El rechazo de la demanda o su improcedencia, ¿vulneran el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva?

Escribe: Jimena ZAMBRANO LOPEZ

Estudiante de noveno ciclo de la Universidad de Lima

Fuente: http://www.elperuano.pe

La autora señala que la presentación de la demanda tiene una importancia trascendental en el proceso por ser el momento con el que se materializa el derecho de acción, y el acto inicial de la relación jurídica procesal, y se pregunta si los supuestos de rechazo de la demanda por falta de subsanación de la misma, o la declaración de improcedencia en la calificación de la demanda podrían ser considerados como vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva.

En la calificación de la demanda (art. 551 CPC) el juez debe determinar si se cumple o no con los requisitos establecidos en el CPC (arts. 424, 425 y 130), así como los presupuestos y supuestos previstos en el artículo 427, y con esta función debe garantizarse el derecho a tutela jurisdiccional efectiva.

Si tenemos en cuenta que la efectividad “consiste en que se ejecuten las acciones necesarias para una situación concreta y real: reconocimiento y respeto de los derechos, a lo que hay que agregar la eficacia” (Guerra Cerrón 2016), entonces en cualquier etapa del proceso debe buscarse la efectividad, incluso en la etapa preliminar de la postulación del proceso. Así, podría pensarse que con el rechazo de una demanda o con su declaración de improcedencia se está limitando la efectividad de la tutela jurisdiccional, ya que no se obtendrá una decisión del fondo de la controversia.

La respuesta a la pregunta formulada en el título es que no hay vulneración y a continuación se explican las razones. Si la demanda carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente, el juez declara la inadmisibilidad y concede un plazo para la subsanación. En este supuesto no hay violación al derecho en cuestión, al contrario, se da la oportunidad de superar las omisiones para continuar con el proceso. Si no se llega a subsanar y el juez rechaza la demanda, tampoco hay vulneración porque el demandante carece de interés para obrar.

Por otro lado, si se omite algún presupuesto o condición y el juez declara la improcedencia de la demanda, no se viola el derecho, puesto que “el pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre la calificación inicial de la demanda se da sobre la pretensión” (Rioja 2009) porque, al ser la demanda un acto que da inicio irrevocablemente al proceso, no se podría decir que se califica un acto de iniciación procesal, sino, más bien, se revisa su objeto (la pretensión); por tanto, si lo rechazan, será por la infundabilidad de la pretensión que contiene la improcedencia de la demanda.

El rechazo de la demanda en los supuestos expuestos y en aplicación de las disposiciones procesales imperativas, no puede constituir vulneración a algún derecho, ya que son manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva y permiten desarrollar un proceso sin omisiones o vicios que finalmente afectarán la decisión final de fondo.

Referencias

Guerra Cerrón, Jesús María Elena. 2016. Sistema de Protección Cautelar. Lima: Instituto Pacífico.

Rioja Bermúdez, A. 2009. «Calificación demanda». Acceso el 22 de mayo de 2021. http://blog.pucp.edu.pe/blog/ariojabermudez/2009/09/29/calificacion-demanda/

El nuevo Código Procesal Constitucional como herramienta para mejorar la accesibilidad a la justicia constitucional

Escribe: María Alexandra SANCHEZ-MANRIQUE ZEVALLOS

Estudiante de sexto ciclo de Derecho de la Universidad de Lima

Fuente: http://www.congreso.gob.pe

A pesar de algunas críticas a la reciente reforma del Código Procesal Constitucional, la autora considera que se trata de mejoras para promover la accesibilidad a la justicia constitucional en el país, y que los cambios formulados funcionarán como una herramienta útil, de ahí que se destaque las principales reformas.

El pasado 26 de mayo, el Congreso aprobó el proyecto de Ley N° 7271 – Ley de Reforma del Código Procesal Constitucional,después de 17 años sin ninguna modificación. Dentro de los cambios presentados se encuentran los relacionados con los procesos de Amicus Curiae, el control de convencionalidad, hábeas corpus, amparo, hábeas data; así como, los procesos ante jueces constitucionales, la interposición de la demanda en la lengua aborigen, el derecho a la defensa pública especializada en materia constitucional, entre otros (1).

