, ante el rechazo por parte del titular sobre operaciones no reconocidas o inusuales, la entidad bancaria es responsable de realizar la evaluación correspondiente y de demostrar que las operaciones fueron autenticadas y registradas. (Resolución S.B.S. N° 5570-2019). Se desprende que el usuario no es responsable de pérdida alguna cuando comunicó previamente sobre el extravío de la tarjeta o suplantación de identidad. El problema venía cuando los canales de atención no funcionaban correctamente y los usuarios afectados no podían comunicar sobre la sustracción de la tarjeta o información, ya que, no había una regulación clara para la aplicación de medidas de seguridad ante operaciones inusuales, así como en micro pagos que no requieren la clave secreta o una segunda verificación del usuario.

Ahora bien, una vez que ocurre una operación no reconocida, corresponde a las entidades financieras demostrar la validez de estas. Dicha demostración se realizará en atención a las medidas de seguridad para operaciones con tarjeta no presente (CNP) que explicaremos a detalle más adelante, siendo crédito o débito, credenciales de pago del titular de la tarjeta, los números de la tarjeta, el código CVC/CVV y la fecha de caducidad de la tarjeta. Eso quiere decir que, siempre que el banco demuestre el cumplimiento de los requisitos de validez de las operaciones, lo toma como responsabilidad del usuario, es decir, se liberará de toda acusación en su contra.

Es necesario precisar la diferencia entre operaciones no reconocidas y operaciones inusuales, siendo las no reconocidas aquellas realizadas con tarjeta de crédito o débito y/o con su información que los usuarios declaran no haber realizado y/o aprobado (Ley N.º 26702).
Las operaciones inusuales son aquellas que se escapan del parámetro de la habitualidad del usuario. La determinación de este se basa en el comportamiento del usuario, que al verificarse que cumple cierto patrón, se determina que es un comportamiento normal. (Julia Silvestre, 2021).
Bajo esta premisa, las operaciones inusuales se refieren a aquellas que no coinciden con el comportamiento habitual del consumidor ni con su historial de transacciones. Por ello, cuando se detectan este tipo de operaciones, la entidad bancaria debe implementar las acciones necesarias para proteger los intereses del consumidor.

Cabe indicar que, el Reglamento establece circunstancias expresas en las que el usuario se libera de responsabilidad, contrario a lo que se podría pensar sobre la normativa, esta considera siempre al usuario responsable de las operaciones no reconocidas, salvo prueba de lo contrario. Dicho de otro modo, podría afirmarse que se asume que el consumidor que presenta un reclamo por fraude bancario está actuando de mala fe, incluso si afirma que no la autorizó.
3.3. Principales disposiciones de la Resolución

Acorde a lo dispuesto en la Resolución SBS N° 02286-2024, la modificación del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito. “Incorpora los numerales 23, 24 y 25 en el artículo 2, el numeral 7 en el artículo 16, un último párrafo en el artículo 18 y el numeral 10 en el segundo párrafo del artículo 23 (…)”.

Dicho lo anterior, la referida resolución actualiza e incorpora nuevas definiciones clave, se destacan dos categorías esenciales de operaciones: las operaciones con tarjeta presente y con tarjeta no presente.

Las operaciones con tarjeta presente hacen referencia a aquellas en las que el instrumento de pago (tarjeta) interactúa físicamente con el dispositivo de captura de información. Este tipo de transacción es característico de las compras presenciales, donde la tarjeta es utilizada en el proceso de pago.

Operaciones con tarjeta no presente, en contraste, son operaciones en las que el instrumento de pago no interactúa directamente con el dispositivo de captura de información; sino se validan los datos de la tarjeta de manera remota. Este tipo de transacciones son compras en línea, pago de servicios.

En el caso de las medidas de seguridad respecto a los usuarios incorpora el inciso 7 al artículo 16 que las entidades financieras deben adoptar, estableciendo nuevos requisitos mínimos para las operaciones con tarjeta presente, no presente y billeteras digitales, siendo obligatorio el cumplimiento de la autenticación reforzada. Estas deben estar conforme al artículo 19 del Reglamento de Ciberseguridad, además de las recomendaciones técnicas de los estándares EMV emitidos por EMVCo, según el tipo de operación del que se trate. Para mayor claridad sobre los términos que toma en cuenta el presente reglamento hablaremos sobre el artículo 2 inciso j) sobre los factores de autenticación del usuario que son aquellos empleados para verificar la identidad del usuario.

Estas categorías pueden ser; algo que solo conozca el usuario, algo que solo el usuario posee y algo que solo el usuario es, que incluye las características biométricas.

El artículo 19 del Reglamento de Ciberseguridad previa a esta resolución regulaba casos excepcionales donde exige la autenticación reforzada en las operaciones por canales digitales que impliquen pagos o transferencia de ahorros a terceros, modificación en los productos de seguro ahorro/inversión contratados, la contratación de un producto o servicio, siendo estos requisitos de autenticación:

• La utilización y/o combinación de factores de autenticación, que correspondan a dos categorías distintas, respecto al artículo 2, y que sean independientes uno del otro.
• Generar un código de autenticación mediante métodos criptográficos, a partir de los datos específicos de cada operación, el cual debe utilizarse por única vez.
• Cuando la operación sea exitosa, notificar los datos de la operación al usuario.

El nuevo inciso 7 del artículo 16, precisa las medidas de seguridad para las operaciones con tarjeta presente, operaciones con tarjeta no presente, billeteras virtuales.

En las operaciones con tarjeta presente se requieren dos factores, donde el primero es el chip de la tarjeta o su representación digital. El segundo factor puede ser una clave secreta (PIN) u otro que establezca la Superintendencia.

Las operaciones con tarjeta no presente requieren la utilización de dos factores de autenticación, el primer factor corresponde a los datos contenidos en la representación física o digital de la tarjeta. El segundo factor puede ser un código de verificación dinámico asociado a la tarjeta u otro elemento verificable en línea, que debe ser proporcionado por el usuario, conforme al estándar EMV 3DS (1), salvo en aquellos casos de exención establecidos en el artículo 20 del Reglamento de Ciberseguridad.

Siendo operaciones con billeteras móviles de terceros basadas en tokenización de tarjetas, la afiliación de la tarjeta para el uso de dicho servicio, conforme al numeral 7.2, así como las operaciones subsecuentes, deberán ser autenticadas mediante el proceso de tokenización de la tarjeta, complementado con un segundo factor de autenticación de naturaleza distinta.

El control establecido en el inciso b) del artículo 19 del Reglamento de Ciberseguridad, frente a los ataques de hombre en el medio, se cumple mediante la implementación de los estándares EMV 3DS y EMV Tokenization, aplicados a los numerales 7.2 y 7.3 del presente artículo, según corresponda. (2).

En el numeral 5 del inciso 7 se dispone que, en los casos en que no se pueda validar el segundo factor por limitaciones fuera del control del banco, se deberán establecer reglas de aceptación o rechazo en función al nivel de riesgo de fraude, según el sistema de monitoreo de transacciones descrito en el artículo 17 del mismo cuerpo normativo.

El artículo 17, precisa sobre la implementación de los procesos de autenticación, conforme a la definición establecida, que debe implementar la empresa para controlar el acceso al servicio que provee a sus usuarios por canales digitales, Previo a ello, debe llevar a cabo una evaluación formal y adoptar las medidas correspondientes (SBS N. º 504-2021):

a) El o los factores de autenticación que serán requeridos.

b) Estándares criptográficos vigentes, basados en software o en hardware, y sus prestaciones de confidencialidad o integridad esperadas.

c) Plazos y condiciones en las que será obligatorio requerir al usuario volver a autenticarse, lo que incluye y no se limita a casos por periodo de inactividad o sesiones de uso prolongado de sistemas.

d) Línea base de controles de seguridad de la información requerida para prevenir las amenazas a que esté expuesto el proceso de autenticación, lo que incluye, y no se restringe, al número límite de intentos fallidos de autenticación, la prevención de ataques de interceptación y manipulación de mensajes.

e) Lineamientos para la retención de registros de auditoría para la detección de amenazas conocidas y eventos de seguridad de la información.

Agrega el inciso 10 al artículo 23 del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, en el caso de las operaciones no reconocidas la empresa es responsable de las pérdidas por las operaciones realizadas en los casos de que no se emplee un segundo factor de autenticación.

Modifica el inciso 1 del artículo 15 del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, sobre las medidas de seguridad incorporadas en las tarjetas de crédito, las normas de seguridad incorporadas en el chip de las tarjetas físicas deben emplearse para comprobar la autenticidad de la tarjeta y verificar la identidad del usuario, cumpliendo con los estándares mínimos establecidos en el artículo 16° del presente Reglamento.

IV. Notas

(1) EMV 3DS es un protocolo de seguridad destinado a proteger las transacciones en línea realizadas con tarjetas de crédito y débito, su objetivo principal es añadir una capa adicional de protección mediante la autenticación del titular de la tarjeta durante el proceso de pago.

(2) Se refiere al inciso b) del artículo 19 del Reglamento para la Gestión de la Seguridad de la Información y Ciberseguridad, señara que, al generar un código de autenticación mediante métodos criptográficos, a partir de los datos específicos de cada operación, solo debe utilizarse por única vez.

V. Conclusiones

5.1. El phishing y otras formas de fraude son desafíos que impactan tanto a los usuarios como a las empresas, generando un clima de inseguridad y desconfianza en el sistema. Además de las medidas establecidas por la resolución, es fundamental que las empresas se enfoquen en educar y sensibilizar a sus usuarios sobre las diversas modalidades de estafa más frecuentes, ayudándoles a identificar y prevenir estos riesgos.

5.2. La Resolución SBS Nº 02286-2024 reafirma a través de estas modificaciones que han adaptado las normas pertinentes conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Ciberseguridad, no solo se refuerza la seguridad en las transacciones, sino que también se asegura que las entidades financieras asuman un compromiso claro con la protección de sus clientes ante los riesgos digitales, actualizando sus mecanismos de seguridad utilizados para los canales digitales.

5.3. Las modificaciones buscan reforzar la seguridad en el sistema financiero peruano mediante medidas más estrictas de confirmación de identidad y autenticación, especialmente en transacciones digitales, estableciendo requisitos mínimos de validación para mejorar la protección del consumidor ante posibles fraudes promueven un entorno financiero más seguro y confiable adaptado la seguridad en la era digital.

5.4. Asimismo, las medidas planteadas por la reciente resolución si son efectivas para combatir el phishing y las diversas modalidades de fraude cibernético, no de manera directa como tal, si bien refuerzan la seguridad en las transacciones mediante la autenticación reforzada y un monitoreo basado en riesgos, estas disposiciones son reactivas y mitigan el impacto del ataque hacia la patrimonialidad del usuario, como las compras no reconocidas y fraudes financieros.

VI. Referencias

Congreso de la República del Perú. 2010. Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571).
https://spijweb.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2018/09/CODIGO-CONSUMIDOR.pdf

Defensoría del Pueblo. 2024. La ciberdelincuencia en el Perú: Estrategias y retos del estado.
https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2023/05/INFORME-DEF-001-2023-DP-ADHPD-Ciberdelincuencia.pdf
Kosinski, Mateo. 2024. ¿Qué es el phishing? International Business Machines. https://www.ibm.com/es-es/topics/phishing
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2024. Ley de Delitos Informáticos. https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/C5F98BB564E5CCCF05258316006064AB/$FILE/6_Ley_30096.pdf
Silvestre Bermúdez, Julia Katty. 2021. Análisis de la protección al consumidor financiero en el sistema bancario peruano: responsabilidad de la entidad financiera en operaciones no reconocidas. Pontificia Universidad Católica del Perú. http://hdl.handle.net/20.500.12404/18454
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). 2024. Modifican Reglamento de Tarjetas de Crédito, Débito y Otros. https://busquedas.elperuano.pe/dispositivo/NL/2301327-1
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). 2021. Reglamento para la gestión de la seguridad de la seguridad de la información y la ciberseguridad. https://intranet2.sbs.gob.pe/dv_int_cn/2046/v2.0/Adjuntos/504-2021.R.pdf

Fuente:www.andina.pe

I. Introducción

“El Perú padecerá la mayor caída económica en los últimos cien años” (1), fue uno de los titulares más recurrentes en la región durante la pandemia por COVID-19. Esta crisis global trajo consigo una crisis económica sin precedentes, impactando profundamente al tejido empresarial peruano. En respuesta, el gobierno promulgó el Decreto Legislativo N° 1511, que dio origen al Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC). Este mecanismo se presentó como una solución innovadora, diseñada para ser rápida y accesible, con el objetivo de evitar la insolvencia masiva de empresas y así preservar la estabilidad del mercado.

A simple vista, el PARC parecía tener todos los elementos necesarios para convertirse en una herramienta eficaz: virtualidad, celeridad y un enfoque preventivo. Sin embargo, su implementación dejó preguntas en el aire. ¿Fue realmente una solución a la crisis originada?
¿Logró cumplir su propósito de evitar la insolvencia y mantener operativas las unidades productivas? Estas interrogantes cobran especial relevancia en un país donde las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) representan un alto porcentaje.

Por lo que a través del presente artículo se busca explorar los objetivos, características y obstáculos que marcaron el desarrollo del PARC. Al examinar su impacto y los factores que limitaron su alcance, se invita a la reflexión sobre el rol de las políticas públicas en tiempos de crisis.

II. Antecedentes

2.1. El Derecho Concursal peruano y sus principios

El Derecho Concursal es la rama jurídica que se ocupa de regular la concurrencia de una pluralidad de acreedores frente a un deudor en estado de insolvencia; es decir, cuando este se encuentra imposibilitado de cumplir con sus obligaciones exigibles debido al deterioro de su patrimonio. En este escenario, el Derecho Concursal trata de evitar el desorden que podría generarse si cada acreedor intentara satisfacer sus derechos de crédito de forma individual, promoviendo un procedimiento ordenado y eficiente para abordar la crisis. Al respecto, Rojas (2003, 175) señala que: El sistema concursal es la respuesta del legislador al mundo real de la escasez en los negocios. Es la respuesta al «efecto buffet», es la intervención del Estado para regular el conflicto social y poner a disposición de los involucrados los medios necesarios para que esa crisis sea enfrentada de la mejor manera.

Así, el sistema concursal no solo busca proteger los intereses de los acreedores, sino también garantizar una gestión adecuada de las empresas en dificultades, equilibrando los derechos individuales con el interés colectivo.

Dentro de este marco, el derecho concursal tiene como principal objetivo la recuperación del crédito, un objetivo que se encuentra expresamente establecido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (LGSC). Para alcanzar este objetivo, el Sistema Concursal Peruano se estructura sobre la base de tres principios fundamentales: la universalidad, la colectividad y la proporcionalidad.

Por un lado, el principio de universalidad implica que “el deudor deberá responder frente a sus acreedores con todos sus bienes, con excepción de aquellos excluidos por la Ley” (Castellanos 2009, 219). Así pues, este principio asegura que el íntegro de la masa patrimonial del deudor sirva como recurso para lograr el pago a los acreedores en concurso.

Por su parte, el principio de colectividad, consagrado en el artículo V de la LGSC, garantiza que el procedimiento se lleve a cabo en beneficio de la totalidad de los acreedores y no de un grupo en particular. Del Águila (2003, 69) lo describe de manera clara al señalar que mediante este principio “se busca obtener una asignación óptima de recursos escasos frente a la amplia gama de necesidades existentes”. Este principio se refleja en el funcionamiento de la Junta de Acreedores, órgano mediante el cual se decide el destino del deudor, ya sea mediante la reestructuración de la empresa o su liquidación ordenada.

Finalmente, el principio de proporcionalidad, basado en la “par conditio creditorum”, asegura que los acreedores participen de manera equitativa en las pérdidas y ganancias del deudor. En esta línea, Castellanos (p. 221) sostiene que, “los acreedores asumen la imposibilidad de recuperar el íntegro de sus créditos, por lo que redistribuyen las pérdidas de la manera más eficiente”. Esto sin dejar de lado el orden de prelación dispuesto por la Ley.

