Fuente: http://www.bancomundial.org, http://www.gacetajuridica.com

De la lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional, que recayó en el Expediente N.º 02783-2021-AA/TC[1], que se inició por la demanda de la Comunidad Campesina de Maure (en adelante, “CC Maure”), surgen algunas interrogantes respecto a la consulta previa: si se trata solo de un derecho o si trasciende y, se constituye también en una garantía del debido proceso  en aquellos procedimientos legislativos y administrativos que inician las autoridades competentes relacionados con los derechos colectivos o los intereses de las comunidades campesinas y las comunidades nativas en el Perú.

Admito que se trata de un asunto complejo y que se encuentra en desarrollo, aun así, me atrevo, en este espacio, a hacer algunos comentarios, teniendo como base el contenido de la sentencia constitucional antes citada.

a) Oportunidad para realizar el derecho a la consulta previa

Reconocido como derecho fundamental, el derecho a la consulta previa tiene su marco normativo en la Ley N.º 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),publicada en el diario oficial, El Peruano el 7 de septiembre de 2011. En el artículo 2 de la ley, se señala que se trata del “derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”.

Por otro lado, en el artículo 4, literal a) se establece que “El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales”; además, se incluyen otros principios como: de flexibilidad, plazo razonable, buena fe e información oportuna, entre otros.

Lo antes señalado, habría sido corroborado por el propio Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico número 17, “…la oportunidad de la consulta previa no rige automáticamente, sino cuando se advierta que la medida administrativa que adopte el Estado constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social. Así, entre otros, son los casos de desplazamiento forzado de la población, situaciones de división de las comunidades y la fractura de su tejido social”.

b) La consulta previa como garantía del debido proceso (o procedimiento)

Si se tiene en cuenta los dos componentes fundantes del debido proceso: notificación y audiencia, puedo señalar que la consulta previa viene a constituir una garantía procesal en cualquier procedimiento en el que se va a decidir acerca de los derechos colectivos e intereses de las comunidades campesinas y nativas.

En la sentencia del Tribunal Constitucional que se ha referido, aunque se declara improcedente la demanda y, no ha sido desarrollada la  consulta previa como garantía procedimental, en la parte final resolutiva, segundo párrafo, se exhorta a las demandadas a fin que “cada vez que vayan a adoptar alguna medida que pueda representar una afectación directa a la CC Maure o cualquier pueblo indígena u originario, apliquen la consulta previa, respetando los parámetros y etapas establecidos en la normativa internacional y nacional…”.

Así, el mensaje final es claro, como lo advierto, no se puede realizar o materializar una decisión en relación a los derechos colectivos e intereses de las comunidades campesinas y nativas, si no se ha respetado la garantía del debido procedimiento.

Referencia

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[1] Tribunal Constitucional del Perú, sentencia n.° 290/2024, recaída en el Expediente N.º 02783-2021-AA/TC Tacna. Lima: 11 de diciembre del 2024. Recuperado de <https://bitl.to/3nfk&gt;.

Fuente: http://www.grupoacms.com

La autora, se pregunta si: ¿Las pretensiones que se plantean en la demanda de arbitraje, se tramitan en un “proceso” o en un “procedimiento”? y concluye que se trata de un proceso: el “proceso arbitral”.

Suele leerse en algunos textos que se usa indistintamente “proceso arbitral” y “procedimiento arbitral”, por ello para establecer cuál es el adecuado, previamente se repasarán algunos conceptos, a partir de la teoría general del proceso: la jurisdicción, el proceso y el procedimiento.