Respecto al proceso de hábeas corpus, este es criticado debido al largo tiempo que demoran los jueces penales en dictar sentencia. Con la reforma se añadirá la unilateralidad como nueva facultad, la cual permitirá la resolución del proceso con solo la demanda, y si bien está permitido escuchar a las partes, se podrá resolver sin ellas.

Por otro lado, en el proceso de amparo se prohíbe el rechazo liminar de la demanda y se incorpora una etapa de audiencia única, con el fin de reducir las etapas procesales para hacer más céleres los procesos, es aquí que el juez valora las pruebas, escucha a las partes y si considera oportuno resuelve en el acto.

En cuanto a la interposición de la demanda en lengua aborigen, los procesos de tutelas de derecho pueden ser en quechua o aimara dependiendo de la lengua que predomine en el lugar donde se interponen.

Por último, en relación al derecho a la defensa pública especializada constitucional; un demandante que no cuenta con los recursos económicos puede recurrir a esta defensa ya sea en materia constitucional o procesal constitucional. Este es un derecho que estaba vigente en el Código Procesal Penal, con este cambio la accesibilidad a todos los procesos se encuentra en el mismo plano horizontal.

A pesar que los cambios son objeto de varias críticas por especialistas los cuales señalan que los autores no son expertos en materia procesal constitucional y por el corto tiempo que ha tenido el proceso de reforma, es pertinente afirmar que este cambio era necesario debido a que desde hace 17 años no se había realizado una revisión formal, aun cuando en el 2010 se presentó una iniciativa. La justicia constitucional debe acercarse al ciudadano y precisamente los cambios presentados van a facilitar que los procesos básicos de justicia no sean tediosos, y más bien logren un proceso sencillo, célere y de fácil acceso para todos.

Nota

(1) Para consultar los cambios puede revisarse el siguiente link: https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/05/Predictamen-reforma-del-Codigo-Procesal-Constitucional-LP.pdf

Referencias

Redacción la Ley. 2021. “Congreso aprobó reforma del Código Procesal Constitucional”. La Ley, 21 de mayo. Acceso el 19 junio de 2021. https://laley.pe/art/11265/congreso-aprobo-reforma-del-codigo-procesal-constitucional

Oficina de Comunicaciones del Congreso de la República. 2021. “Congreso aprueba nuevo Código Procesal Constitucional”. Acceso el 19 de junio de 2021.  https://comunicaciones.congreso.gob.pe/noticias/congreso-aprueba-nuevo-codigo-procesal-constitucional/

Los costos y costas de los arbitrajes ad hoc

Escribe: Giampieer ALARCON PAUCAR

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM. Miembro del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: http://www.gestión.pe

El autor nos explica acerca de la actualidad de los costos y costas en los arbitrajes ad hoc y sobre la decisión relativa a qué parte debe responsabilizarse de pagar todos aquellos conceptos que implican los costos y costas como honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, del secretario arbitral, gastos de las partes para el sustento de su defensa y otros (1).

I. Problemática de los costos y costas en el arbitraje

La determinación sobre la asunción de los costos y costas en el arbitraje es seguramente el asunto que menor atención recibe por parte de la comunidad arbitral, pero no por eso resulta poco atractivo de analizar.

Nuestra ley de arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) expone, como primer detalle, el libre albedrío que poseen las partes de un proceso arbitral para decidir la mejor opción de asumir totalmente o prorratear los costos y costas de un arbitraje, secundando este fallo en poder del Tribunal Arbitral (2).

Mientras tanto, el artículo 73 presenta un complemento que coadyuva a la decisión de los árbitros sobre la asunción de los costos y costas del arbitraje:

Artículo 73.- Asunción o distribución de costos.

1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

La precitada norma presenta dos criterios a evaluar: (a) el resultado final del proceso arbitral y (b) la razonabilidad de prorratear los costos y costas en atención del desarrollo del arbitraje.