En suma, estos principios no solo constituyen la base normativa del derecho concursal, sino que reflejan su dimensión económica y social. El Sistema Concursal se presenta, así como un mecanismo que trasciende los intereses individuales para salvaguardar el equilibrio y la funcionalidad del mercado, promoviendo soluciones eficientes a las crisis empresariales.

2.2. La crisis económica originada por la pandemia y las medidas gubernamentales para mitigarla

La pandemia por COVID-19 anunciada el 11 de marzo de 2020 por la Organización Mundial de la Salud, desencadenó además de una crisis sanitaria, una crisis económica a nivel global. En el Perú, las medidas adoptadas para mitigar la propagación del virus, como la cuarentena estricta, la restricción de movilidad y la implementación del trabajo remoto, impactaron profundamente en la actividad empresarial. Tan es así que según lo evidenciado por Meza et al. (2020, 129) la pandemia “provocó una pérdida económica de 15,6% en referencia al PBI” (2).

En este contexto, el sector empresarial enfrentó una crisis económica generalizada, ya que las restricciones de operación y la disminución de la demanda limitaron severamente la capacidad de generación de ingresos. Esta situación afectó particularmente a las micro y pequeñas empresas, las cuales, según el Informe anual de diagnóstico y evaluación acerca de la actividad empresarial de las micro y pequeñas empresas en el Perú realizado por COMEX PERÚ, al término del 2020 las MYPES activas se redujeron hasta en un 48.8% menos de lo registrado en el 2019, evidenciando así la gravedad de la crisis.

Ante esta situación, el gobierno peruano adoptó medidas excepcionales orientadas a proporcionar soporte crediticio y reestructurar las obligaciones económicas de las empresas. Por un lado, entre las que brindaban soporte crediticio y financiero destacan programas como Reactiva Perú y FAE-Mype, diseñados para garantizar la liquidez de las empresas mediante créditos con aval estatal, así como prórrogas tributarias. Paralelamente, de forma complementaria, el Gobierno Peruano promulgó el Decreto Legislativo N° 1511, que introdujo el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC). Este procedimiento tenía como finalidad la reestructuración de las obligaciones económicas de las empresas para prevenir que alcanzaran un estado de insolvencia irreversible.

III. El PARC como medida del gobierno peruano para mitigar la crisis empresarial

3.1. Objetivos de la creación del PARC

Como se ha podido advertir previamente, la promulgación del PARC, en mayo de 2020 respondió a la necesidad urgente de mitigar los efectos económicos negativos generados por la pandemia de COVID-19. Su finalidad principal era asegurar la continuidad de la cadena de pagos y evitar el colapso masivo de unidades productivas, preservando con ello el tejido empresarial y el empleo.

En este sentido, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N.º 1511 detalla que el PARC fue diseñado como un procedimiento “fast track”; es decir, como un procedimiento destinado a reducir significativamente los tiempos y costos asociados a los procedimientos concursales ya existentes (ordinario y preventivo). Así pues, como lo señala la misma exposición de motivos: El PARC tiene por finalidad brindar a las empresas un mecanismo de fácil acceso para lograr la protección temporal de su patrimonio y la refinanciación de sus obligaciones, según lo decidan sus acreedores como principales afectados con el posible quiebre de la cadena de pagos.

A partir de ello, se puede colegir que los principales objetivos del PARC eran la protección del patrimonio del deudor y el recupero del crédito a través de la refinanciación y reestructuración, objetivos que se condicen con lo establecido en el título preliminar de la LGSC.

3.2. Características diferenciadoras del PARC frente al Procedimiento Concursal General

Como se ha advertido previamente, el PARC fue diseñado como una medida extraordinaria para mitigar los efectos de la crisis económica debido a la pandemia. Este procedimiento presenta características que lo distinguen significativamente de los previstos en la LGSC: el Procedimiento Concursal Ordinario (PCO) y el Procedimiento Concursal Preventivo (PCP).

Una de las diferencias más relevantes del PARC es su carácter temporal y transitorio. De acuerdo con el artículo 4° del Decreto Legislativo N.º 1511, su vigencia estuvo limitada al 31 de diciembre de 2020, lo que lo vinculó de manera directa a la coyuntura económica ocasionada por la pandemia. En contraste, tanto el PCO como el PCP son mecanismos permanentes del sistema concursal peruano, diseñados para abordar situaciones de insolvencia de manera continua y sin restricciones temporales.

El ámbito de aplicación del PARC también lo diferencia notablemente. Según el artículo 3° de su norma reguladora, este procedimiento excluyó a sujetos como personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas, independientemente de si realizan actividad empresarial. En cambio, los procedimientos tradicionales de la LGSC permiten la participación de estos sujetos dentro del sistema concursal general. Asimismo, mientras el PCO y el PCP abordan una amplia gama de escenarios de insolvencia, el PARC estuvo dirigido exclusivamente a empresas cuya crisis económica pudiera ser atribuida directamente al impacto del COVID-19.

Una innovación fundamental del PARC fue su naturaleza completamente virtual, la cual permitió que las empresas afectadas accedieran al procedimiento sin necesidad de desplazamientos físicos. Esto incluyó la presentación electrónica de solicitudes, el reconocimiento de créditos y la realización de Juntas de Acreedores de forma remota. Si bien los procedimientos ordinarios y preventivos adoptaron temporalmente herramientas virtuales debido a la pandemia, esta no es una característica estructural en dichos mecanismos. En cambio, la virtualidad en el PARC se implementó en aras a la optimización del tiempo y la reducción de costos administrativos.

En términos de celeridad, el PARC sobresale con un tiempo estimado de 65 días hábiles para completar el procedimiento, un plazo significativamente menor que los tiempos promedio del procedimiento concursal general, si bien Aragón et al. (2020, 297) señalan que, “en la práctica el plazo es un aproximado de once meses”, este tiempo sigue siendo menor en comparación a los plazos de los procedimientos del sistema concursal general.

A pesar de que, al igual que el PCP, el PARC solo podía ser iniciado por el deudor, este último introdujo un enfoque más dinámico en la negociación con los acreedores. Además, el PARC excluyó a los créditos laborales y de consumos del reconocimiento formal inicial; pero sin dejarlos de lado, pues según el artículo 10° del PARC, estas obligaciones deben estar contempladas dentro del Plan de Refinanciación Empresarial (PRE), asignándoles el 40% de los recursos si se trataban de créditos laborales y 10% si se trataban de créditos de consumo; algo no previsto en los procedimientos del sistema concursal general.
Finalmente, una característica clave del PARC fue su enfoque en la continuidad operativa de las unidades productivas viables. A diferencia de otros procedimientos concursales que pueden culminar en la liquidación, el PARC priorizó la reestructuración y preservación de empresas como una estrategia para mantener el empleo y contribuir a la estabilidad económica.

En conjunto, estas características diferenciadoras subrayan el carácter excepcional y transitorio del PARC como respuesta a la emergencia sanitaria. Esto lo posiciona como un mecanismo singular dentro del Sistema Concursal Peruano, marcando una clara distinción respecto al procedimiento concursal general.

IV. La eficacia del PARC en la preservación de las empresas

4.1. Estadísticas sobre el uso del PARC

Habiendo recogido las principales características del PARC corresponde analizar si verdaderamente estas implementaciones y particularidades de este procedimiento coadyuvaron a la preservación de las empresas que fueron fuertemente golpeadas por la pandemia. En este sentido, corresponde revisar un dato objetivo: ¿Cuántas empresas lograron acogerse a este procedimiento?

De acuerdo con la información pública de la página web de INDECOPI-IFCO, en el año 2020, se presentaron 15 solicitudes de inicio de concurso bajo la modalidad del PARC ante la Sede Central de INDECOPI. De estas, 6 solicitudes fueron aceptadas, 3 declaradas improcedentes y 6 inadmisibles. (Ver Cuadro N° 1).

4.2. Principales obstáculos para acceder al PARC

En línea con los datos observados previamente, se hacen evidentes tres situaciones clave que reflejan los principales obstáculos enfrentados por quienes deseaban y necesitaban acogerse al Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC).

En primer lugar, la escasa cantidad de solicitudes presentadas pone en evidencia la baja acogida del PARC entre aquellos que realizaban actividad empresarial y fueron afectados por la crisis económica. Este hecho resulta especialmente relevante si se considera la magnitud de la afectación económica causada por la pandemia y el número total de potenciales elegibles. Uno de los factores que explican esta baja acogida radica en las restricciones del ámbito de aplicación del PARC. Como se describió previamente, este procedimiento fue aplicable exclusivamente a personas jurídicas, excluyendo a personas naturales que realizaban actividad económica en el país. Según los datos del INEI (2020), en el Perú existían aproximadamente 2 millones 60 mil 429 unidades económicas, de las cuales el 99,2
% correspondían a microempresas, el 0,7 % a pequeñas empresas y solo el 0,1 % a medianas y grandes empresas (3). La exclusión de este amplio sector empresarial informal o de menor escala limitó significativamente el impacto potencial del PARC.

En segundo lugar, el alto porcentaje de solicitudes inadmisibles e improcedentes (60 % del total) pone de manifiesto barreras prácticas para acceder al procedimiento. Estas barreras incluyeron la falta de documentación adecuada y deficiencias en la difusión y comprensión del mecanismo entre los empresarios. Muchas empresas intentaron acogerse al procedimiento cuando ya se encontraban en un estado de insolvencia, sin entender que el PARC estaba diseñado como un mecanismo preventivo para evitar precisamente ese estado. Esto generó confusión entre los solicitantes, quienes desconocían que el PARC, aunque tenía características únicas, seguía siendo esencialmente un procedimiento concursal preventivo. Al respecto Varillas (2020) concluyó: La legislación concursal no cuenta con un mecanismo que les permita a las empresas afectadas por la crisis, que ya estén en un estado de insolvencia irreversible, una salida rápida y ordenada del mercado.

Finalmente, el tercer gran obstáculo para acceder al PARC fue su corta duración y demora en la implementación práctica. Aunque el Decreto Legislativo N.º 1511 fue promulgado el 11 de mayo de 2020, su reglamento no fue aprobado hasta el 7 de junio de 2020, retrasando su efectividad práctica. Esto significó que la primera solicitud válida de inicio de concurso bajo el PARC no se presentara sino hasta el 14 de agosto de 2020, cuando la empresa Corporación Logística Maquinarias del Perú S.A.C. ingresó su solicitud, la cual fue admitida el 21 de agosto y publicada en el boletín concursal el 28 de ese mismo mes.

Este retraso tuvo un impacto directo en el número de solicitudes admitidas, ya que el resto de las empresas que lograron acogerse al PARC presentaron sus solicitudes en los últimos meses de su vigencia, es decir, noviembre y diciembre de 2020. Dado que el PARC solo estuvo operativo hasta el 31 de diciembre de 2020, el corto plazo para acogerse al procedimiento redujo significativamente su alcance.

V. Conclusiones

5.1. El Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC) fue parte de una política pública orientada a mitigar los efectos económicos de la pandemia, priorizando la reestructuración empresarial.
5.2. A pesar de su diseño innovador y características diferenciadoras, como la virtualidad y celeridad, el PARC tuvo una acogida limitada debido a restricciones en su ámbito de aplicación y falta de difusión adecuada; lo cual se vio evidenciado en los altos porcentajes de solicitudes rechazadas.
5.3. La exclusión del ámbito de aplicación del PARC a las personas naturales que realizaban actividad empresarial redujo significativamente su impacto, afectando su efectividad.
5.4. La implementación tardía del reglamento y la transitoria duración del PARC limitaron su capacidad para atender las necesidades urgentes de las empresas que necesitaban prevenir caer en insolvencia debido a la crisis originada por la pandemia.

VI. Notas

(1) Titular de una noticia publicada por el periódico virtual France 24, noticia escrita por Francisco Zacarías el 26 de junio de 2020.
(2) Tras el análisis de los resultados económicos publicados por el Reporte de Inflación del BCRP (2020), los autores concluyeron que antes de la pandemia estaba previsto que el Perú crecería 3,8%; no obstante, la crisis sanitaria provocó una pérdida económica de hasta 34.5% en el segundo trimestre del 2020.
(3) Estos datos fueron proporcionados mediante gráfico del INEI contenidos en su libro: «Perú: Estructura Empresarial, 2020».

VII. Referencias

Aragón Samanez, Sol, Nicole Sierra Roque, y Milagros Condezo Trinidad. 2020. «El Procedimiento Acelerado De Refinanciación Concursal (PARC): Análisis Preliminar En Torno a Una Posible Prórroga». Revista. IUS ET VERITAS 66:286-304. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202002.017

Castellanos Sánchez, Luis. 2009. «Las Mil Y Una Noches Del Derecho Concursal. Unos Objetivos Y Principios Del Cuento». THEMIS Revista De Derecho 57:199-226. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9155

Comex Perú (2020). «Las micro y pequeñas empresas en el Perú Resultado en 2020». Informe anual de diagnóstico y evaluación acerca de la actividad empresarial de las micro y pequeñas empresas en el Perú, y los determinantes de su capacidad forma.

Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. 2003. «Poniendo Los Puntos Sobre Las Íes: Objetivos, Principios Y Líneas Matrices Del Sistema Concursal». Foro Jurídico 02: 64-72. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18283

Meza Riquelme, Mauricio, Abigail Condori Pereyra, y Daniela Encalada Carbajal. 2020. «Análisis De políticas Públicas En El Perú Ante La Crisis Derivada De La Covid-19». Semestre Económico 23 (55): 113-38. https://doi.org/10.22395/seec.v23n55a5

Rojas Leo, Juan Francisco. 2003. «De La Supuesta Esquizofrenia Del Sistema Concursal Al Maniqueísmo De Sus Detractores». IUS ET VERITAS 13 (26): 173-81. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16242

Varillas Castillo, Cristina. 2020. «El PARC, ¿Cómo funciona? Su impacto en materia concursal peruana». Boletín Sociedades Ius et Iustitia. https://cutt.ly/leLnYHHy

Fuente:www.usat.edu.pe

I. Introducción

Este ensayo se encuentra motivado por la grave vulneración de derechos que enfrentan los consumidores en nuestro país, especialmente en el sector financiero. Imagina confiar en un banco para manejar tus ahorros, solo para descubrir de repente que tu dinero ha desaparecido sin aviso. Tras hacer un reclamo agotador, logras recuperar tu dinero, pero sin recibir una explicación convincente. Esta experiencia deja una sensación de desconfianza y preocupación, no solo por la seguridad de nuestro dinero, sino también por la protección de nuestra información personal. En un mercado financiero dominado por oligopolios que se aprovechan de las deficiencias del aparato estatal para enriquecerse, es fundamental que las entidades financieras respeten los derechos de sus usuarios para mantener una relación de confianza.

En este escenario, la protección de nuestra información personal en las entidades financieras se ha vuelto un tema crucial. Las frecuentes denuncias a estas entidades financieras por parte de los consumidores sobre el manejo inadecuado de sus datos personales evidencian la necesidad de un sistema de supervisión eficaz y una normativa sólida que garantice y proteja nuestros derechos. En este trabajo se abordará las denuncias de usuarios contra entidades bancarias, analizando los antecedentes del problema, el papel de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), y examinando las denuncias. Finalmente, se presentarán conclusiones y recomendaciones para poder contribuir en la mejorar de la protección de los consumidores y fortalecer la confianza en el sistema financiero peruano.

II. Antecedentes del problema

2.1. Eventos previos que llevaron a la situación de denuncias

Varios factores son las causas de esta situación de denuncias. Uno de los principales motivos es la falta de emisión de constancias de no adeudo. Esta constancia, esencial para que los usuarios puedan demostrar ante las centrales de riesgo que no son deudores, debe ser entregada al finalizar el pago de un crédito. A pesar de la importancia, muchas entidades financieras no cumplen con este requisito, dejando a los usuarios en una situación desfavorable.