En primer lugar, “…por jurisdicción, se entiende la función pública de administrar justicia, emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la realización o declaración del derecho y a la tutela de la libertad individual y orden público, mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para obtener la armonía y la paz sociales; el fin de la jurisdicción se confunde con el proceso en general, pero contempla casos de términos y aquella todos en general”. (Devis, 2015, 66)

para obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto, la declaración, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretenden tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción (…)

Este es el verdadero proceso”. (Devis, 2015, 135). Y para Juan Monroy Gálvez (1996) refiriéndose al proceso judicial, señala que es “…el conjunto dialéctico, dinámico y temporal de actos, que se realizan durante la ejecución de la función jurisdiccional del Estado, bajo su dirección, regulación y con el propósito de obtener fines privados y públicos. Los que son comunes a todos los participantes del proceso. En cambio, procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participación y las facultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma de los actos realizados en un proceso o en parte de este, provistos por el Estado con anticipación a su Inicio”. (121).

Por otro lado, puede tenerse en cuenta que “… el “proceso” implicaría una serie de actos o fenómenos que se suceden en el tiempo, mientras que el “procedimiento” es un método, un esquema, una forma de hacer las cosas. En el lenguaje técnico-jurídico, sin embargo, despliegan un significado distinto, aunque se mantienen algunas conexiones con el lenguaje común. A primera vista, pueden parecer sinónimos, pero hay algunos matices que los distinguen y pueden cobrar una cierta importancia”. (Álvarez, s.a.)

que es un proceso, esto es, un conjunto dialéctico, dinámico y temporal de actos y también de procedimientos ordenados, que constituyen el medio para la realización de la función jurisdiccional.

Así, es razonable que en el propio cuerpo normativo que regula al arbitraje -Decreto Legislativo N° 1071- se haga referencia al “proceso arbitral”, como se verifica a continuación:

Aparentemente la diferencia entre el procedimiento y proceso es sutil, sin embargo; hay una cualidad en el proceso que destaca y es la forma como se desarrollan, de manera ordenada, las diferentes fases o procedimientos. Me atrevo a comparar al “proceso judicial” y al “proceso arbitral”, como un “proceso biológico” por su dinamicidad.

Referencias

Álvarez del Cuvillo, Antonio. S.a. “Tema 4: proceso y procedimiento”, en Apuntes de derecho procesal laboral. S.l.: s.e. Acceso el 24 de noviembre de 2024. https://n9.cl/swlbu
Devis Echandia, Hernando. 2015. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis.
Monroy Gálvez, Juan. 1996. Introducción al proceso civil. Bogotá: Temis.

Fuente: http://www.dipcasosinternacionales.org

Sin desarrollar el tema de la oposición, que también es un medio de defensa, la autora destaca el recurso de apelación contra el dictado de medidas cautelares, de tal manera que el principio y derecho a la doble instancia se encuentra garantizado.

La tutela cautelar presenta distintas formas cautelares, que los ordenamientos jurídicos han ideado para que los justiciables puedan materializar sus derechos. Sin embargo, las reglas para su tramitación podrían hacer que la cuestionemos al, aparentemente, vulnerar los principios más básicos que inspiran el derecho procesal.

En este punto es importante destacar lo que menciona Juan F. Monroy Gálvez (2017, 44): “Resulta pertinente precisar que la reserva en el conocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar no significa en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y contradicción. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en atención a la peculiar naturaleza de la ejecución de la medida cautelar. La mejor prueba de lo expresado se encuentra en el derecho a oponerse o impugnar la validez de la medida cautelar (…)”.

En cuanto al recurso de apelación, es interesante lo que advierte Giovanni Priori (2005, 196) respecto de que el afectado con la medida cautelar tendrá un acceso limitado a una sola instancia para el análisis de la medida cautelar: “Así, el órgano superior se pronunciará “en apelación”, respecto de los argumentos del demandado, y luego de ello, el demandado ya no podrá interponer recurso alguno. La pregunta es: ¿a cuántas instancias tuvo acceso el demandado para esgrimir sus argumentos de defensa? Solo a una ¿Y su derecho a la doble instancia consagrado en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución?”

De las referencias citadas, la posición que se asume es la siguiente:

a) El contradictorio o la posibilidad de derecho de defensa no se anula, sino que se tendrá la posibilidad de desplegar dicho derecho, sea a través de la oposición o a través del recurso de apelación.