Sin lugar a dudas, el primer criterio es el que se sobrepone hoy en día, ya que existe la creencia de que aquella parte que perdió el arbitraje es merecedora de asumir los costos del mismo por una extensión de “justicia” hacia la posición de la parte que venció, financiando una defensa que buscaba la razón fáctica y jurídica.

Ahora bien, el prorrateo de los costos y costas del arbitraje se presenta en aquellos casos donde las partes han tenido un comportamiento procesal correcto que impide que una sola asuma la onerosidad del proceso arbitral, y también, cuando los participantes del arbitraje no han desarrollado un comportamiento adecuado, muchas veces manifestando en solicitudes para suspender las actuaciones, demoras en el cumplimiento de actuaciones que exige el tribunal, pretensiones poco y/o nada fundadas, etc.

A nuestro criterio, todo Tribunal Arbitral Ad Hoc –por supuesto también los arbitrajes administrados por una institución arbitral– debe analizar en primer lugar la conducta de las partes a lo largo del proceso, evitando basarse solamente en el resultado final del proceso, esto para lograr una resolución culminante que cumpla con todos aquellos estándares de razonabilidad y justicia. No obstante, dependiendo si del estudio del caso se desprende un correcto comportamiento de ambos participantes, los gastos del arbitraje deben ser asumidos en partes iguales, por lo tanto, el criterio para resolver la asunción de costos y costas del arbitraje en base a la decisión final del proceso debería ser un criterio complementario y no el fundamental.

Notas:

(1) Artículo 71 del Decreto Legislativo N° 1071.

(2) Artículo 69 del Decreto Legislativo N° 1071.

Las medidas cautelares en el ámbito laboral

Escribe: Daniela TORRES BALMACEDA

Estudiante de 5to año de Derecho de la Universidad de Lima.

Fuente: http://www.derechoecuador.com

La autora destaca el sistema de protección cautelar y la supletoriedad de las normas del Código Procesal Civil y los relaciona con la tutela cautelar en el ámbito laboral, para lo cual presenta un breve análisis a partir del contenido de la Ley N° 294997, Nueva Ley Procesal del Trabajo.

El carácter más importante de las medidas cautelares es el instrumental, toda vez que, según el artículo 608 del Código Procesal Civil (CPC), la medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de decisión definitiva, esto es, que las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica, que, por falta de custodia, podrían frustrar la eficacia de la sentencia a expediente (Casación N° 2479-2014-CALLAO).

Otro aspecto que debe destacarse es que se reconoce al conjunto de normas que regulan a las medidas cautelares en el CPC la calidad de sistema, porque, es la fuente en la que se establecen los presupuestos cautelares generales exigibles para el dictado de medidas cautelares, así como también presupuestos especiales para las formas temporal sobre el fondo, innovativa o de no innovar. Además, expresamente en el CPC se señala que disposiciones se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

Esta breve introducción nos permite afirmar que la utilidad de las medidas cautelares se manifiesta no sólo en el ámbito civil, sino también, en las distintas disciplinas relacionadas con la protección de derechos como es el caso del Derecho laboral, que se sustenta en la Constitución Política que protege al trabajador en el artículo 23: «(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador».

En los artículos 55 y 56 de la Ley N° 29497 se regulan las medidas cautelares de reposición provisional y de asignación provisional, y si bien son de aplicación supletoria las reglas del CPC, lo que debería servir para facilitar el dictado de las medidas, advertimos que, por la materia especial, debido a la gran variedad de regímenes laborales y la desnaturalización del contrato laboral, surgen un sinnúmero de problemas, que no permiten una efectividad de las medidas cautelares laborales ni las supletoriamente aplicadas. Si bien las medidas cautelares son importantes, solo pueden ser útiles cuando la relación laboral cumpla con los elementos constitutivos de esta, como se explica en el EXP. N° 00653-2019-0-1801-JR-LA-84, en el que se señala que existe obligatoriedad de los requisitos planteados en los contratos laborales para que la solicitud de medida cautelar puede proteger su derecho y por ende al no cumplir con estos, le negaron su derecho de reposición provisional al trabajador que lo requirió (EXP. N° 00653-2019-0-1801-JR-LA-84).