Además de este problema, se suman denuncias por manipulación de cuentas, aumento de comisiones sin previo aviso y consumos no reconocidos. Por otro lado. la proliferación de cláusulas abusivas en los contratos financieros es otra preocupación importante. Estas cláusulas, junto con la falta de una respuesta adecuada por parte de las entidades financieras, subrayan la urgencia de una revisión conjunta de estos contratos por parte de la SBS y el Indecopi. Por lo tanto, la implementación de medidas más estrictas es necesaria para proteger los derechos de los consumidores y garantizar un trato justo y transparente por parte de los bancos.

Así pues, ante tantos abusos por parte de las financieras, el incremento de denuncias contra estas ha sido constante en los últimos años, reflejando una problemática persistente en nuestro sector financiero, donde los consumidores sienten que sus derechos no son adecuadamente protegidos. Según Ferrándiz (2023), “en el contexto financiero del 2023, se registraron 563 denuncias a entidades bancarias que están actualmente en trámite y no tienen pronunciamiento final”.

Este dato pone de manifiesto la falta de una respuesta efectiva y oportuna por parte de las entidades bancarias, un problema que genera una profunda desconfianza en el sistema financiero. La lentitud y la falta de resolución en las denuncias afectan no solo la percepción del consumidor sobre la entidad en particular, sino también sobre el sistema bancario en su conjunto. Los consumidores se sienten desprotegidos y vulnerables, sabiendo que sus quejas pueden no ser atendidas de manera adecuada o en un plazo razonable. En consecuencia, se genera un ciclo vicioso: la percepción de impunidad y la falta de castigos para dichas entidades, fomenta más prácticas abusivas y negligentes. Esto se ve reflejado en la reincidencia de los mismos tipos de denuncias año tras año.

2.2. Papel de la SBS en la supervisión del sistema financiero

El Indecopi tiene como funciones: promover y proteger la libre competencia o de proteger al consumidor, aunque, no puede interferir directamente en el sistema financiero, Indecopi puede emitir sanciones y recomendaciones en casos específicos de infracción a la normativa de protección al consumidor o la libre competencia.

La institución encargada en la supervisión del sistema financiero y en la protección de los derechos de los consumidores es la SBS. Según Suárez (2021, 209), “aunque los proyectos piloto que introducen innovaciones o presentan desafíos en áreas no directamente relacionadas con la supervisión, como la protección de datos, la defensa de la competencia o la protección del consumidor, las autoridades peruanas deberán desarrollar mecanismos de coordinación”.

La cita destaca la importancia de fortalecer la capacidad de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) para responder eficazmente a las quejas por parte de los consumidores y garantizar una supervisión adecuada. La SBS, como entidad reguladora, no solo debe velar por la estabilidad del sistema financiero, sino también asegurar que se respeten los derechos de los consumidores. Para lograr esto, es fundamental que la SBS disponga de los recursos, herramientas y personal necesarios para llevar a cabo una supervisión más rigurosa y activa.

III. Análisis de las denuncias

3.1. Descripción de las denuncias presentadas

Las denuncias presentadas por los consumidores abarcan una amplia variedad de infracciones, desde el incumplimiento de las obligaciones contractuales hasta el manejo indebido de la información personal. Rojas (2024) indica que, si el cliente considera que su banco ha incumplido alguna de sus obligaciones legales como empresa del sistema financiero, puede presentar una denuncia ante el Departamento de Servicios al Ciudadano. La presentación puede ser virtual o por “Mesa de Partes”.
Esto muestra la disponibilidad de canales formales como Indecopi o la SBS para que los consumidores puedan expresar sus quejas y denuncias de manera estructurada y respaldada legalmente. Sin embargo, la efectividad de estos canales y la prontitud en las respuestas aún son motivo de preocupación. Aunque existen mecanismos para que los consumidores puedan oír su voz y buscar soluciones a sus problemas financieros, las largas esperas y fallos que no siempre satisfacen las demandas de los usuarios.

3.2. Tipos de infracciones reportadas

Entre las infracciones más comunes reportadas por los usuarios se encuentran la falta de transparencia en la información proporcionada y el incumplimiento de los términos acordados. Además de estos problemas, las denuncias también abarcan la manipulación de cuentas, el aumento de comisiones sin previo aviso, consumos no reconocidos y, sobre todo, el mal empleo de los datos personales. Aparte, el aumento de cláusulas abusivas en los contratos financieros agrava aún más la situación.
Videla (2010, 124) destaca la importancia crucial de la información bancaria, mencionando que:
“Desde la perspectiva del sector bancario, la información sirve para que el consumidor pueda conocer con todo detalle las características del producto o servicio ofrecido, de forma que su consentimiento o negativa se otorguen con un total conocimiento”.

Es evidente que en muchas denuncias no siempre se cumple esta transparencia, lo cual afecta en la confianza de los consumidores hacia las entidades financieras. Problemas como el manejo inadecuado de cuentas, el aumento repentino de comisiones sin previo aviso y cargos por consumos no reconocidos son situaciones que minan esa relación de confianza.

3.3. Impacto en los usuarios

El impacto en los usuarios es enorme y afecta tanto a su confianza en el sistema financiero como en su bienestar económico y emocional. Cuando los consumidores se enfrentan a prácticas opacas y abusivas, experimentan una sensación de vulnerabilidad y desamparo. En consecuencia, la falta de transparencia y el incumplimiento de los términos acordados no solo erosionan la confianza en las instituciones bancarias, sino que también generan estrés o ansiedad por la seguridad de sus fondos y la integridad de sus datos personales.

En este sentido, Pazos y Vega (2020, 183) mencionan que, “la autorregulación en materia de consumo se presenta también como complementaria al régimen jurídico general que sobre el asunto se encuentra vigente en nuestro país, que incluye la normativa de protección al consumidor y las competencias de la autoridad estatal”.

En este contexto, se observa que la combinación de autorregulación por parte de las entidades financieras y supervisión estatal podría ser un paso positivo hacia la mejora de la protección de los consumidores. Sin embargo, aún hay brechas significativas que deben abordarse para garantizar un sistema financiero más justo y equitativo.

IV. Conclusiones y recomendaciones

4.1. En la actualidad, la digitalización ha aumentado la vulnerabilidad de los datos, exponiendo a los usuarios a riesgos como el fraude y el robo de identidad. En este sentido, es esencial que las instituciones financieras adopten medidas de seguridad y privacidad sólidas. Las instituciones reguladoras como la SBS o Indecopi también deben actualizar las normas para garantizar la adecuada protección de los datos personales de los consumidores.

4.2. Para mejorar esta situación, se recomienda lo siguiente: Fortalecer la supervisión de la SBS implicando plataformas digitales accesibles para que los consumidores puedan presentar y dar seguimiento a sus reclamos de manera eficiente. Además, se requiere capacitar continuamente al personal para que maneje estos casos de manera profesional y transparente.

4.3. Mejorar la transparencia de las entidades bancarias implica garantizar que la información proporcionada a los consumidores sea clara, completa y accesible. Esto significa que se deben simplificar los contratos financieros y eliminar cláusulas ambiguas o abusivas que puedan confundir a los usuarios, de esta manera se buscaría fortalecer la relación de confianza entre banco y cliente.

4.4. Para poder garantizar una protección efectiva de los derechos de los consumidores, es fundamental extender las facultades de Indecopi. De esta manera, se agilizarían los mecanismos de presentación de quejas y reclamaciones, es decir, la ampliación permitiría a Indecopi contar con los recursos y poder necesarios para desarrollar y supervisar canales de resolución más efectivos y eficientes. Fortalecer las facultades de Indecopi contribuirá a crear un entorno donde los consumidores se sientan respaldados y respetados, promoviendo una mayor equidad en su relación con las instituciones financieras y reforzando la confianza en el sistema de protección al consumidor en Perú.

V. Referencias

• Ferrándiz, Sandra. 2023. Indecopi: sistema financiero enfrenta más de 3.300 denuncias. La República. Acceso el 23 de julio de 2024. https://acortar.link/hYE7gM
• Gestión. 2024. Indecopi inicia investigación a Interbank por problemas en cuentas de usuarios. Acceso el 23 de julio de 2024. https://acortar.link/B6koOH
• Pazos, Javier, y Vega, Andrea. 2020. Autorregulación y programas de cumplimiento empresarial en materia de publicidad comercial y protección al consumidor. Derecho PUCP, (85), 175-202. Acceso el 23 de julio de 2024. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/22975
• Suárez, Lucía. 2021. Instrumentos administrativos para el fomento de la innovación tecnológica en el sector financiero peruano. Derecho PUCP, (87), 183-229. Acceso el 23 de julio de 2024. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/23370
• Rojas, Paolo. 2024. ¿SBS o Indecopi? la instancia a la cual acudir ante un “cobro prohibido” del banco. Gestión. Acceso el 23 de julio de 2024. https://acortar.link/36Opq8
• Vilela, Jorge. 2010. El Derecho a la Información en la Protección del Consumidor. Especial Referencia a la Contratación Bancaria. Derecho & Sociedad, (34), 119-133. Acceso el 23 de julio de 2024. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13335

Fuente:www-desdeadentro.pe

I. Introducción

Es de conocimiento público que las empresas generan un rol fundamental en la economía, ya que causan e impulsan el dinamismo económico a través de la venta de bienes y/o prestación de servicios, por lo que les resulta importante ser competitivas no solo dentro del territorio, sino también internacionalmente, motivo por el cual estas buscan fusionarse o adquirir empresas para obtener mayor posicionamiento en el mercado, diversificación, entre otros. Sin embargo, los afanes de poder de las empresas han ido más allá. En la actualidad se ve cada día cómo las empresas grandes absorben en su mayoría a pequeñas y medianas empresas, demostrando una intención de respaldo, pero en realidad tienen una iniciativa de monopolización de mercado, que genera cada vez menos una libre competencia (1). Es por ello, que el Estado de cada jurisdicción ha establecido diferentes leyes que coadyuven a reducir la concentración empresarial que perjudica la libre competencia.

En el caso del Perú tenemos la Ley N° 31112, ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial más conocida como la “Ley Antimonopolio” la cual entró en vigor en el 2021 y faculta al Indecopi para revisar fusiones y/o concentraciones. No obstante, es necesario cuestionarse si resulta más necesario fortalecer primero la autonomía e institucionalidad del Indecopi como institución para garantizar una aplicación que eleve la efectividad de esta ley, ya que una ley de tales características e importancia como la “Ley Antimonopolio” requiere de una entidad ejecutora fuerte, con la capacidad de implementar y hacer cumplir sus disposiciones de manera imparcial y efectiva.

II. Aspectos generales

2.1. Una mirada anterior a la Ley 31112

Si retrocedemos unos años atrás, antes de la aprobación de la «Ley Antimonopolio», se sabe que el Indecopi únicamente poseía facultades para evaluar fusiones en el mercado eléctrico la cual estaba regulada por la Ley N° 26876 (1). En ese sentido, con la aprobación de la ‘Ley que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial’, se ha dado un paso significativo hacia el fortalecimiento de las instituciones encargadas de velar por una competencia justa en el mercado. Esta ley no solo tiene implicancias técnicas, sino también políticas y económicas, ya que busca prevenir la formación de monopolios o la concentración excesiva de poder en manos de unas pocas empresas, lo que podría distorsionar el equilibrio del mercado. Con esta normativa, la institución autónoma encargada de su aplicación ha visto considerablemente ampliadas sus facultades, extendiendo su alcance a todos los sectores productivos y comerciales de nuestro país.

Con la presente Ley N° 31112 Indecopi tuvo 3 decisiones a realizar, siendo estás las siguiente: (i) aprobar la fusión empresarial sin condiciones, (ii) probar la fusión empresarial con condiciones y (iii) denegar la fusión de las empresas.

2.2. Concentración empresarial en el Perú

La concentración empresarial en el Perú ha sido una tendencia claramente observable y relevante en diversos sectores de la economía. Esta tendencia se refleja en la práctica común de grandes conglomerados que adquieren, absorben o se fusionan con empresas más pequeñas, lo que ha generado un aumento considerable.

Este fenómeno de concentración no solo afecta la estructura competitiva del mercado, sino que también puede tener implicaciones en la diversidad de opciones disponibles para los consumidores, así como en el acceso al mercado para nuevos actores empresariales. La acumulación de poder en manos de pocas empresas grandes puede crear barreras para la competencia, lo que pone en riesgo el equilibrio de la libre competencia y puede llevar a una mayor desigualdad en las condiciones del mercado.

Cabe recalcar que previamente a la Ley N° 31112 se tenía normas reguladoras como mencionaba en el punto anterior, incluso la Constitución Política del Perú en  el artículo 61 hace referencia a la prohibición el abuso de posiciones dominantes o monopólicas intentando regularizar estas prácticas anticompetitivas, pese a ello se evidenciaron casos como en enero de 2018, cuando Intercorp, del Grupo Intercorp del Banco Interbank, adquirió todas las acciones de Quicorp S.A., propietaria de cadenas de farmacias como  Mifarma, BTL, Fasa y Boticas Arcángel, por lo que con  esa  operación  Intercorp  posee  en  la actualidad,  más  del  85%  del  mercado  farmacéutico. Otro claro ejemplo es que Alicorp S.A.A., del Grupo Romero, que por sus adquisiciones posee más del 80% de productos de limpieza, mantenimiento del hogar y cuidado personal, entre otros (2).

Siendo que, este tipo de concentración permite a Intercorp tener una influencia significativa sobre la disponibilidad y el precio de los medicamentos. Otro sector afectado como se mencionó anteriormente es el de productos de limpieza y cuidado personal, dominado por Alicorp S.A.A. del Grupo Romero. Alicorp que ahora controla más del 80% del mercado en estos productos y/o rubro, lo que le otorga un poder considerable para determinar precios y limitar la competencia. El sector de alimentos y bebidas también ha visto una concentración similar. Alicorp y el Grupo Gloria, a través de múltiples adquisiciones, han consolidado su poder en el mercado, controlando una porción significativa de la producción y distribución de alimentos básicos y en el mercado minorista, grandes cadenas de supermercados como Plaza Vea (Intercorp) y Wong y Metro (Cencosud) dominan el sector[1].

De lo anterior mencionado, se desprende que la alta concentración en los mercados dentro de nuestra región refleja un panorama preocupante en términos de competencia y accesibilidad para los consumidores. Intercorp, con el control de más del 85% del sector farmacéutico, y Alicorp, con su dominio de más del 80% en productos de limpieza y cuidado personal, generaron distorsiones al limitar la competencia y tener poder para fijar precios, afectando a millones de peruanos. Este tipo de concentración no solo reduce la oferta y encarece los productos, sino que también genera que muchas empresas no inviertan e innoven ofreciendo productos y/o servicios de calidad a mejores precios, además estas prácticas evidenciaban la insuficiencia de las normativas para prevenir la anticompetitividad, pese a que la Constitución Política del Perú las prohíbe. En ese sentido, resultaba evidente entonces una intervención efectiva para evitar favorecer a unos pocos conglomerados debiliten de esta manera la diversidad del mercado y perjudiquen al consumidor final.

2.3. Intervención del estado en las prácticas monopólicas

Ahora bien, para mitigar los efectos causados por la concentración empresarial, la intervención del Estado es determinante, al respecto Bullar Gonzales sostiene lo siguiente:

“El Estado en uso de sus facultades normativas y administrativas crea leyes para no permitir que unos pocos se queden en el mercado, ya que la concentración empresarial da la posibilidad que estos carguen precios más altos y reducen con ello las opciones de los consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para que las presiones impropias, el lobby o incluso la corrupción, y permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores (3)”

Además, con estas leyes se busca impedir el comportamiento anticompetitivo o abusivo de las empresas con alto poder de mercado que fijan precios desproporcionados bajos en el corto plazo para expulsar a la competencia. Por lo que, la creación de leyes puede tener diferentes implicaciones para la eficiencia y la equidad en las concentraciones empresariales (4).