Quizás surja la pregunta respecto de cuál de las dos opciones sería la mejor, esto debe pasar por el análisis de evaluar si se cuenta con argumentos relevantes que pueden generar que el juez, que otorgó una medida cautelar, pueda retroceder en dicha decisión, entonces se debería plantear la oposición, en cambio si se considera que existe una baja probabilidad que el juez retroceda en su posición pero se cuentan con argumentos que pueden generar un debate válido respecto del prejuzgamiento realizado, en ese caso se debe optar por apelar el auto que la concede.

b) En relación con la apelación, la decisión de ser asistido solo por una instancia, en este caso superior, pasa por la propia decisión del afectado con la medida cautelar, que opta, de manera consciente, en acudir directamente al superior jerárquico, siendo que al ser una decisión que no ha sido impuesta, sino que la norma le ha brindado los mecanismos para que pueda tener el derecho al doble grado y es él quien decide apelar, consideramos que no se vulnera derecho alguno.

Optar por el recurso de apelación implica que el demandado o afectado con la medida cautelar está accediendo de manera expedita a la instancia superior, sin que la norma establezca que previamente deba presentar su oposición, la misma que para la interposición del recurso de apelación no presenta requisito alguno, ya que de admitirse lo contrario se estaría vulnerando su derecho de defensa, al restringir la gama de posibilidades con las que cuenta.

La postura antes descrita se respalda en la lectura concordada del Código Procesal Civil y no es ajena a pronunciamientos judiciales, como el Pleno Nacional Jurisdiccional en materia Constitucional del 15 de octubre de 2011, el mismo que puede ser un criterio orientador en materia civil y que ha establecido la siguiente premisa como precedente de observancia obligatoria: “Sí procede recurso de apelación contra la resolución que concede medida cautelar sin necesidad de postular previamente oposición”.

Referencias

Monroy Gálvez, Juan F. 2017. Temas de Derecho Procesal, Lima: Communitas S.A.C.

Priori Posada, Giovanni. 2005. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites”, Ius Et Veritas 30.

Fuente: http://www.sierraabogados.es

El autor explica que el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial está regulado en la Ley Nº 28457 y es especial, porque su estructura no es comparable con ningún otro proceso de nuestro sistema, de ahí que pueda señalarse que tiene un “aroma” a proceso monitorio. ¡Veamos en qué consiste!

Acerca del proceso monitorio El proceso monitorio está diseñado para resolver controversias relacionadas exclusivamente con obligaciones dinerarias. Este se inicia con una demanda. Luego, el juez emite un mandato de pago. Posteriormente, se notifica al demandado, quien puede presentar oposición o, en caso de silencio, el proceso concluye. Se encuentra regulado en países como España y Colombia y sirve para acceder al cobro de una forma más rápida; sin embargo,

El proceso de filiación extramatrimonial:

En el Perú, el proceso de filiación extramatrimonial se tramitaba en la vía del proceso de conocimiento, pues se consideraba que requería un debate extenso y con medios de prueba fehacientes. Luego, se optó por la vía sumarísima. Sin embargo, no fue hasta el uso de la prueba de ADN que se pudo instaurar un proceso con una técnica monitoria. De esta forma, se busca obtener decisiones céleres, las cuales son fundamentales pues, en la mayoría de los casos, los interesados en descubrir su relación de filiación son menores de edad con base en el principio de la verdad biológica.

Relevancia de la Ley N° 28457  La “Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”, vigente desde el año 2005, establece que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad, es decir, quien crea tener un vínculo de filiación con alguien, demandará ante el juez que se le reconozca como hijo de determinada persona. Ante esta pretensión, el juez emite un mandato que declara la paternidad y luego notifica al demandado. En este punto, puede existir una oposición y no habrá declaración judicial de paternidad siempre y cuando el demandado se haga una prueba de ADN. Para estos efectos, el juzgado fijará fecha para una audiencia donde se llevará a cabo la toma de muestras. Si la prueba de ADN termina con un resultado positivo, se tendrá a la oposición como infundada y se declarará la paternidad; sin embargo, en caso de que tenga un resultado negativo, se tendrá a la oposición como fundada.