Finalmente, las medidas cautelares son instrumentos que se aplican de forma transversal en las distintas disciplinas del derecho. Es deber del legislador, actualizar las normas para que no supongan un problema al momento de la aplicación de instrumentos como la medida cautelar y sus normas supletorias.

Referencias

Callao, Corte Superior de Justicia del. 15 de febrero de 2015. https://www.clubensayos.com/Temas-Variados/ANÁLISIS-DE-SENTENCIA-CASATORIA-N-2479-2014-CALLAO/5093185.html.

Perú, Poder Judicial. «Exp. N° 00653-2019-0-1801-Jr-La-84 (Expediente Electrónico).» 03 De Marzo De 2020. http://www.gacetajuridica.com.Pe/Boletin-Nvnet/Ar-Web/Sentencia%20de%20vista%20exp.N.º%20653-2019.Pdf.

Nuevas manifestaciones procesales en la tutela de urgencia

Escribe: Melanie Maryorit ISIDRO QUISPE

Estudiante de 5to año de Derecho de la Universidad de Lima.  

Fuente: www.actividadlaboral.com

La aparición de nuevas formas de tutela procesal se justifica en la necesidad y urgencia de satisfacer en un mayor grado -que las medidas cautelares- las pretensiones de los demandantes. Por tal motivo, se describirán algunas formas o “especies” que atrajeron nuestra atención y que somos conscientes que requieren de un amplio y profundo estudio para incorporarlos a nuestro Código Procesal Civil o para adecuarlos.                                                       

La tutela anticipatoria, por la cual se adelanta la realización del derecho de forma parcial o total, surge como una necesidad para atender los derechos que se puedan encontrar ante un daño irreparable. Además, la tutela otorgada posee inmutabilidad, dado que no se modifica durante el proceso, ni se reemplaza por una diferente a la requerida. A su vez, se destaca que no genera un proceso accesorio de la demanda, por lo que se realiza dentro del mismo.

Por su parte la tutela preventiva, también llamada tutela inhibitoria, consiste en salvaguardar los derechos que aún no se encuentran afectados, pero que existe la posibilidad de ser vulnerados. En otras palabras, para concederla, no se requiere verificar la intención de causar o provocar un daño, sólo determinar si de acuerdo con las circunstancias puede causarse y prevenir una indemnización. Esta es una de las formas más rápidas de obtener una tutela con respecto al derecho que se pretende.

En cuanto a la tutela autosatisfactiva se sustenta en el peligro de la demora y la urgencia de proteger el derecho. Esta medida exigirá una fuerte probabilidad de la pretensión a satisfacer para poder ser dictada. Al ser independiente, no se encuentra sujeta a un proceso principal por lo que resulta más efectivo. Asimismo, se asegura la eficacia inmediata, dado que es definitiva y se agota en sí misma.

De esta manera, se refleja que la tutela anticipatoria, preventiva y autosatisfactiva, puede resultar en algunas circunstancias más efectivas que la tutela cautelar por lo consideramos que su estudio y evaluación de viabilidad para su incorporación en nuestra legislación procesal es una tarea que no debe dejarse esperar por mucho tiempo.

Referencias

Guerra Cerrón, María. 2016. Sistema de protección cautelar. Lima: Pacifico Editores.

Rosario Domínguez, Juan Francisco. 2006. “Aproximaciones al estudio de la tutela anticipada: Doctrina, legislación comparada y su aplicación en el derecho procesal peruano”. Foro Jurídico, n.º 06 (mayo), 61-72. Acceso el 21 de marzo de 2021. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18430.