Efectivamente, como señalan los autores es un buen comienzo el que a través de las leyes se busque combatir las concentraciones empresariales que como consecuencia crean monopolios en los diferentes sectores económicos, sin embargo, la legislación existente permitió que se continue con prácticas de concentración empresarial. En ese contexto la «Ley Antimonopolio», es un paso importante para regular las prácticas monopólicas y promover la competencia. Sin embargo, su eficacia depende de la capacidad para implementar y hacer cumplir la ley, es por ello necesario una entidad fortalecida y autónoma para garantizar un mercado competitivo que beneficie a los consumidores.

III. Situación actual de la lucha contra los monopolios en el Perú

3.1 Desempeño de las regulaciones de Indecopi frente a las concentraciones

Han pasado dos años desde la entrada en vigor de la Ley N°3112, y aunque es poco tiempo para determinar la efectivad de la ley, se ha podido ver sus efectos. Según el medio digital ojopúblico, en el segundo año de aplicación de la Ley  N° 3112, Indecopi recibió cinco veces más solicitudes que en el primero, donde la mayoría de operaciones consideradas «sencillas» no avanzaron de la fase inicial, además la primera fusión aprobada involucró a Patagonia Holdco LLC y Lumen, destacando que no había riesgo de vulneración de la competencia debido a la diferencia de mercados operados (5). El sector eléctrico lideró en concentraciones aprobadas, seguido por minería y alimentos, con fusiones analizadas bajo la ley para evitar impactos significativos en competencia. Por otro lado, una fusión en el mercado de laboratorios fue condicionada por Indecopi para mitigar posibles restricciones competitivas. El mismo medio en cuestión señaló que hubo una solicitud de concentración retirada y luego aprobada en el sector automotriz, siendo aprobadas 24 de 26 solicitudes de fusión empresarial.

De lo anterior se evidencia un interés creciente en cumplir con las normativas antimonopolio. La mayoría de las operaciones de adquisición fueron consideradas de baja complejidad y resueltas sin mayores observaciones, lo cual sugiere eficiencia en la gestión de casos claros, agregando que las fusiones aprobadas abarcaron diversos sectores económicos de las cuales Indecopi evaluó cada caso para asegurar que no se generaran restricciones significativas a la competencia, imponiendo condiciones en casos específicos para mitigar posibles impactos adversos. Además, se evidencia que la legislación mostró flexibilidad al permitir la reconsideración y aprobación de una solicitud previamente retirada en el sector automotriz, mostrando para revisar decisiones bajo las condiciones cambiantes del mercado, por lo que podría calificarse como positiva el efecto de esta ley hasta el momento para promover la competencia y gestionar concentraciones empresariales.

3.2 La creación de la Ley N° 31112 no resulta suficiente para combatir los monopolios

Si bien en primeras líneas el resultado de la actual ley frente a las concentraciones empresariales parece ir en buen camino, esto se ve opacado por el manejo institucional del Indecopi. Ojopúblico, nos menciona que la presidenta de INDECOPI en marzo de ese mismo año expulso a 40 profesionales técnicos y removió a funcionarios del consejo directivo (6). Estas malas actuaciones se ven desde gestiones anteriores donde se remueven y nombran técnicos de las comisiones sin pasar por filtraciones y evaluaciones. Además de esto, se advierte que la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia esta sin el director encargado debido a su renuncia, lo cual es de suma preocupación por la importancia del cargo, siendo la situación de INDECOPI todo lo contrario a los lineamientos y recomendaciones de la OCDE.

 Por lo anterior, se evidencia que el Perú necesitaba una ley con una reglamentación que haga énfasis en qué umbrales y parámetros se deben basar para poder identificar concentraciones que generen monopolios y generar sus respectivas sanciones si incumplían con lo requerido en la ley. Sin embargo, eso no sería suficiente, ya que de qué sirve tener un marco legal cuando el que lo aplica no está preparado para ponerlo en marcha, por ende, el adecuado funcionamiento de la ley vigente dependerá de que el Indecopi cuente con la dirección y el capital humano idóneo para cumplir con sus funciones y con la autonomía que necesaria para no verse envuelto en presiones indebidas (7).

En esa misma línea, es fundamental que el fortalecimiento de la competencia se convierta en un objetivo prioritario y transversal en las políticas del Estado peruano. Para ello, Indecopi debe asumir un rol de liderazgo activo, promoviendo la coordinación entre los diferentes niveles de gobierno (ministerios, gobiernos regionales y locales). Esto requiere el desarrollo de programas de capacitación, difusión de información y talleres, entre otras estrategias, que no solo incrementen el conocimiento, sino también la conciencia sobre la relevancia de una competencia justa y transparente (8). Con funcionarios públicos mejor preparados y comprometidos con esta misión, se garantizará que las políticas antimonopólicas generen beneficios tangibles para los consumidores, fomentando mercados más competitivos y accesibles para toda la población.

3.3 Observación al inciso 7.7 del artículo 7 de la “Ley antimonoplio”

Dentro del análisis realizado a la Ley Antimonopolio se identifica algo que es necesario mencionar, y es respecto a lo que se consigna en el inciso 7.7 del Art° 7 de dicha Ley la cual señala que “La sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una prohibición de la operación de concentración empresarial, siendo necesario evaluar los efectos restrictivos de la competencia en los mercados en los que participa el agente económico, como comprador o como proveedor de bienes y servicios[2]”.

El párrafo en cuestión señala que la simple existencia de una posición de dominio de una empresa en el mercado no es suficiente para justificar una prohibición, lo que genera dudas sobre la coherencia de la ley. En lugar de actuar de manera preventiva para evitar que las empresas refuercen su posición dominante, parece que se estaría contrariando la finalidad principal de la ley, que es precisamente impedir la concentración excesiva en el mercado. Este enfoque resulta cuestionable, ya que parece contradecir el espíritu y algunos artículos previos de la misma normativa, los cuales buscan garantizar una competencia.

Asimismo, la forma en que se evalúan los efectos restrictivos de la competencia en el contexto de una concentración empresarial es un tema crucial y, a la vez, ambiguo. Aunque se reconoce que la concentración puede tener consecuencias adversas para el mercado, el proceso de evaluación de estos impactos restrictivos no está del todo claro. Esto genera incertidumbre sobre cómo se determinará cuándo una concentración empresarial debe ser permitida o no, y deja abierta la posibilidad de interpretaciones que podrían favorecer la consolidación del poder económico en manos de unos pocos actores. Es fundamental que se adopte una interpretación sistemática de la ley que permita garantizar una competencia efectiva, protegiendo los intereses del mercado y evitando conflictos futuros derivados de una aplicación inconsistente de las normas.

IV. Conclusiones

4.1 La Ley N°31112, conocida como la «Ley Antimonopolio», ha sido un avance significativo en la regulación de las prácticas monopólicas en Perú. Desde su implementación en 2021, ha permitido al Indecopi revisar y controlar las fusiones y adquisiciones empresariales, reduciendo potencialmente los riesgos de concentración de mercado que afectan la libre competencia y los precios para los consumidores. No obstante, la ley por sí sola no es suficiente para garantizar una competencia justa y dinámica.

4.2 Para que la Ley N°31112 sea verdaderamente efectiva, es esencial fortalecer la autonomía y la capacidad institucional de Indecopi. La independencia de esta entidad y la calidad de su personal técnico son fundamentales para la correcta implementación y cumplimiento de la ley. Las recientes remociones de personal y la falta de liderazgo estable indican debilidades estructurales que deben ser abordadas para asegurar que Indecopi pueda actuar de manera imparcial y efectiva contra las prácticas anticompetitivas.

4.3 A pesar de los avances logrados con la Ley N°31112, La concentración empresarial, ejemplificada por el dominio de Intercorp en el mercado farmacéutico y de Alicorp en productos de limpieza y cuidado personal, tiene un impacto significativo en los consumidores. Esta alta concentración de mercado puede limitar la competencia, llevando a precios más altos y menos opciones para los consumidores. Aunque la Ley N°31112 busca mitigar estos efectos, la eficacia de estas regulaciones depende de una implementación robusta y una supervisión adecuada por parte de Indecopi. La intervención estatal es esencial para equilibrar el poder de mercado y garantizar que los beneficios económicos se traduzcan en ventajas para los consumidores.

V. Notas

(1) Fausto Tamayo et al. “Las fusiones y adquisiciones en América Latina como estrategia para el crecimiento de los monopolios”. Revista Polo del Conocimiento, N°11 (2022). https://doi.org/10.23857/pc.v7i11.4870

(2) Nota de prensa. “Aprueban “Ley Antimonopolio” que faculta al Indecopi a realizar control previo de fusiones” en Plataforma del Estado Peruano. (30 de diciembre de 2020). https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/322707-aprueban-ley-antimonopolio-que-faculta-al-indecopi-a-realizar-control-previo-de-fusiones.

(3) Sara Chavés et al., Eficacia de la Ley 31112 para controlar las concentraciones empresariales 2019-2021, Revista Sciéndo, N°4 (2022), 414. https://doi.org/10.17268/sciendo.2022.052

(4) Alfredo Bullard, La prohibición imposible. ¿Cómo tratar a los monopolios en la Constitución? En Derecho PUCP, N° 56 (2003).  https://doi.org/10.18800/derechopucp.200301.019

(5) Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, La concentración de poder económico y político, (2021). https://www.undp.org/sites/g/files/zskgke326/files/migration/latinamerica/undp-rblac-IRDH-PNUD_C03-ES.pdf

(6) Luz Alarcón, Concentración empresarial: Indecopi aprobó 26 fusiones con la ley antimonopolio, Ojopúblico, (2 de julio del 2023). https://ojo-publico.com/sala-del-poder/indecopi-aprobo-26-fusiones-empresariales-la-ley-antimonopolio.

(7) Instituto Peruano de Economía, Prohibir monopolios no resuelve problemas y perjudica el crecimiento empresarial, (2022).  https://www.ipe.org.pe/portal/wp-content/uploads/2022/05/boletin-ley-antimonopolio-1.pdf.

(8) Herbert Tassano, Retos y desafíos en la aplicación de las políticas de competencia en el Perú. Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, N° 13 (2018)

V. Referencias

            Alarcón, Luz. (2023, 2 de julio) Concentración empresarial: Indecopi aprobó 26 fusiones con la ley antimonopolio. Ojopúblico. https://ojo-publico.com/sala-del-poder/indecopi-aprobo-26-fusiones-empresariales-la-ley-antimonopolio

Bullard, A. (2003). La prohibición imposible. ¿Cómo tratar a los monopolios en la Constitución? Derecho PUCP, (56), 759-793.

Chávez, S., León, J. y Rojas, V. Eficacia de la Ley 31112 para controlar las concentraciones empresariales 2019-2021. Revista Sciéndo, 25(4).413-420.

Instituto Peruano de Economía (2022). Prohibir monopolios no resuelve problemas y perjudica el crecimiento empresarial. https://www.ipe.org.pe/portal/wp-content/uploads/2022/05/boletin-ley-antimonopolio-1.pdf

Nota de prensa. “Aprueban “Ley Antimonopolio” que faculta al Indecopi a realizar control previo de fusiones” en Plataforma del Estado Peruano. (30 de diciembre de 2020). https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/322707-aprueban-ley-antimonopolio-que-faculta-al-indecopi-a-realizar-control-previo-de-fusiones

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2021). La concentración de poder económico y político. https://www.undp.org/sites/g/files/zskgke326/files/migration/latinamerica/undp-rblac-IRDH-PNUD_C03-ES.pdf

Tamayo, F., Paz, J., Toscano, C. y Molina, J. Las fusiones y adquisiciones en América Latina como estrategia para el crecimiento de los monopolios. Revista Polo del Conocimiento, 7(11). 508-518.

Tassano, H. Retos y desafíos en la aplicación de las políticas de competencia en el Perú. Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, 7(13).105-121

 

 

Fuente: http://www.blog.hubspot.es

I. Introducción

El comercio electrónico ha transformado de manera significativa el panorama comercial en el Perú, ofreciendo a los consumidores acceso fácil y conveniente a una vasta gama de productos y servicios. Sin embargo, esta transformación también ha traído consigo una serie de desafíos, especialmente en términos de protección al consumidor. A pesar del crecimiento exponencial del e-commerce en el país, existe una notable falta de legislación especializada que aborde las particularidades y riesgos asociados a este tipo de comercio. Los consumidores peruanos se enfrentan a riesgos como el fraude, las malas prácticas comerciales y la escasa claridad en la resolución de disputas.

Este ensayo se centra en la necesidad urgente de desarrollar una legislación específica para proteger a los consumidores en el ecommerce en el Perú. En primer lugar, se analizarán los desafíos actuales, incluyendo la definición del ecommerce, los casos de fraude y malas prácticas comerciales, y la falta de una legislación específica que contemple estos problemas. Posteriormente, se discutirá la necesidad de una regulación especializada, comparando la situación peruana con otras jurisdicciones que ya han implementado medidas efectivas. Además, se propondrán soluciones para eliminar los vacíos legales existentes y se destacarán los beneficios de una mayor protección al consumidor.

Esta situación es de suma relevancia, ya que la protección del consumidor es fundamental para fomentar la confianza en el comercio electrónico y, por ende, para el desarrollo sostenible de dicho sector en el Perú. Pues, la falta de regulación no solo afecta a los consumidores, sino que también tiene repercusiones negativas en el mercado y en la economía del país, debido a esto surge la posición de considerar la importancia de una acción regulatoria efectiva para mejorar la seguridad y la equidad en el ecommerce peruano.

II. Desafíos Actuales en la Protección del Consumidor en el Ecommerce

El crecimiento acelerado del comercio electrónico en el Perú, impulsado en gran medida por la pandemia, que obligó a muchas personas y empresas a adaptarse rápidamente al entorno digital para continuar con sus actividades comerciales, ha traído consigo una serie de desafíos importantes en relación a la protección al consumidor. Es así que, para poder entender el marco de estudio, es fundamental no solo comprender en profundidad el concepto del ecommerce, sino también analizar casos representativos que evidencien estos problemas. Esto permitirá contextualizar la necesidad urgente de contar con una legislación específica que regule las transacciones en línea y garantice los derechos de los consumidores en este nuevo escenario.

2.1. Definición del ecommerce.

El comercio electrónico, o también conocido como ecommerce es una modalidad de intercambio económico que utiliza plataformas y redes digitales para facilitar la transacción de bienes, servicios o información entre diferentes partes. Se caracteriza por su desarrollo en un entorno virtual, donde se eliminan las barreras geográficas y temporales, permitiendo que las transacciones se realicen de manera continua y global. Este tipo de comercio implica el uso de tecnologías de la información y la comunicación, particularmente internet, como medio para la ejecución de procesos comerciales que, en su forma tradicional, requerirían la presencia física.

Elena Belloseñala que “Podríamos definir un ecommerce como una tienda virtual. Un método de compraventa que utiliza internet como medio para realizar transacciones y contactar con sus consumidores. No sólo mediante una página web, sino también a través de las redes sociales” (1). De esta manera, este concepto abarca una variedad de transacciones comerciales que se realizan a través de internet, utilizando dispositivos como computadoras, tablets y teléfonos inteligentes. En el Perú, el ecommerce ha experimentado un crecimiento significativo en los últimos años, impulsado por factores como el aumento del acceso a internet, la penetración de dispositivos móviles y el cambio en los hábitos de consumo de los ciudadanos, quienes cada vez más optan por la conveniencia de las compras en línea.

Las plataformas de ecommerce en el Perú incluyen desde grandes minoristas y marketplaces hasta pequeñas empresas y emprendedores individuales. Estas plataformas permiten a los consumidores acceder a una amplia gama de productos y servicios, que van desde ropa, electrodomésticos y tecnología, hasta alimentos, artículos de belleza y servicios digitales como suscripciones y software. Este acceso a una variedad tan amplia de productos y servicios desde la comodidad del hogar ha revolucionado la forma en que los peruanos compran y venden, el ecommerce funciona como un mercado tradicional, pero con una diferencia muy clara, todo este campo es digital, y parte de esa novedad los nuevos desafíos que nuestra sociedad enfrenta actualmente.