siendo el mandato que declara la paternidad, equiparable a una orden de pago. Asimismo, en ambos procesos existe la posibilidad de formular oposición o de lo contrario, si es que no hay, se cumple la pretensión del demandante. De regreso a la ley, se señala que la declaratoria de paternidad, la resolución que ampara la oposición y la sentencia son apelables. Adicionalmente, se establece que el costo de la prueba de ADN corre por el demandado y en caso de que la parte demandante asuma el costo, el demandado deberá reintegrarle. Un último punto es que gracias a la Ley N° 30628 se permite la acumulación con la pretensión de alimentos.

Ahora bien, en el proceso monitorio para que la orden de pago se emita de una forma correcta y no se atente contra ningún derecho al debido proceso, deberá existir una correcta notificación. En este sentido, en el proceso de filiación extramatrimonial, al emplear la técnica monitoria, también es importante este aspecto, pues de lo contrario, el demandado podría caer en un estado de indefensión y eventualmente se le estaría imputando una paternidad que no le corresponde.

En conclusión, ha podido advertirse que, no siempre se requiere una regulación expresa con una denominación precisa como “proceso monitorio”, pero existe la gran opción de buscar técnicas o figuras procesales que pueden incorporarse a determinados procesos para la lograr la realización de los derechos. Un ejemplo es el proceso de filiación extramatrimonial que se desarrolla con base en la técnica monitoria y con justa razón, pues existe una prueba de ADN, la cual limita el debate. Asimismo, en estos temas son necesarias decisiones céleres, pues de lo contrario se vulnera el principio-derecho de la verdad biológica de las personas, especialmente los niños, niñas y adolescentes. Finalmente, para no vulnerar ningún derecho del demandado, debe hacerse una correcta notificación. Este último punto es muy importante en caso de que se llegue a aplicar el proceso monitorio en el Perú para no causar problemas a la hora de administrar justicia.

Notas

Sede Judicial Electrónica. Recuperado de https://n9.cl/9rs2x

Justicia. Recuperado de https://n9.cl/nlt6a

Fuente de imagen: http://www.acantoinmobiliaria.com

La autora plantea este supuesto: Compramos una casa mediante un contrato privado con firmas legalizadas. Años después, nos enteramos que, sobre nuestra propiedad ha recaído un embargo a solicitud del acreedor de nuestro vendedor en un proceso único de ejecución (PUE) que está en etapa de ejecución. Así, formula estas preguntas: ¿Qué podemos hacer para defender nuestro derecho de propiedad y lograr la desafectación del bien inmueble?

Frente a esta situación, el artículo 533 del Código Procesal Civil (CPC) brinda como herramienta a la tercería de propiedad, institución jurídica que necesita para su configuración de un sujeto procesal principal, denominado “tercerista”, y de un demandante y demandado en un proceso de cognición o ejecución en el cual se haya afectado el bien del “tercerista”, cuyo único interés radica en la desafectación de su bien.

Así, tendrá que probar su derecho de propiedad, presentando un documento público o de ser privado, que cuente con fecha cierta. No obstante, se podrá admitir la demanda si el “tercerista” presenta garantía suficiente para responder por los daños y perjuicios. Cabe señalar que, la tercería de propiedad también podrá fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales y solo podrá interponerse antes que se inicie el remate del bien.

Ahora bien, en el ejemplo que nos ocupa, admitida la demanda de tercería contra las partes del PUE, teniendo en cuenta la etapa procesal y el artículo 536 del CPC, se suspende la ejecución. Resulta que el mismo juez que tramita el PUE, conocerá la tercería de propiedad en la vía abreviada. Recordemos que, según lo establecido en el VII Pleno Casatorio Civil, de tratarse de propiedad no inscrita se ven “descartados los criterios registrales” ya que no es requisito fundamental la inscripción registral para que la propiedad sea oponible a un embargo judicial, siempre que se cuente con un documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo, tal como se advierte en el presente caso.