Vargas Pacheco, C. R. 2019. “Contra reloj: la medida autosatisfactiva y su incorporación en el ordenamiento jurídico peruano”. LP Pasión por el derecho. Acceso el 25 de marzo de 2021. https://lpderecho.pe/contra-reloj-medida-autosatisfactiva-incorporacion-ordenamiento-juridico-peruano/.

Caducidad: ¿Suspensión de plazos durante las huelgas judiciales? (Segunda parte)

Escribe: Hunter J. TASAYCO KENGUA

Estudiante 4to año de Derecho de la ULIMA. Director del Círculo de Derecho Civil-Ulima.

Fuente: rpp.pe

En la primera parte de este comentario el autor destacó que para garantizar el acceso a la justicia y no perjudicar a las personas en situaciones, como una huelga judicial, el plazo de caducidad se suspende (artículo 1994, inc. 8, del Código Civil); sin embargo, discrepa de los efectos de la suspensión y señala cuál debería ser el plazo que se concede, tema materia de este segundo aporte académico

La respuesta a la interrogante ¿Cuál es el plazo de adición una vez desaparecida la causal de suspensión?, sin duda, está señalada en la ley; sin embargo, tal vez, por privilegiar el acceso a la justicia, no se han considerado dos aspectos jurídicos relevantes: a) La diferencia entre la caducidad y la prescripción, así como sus efectos,la primera extingue la acción y el derecho, y como es una institución de orden público, “asegura una situación jurídica, lo que se explica por su íntima vinculación con el interés colectivo y la seguridad jurídica” (1); mientras que con la segunda extingue el derecho, “se protege, sobre todo, un interés particular muy concreto” (Osterling y Castillo 2004), para aprovecharse de ella deberá alegarla y; b) El deber de diligencia y previsión del accionante, que lo hace notar el V Pleno Casatorio Civil, al sostener: “ciertamente como fundamento de la caducidad se encuentra descuido y negligencia en el ejercicio de los derechos del titular de los mismos” (2).

Si las huelgas judiciales no son extraordinarias en nuestro país, el accionante deberá tenerlas en cuenta y no esperar el último día para ejercer su derecho, como muestra de su interés para obrar “referido a la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional planteando un interés concreto, serio y actual, esto es una pretensión” (Morales 2003).

Consideramos, que no puede desnaturalizarse a la caducidad con la prescripción, “los plazos de caducidad son fulminantes” (3), los intereses protegidos exceden el interés personal, de ahí que opere de forma automática. Disentimos con el VI Pleno Jurisdiccional supremo en materia laboral que acordó por unanimidad que: “En el caso de la caducidad (…) se deberán descontar todos los días de paralización de labores por huelga judiciales”, fórmula aplicada a la prescripción en el artículo 1995 del Código Civil.

De nuestra perspectiva, debería concederse un plazo proporcional y razonable de tres días, que se otorgaría ante una inadmisibilidad de demanda sumarísima, con el sólo propósito de garantizarse la protección de los derechos e intereses del accionante, entiéndase como tutela jurisdiccional efectiva.

Notas

(1) CAS. N° 130-2008. La Libertad f. 7.

(2) V Pleno Casatorio Civil: Impugnación de acuerdos asociativos [Casación 3189-2012, Lima Norte].

(3) CAS. N° 4129-2015. Lima Sur. f. 11.

Referencias

Morales Godo. Juan. 2003. Reflexiones sobre el denominado interés para obrar. Ius Et Praxis.Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. 2004. Todo prescribe o caduca, a menos que la ley señale lo contrario. En: Derecho & Sociedad, n°. 23, Lima: PUCP, p. 268.

Caducidad: ¿Suspensión de plazos durante las huelgas judiciales?

Escribe: Hunter J. TASAYCO KENGUA

Estudiante 4to año de Derecho de la ULIMA. Director del Círculo de Derecho Civil-Ulima.

Fuente: Diario El Comercio

El autor reflexiona acerca del deber del Estado de garantizar a las personas el acceso a la justicia y el derecho de éstas a exigirlas, de ahí que identifica una situación problemática cuando no se puede acceder al órgano jurisdiccional, y la explica a partir de dos factores: uno interno y otro externo. La pregunta que el autor formula en este comentario es ¿qué plazo debería otorgarse al justiciable que, en medio de las huelgas judiciales, ve vencido el plazo de caducidad?