2.2. Desafíos y malas prácticas comerciales.

Uno de los problemas más significativos en el ecommerce peruano es la prevalencia del fraude y las malas prácticas comerciales. Los consumidores a menudo se encuentran con productos que no cumplen con las especificaciones anunciadas, retrasos injustificados en las entregas y, en algunos casos, la no entrega de los productos comprados. Además, el phishing y el robo de datos personales son amenazas constantes que ponen en riesgo la seguridad de los consumidores. Estos problemas no solo afectan la confianza del consumidor, sino que también perjudican la reputación del comercio electrónico per se.

Según el Diario Oficial El Peruano, el Perú está en el séptimo lugar entre los países más afectados por el cibercrimen en América Latina, con pérdidas de casi 5 millones de dólares hasta el 2017 (2). Además, uno de los principales fraudes es el fraude de afiliación, que son campañas falsas de afiliación para obtener descuentos, cuando su intención es robar la información de los compradores interesados en esos supuestos descuentos.

En el contexto peruano, algunos consumidores han reportado haber recibido productos falsificados o de calidad inferior a la anunciada. Otros se han enfrentado a cargos no autorizados en sus tarjetas de crédito después de realizar compras en línea. Estas experiencias negativas no solo afectan la economía personal de los consumidores, sino que también erosionan la confianza en el ecommerce como una forma segura de hacer negocios.

De esta manera, según lo expuesto por Ledesma en el Primer Seminario Internacional de Protección al Consumidor, se estableció a la idoneidad y la información respecto de las condiciones y características del producto y servicio ofrecido; el incumplimiento contractual: la no entrega del producto o cobros indebidos como los principales hechos que se denuncian o reclaman (3).

Por otro lado, según Inga, en INDECOPI se han reportado 91.266 problemas vinculados al comercio electrónico desde el 2020. La atención al cliente, sobre todo luego de ejecutar la compra, es un desafío relevante para un sector que mueve US$9.300 millones (4).

2.3.  Falta de legislación específica y problemas de jurisdicción.

La protección del consumidor en el ecommerce peruano se ve severamente limitada por la falta de una legislación específica que aborde los desafíos únicos de este sector, el Perú aún carece de leyes que ofrezcan una protección adecuada a los consumidores en línea. Esto deja a los consumidores en una posición vulnerable, sin mecanismos claros para resolver disputas o buscar remedios cuando se enfrentan a prácticas injustas. Si bien es cierto, se vienen implementando reformas generales en torno a la protección al consumidor, estos siguen siendo insuficientes, presenciando una clara necesidad de una política especializada en la protección de los consumidores en el ecommerce, tal es el caso de los artículos que se presentarán a continuación.

En el Art. 1 del Código de Protección y Defensa del Consumidorse establecen los derechos de los consumidores, sobre este aspecto, el inciso b) del Art. 1, establece el derecho a acceder a información del producto o servicio de manera eficiente y veraz. Este derecho es crucial en el contexto del comercio electrónico, donde la información se presenta de manera diferente a una venta presencial (5). En las tiendas físicas, los consumidores pueden inspeccionar los productos directamente, hacer preguntas a los vendedores y recibir respuestas inmediatas. En contraste, en el comercio electrónico, los consumidores dependen completamente de la información proporcionada en línea, que puede ser insuficiente, engañosa o difícil de encontrar, por ejemplo, las descripciones de productos pueden omitir detalles importantes, las imágenes pueden no representar fielmente los productos, como consecuencia de ello, por la falta de información clara y precisa en las plataformas de ecommerce, puede llevar a decisiones de compra mal informadas y aumentar el riesgo de fraude.

Por otra parte, en el inciso e) del Art. 1 del Código se establece que el consumidor tiene derecho a “la reparación o reposición del producto, a una nueva ejecución del servicio, o en los casos previstos en el presente Código, a la devolución de la cantidad pagada, según las circunstancias” Sin embargo, aunque este artículo proporciona un marco general para la protección del consumidor, no aborda de manera específica las particularidades del comercio electrónico.

Ejemplo de Compra Nacional. Un consumidor en Lima compra un electrodoméstico a través de una tienda en línea nacional. Tras recibir el producto, descubre que está defectuoso. En un comercio tradicional, el consumidor podría acudir directamente al local físico de la tienda para reclamar la reparación, reposición o devolución del producto. Sin embargo, en el comercio electrónico, esta opción no está disponible. La tienda en línea puede no tener un local físico accesible para el consumidor, lo que complica el proceso de reclamación. La falta de un lugar físico al cual acudir puede generar incertidumbre sobre cómo y dónde presentar una queja, prolongando el tiempo de resolución y aumentando la frustración del consumidor.

Ejemplo de Compra Internacional. Un consumidor peruano compra un gadget tecnológico a través de una plataforma de ecommerce que opera desde el extranjero. Tras semanas de espera, recibe el producto, pero resulta ser una imitación de baja calidad, muy diferente a lo anunciado. Intentar hacer valer el derecho a la devolución de la cantidad pagada se convierte en una odisea. Las diferencias en las leyes y regulaciones entre el Perú y el país del vendedor, sumadas a los costos y la complejidad de iniciar acciones legales internacionales, desincentivan al consumidor de buscar justicia. Además, la cooperación internacional para la resolución de disputas y la protección del consumidor es todavía incipiente, dificultando aún más la defensa de los derechos de los consumidores peruanos en el contexto del comercio electrónico global.

Adicional a ello, sobre la legislación en América Latina y el Perú, se ha señalado que:

La región muestra grados disímiles de avance en las distintas dimensiones normativas, particularmente en la protección de la información personal. Respecto al Perú, éste se ha adherido al Convenio del Consejo de Europa sobre la Ciberdelincuencia, de esta manera ha fortalecido la normativa que impulsa el Gobierno electrónico en el país (6).

III. Necesidad de Regulación Específica

Dejar de atender las necesidades que genera el comercio electrónico no solo significa desproteger a los consumidores, sino también frenar la competitividad del país en la economía global. Entonces, la falta de regulación implica un riesgo de estancamiento en términos económicos y retroceso en la capacidad del país para adaptarse a los cambios tecnológicos y a las nuevas formas de interacción comercial que demanda el mundo actual. El comercio del futuro será digital, y es fundamental que el Perú se prepare para enfrentar esta realidad con un marco normativo que no solo proteja a sus ciudadanos, sino que también impulse su economía y le permita competir en el mercado global.

La falta de una normativa específica sobre el ecommerce deja a los consumidores expuestos a riesgos como fraudes, incumplimientos contractuales, problemas con la protección de datos personales y la falta de mecanismos efectivos para la resolución de conflictos en línea. Esta situación genera incertidumbre jurídica y disminuye la confianza tanto de los usuarios como de los proveedores, lo que podría frenar el crecimiento sostenido del comercio electrónico en el país.

Ante esta realidad, se hace imperativo desarrollar un marco normativo adecuado que contemple las particularidades del comercio digital, asegurando la protección de los derechos de los consumidores y estableciendo reglas claras para los actores del mercado. Para avanzar en esta dirección, resulta fundamental realizar un análisis comparativo entre la legislación peruana y la de otros países que han implementado normativas avanzadas en el ámbito del comercio electrónico, dando pasos importantes hacia la creación de regulaciones que abordan de manera específica este contexto.

3.1. Comparación con otras jurisdicciones que tienen regulaciones efectivas.

Al respecto,  Colombia ha incorporado al comercio electrónico dentro del cuerpo normativo de protección al consumidor en el Estatuto del Consumidor, estableciendo lo siguiente: Informar en el medio de comercio electrónico utilizado, los medios de que disponen para realizar los pagos, el tiempo de entrega del bien o la prestación del servicio, el derecho de retracto que le asiste al consumidor y el procedimiento para ejercerlo, y cualquier otra información relevante para que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra libremente y sin ser inducido en error (7).

Así mismo, en Paraguay se establece en el inciso b) del artículo 30 de la Ley del Comercio Electrónico, el derecho al retracto señalando lo siguiente “Retractarse de la transacción comercial, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles a partir de la recepción del producto o servicio de parte del Proveedor de Bienes y Servicios, con la simple notificación electrónica de su voluntad (8)”.

3.2. Propuestas para eliminar los vacíos legales existentes.

Así como el Decreto Supremo 011-2011-PCM, Reglamento del Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la que se dispone que las empresas que venden o prestan servicios por ecommerce, deben disponer obligatoriamente de un libro de reclamaciones virtual, se debe seguir implementando políticas así de específicas hacia este tipo de comercio. De esta manera, se proponen las siguientes medidas:

Transparencia y Acceso a la Información

a. Descripciones Detalladas. Los vendedores deben proporcionar descripciones exhaustivas de sus productos, incluyendo características técnicas, dimensiones, materiales, y cualquier otra información relevante que permita al consumidor entender exactamente lo que está comprando.

b. Imágenes y Videos. Se debe exigir a los vendedores que utilicen imágenes y videos de alta calidad que representen fielmente el producto. Esto incluye mostrar el producto desde múltiples ángulos y en diferentes contextos de uso, si es posible.

Políticas de Devolución y Reembolso

a. Derecho a Devoluciones. Se debe establecer el derecho de los consumidores a devolver productos dentro de un período específico, como 5 días, un plazo prudente para que el producto tampoco pierda valor. Este derecho es especialmente importante para compras en línea, donde los consumidores no pueden inspeccionar físicamente los productos antes de comprarlos.

b. Información Clara sobre Políticas de Devolución. Las políticas de devolución deben ser claras y estar fácilmente accesibles en el sitio web del vendedor. Esto incluye detalles sobre las condiciones de devolución, el proceso a seguir y los plazos de reembolso.

3.3. Beneficios de una mayor protección al consumidor

Implementar una regulación específica para el comercio electrónico en el Perú tendría múltiples beneficios:

Aumento de la Confianza del Consumidor. Una regulación clara y específica aumentaría la confianza de los consumidores en el comercio electrónico, lo que a su vez impulsaría el crecimiento de este sector. Los consumidores se sentirían más seguros al realizar transacciones en línea, sabiendo que sus derechos están protegidos.

Desarrollo Económico. Un marco regulatorio robusto para el ecommerce podría atraer inversiones extranjeras y estimular el desarrollo de nuevas empresas tecnológicas en el Perú, contribuyendo al crecimiento económico del país.

Reducción del Fraude y las Estafas. Con regulaciones más estrictas y mecanismos claros de resolución de disputas, se reduciría la incidencia de fraudes y estafas en el comercio electrónico. Esto protegería a los consumidores y mejoraría la reputación del ecommerce en el Perú.

IV. Conclusiones

4.1. El crecimiento exponencial del comercio electrónico en el Perú, impulsado por la pandemia y el avance tecnológico, ha dejado al descubierto una serie de vacíos normativos que deben ser atendidos de manera inmediata.

4.2. La falta de regulación específica para este tipo de comercio supone una vulnerabilidad para los consumidores, lo que genera incertidumbre y riesgos innecesarios en las transacciones digitales.

4.3. Aunque el Código de Protección y Defensa del Consumidor ofrece una base legal para la protección del consumidor, no aborda de manera específica los problemas únicos del ecommerce.

4.4. Es fundamental que se establezcan mecanismos claros y eficaces que garanticen la protección de los consumidores en el ecommerce. Esto incluye la implementación de medidas que aborden la seguridad de los datos personales, la transparencia en las transacciones, y la existencia de vías rápidas y accesibles para la resolución de disputas.

4.5. Para diseñar un marco regulatorio robusto y eficiente, es imprescindible analizar la legislación sobre comercio electrónico de otros países que ya han implementado regulaciones avanzadas.

V. Notas

(1) BELLO, Elena, “¿Qué es e-Commerce y cómo crear un comercio electrónico?”, IEBS Business School, 20 de octubre de 2022, https://cutt.ly/xeSYvP4a

(2) Diario Oficial “El Peruano”, “Los fraudes más comunes en el comercio electrónico”, en El Peruano, 21 de mayo de 2018.

(3) LEDESMA, Wendi, “La protección al Consumidor en la era de la economía digital”, 1er Seminario Internacional de Protección al Consumidor, julio de 2018, https://cutt.ly/HeSYvQ1e.

(4) INGA MARTINEZ, Claudia, “Los problemas en el e-commerce: ¿Qué marcas son las más reportadas ante Indecopi?”, en La República, 25 de agosto del 2022.

(5) CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley N° 29571: Código de protección y defensa del consumidor, Lima: 1 de septiembre del 2010.

(6) BLAS RIVERA, Aldrudover, “El E-Commerce Y La legislación En América Latina Y El Perú”. en Lumen 16 (2):334-53, 30 de diciembre de 2020, https://doi.org/10.33539/lumen.2020.v16n2.2312.

(7) GOBIERNO DE COLOMBIA, Ley N° 1480: Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, art. 50, Inc. c, Bogotá: 12 de octubre del 2011.

(8) GOBIERNO DE VENEZUELA, Ley N° 4868: Comercio Electrónico, art. 30, Asunción: 1 de marzo del 2013.

VI. Referencias

BLAS RIVERA, Aldrudover. El E-Commerce Y La legislación En América Latina Y El Perú. Lima, Lumen, 2020.

Fuente:www.google.com

I. Introducción  

El Sharing Economy, gracias a su potencial para aumentar los ingresos, reducir los gastos y promover el desarrollo sostenible, ha crecido rápidamente en los últimos años, alterando la forma en que las personas acceden a bienes y servicios. Sin embargo, dado que estas iniciativas operan en un entorno digital y desafían los modelos comerciales convencionales, a muchas naciones les resulta difícil adaptar sus marcos legales a este tipo de transacción.

En el Perú aún no existe una regulación específica para el Sharing Economy, lo cual genera inseguridad jurídica. Si bien, las plataformas que implementan este modelo han estado activas en la nación durante algún tiempo, su situación legal y conexión con los proveedores de servicios ha generado debate. Por tanto, resulta crucial proteger al consumidor y garantizar la calidad de los servicios ofrecidos en estas plataformas, mientras se promueve la innovación para que los empresarios puedan aprovechar las oportunidades de mercado que brinda este modelo, considerando que la falta de un marco legal para la economía compartida en Perú genera preocupaciones con respecto a las obligaciones legales de las plataformas y los proveedores de servicios.

II. Sharing Economy

Con el abrumador avance tecnológico de las últimas décadas, los paradigmas del consumidor moderno están siendo redefinidos por tendencias innovadoras. La pandemia y el aislamiento que produjo fueron factores que motivaron las iniciativas económicas digitales. Fruto de ello es la transformación radical en la forma de prestar servicios y adquirir servicios con el auge de las transacciones de comercio virtuales, los servicios de Courier, delivery y las nuevas modalidades económicas, siendo una de ellas el Sharing Economy.

2.1. Definición del “Sharing Economy”

Según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (España) (1) este modelo de consumo se basa en el intercambio entre particulares de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados; por ejemplo, las plazas libres del coche en un viaje, el domicilio que queda vacío durante las vacaciones, herramientas que se utilizan una o dos veces tras su compra, etc., a cambio de una compensación pactada entre las partes.

En adición a ello, comúnmente se realizan a través de espacios de redistribución digitales como una aplicación, sitio web, etc. Es una forma de acceder a diversos bienes y servicios sin que sea necesario contar con los derechos de propiedad de estos, como la compañía Airbnb para alojamiento y Uber para el servicio de transporte.

Para la extensión del tema que concierne desarrollar el Sharing Economy como consumo colaborativo, el cual se define como un modelo económico de aprovechamiento de las plataformas digitales para el intercambio y prestación de bienes y servicios.