Como puede verse, las tercerías de propiedad son instrumentos procesales eficaces que brindan tutela a los legítimos propietarios a fin de que logren la desafectación de sus bienes, cuando no forman parte de la relación material. Es el proceso adecuado para la realización del derecho de propiedad, ya que se privilegia el derecho real del tercerista frente al derecho personal de crédito del acreedor embargante.

Referencias

Ariano Deho, Eugenia. 1998. El Proceso de Ejecución. Lima: Editorial Rhodas. VII Pleno Casatorio Civil – Casación N° 3671-2014-Lima. Corte Suprema de Justicia de la República. https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/12/Septimo-Pleno-Casatorio-Civil-Casacion-3671-2014-Lima-LP.pdf

Fuente:www.mauricioabogados.com

El autor, a partir de una reflexión sobre la finalidad del proceso, se formula varias preguntas ¿Qué es la verdad procesal? ¿Cuál es la finalidad verdadera del proceso? En este contexto expone acerca de la “prueba prohibida” en el derecho procesal y su incidencia en la búsqueda de la verdad material

Identifiquemos la relación entre estos tres conceptos. Si la prueba ilícita puede ayudar a demostrar la verdad material, pero nuestro ordenamiento jurídico la excluye ¿Acaso su exclusión afecta la búsqueda de la verdad material? Considero que sí. El proceso es la herramienta que nos ayuda a saber cuál de las partes tiene razón, por lo que, si se limita un instrumento como la presentación de una prueba por razones de forma, se está afectando irreparablemente la búsqueda de la verdad. Por lo antes indicado, la prueba ilícita colisiona directamente con la verdad procesal, debido a que esta no se incluiría en el proceso por ser una herramienta inválida.

La prueba ilícita nace a principios del Siglo XX en USA con un carácter disuasor, es decir, su finalidad era que la policía americana, que en ese tiempo se sabía que era corrupta, no pueda abusar de su poder y manipular a los ciudadanos, en sentido que toda prueba recolectada no seguía un proceso, lo que no daba garantía ni credibilidad.

Considerado esto, puede afirmarse que la prohibición de admitir una prueba ilícita sirve para proteger los derechos fundamentales de las personas. Esto crea el siguiente dilema, si la prueba ilícita es la única forma de demostrar la verdad, pero esta no puede ser utilizada, entonces la finalidad del proceso de obtener la verdad material se ve afectada.

Por esto se crean en el derecho americano, las excepciones al criterio de exclusión de la prueba ilícita. Entre estas podemos encontrar al descubrimiento inevitable, nexo causal, ponderación de derechos, entre otras. Estas nacen con el objetivo de que no se desvirtúe la finalidad de encontrar la verdad material, pero a la vez para seguir protegiendo los derechos fundamentales.

Gracias a las excepciones, la inclusión de la prueba ilícita se ha vuelto la regla y no la excepción, y considero que está bien que así sea. Como se ha establecido al inicio, la finalidad del proceso es encontrar la verdad material, y la exclusión de pruebas que puedan llegar a demostrar los hechos no hacen más que perjudicar al proceso, por lo que su inclusión es fundamental para la obtención de la verdad, y su exclusión ocasiona un daño irreparable a la sociedad y a la justicia.

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La autora describe la figura de la acumulación procesal regulada en el Código Procesal Civil  en el artículo 83, así como sus manifestaciones: objetiva y subjetiva, y a partir de ello, desarrolla una problemática que ha identificado para culminar con una postura que asume.