En un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, se exige que “todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (…) debe respetar, mínimamente, las garantías que componen los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y (…) al libre acceso a la jurisdicción” (1); deber que recae fundamentalmente en el Poder Judicial por ejercer la administración de justicia. Sin embargo, este deber se limita  por “dos caras de una misma moneda” -desde el punto de vista del justiciable-; por un lado, el factor interno,  relacionado a su negligencia de acceder al órgano judicial esperando los últimos días del término del plazo y el desconocimiento de que su derecho y acción puedan caer en caducidad; mientras que el factor externo  implica las situaciones creadas por el propio órgano jurisdiccional, en las que destacan las paralizaciones de labores ante una huelga judicial, que son de nuestro especial interés y desarrollo, ya que durante las mismas se puede producir la caducidad.

El Código Civil (CC) establece un único supuesto para la suspensión de la caducidad en el artículo 2005 que prescribe: “La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994, inc. 8”; éste último indica: “Se suspende la prescripción (…) mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano”.

Así, para la reanudación del plazo se entiende que se aplica el artículo 1995 del CC y, por ejemplo, si el derecho de un vendedor de aumentar el precio, caduca a los 6 meses de la recepción del bien por el comprador (art. 1579 C.C.) y precisamente caducó a los 5 días de iniciada una huelga judicial de 2 meses; se deberá adicionar el mismo tiempo que no pudo recurrir al órgano jurisdiccional.

Como puede verse el propio Derecho brinda una salida para asegurar el acceso a la justicia que seguramente la considerarán apropiada; sin embargo, tenemos un enfoque distinto a partir de la distinción entre la prescripción y la caducidad, y el deber de diligencia y previsión que se considera exigible a todos los justiciables, materia que será desarrollada en la segunda parte de este comentario. En tanto les dejamos la interrogante ¿es razonable aplicar los artículos 1994 y 1995 del CC mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano?

Nota

  • Exp. 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 8.

El estándar de “daño irreparable” en la tutela cautelar arbitral

http://www.enfoquederecho.com/

Gianella LEZAMA COAGUILA

Estudiante del 4to año de Derecho de la UNMSM. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

La autora comenta acerca del estándar del presupuesto “daño irreparable” en la tutela cautelar en sede arbitral, el que considera que genera más problemas y cuestionamientos para el dictado de medidas cautelares. Parte del análisis del artículo 17-A de la Ley Modelo de UNCITRAL, y concluye que no es apropiado que exista una regulación expresa con precisiones sobre el tema, sino que debe evaluarse el presupuesto “daño” en cada caso concreto.

Es indiscutible que la tutela cautelar se garantiza en la jurisdicción arbitral, por ello, las facultades de los árbitros están legalmente establecidas; sin embargo, las reglas generalmente no detallan criterios para la evaluación de los presupuestos que deben concurrir; y ello ocasiona incertidumbre y falta de guía uniforme para los árbitros, sobre todo a la hora de evaluar el presupuesto de “daño irreparable”.

En el artículo 17-A de la Ley Modelo de UNCITRAL se enumeran las condiciones generales para conceder medidas provisionales (1), y respecto al “daño” se señala lo siguiente:  

“1) El solicitante de alguna medida cautelar […] deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada…”.   

De lo antes expuesto puede señalarse que “daño irreparable» o «daño no reparable adecuadamente mediante la adjudicación indemnización» es el resultado de la determinación del grado de gravedad del daño y del “daño emergente”. Los árbitros han tomado a la Ley Modelo solamente como referente, puesto que, muchas veces no les es vinculante.

¿Con relación al tema, qué han establecido los tribunales arbitrales? Los tribunales de la CPI han interpretado recientemente que el riesgo de pérdida financiera se incluirá en la noción de «daño que no puede repararse adecuadamente mediante una indemnización por daños y perjuicios» (Schwartz, 45) y ciertos tribunales de arbitraje de inversión han adoptado un enfoque similar (2).