2.2. Aplicación en el Perú

A pesar de ser un fenómeno relativamente reciente, gracias a los beneficios que presenta frente a sus competidores tradicionales (un ejemplo es una sensación de seguridad para el consumidor al poder acceder de antemano a la información del conductor que lo llevará) el Sharing Economy se popularizó rápidamente.

En el Perú, hasta abril de 2020, los pedidos de delivery y el número de asociados y de usuarios de las aplicaciones de servicios aumentaron entre hasta 70%. Mientras que, el número de socios, de usuarios y de aliados de las plataformas digitales se incrementaron entre 40% y 70% (2).

III. Regulación jurídica del “Sharing Economy”

3.1. Regulación jurídica en el Perú

Frente a la novedad del Sharing Economy surgen diversos retos frente a su regulación. En el Perú no está regulado íntegramente en ninguna legislación, no existe un marco normativo claro que abarque todos los aspectos, tipos y efectos de este nuevo sistema y se producen conflictos cuando se discute cómo se debería regular este nuevo modelo. Se debe considerar al operador de dicho servicio, donde se encuentre brindando el servicio, como sucede en la mayoría de casos, pues por tomar como ejemplo la sede principal y a los dueños de UBER los cuales se encuentran en San Francisco, Estados Unidos que tiene su propia regulación para estos servicios que es distinta a los de nuestro país, para ello este fenómeno muchas veces no podría ser analizado desde un punto de vista nacional sino uno internacional, por lo que concurren distintos ordenamientos jurídicos al realizar un tipo de operación transnacional (3).

Además, existen otras cuestiones a considerar como quién sería responsable de solucionar los conflictos que podrían surgir. Por ejemplo: en el caso en que una persona contrate el servicio de transporte mediante una aplicación de economía colaborativa como Uber y resulte perjudicada por el conductor del auto, considerando que la empresa es solo un intermediario ¿debería hacerse responsable?

En las transacciones tradicionales, los consumidores usualmente están protegidos por diversas regulaciones. Sin embargo, actualmente en este campo no están bien definidas las responsabilidades de las partes que participan de las transacciones. por lo que, no hay claridad en cómo proceder frente a conflictos como que el usuario no pueda reclamar la devolución de un producto, presentación de una queja por el mal servicio o que no se cumpla con los requisitos mínimos de sanidad, entre otros (4).

En adición a ello, muchas plataformas virtuales no solicitan los mismos permisos requeridos a los proveedores tradicionales de estos servicios. Esto ha generado conflictos con los sectores que sí están sujetos a regulación obligatoria, como los taxistas tradicionales o los hoteles y hospedajes (a comparación de servicios como Uber y Airbnb). Al no disponer una normativa específica no se garantiza la competencia justa y la regulación apropiada de sus obligaciones laborales, fiscales y tributarias (5). Finalmente, se deben considerar cuestiones como que los mercados no queden dominados por un grupo pequeño de empresas que emplean estas iniciativas, aún más si estas no cumplen con los mismos requisitos tributarios o administrativos que sí rigen sobre los medios tradicionales.

Todo lo mencionado demuestra la necesidad y la dificultad de definir un marco regulatorio para este modo de economía, que sea satisfactorio al proteger tanto a los consumidores como a las empresas y que no tome partido entre los servicios tradicionales y estas nuevas iniciativas.

IV. Aplicativos de servicio de transporte (ridesharing)

4.1. Competencia desleal

Uno de los efectos de la falta de regulación jurídica del Sharing Economy es la competencia desleal, siendo esta las prácticas comerciales que alteran el equilibrio del mercado afectando su funcionamiento normal buscando beneficiar a una empresa o ente específico por sobre otros de forma deshonesta. Estas prácticas se consideran ilícitas en nuestro ordenamiento, reguladas en el Decreto Legislativo Nº 1044: Ley de Represión de la Competencia Desleal.

4.2 Caso Uber

El servicio de transporte que brinda el aplicativo Uber ofrece ciertas ventajas con relación a los servicios de taxi tradicionales. Algunas de ellas son la facilidad de pago y la seguridad que otorga el seguimiento del GPS en un viaje, además de contar con la información del conductor de antemano (nombre, número de placa, tipo de auto, entre otros datos), así como reseñas de los pasajeros anteriores. En adición a eso, en caso de pérdida de algún objeto hay una mayor posibilidad de recuperarlo pues puedes contactar al conductor o presentar una queja en la aplicación.

Por otro lado, como mencionamos anteriormente muchas veces los empleados sujetos a un modelo de economía colaborativa no cumplen los mismos requisitos que los trabajadores regulares, y eso es precisamente lo que sucedió en este caso, se generó un conflicto entre ambos sectores, los taxistas regulares (representados por la Asociación de Consumidores Indignados Perú) y los taxistas de Uber. Siendo que, las entidades reguladoras en Perú aún no determinan formalmente que el modelo de negocio de transporte a través de aplicaciones es distinto al de las empresas de taxi, por lo que la legalización del servicio por ahora es incierta; mientras tanto, algunas municipalidades en Lima se encargan de sancionar a los conductores que no cumplen con los requisitos exigidos para los taxistas. Otras entidades como Indecopi se encargan de velar por los derechos desde el lado del consumidor (6).

El 9 de julio de 2018, la Asociación de Consumidores Indignados Perú denunció a Uber Perú S.A. y Uber B.V. por presuntamente haber violado el supuesto previsto en el artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Señalaba principalmente que las empresas no tenían las autorizaciones, licencias o títulos que se requieren para prestar el servicio de taxi. Asimismo, tampoco cumplían con las normas fiscales, laborales y de protección al consumidor para desarrollar su actividad, lo cual les generó una gran ventaja competitiva en el mercado. Uber respondió que no presta servicio alguno. El aplicativo móvil “Uber” no ofrece la prestación de un servicio de movilidad, sino de un servicio que permite a sus usuarios organizar y solicitar la contratación de un servicio privado de movilidad por parte de proveedores de taxis independientes, tal como consta en la sección II.1 de los “Términos y Condiciones de Uso de la Aplicación (Sharing economy).

Debido a lo señalado, el 30 de abril del 2019 se declaró improcedente la denuncia: El fundamento es que se ha verificado que Uber B.V. no ha concurrido en el mercado prestando el servicio de taxi en los términos establecidos en la Ordenanza 1684 – Ordenanza que regula la prestación del servicio de taxi en Lima Metropolitana; toda vez que, la actividad económica realizada mediante la plataforma digital “Uber” -consistente en un servicio de intermediación a través del cual se canaliza la solicitud de una persona que requiere un servicio de movilidad, contactándola con potenciales conductores- no califica como servicio de taxi (7).

La declaración de improcedencia se basa en que la responsabilidad debe recaer únicamente en quien cometa la conducta ilícita. No se puede responsabilizar a Uber Perú S.A por los servicios que brinda el aplicativo “Uber”. Uber, a su vez, es solo un servicio de intermediación, la actividad económica que realiza no puede ser calificada como servicio de taxi. Esto genera inquietudes sobre la categorización y regulación adecuadas de las actividades realizadas en el marco del Sharing Economy, así como sobre cómo se deben aplicar las leyes actuales a estas iniciativas. Asimismo, no hay certeza acerca de los roles de las empresas y quién debe asumir la responsabilidad por las acciones cometidas en las plataformas digitales.

Se precisa que, el caso resalta los retos y los problemas que genera la falta de regulación jurídica del Sharing Economy en nuestro país. Demuestra la necesidad de una definición clara de los roles y responsabilidades de las empresas, así como la adaptación de las leyes para abordar adecuadamente las nuevas formas de prestación de servicios.

4.3 Aplicativo ATU Taxi

Similar al caso Uber, la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao (ATU) se encuentra desarrollando una aplicación de economía colaborativa. Este aplicativo móvil ofrecería los mismos beneficios que ofrecen el resto de aplicaciones como Uber, Indriver, Didi, entre otros, y, además, tendría un beneficio distinto que sería la monitorización de los viajes por parte de la Policía Nacional del Perú. Ahora bien, la diferencia entre esta aplicación y el caso Uber es que por el momento al parecer la ATU y los taxistas que trabajen con ellos no se verán exentos de los requisitos que se le aplican a los demás taxistas. “En ese sentido, la entidad informó que ATU Taxi solo contará con taxistas formales, con SOAT vigente” (8).

Debido a las denuncias sobre supuesta competencia desleal, el caso Uber llamó la atención sobre la necesidad de un marco regulatorio claro para garantizar la igualdad de condiciones. En este sentido, el servicio ATU Taxi puede verse como un esfuerzo por regular el ridesharing o al menos evitar los conflictos de la falta de regulación. Con el fin de promover un ambiente de competencia justa, esta medida contempla que los taxistas informales no puedan operar.

En general, esta iniciativa representa un avance en eliminar la incertidumbre jurídica alrededor del ridesharing. Los taxistas deben cumplir con la ley y al mismo tiempo pueden mantenerse al día con los avances tecnológicos y las demandas de los clientes. Brinda a los ciudadanos una opción de transporte confiable mientras se fomenta una competencia justa en la industria.

No obstante, la iniciativa es bastante reciente por lo que es difícil evaluar los efectos que este aplicativo tendrá en el mercado, si se cumplirán con los requisitos necesarios o será otra iniciativa que aproveche la falta de regulación. Asimismo, este interés por evitar la competencia desleal entre los taxistas que no están afiliados y los que sí lo están solo la contempla la ATU para su aplicativo, por lo que esto no soluciona los problemas que surgen con el resto de empresas de ridesharing. A pesar de ser un avance, no deja de ser necesaria una regulación clara para evitar estas incertidumbres. Por ello se vuelve a enfatizar la necesidad de regular la economía colaborativa.

V. Principio de subsidiariedad

Finalmente, esta iniciativa de la ATU nos genera algunas cuestiones acerca de si no sería una transgresión al principio de subsidiariedad. ATU Taxi competiría directamente con Uber en el mercado de servicios de transporte, lo que pone en entredicho la obligación del Estado de adherirse al principio de subsidiariedad al invadir este mercado. 

El Estado, al utilizar recursos y ventajas proporcionados por él mismo, como la monitorización de los viajes por parte de la Policía Nacional del Perú, para competir con una empresa privada en el mercado de servicios de transporte, podría generar una distorsión en la competencia y perjudicar a los actores privados. Si bien el Estado debe regular el mercado y velar por que se cumplan las reglas, esto no significa que deba entrar en competencia directa con las empresas privadas. En cambio, debe concentrarse en crear regulaciones justas y transparentes que apoyen la competitividad y salvaguarden los derechos de los consumidores. En lugar de competir directamente con Uber, ATU Taxi podría haberse concentrado en establecer reglas y especificaciones claras para todos los proveedores de servicios de transporte, incluido Uber.

VI. Conclusiones

6.1 Si bien el Sharing Economy en el Perú presenta una oportunidad para la innovación y el crecimiento económico, la ausencia de una regulación legal para este modelo de negocio ha generado incertidumbre y disputas legales, es necesario regular este nuevo modo de intercambio, equilibrando la competencia y la protección del consumidor.

6.2 En sí misma, la economía colaborativa no constituye necesariamente competencia desleal. Las plataformas para la economía compartida sirven como intermediarios que establecen conexiones entre proveedores y clientes y permiten transacciones entre pares. Sin embargo, es posible que por la falta de regulación se de lugar a casos de competencia desleal, donde las plataformas digitales compiten en condiciones diferentes a las empresas tradicionales.

6.3 Debido a la naturaleza transnacional de muchas plataformas digitales y la ausencia de un marco regulatorio completo, los usuarios y proveedores de servicios se quedan en estado de incertidumbre acerca de quién es el responsable de resolver las disputas y asumir obligaciones ante un conflicto. Los casos de Uber y ATU Taxi demuestran las dificultades legales que enfrenta el sharing economy, particularmente en la industria del transporte.

6.4 La creación de ATU Taxi como una respuesta regulatoria plantea interrogantes sobre la transgresión al principio de subsidiariedad, ya que el Estado estaría compitiendo directamente con empresas privadas en desigualdad de condiciones. En lugar de ello, el Estado debería enfocarse en establecer regulaciones claras y justas que promuevan la competencia leal y protejan los derechos de los consumidores.

VII. Notas

(1)  Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, “Economía colaborativa y nuevos modelos de prestación de servicios por Internet,” en ámbitos de actuación (11 de noviembre de 2014).  https://acortar.link/QGxs9u 

(2)  Redacción Gestión, “Número de usuarios de plataformas digitales de delivery se incrementaron hasta 70%, según ComexPerú,” en economía. (10 de noviembre de 2021). https://acortar.link/SSz8AX  

(3)  Anthony Brian Paredes Alvarez, “Economía colaborativa y su regulación en el Perú (Trabajo de Investigación para optar al grado de bachiller, Universidad Católica San Pablo, 2019).  

(4)  Caixa Bank, “Los retos de la regulación ante la economía del sharing” en Sector Público.  (13 de julio de 2018). https://n9.cl/tw6zk

(5)  Azalia Mylenka Astete Reyes, “La economía colaborativa digital en el Perú, avances para su mejor tratamiento: App UBER” (Trabajo para optar el grado de segunda especialidad, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018).

(6)  Wendy Chávez Manrique, “CASO UBER PERÚ 2017-2021” (Trabajo de Investigación para optar al grado académico de magíster, Universidad del Pacífico, 2018).

(7) Resolución Nº 099-2015/CD1 [INDECOPI]. Acusación de competencia desleal a Easy Taxi. 19 de agosto de 2015.

(8)  Redacción Gestión. “ATU Taxi: anuncian nuevo aplicativo para movilizarse impulsado por el Gobierno” en Gestión (23 de mayo de 2023). https://n9.cl/vw4uy

VIII. Referencias

Astete Reyes, Azalia Mylenka, “La economía colaborativa digital en el Perú, avances para su mejor tratamiento: App UBER”. Trabajo para optar el grado de segunda especialidad, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018.  http://hdl.handle.net/20.500.12404/12198 

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, “Economía colaborativa y nuevos modelos de prestación de servicios por Internet,” en ámbitos de actuación (11 de noviembre de 2014).  https://acortar.link/QGxs9u

 Chávez Manrique, Wendy, “CASO UBER PERÚ 2017-2021”. Trabajo de Investigación para optar al grado académico de magíster, Universidad del Pacífico, 2018. http://hdl.handle.net/11354/2197

Caixa Bank, “Los retos de la regulación ante la economía del sharing” en Sector Público.  (13 de julio de 2018). https://acortar.link/6lB5xa

Paredes Alvarez, Anthony Brian, “Economía colaborativa y su regulación en el Perú. Trabajo de Investigación para optar al grado de bachiller, Universidad Católica San Pablo, 2019. http://hdl.handle.net/20.500.12590/16648

Redacción Gestión. (23 de mayo de 2023). ATU Taxi: anuncian nuevo aplicativo para movilizarse impulsado por el Gobierno. Gestión. https://n9.cl/vw4uy

Redacción Gestión, “Número de usuarios de plataformas digitales de delivery se incrementaron hasta 70%, según ComexPerú,” en economía. (10 de noviembre de 2021).  https://acortar.link/SSz8AX 

Resolución Nº 099-2015/CD1 [INDECOPI].  Acusación de competencia desleal a Easy Taxi. 19 de agosto de 2015.

Fuente: http://www.google.com

I. Introducción

Diversos autores han explorado las penurias del sistema concursal, tal como lo ilustra Julio Ramón Ribeyro en su cuento «Junta de Acreedores». En este contexto, las deudas absorben al individuo, personificado en la empresa y todas las decisiones relevantes pasan a ser tomadas por un tercero. El temor a esta situación, vinculada a la insolvencia, se ve agravado por la naturaleza del procedimiento concursal. Este no presenta una solución; en su lugar, conduce a la sociedad titular de la empresa hacia una extinción inminente, empezando por afectar su reputación ante el mercado. Además, el control de la empresa recae en manos de los acreedores, dejando al deudor concursado sin poder de administración. Esta situación actual desalienta a las sociedades a recurrir al sistema concursal como primera opción, convirtiéndose así en uno de los principales problemas de este sistema.