En ese sentido, opinamos que no es conveniente que se establezcan en la ley precisiones acerca del “grado de gravedad” y que este se debe analizar en cada caso. La práctica ha demostrado que el daño no debe ser necesariamente irreparable, será la parte solicitante la que debería demostrar que se trata de un daño sustancial o grave. Lo antes señalado se justifica ya que, siendo muy alto el estándar de daño “irreparable”, serían poquísimas las medidas que se dictarían bajo ese presupuesto.

Concluimos que, para el dictado de las medidas, el árbitro debe considerar estándares adecuados. Así, el daño debe ser necesariamente grave de lo contrario corremos el riesgo de que se desnaturalice la tutela cautelar y se incentiven malas prácticas en el arbitraje.

Notas

(1) El destacado árbitro Gary Born opina que su redacción carece de muchos aspectos importantes (urgencia, impone un estándar único para los diferentes tipos de medidas provisionales, enfoque indebido del daño “irreparable”, etc.).

(2) Véanse los casos Burlington Resources Inc. vs. Ecuador y PNG Programa de Desarrollo Sostenible Ltd. vs. Papúa Nueva Guinea.

Referencias

Schwartz, Eric. 1993.  The Practices and Experience of the American Arbitration Association, en ICC, Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration. ICC Publishing.

¿Es la contracautela un presupuesto para el dictado de medidas cautelares?

Escribe: Fernando ARIAS-STELLA PANIAGUA

Estudiante de Derecho de la Universidad de Lima.

El autor considera que aún se advierte confusión respecto a la naturaleza de la contracautela -también llamada caución- que es ofrecida en la solicitud cautelar pero que no constituye un presupuesto para el dictado de medidas cautelares.

De la lectura del artículo 613° del Código Procesal Civil, se establece que se trata de una garantía para la contraparte, ya que, expresamente se señala que su finalidad es “asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los posibles daños y perjuicios que le pudiesen causar”. Efectivamente, la contracautela es una herramienta reparadora frente a medidas cautelares innecesarias, o inclusive de mala fe.

No debe confundirse la medida cautelar con la contracautela y mucho menos confundir las características de cada una. Justamente, Monroy, establece que la caución no se sujeta a las características de las medidas cautelares, ya que, su admisión no ha de tener la concurrencia de un derecho verosímil y/o de uno en peligro irreparable en demora del mismo proceso principal (2000, 264).

La confusión no solo limita el acceso a la tutela cautelar, sino que “crea” un presupuesto adicional para el dictado de medidas cautelares, cuando es un requisito para su ejecución. Al respecto, la profesora Guerra Cerrón (2019, 316), señala que una vez que se dicte la medida cautelar y que el juez haya precisado en qué consistirá la contracautela entonces el solicitante debe cumplir con acreditar la misma en el proceso, para que se ejecute o realice la medida cautelar.

Por su parte, Priori explica que cuando ya se hubiese realizado el juicio de procedencia de la medida cautelar, se pasa a un segundo momento en donde se da la ejecución de la medida que ha sido concedida por el órgano jurisdiccional (2006, 95).

Justamente, para que ello proceda, se entiende que el Juez debe evaluar si el solicitante de la medida cautelar ha ofrecido una caución debida. Ante ello, el juez decidirá conceder o rechazar la medida solicitada, sin tener consideración alguna sobre la contracautela, pues, esta es solo relevante recién en la ejecución de la medida cautelar.

Los únicos presupuestos para dictar medidas cautelares son la verosimilitud del derecho, peligro en la demora y la contracautela. Teniendo lógicamente en cuenta que este último debemos entenderlo como un mero requisito para la ejecución de la misma. Ante ello, solo debe estar condicionada a la apariencia de un derecho verosímil, la apreciación de la existencia de un peligro procesal o material irreparable en la demora y a la conexión entre la forma de la cautela pedida y lo que sería la causa central del debate, esto es lo que analiza en prejuzgamiento.

Luego si se confirman los presupuestos resulta exigible la contracautela como requisito de ejecución para lo cual se realizará un examen de la suficiencia de la garantía de resarcimiento a la parte que podría verse afectada con la ejecución de la medida.

Referencias

Calamandrei, Piero. 1936. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina.

Guerra Cerrón, María Elena. 2019. Acceso a la justicia cautelar. Lima: Instituto Pacífico.

Hinostroza Miguez, Alberto. 2015. Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.

Priori Posada, Giovanni. 2015. Sobre la tutela cautelar. Lima: Themis.

Priori Posada, Giovanni. 2006. La tutela cautelar. Lima: ARA Editores.

Imagen: https://www.morilla.com.ar/tag/contracautela/

La “actividad probatoria” de oficio en el proceso civil peruano

Escribe: Amaury Sebastián MUÑOZ LAOS

Estudiante de 2do año de Derecho en la UNMSM. Miembro principal del Taller de Derecho Procesal “Mario Alzamora Valdez”

El autor analiza el contenido del artículo 194 del Código Procesal Civil (CPC), a partir del enfoque procesal publicista y el garantista, y concluye que el modelo peruano es mixto puesto que, los medios probatorios de oficio se admiten excepcionalmente,  siempre que se respete la garantía del debido proceso.

A pesar de que ya es un hecho, gran polarización sigue suscitando la atribución de la potestad probatoria al juez.

Por un lado, se encuentra el Publicismo para cuyos defensores el juez podría actuar medios probatorios, si los ya ofrecidos por las partes no han generado la convicción necesaria para solucionar correctamente el proceso. De tal manera el proceso encontraría el cauce a su fin: la justicia.

En oposición tenemos al Garantismo, corriente que niega la admisibilidad de los medios probatorios de oficio, pues de permitirlo se contradiría al principio dispositivo que debería orientar al proceso. Según este enfoque, el juez debe dirigir imparcialmente el proceso. Si aquel pudiese incorporar medios probatorios, estaría participando como una de las partes rompiendo con los principios del proceso (Priori 2019, 18-27).

Expuesto ello, ¿cómo se regula esta actuación de oficio en nuestro CPC? Al respecto es fundamental el artículo 194 del CPC. Tras ser modificado por la Ley N° 30293, sus alcances se han ampliado en cuanto a lo que a los medios probatorios de oficio corresponde. Según su redacción, el juez ‒como ya se señalaba previamente‒ puede actuar medios de prueba adicionales a los otorgados por las partes. No obstante, el mismo texto ofrece una serie de límites a esa potestad.

Primero, es un acto procesal de naturaleza excepcional previsto para cuando los justiciables no hayan logrado la convicción del juez mediante los medios probatorios ya ofrecidos y, por lo tanto, la controversia aún no pueda ser resuelta. Asimismo, es un requisito solemne para la actuación de medios probatorios su debida fundamentación. También, la iniciativa del juez debe referirse a las fuentes de prueba señaladas por los litigantes. Por otra parte, la actuación probatoria del juez no puede reemplazar la carga probatoria de las partes, salvaguardando su derecho a la contradicción (Alfaro 2015, 259-264).

Estudiando estas disposiciones procesales, podemos interpretar que, si bien el juez ha sido investido de facultades probatorias, ellas no son irrestrictas, sino que, por el contrario, la materialización de tal poder es solo accesoria en tanto se supedita a condiciones muy excepcionales y determinadas. Por lo tanto, nuestro ordenamiento procesal estaría en el marco de un modelo mixto, en tanto la iniciativa probatoria del juez es excepcional, garantizando en todo momento los derechos de las partes.

Referencias

Priori Posada, Giovanni. 2019. El proceso y la tutela de derechos. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Alfaro Valverde, Luis. 2015. “Reforma de los poderes probatorios del juez. Hacia una mejor comprensión de las “pruebas de oficio”. Gaceta Civil & Procesal Civil, n° 23: 259-264.