Por esta razón, no resulta sorprendente que la institución encargada de llevar a cabo este procedimiento haya propuesto, con carácter de urgencia, una modificación. Desde la perspectiva del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI), la reforma debe enfocarse en intensificar el control sobre la empresa deudora para proteger los intereses de los acreedores. Sin embargo, esta medida se aleja del reto primordial: lograr el refinanciamiento y reducir la duración del proceso. Frente a estas dos posibles direcciones, surge una pregunta clave: ¿Cuál debería ser el enfoque adecuado para orientar este cambio?

II. Regulación en el sistema concursal en la legislación peruana

En la actualidad, el Sistema Concursal está regido por la Ley N°27809, promulgada en el año 2002, la cual permanece en vigencia. Siendo que, los objetivos establecidos por esta ley inicialmente incluían la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el resguardo del patrimonio de la empresa. No obstante, tras más de 20 años, el enfoque se ha dirigido principalmente hacia la recuperación del crédito. La posición del Sistema es pro – acreedor, buscando en última instancia una salida ordenada de la empresa en el mercado. A pesar de ser relativamente joven, este Sistema de Insolvencia ha enfrentado desafíos evidentes tras la emergencia sanitaria y el declive económico, situaciones que han llevado a muchas empresas a recurrir a este sistema.

Un Sistema Concursal debe ser una opción viable para que una empresa en situación de insolvencia encuentre una solución mediante la reestructuración y refinanciamiento de sus deudas. En caso de que esto no sea posible, la alternativa sería una salida ordenada mediante la liquidación. En ese sentido, es de vital importancia para el mercado contar con una opción de este tipo, ya que proporciona un mecanismo especializado para la protección del crédito y la seguridad del sistema financiero. Además de ello, las dificultades económicas no deberían ser un impedimento para la continuidad de una empresa, considerando los diversos factores que intervienen. Durante periodos de crisis financiera, es una obligación proporcionar un entorno de apoyo que proteja, a su vez, a todo el mercado.

Ahora bien, es preciso señalar que los orígenes históricos de nuestro régimen concursal actual se remontan a 1932, cuando se promulgó la Ley Procesal de Quiebras. Esta norma no estaba dirigida exclusivamente a los comerciantes, sino que incluía a todos los deudores, sin importar su naturaleza. A lo largo del tiempo, el marco judicial que regula este proceso ha seguido evolucionando, incluso después de la promulgación de la Ley N° 27809. Desde entonces, se han implementado varias modificaciones, culminando con el decreto supremo del 2010.

En tal sentido, el sistema concursal actual ofrece ciertas ventajas, principalmente para los acreedores, ya que les brinda una herramienta efectiva para garantizar el recupero de sus créditos, así como un entorno eficiente para la negociación y la toma de decisiones colectivas. Pese a ello, también presenta algunas desventajas importantes, como la prolongada duración de los procesos, la baja rentabilidad de los mismos y el limitado porcentaje de recuperación de los créditos. Lo más desalentador es la percepción negativa que rodea al sistema, el cual está estrechamente asociado con la insolvencia definitiva. Esto lo convierte en una opción poco atractiva para las empresas deudoras que buscan una solución a sus problemas financieros.

III. Proyecto de Ley, modificatoria Ley del Sistema Concursal

Durante la emergencia sanitaria y con la implementación del Procedimiento Acelerado de Refinanciamiento Concursal (PARC), se evidenciaron los problemas preocupantes del actual sistema concursal. Este modelo e instrumento se encontraba desfasado en relación con la realidad económica peruana, lo que resultaba en una eficiencia limitada. Las estadísticas muestran que 4 de cada 5 empresas que ingresan al sistema terminan en liquidación. Los impactos en la economía y la disminución de la inversión privada indican la necesidad de buscar alternativas a sistemas o instrumentos como este.

En este contexto, el proyecto de reforma propone cambios específicos en 42 artículos para fortalecer la posición de los acreedores y su control sobre las empresas en procesos concursales. Originada en la opinión consultiva de Indecopi, esta reforma fue presentada por el presidente del Consejo de Ministros a través del Proyecto de Ley N°5601/2022-PE. Aunque aún no ha sido aprobado, su análisis es crucial, toda vez que plantea importantes implicancias sobre el sistema concursal en el país.

Pese a que la reforma busca asegurar los derechos de los acreedores y mejorar la recuperación de deudas, es crucial evaluar su impacto en las empresas en dificultades. Puesto que, un control excesivo podría entorpecer la reestructuración y amenazar la supervivencia de estas empresas. Por ello, resulta esencial encontrar un equilibrio que permita proteger a los acreedores sin sofocar la capacidad de las empresas para reorganizarse y recuperarse. Lograr este balance es fundamental para que la reforma no solo favorezca la protección de los intereses de los acreedores, sino que también fomente la viabilidad y continuidad de las empresas, contribuyendo positivamente a la estabilidad y crecimiento económico del país.

Asimismo, este proyecto incorpora medidas y conceptos nuevos, como la Administración Temporal, que abarca desde el ingreso de la empresa en el sistema hasta que la Junta de Acreedores apruebe el Plan de Refinanciamiento o, en su defecto, la liquidación de la empresa. Durante este período, el administrador temporal sustituirá automáticamente a los directores, gerentes, administradores y otros cargos similares del deudor. Según la Ley General de Sociedades (LGS), las funciones del administrador temporal serán las que normalmente recaen en los directores, gerentes y administradores de la sociedad. Este punto será explorado con mayor profundidad más adelante.

El proyecto de reforma también tiene como objetivo fortalecer el régimen general de infracciones y sanciones. De acuerdo con lo señalado por el Diario El Peruano (2023), se propone la incorporación de nuevas infracciones que actualmente no están contempladas, así como un aumento en las multas y sanciones económicas que se imponen. Esta reforma pretende endurecer el marco normativo, con el fin de mejorar el control y cumplimiento de las obligaciones dentro del sistema concursal, y sancionar de manera más efectiva las conductas que perjudiquen el proceso o afecten a los acreedores.

Por otro lado, la modificación tiene como objetivo atraer mayor inversión extranjera e incrementar su participación en el sistema concursal. Esto se alinea con las medidas «restrictivas» sobre el patrimonio de la empresa en concurso, estableciendo su inmovilidad para mantener la masa patrimonial sin cambios y evitar acumular más deudas. Por ello, plantea incentivos interesantes para atraer inversores extranjeros que participen en este sistema concursal, ofreciendo una perspectiva más amplia. A su vez, busca proteger el patrimonio de la empresa al volverlo intangible, permitiendo que esta continúe sus operaciones, lo cual, en teoría, contrasta con las medidas restrictivas y de control propuestas.

IV. La figura del administrador temporal

La percepción de la «dureza» del procedimiento concursal actual constituye uno de los principales obstáculos que desalienta a las empresas a considerar el sistema concursal como una opción viable. Según el Anuario de Estadísticas Institucionales de Indecopi (2018 – 2020), se informa que anualmente se inician en promedio 46 procedimientos concursales al año (Indecopi, 2021). Contrastando esta cifra con los datos de 2018, donde de un total de 2,393,033 empresas formales, 134,010 salieron del mercado, y la mortalidad empresarial fue del 5,6%, se evidencia una discrepancia significativa en la participación en el sistema concursal. La razón detrás de esta baja adhesión se relaciona con la imagen social vinculada al proceso concursal, que suele asociarse con la idea de insolvencia, dañando la reputación del deudor al ser percibido como incumplidor de pagos.

Los desafíos que enfrenta el sistema se fundamentan en la normativa parcializada. De manera irónica, el costo de la parcialización pro – acreedor encarece tanto la normativa como el proceso, disminuyendo su atractivo para los deudores, quienes tienden a prolongar su situación en la medida de lo posible. Es por ello, que la insolvencia a menudo se convierte en la única salida. Así también, otro desafío radica en el control y la rigidez a los que se somete a la empresa insolvente durante el procedimiento, especialmente con la herramienta del Administrador Temporal, que reemplaza a los órganos de la sociedad y suple todas sus funciones, ejerciendo la administración y gestión, así como la representación de la sociedad.

El proyecto de reforma del sistema concursal propone la figura del administrador temporal como una medida para evitar el deterioro adicional del patrimonio de una empresa en crisis. Este administrador, designado por una autoridad competente, tendría la tarea de supervisar las operaciones de la empresa y, en ciertos casos, tomar decisiones ejecutivas de manera temporal. La idea central es prevenir que el deudor, antes de un desapoderamiento total, tome decisiones que puedan agravar la situación financiera. Con esta intervención anticipada, se busca salvaguardar los activos y garantizar una gestión más prudente de la empresa durante el proceso concursal.

La función del administrador temporal sería la de salvaguardar los intereses de los acreedores y mantener la continuidad operativa de la empresa. Este órgano de auxilio puede tener la autoridad para llevar a cabo reestructuraciones, vender activos no esenciales y tomar otras medidas necesarias para mejorar la situación financiera de la empresa. La transparencia en sus acciones y la rendición de cuentas serían elementos clave para asegurar la confianza de todas las partes involucradas en el proceso.

V. Art. 33 del Proyecto de Ley “Administrador temporal”

Visto esto, se puede analizar el enfoque pro – acreedor a través de la implementación de este órgano de auxilio, el cual busca evitar que el deudor oculte información acerca de sus bienes o realice actos de disposición que puedan perjudicar la masa patrimonial. Al establecer límites de acción más restrictivos se desanima al sector privado a considerar al sistema como opción viable se usa como medida de última instancia ya que el Sector Privado brinda alternativas de solución alternas al sistema, por lo que a dureza del sistema que es percibida como sancionatoria por el deudor incentiva a que un sector de los acreedores insista en liquidar empresas con mayor rapidez y establecer mayores limitaciones al deudor (…) lo que obstaculiza el financiamiento de las empresas en crisis y obstaculiza una posible reorganización” (Bautista, 2022).

A lo largo de la modificatoria, se menciona y vincula con otros artículos el órgano de auxilio denominado «Administrador Temporal» para detallar en el artículo 33 las condiciones, alcances, implicancias y el plazo de su intervención. El primer punto que se aborda es acerca de quienes ejercen el cargo de administrador temporal de acuerdo con el artículo 33, inciso 1, el cargo será ejercido por personas naturales o jurídicas registradas ante la Comisión como administradores de deudores en concurso.

Así los dos supuestos de desapoderamiento son los siguientes: a) Cuando la comisión declare la liquidación o disolución de la empresa deudora; b) Cuando el deudor incumpla con los informes trimestrales detallados de su estado en el cual detalla los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, actos constitutivos o modificatorios; y cargas y gravámenes constituidos por su patrimonio por dos trimestres consecutivos.

Al respecto, el artículo 33, inciso 6 del proyecto de ley, establece que:

«Luego de que surta los efectos de la designación del administrador temporal, se producirá el desapoderamiento del deudor, de pleno derecho, del ejercicio de las facultades de disposición y administración de su patrimonio, las cuales serán ejercidas en forma exclusiva por el administrador temporal, hasta la fecha en que la Junta suscriba el Convenio de Liquidación o la Comisión designe de oficio al liquidador encargado de conducir el proceso de liquidación del deudor concursado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 de la presente Ley, según corresponda.»

De acuerdo a este inciso del artículo se advierte que el órgano tomará acción desde el inicio del proceso concursal hasta la fecha en que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración, suscriba el Convenio de Liquidación o la Comisión designe de oficio a un liquidador, se puede interpretar como una medida de garantía que asegure al acreedor que durante la duración de este el deudor no incurrirá en actos que puedan llevar a la disminución de su masa patrimonial, así también ninguna acción que pueda ser perjudicial para el patrimonio de la empresa.

Lo antes señalado, se complementa en el artículo 33, inciso 7, donde se establece que «el administrador temporal sustituirá de pleno derecho a los directores, gerentes, administradores y otros que ostenten cargos similares del deudor, quienes cesan automáticamente en sus funciones.» Según este artículo la representación legal de la empresa, los asuntos administrativos, actividades, plan de acción, gestión y coordinación, administración de recursos entre otras funciones estarán a cargo de este órgano de auxilio. En general, se denota que la idea refuerza la tendencia liquidativa existente en los últimos años, a su vez, se evidencia el desapoderamiento del deudor en casi su totalidad lo que refuerza la idea de rigidez del sistema.

Para profundizar sus obligaciones en el artículo 33, inciso 9, se hace énfasis en las obligaciones del administrador temporal en estas resalta el interés por la protección de la masa patrimonial sobre los intereses del deudor y acreedor. Resalta la implicancia del administrador temporal en el seguimiento contable de los bienes de la empresa deudora como se especifica en el literal d) donde se menciona la solicitud de los libros contables, así como toda información financiera lo cual junto a lo indicado en el literal f) engloba sus funciones en la obligación del seguimiento, protección y fiscalización de la masa patrimonial del deudor.

En ese sentido, esta medida puede utilizarse como coactiva, pues de iniciarse un proceso concursal, la empresa deudora perdería el control absoluto y las directivas serían remplazadas por este órgano de auxilio, lo cual hace menos atractivo el proceso concursal a largo plazo. Sin embargo, el motivo de esta implementación es proteger la masa durante el proceso para que al finalizar este el recupero del crédito sea mayor.  Por ello, los supuestos en los que interviene son cuando existe poca claridad o la empresa concursada está ocultando información detallada sobre su patrimonio, a su vez puede realizar actos de administración ordinaria del patrimonio concursado y actos de disposición necesarios para que el deudor continue desarrollando su actividad empresarial.

De esa forma, para que este proceso de reforma sea exitoso, es necesario evitar la imposición de un control excesivo que limite la capacidad de recuperación de las compañías. La clave radica en encontrar un equilibrio entre una supervisión adecuada y el apoyo necesario para impulsar la viabilidad empresarial, garantizando así que las reformas no solo faciliten la supervivencia de las empresas, sino que también contribuyan al crecimiento de la economía en su conjunto.

VI. Conclusiones

6.1. El proyecto de reforma N° 5601/2022-PE reafirma la tendencia rígida del sistema concursal, los cambios planteados refuerzan el control sobre la empresa deudora y refuerzan la tendencia liquidadora del sistema.

6.2. La modificatoria busca incrementar el recupero del crédito incrementando las medidas de seguridad sobre la masa patrimonial como la ineficacia de actos que realiza la empresa deudora desde que ingreso al proceso concursal y la implementación del administrador temporal.

6.3. Al analizar la tendencia liquidativa, la implementación del administrador temporal es una medida que asegura la masa patrimonial ya que la principal función de este órgano es reemplazar a los órganos de control de la empresa como el directorio, gerencia, administración para garantizar una gestión eficiente y mantener el control de los activos de la empresa. Resalta la implicancia del administrador temporal en el seguimiento contable de los bienes de la empresa deudora.

6.4. En el artículo 33, del PL se implementa este órgano de auxilio que sumado a la Junta de Acreedores reemplazan a los principales órganos de la empresa deudora, por ende, las acciones y funcionamiento pasan de manos de la empresa deudora a un tercero lo que se considera una medida de garantía o acción de amparo. El objetivo principal evitar se disminuya el patrimonio de la empresa y protegerlo durante la duración de este proceso.

6.5. El tiempo de duración y los problemas que enfrenta el sistema actual como la tendencia a la liquidación persisten y la respuesta que busca la modificatoria es el incremento del control para contrarrestar el precio de costo del sistema y lograr el recupero.

VII. Referencias

Bautista, D. “Eficiencia del sistema concursal para la recuperación del crédito”. Tesis de postgrado, Pontificie Universidad Católica del Perú, 2022. http://hdl.handle.net/20.500.12404/24192.

Cervantes Villacorta, Carla. Sobreviviendo al procedimiento concursal: Los accionistas en el sistema concursal peruano. Lima: Boletín Sociedades, 2020.

Romero Higa, Cesar. Indecopi debe nombrar a los administradores temporales. Perú: Carbonell O. Brien, 2021.https://cutt.ly/ww4yI0oF.

Edición El Peruano. Poder Ejecutivo plantea cambios a la regulación sobre el sistema concursal. Lima: El Peruano, 2023. https://cutt.ly/0w4yOuRG.

Fuente: http://www./espaciopymes.com

I. Introducción

La defensa por la continuidad de la sociedad frente a los problemas intrasocietarios llevó a la aparición de figuras como la exclusión de accionistas, la cual resultaba sumamente útil al momento de preservar la sociedad frente a las vicisitudes que pudieran ocurrir entre los socios. Sin embargo, con el paso del tiempo, las tendencias del mercado mostraron su preferencia por el uso de las sociedades de capital debido a la beneficiosa responsabilidad limitada que este tipo de sociedades traía consigo. Es en las sociedades capitalistas que se presenta el conflicto sobre si la exclusión societaria, nacida como un mecanismo tradicionalmente aplicado en las sociedades personales, debería o no ver su aplicación restringida en el estatuto de este otro tipo de sociedades.

Al respecto, la doctrina mayoritaria se ha posicionado en contra de la aplicación de este tipo de cláusulas en el estatuto de sociedades de capital, exceptuando a las sociedades anónimas cerradas al tratarse de una forma societaria mixta. El presente trabajo buscará brindar una perspectiva crítica en defensa del uso de este tipo de cláusulas en el estatuto de la sociedad de capitales por excelencia, la sociedad anónima.

II. La exclusión societaria: Fundamento, aparición y evolución en la legislación nacional

2.1 Nacimiento y evolución de la figura en la legislación nacional

Históricamente, entre las características propias de una sociedad (sea civil o mercantil) se debe resaltar a la voluntad de los socios para dar vida, mantener y colaborar en la sociedad (affectio societatis) y las cualidades propias de cada uno de ellos (intuitu pecuniae) (Mastrangelo, 2017). Estas dos instituciones son parte de los cimientos sobre los que se construye la sociedad, que la mantienen estable y permiten la correcta colaboración entre ellos y para la sociedad.

La importancia de esta relación inter-socios se puede observar desde la societas romana, en la que, figuras como el consortium ercto non cito (un grupo hereditario generado tras el fallecimiento del pater familias) demuestran el origen familiar de la sociedad como figura jurídica, altamente dependiente de la relación personal entre los socios y claramente representada por el valor del intuitu personae (Jesús Rubio, 1935, 289).

El valor de los factores subjetivos para la creación de la sociedad se mantendrá en el Derecho mercantil medieval, en el cual se consideraba que la sociedad como figura jurídica se fundaba en base a la mutua confianza de los socios (Vicente y Gella, 1960, 223), idea que se sostendrá hasta llegar al Derecho codificado.

De este modo, esta tendencia se mantuvo presente en el Código napoleónico, el cual posteriormente servirá como una importante fuente de influencia para la redacción de nuestro Código Civil de 1852 (Luna 1988, 82).

Fue bajo este contexto que la exclusión de socios apareció por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Como nos lo indica Herrero Bazan (2007, 20), esta figura nació bajo la denominación de rescisión parcial del contrato de sociedad, entendida como una alternativa menos lesiva que la directa e irreversible disolución de la sociedad a causa de problemas subjetivos en el marco personal de los socios. Y es que, con el desarrollo del Derecho Mercantil y las nuevas tendencias del mercado, se perdería la relevancia del carácter personal y subjetivo entre los socios para dar lugar a una mayor valoración a la continuidad de las actividades de la sociedad.

Fue así que, como lo señala Alfaro Águila-Real (1997, 889) la exclusión societaria se convirtió en la institución destinada a resolver los conflictos intrasocietarios, cuando la respuesta clásica hasta el momento habría sido la disolución de la sociedad. En consecuencia, la exclusión de socios en la legislación nacional fue regulada por primera vez en el artículo 270 del Código de Comercio de 1853, bajo la denominación de “rescisión parcial”.

La figura evolucionaría, teniendo su primer cambio sustancial en 1966 con la Ley N° 16123. En esta época que se dejó de lado la regulación general de la sociedad mercantil, para pasar a detallar normas específicas, aplicables a cada tipo societario. Fue debido a esto que las causales de exclusión incorporadas en la Ley de Sociedades Mercantiles se segmentaron a normas aplicables a cada tipo societario, llegando a mantener esta forma, dividida y de aplicación específica hasta nuestra actual ley, la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS).

Sobre la sociedad anónima, la LGS regula de manera general en su artículo 22 un supuesto de exclusión por incumplimiento de los aportes Sin embargo, más allá de este artículo, la LGS sólo regula ex lege, en su artículo 248,a las cláusulas de exclusión societaria como una herramienta dispositiva a favor de las sociedades anónimas cerradas, ignorando la posibilidad de aplicar este tipo de cláusulas en el estatuto de sociedades anónimas regulares, una postura que, a nuestro parecer, no resulta óptima.

2.2. Fundamento de la exclusión societaria

Mencionamos en el punto anterior que la exclusión societaria apareció en nuestra legislación como un remedio frente a la inevitable disolución de la sociedad, la cual se producía como consecuencia de las vicisitudes que impedían la colaboración entre los socios para la realización del objeto social (Hundskopf, 2012, 64). Este remedio producía la extinción del vínculo jurídico existente entre el socio que está siendo excluido y los demás miembros de la sociedad, un efecto de alto peso y cuyo abuso -en una sociedad anónima- significaría una violación tajante a los derechos del accionista. Debido a esto, es necesario identificar las bases que fundamentan la aplicación de esta institución.

En doctrina se han dado argumentos que posicionan a la exclusión societaria como una institución que se fundamenta en la protección del objeto social (Pérez Rodríguez 2013, 141), cuya vulneración se manifiesta cuando un socio presenta características o cualidades personales que impiden la realización de la actividad económica a la que se dedica la empresa. Es lógica esta conclusión si la comparamos con el origen de la figura en nuestra legislación, la cual había sido diseñada para evitar la disolución de la sociedad por culpa de este tipo de controversias.

Sin embargo, esta teoría resulta inexacta y no termina de profundizar en la verdadera esencia de la figura. Al respecto, Herrero Bazán (2017, 39) sostiene que, si bien la afectación grave a la continuidad de la actividad económica es motivo suficiente para llevar a cabo la exclusión del socio, no es su verdadero y más básico fundamento, sino que este sería la protección de la colaboración debida del socio con la sociedad, pactada en el contrato de sociedad desde el momento en el que el accionista se volvió parte de esta.

Así, mientras que la colaboración debida de los socios es un requisito mínimo y crucial para constituir y mantener la sociedad a lo largo del tiempo, la realización del objeto social sólo se podrá llevar a cabo después de haber asegurado la capacidad de la sociedad anónima para realizar sus actividades. Por ejemplo, una sociedad anónima será incapaz de realizar cualquier tipo de actividad si una cantidad considerable de sus socios se ha negado a cumplir con sus obligaciones mínimas con y para la sociedad, osea, el pago de las acciones.

Sobre el particular, Hundskopf Exebio (p. 116) señala que: “obligación principal del socio es la de actuar con lealtad hacia la sociedad, bajo sanción de exclusión de esta, de acuerdo al principio de affectio societatis”.

Entonces, respecto a este punto podemos concluir que, sin la colaboración de los socios es imposible llevar a cabo cualquier tipo de actividad en la sociedad, mientras que no en todos los casos la falta de aportación que pueda dar un socio representará un riesgo irremediable para la sociedad. Es así que la exclusión societaria se verá fundamentada cuando ésta ocurra en un supuesto en el que el socio a excluir presente conductas que vayan gravemente en contra de la colaboración que este debía mantener con la sociedad.

III. Análisis del art. 248: cláusulas estatutarias de exclusión de socios en la Sociedad Anónima

3.1. El “silencio legal” y la motivación del legislador

Una vez entendido el origen y fundamento de esta figura, podemos pasar a exponer los argumentos que se han dado a favor de la actual configuración del artículo 248, el cual limita (aunque sea por medio de un “silencio”, como veremos más adelante) la aplicación de este tipo de cláusulas. De este modo, la sociedad anónima cerrada, al ser un tipo societario mixto, es contemplada por la LGS como un tipo societario en el que las cláusulas estatutarias de exclusión del accionista resultan viables y lo suficientemente relevantes como para ser reguladas de manera expresa.

Al respecto, se ha hablado en doctrina de un “silencio legal” (1) Según el cual, el legislador ha contemplado la posibilidad de establecer estas cláusulas sólo para las sociedades anónimas cerradas, mas no para las sociedades anónimas regulares y abiertas, puesto que sobre ellas nuestro cuerpo legislativo no hace mención alguna. Este hecho, sumado a la ubicación del propio artículo manifestaría (según esta postura) la voluntad del legislador por solo admitir las cláusulas de exclusión para las sociedades anónimas cerradas (Montoya Alberti 2014, 172).

Además, el Tribunal Registral en la resolución N° 120-2000-ORLC/TR, al tratar con un escenario en el que se pretende aplicar una cláusula de exclusión de socios en el estatuto de una sociedad anónima regular, ha dado su negativa, señalado que: “Aquí el afecto societatis pasa a un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae”. Es así que el Tribunal aplica a un caso específico una consideración de carácter general y teórica, ignorando las características y consideraciones propias del estatuto de la sociedad anónima en cuestión.

Se podría entender entonces que la voluntad del legislador por mantener este silencio nace de un entendimiento (a nuestro parecer errado) de la sociedad anónima regular, comprendida como un tipo societario cuya naturaleza está guiada únicamente y en todos los casos por el intuitu pecuniae.

Este hecho volvería a la sociedad anónima regular invulnerable a las vicisitudes que se consideran propias de las sociedades de carácter personal y mixto, vease, la aparición de un socio de una circunstancia que afecte gravemente la colaboración esperada con la sociedad. Y es que la colaboración y el cumplimiento de las obligaciones propias del socio accionista es el concepto mínimo esperable en base al principio de la buena fe, un entendimiento universal que afecta a todos los contratos de sociedad.

Si bien es cierto que este tipo de problemas serán mucho más comunes en la sociedad anónima cerrada que en la sociedad anónima regular (puesto que en la primera el valor del carácter personal de los accionistas tendrá generalmente un peso mayor), esto no significa que los problemas relacionados al carácter personal de los socios no puedan aparecer en una sociedad anónima regular y, por ende, no es justificación para que se le restrinja el uso de este tipo de figuras a la sociedad anónima regular.

En todo caso esto dependerá del caso concreto y de lo pactado en el estatuto, ganando así los llamados instrumentos de personalización (Herrada 2017, 129) de la sociedad anónima un rol fundamental a la hora de definir el valor que tendrá el carácter personal para cada sociedad en concreto, independientemente del tipo societario que se trate.

3.2. La exclusión societaria y su carácter “general” y “excepcional”

En el punto anterior se hizo mención de los instrumentos de personalización de la sociedad, herramientas aplicables al estatuto o pacto social, a disposición de aquellos que buscan crear una sociedad, y que son propias de una ley flexible como la nuestra (Hundskopf 2006, 309). Sobre estos instrumentos, la jurisprudencia (2) ha reconocido que no son exclusivas de un solo tipo societario como la sociedad anónima cerrada, sino que representan una alternativa dispositiva, perfectamente aplicable a la sociedad anónima regular.

No podemos hablar, entonces, de la exclusión societaria como una herramienta “general” para las sociedades anónimas cerradas y “excepcional” para la sociedad anónima regular, como lo ha señalado otro sector de nuestra jurisprudencia (véase, la Res. N° 120-2000-ORLC/TR en su considerando 9). Estamos, por el contrario, frente a una herramienta de personalización perfectamente aplicable a cualquiera de los dos casos, de naturaleza dispositiva y cuya función principal será la de asegurar el correcto funcionamiento de la sociedad, en base a los criterios propios de aquellos que la conforman.

Reiteramos que la exclusión de socios resulta entonces en una herramienta perfectamente aplicable a la sociedad anónima regular, que, como comenta Herrada Bazan (2017, 130): “Deberá adaptarse a la estructura corporativa de este tipo societario: disposición forzosa (o amortización) de acciones y pago al socio excluido del valor actual de su participación social”

3.3. La exclusión societaria como “norma sancionadora”

En la doctrina nacional, se ha llegado a catalogar a la exclusión de accionistas como una institución sancionadora, cuyo fin es el de castigar al accionista que incumple con las obligaciones pactadas por medio de la restricción de derechos en la sociedad. Si asumimos esta postura, damos por hecho que la exclusión societaria es una institución que restringe los derechos del accionista, por lo que su interpretación se debería dar de manera estricta, limitando su uso únicamente a la sociedad anónima cerrada, tal como lo hace el artículo en discusión.

Sin embargo, a nuestro parecer, este entendimiento de la figura es errado, puesto que se acerca más a lo que representa una norma de Derecho Público, en la que existe una relación asimétrica de potestad y sujeción, y se tiene un fin de prevención general positiva (Mir Puig 2016, 102), que a una institución perteneciente al Derecho Privado y de carácter dispositivo, como lo son las cláusulas de exclusión societaria.

No podemos argumentar que se trate de una norma sancionadora, puesto que su propio fundamento no es el de sancionar ni regular la conducta de los socios para evitar cualquier tipo de incumplimiento con la sociedad, sino el de resolver las disputas intrasocietarias que pudieran ocurrir y pusieran en riesgo la continuidad de la sociedad, a favor de aquellos socios que sí han cumplido con su deber de aportación.

Por ende, esta figura busca la protección de los intereses de aquellas personas que conforman la sociedad (exceptuando, claramente, al socio excluido) y si han cumplido con su deber contractual (Diez-Picazo 2008, 705). Así concluimos que esta figura no tiene como fin el restringir derechos del accionista, por lo que no es admisible el sustentar la no aplicación de lo dispuesto en el art. 248 de la LGS para la sociedad anónima regular.

IV. Conclusiones

4.1 Es un hecho que la exclusión societaria nació y evolucionó a partir de las sociedades personalistas, llegando a ser integrada con el paso del tiempo en las sociedades capitalistas. Sin embargo, debido a que las sociedades de capital están concebidas como un tipo societario mucho menos arraigado al valor personal del socio y al affectio societatis que las sociedades personalistas, la aplicación de esta institución fue vista como algo excepcional en este tipo social. Esto llevó a la codificación que hoy se expone en el artículo 248 para la aplicación de cláusulas estatutarias de exclusión de socios. Sin embargo, la realidad del mercado muchas veces dista de lo puramente dogmático o teórico.

4.2 La realidad es que, como hemos expuesto en este artículo, el valor del affectio societatis en una sociedad de capitales no viene determinado por el propio tipo societario que se está constituyendo, sino por la voluntad de aquellos que la conforman y deciden, en base al uso (o no uso) de las diversas herramientas de personalización que provee una ley de carácter flexible, como lo es la LGS.

4.3 Dentro de estas herramientas de carácter dispositivo se encuentra, claramente, la exclusión societaria, una institución que entendemos de alcance general, cuyo fundamento es la protección de la continuidad de la sociedad por medio de la resolución de cualquier conflicto intrasocietario que pudiera generarse, y cuyo uso se podrá aplicar atendiendo al caso determinado de cada sociedad anónima, conforme lo establecido en su estatuto o pacto social.

V. Notas

(1) Herrada Bazan (2017, 128) utiliza este término para referirse a la falta de mención expresa en la LGS de la aplicación de cláusulas de exclusión societaria para la sociedad anónima regular.

(2)  Al respecto, la Res. N 104-2001-ORLC/TR en su considerando 15 señala “la ley societaria expresamente permite que en el estatuto se suprima el derecho de adquisición preferente, (…) y que no se establezca la exclusión de accionistas, de ello se desprende que ninguna de estas características es consustancial a la sociedad anónima cerrada”.

VI. Referencias

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Diez-Picazo, Luis. 2008. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Madrid: Civitas.

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