La acumulación se caracteriza por la pluralidad de pretensiones y/o personas que se dan en el interior de un proceso, conocidas como acumulación objetiva y subjetiva. La acumulación objetiva es la reunión de distintas pretensiones que el demandante tenga en contra del demandado y la acumulación subjetiva es cuando en un proceso se cuenta con varios demandantes o demandados. Cabe resaltar que la aplicación de la acumulación objetiva, se basa en evitar decisiones contradictorias y con el propósito de que las pretensiones sean sustanciadas y resueltas en un solo proceso. De la lectura del contenido del artículo 84 del CPC, se verifica que la conexión es un presupuesto exigible para la acumulación. De la revisión de la doctrina nacional, se advierte que existe una crítica en torno a la forma de cómo se presenta, denomina y regula la acumulación procesal, en cuanto es erróneo agrupar como “especies” de un mismo “género” los tipos de acumulaciones antes mencionadas. Según expone Apolín (2011),

Por otro lado, Eugenia Ariano (2) se pronuncia sobre la inutilidad e inexactitud del artículo 83 del CPC, y considera que en este hay una simple descripción de las distinciones de la acumulación objetiva y subjetiva, cuando, según contempla, debiera más bien señalarse sus requisitos y cómo se daría su aplicación, a lo cual sería óptimo que se planteen dichos supuestos en el cuerpo normativo. Agrega Ariano que, para referirse de una acumulación procesal verdadera, su esencia está netamente en lo objetivo, no en lo subjetivo, quiere decir que lo que se “acumula” en un proceso son las pretensiones propiamente.

Por último, a partir de la opinión de Ariano, encuentro la incongruencia del uso del término “acumulación subjetiva”, ya que existe el fenómeno procesal del litisconsorcio que cumple con los mismos supuestos, por ende, se tiene estas “dos” instituciones procesales que se encuentran en el CPC, pero en artículos distintos, con lo cual ¿Por qué no conocerlo como solamente litisconsorcio a la pluralidad de sujetos en calidad de demandantes y demandados?

De ello debiera encargarse de corregir nuestro legislador procesal.

Nota

(1) APOLIN MEZA, Dante Ludwig. ¿Acumulación subjetiva o litisconsorcio? Tratamiento del litisconsorcio en el proceso civil peruano, Lima: Ius Et Veritas, 2011. p. 174.

(2) DEHO, Eugenia Ariano. Comparecencia al proceso, Lima, s.f. p. 517.

Escribe: Redacción del Boletín Sociedades

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El artículo 62 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece que “Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”. Asimismo, el artículo 139 de la citada norma establece como uno de los principios de la función jurisdiccional “1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. // No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”.

Las normas antes expuestas, constituyen la base constitucional del arbitraje, entendido como el método alternativo de resolución de conflictos por medio del cual un tercero, distinto de las personas que mantienen una controversia, está facultado a resolver la disputa por acuerdo de las partes. En ese sentido, uno de los actores clave del proceso arbitral es justamente el denominado “árbitro”.

En el Perú, el arbitraje es regulado por el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje). Así, el Título III de dicha norma regula lo correspondiente a quiénes pueden ejercer el rol de árbitro. A partir de la lectura de dicho título mencionaremos algunos puntos clave con relación a los árbitros.

1.- Puede ser árbitro la persona natural que se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

2.- Esta persona no debe estar en un supuesto de incompatibilidad para actuar como árbitro (que se desarrollan en el artículo 21).

3.- Esta persona no debe haber recibido condena penal firme por delito doloso.

4.- En cuanto a la nacionalidad de una persona, la norma dispone que no será obstáculo para que actúe como árbitro, salvo acuerdo en contrario de las partes.

5.- El árbitro no necesariamente debe ser abogado.

6.- Cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o extranjera.

7.- Los árbitros serán nombrados por las partes, por una institución arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo.

8.- Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial.

El rol del árbitro es muy importante para la resolución de los conflictos y este actuar se fundamenta en la Constitución Política y la Ley de Arbitraje, pero fundamentalmente en el acuerdo de las partes.

Fuente: http://www.1bp.blogspot.com/

El séptimo pleno casatorio civil sobre tercería de propiedad ampara el derecho subjetivo del propietario tercerista frente a la pretensión del acreedor embargante de imponer su inscripción siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo. 

El 17 de julio de 2015, y al amparo del artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 400 del Código Procesal Civil, se llevó a cabo el séptimo pleno casatorio civil sobre tercería de propiedad. En este pleno se interpreta de manera sistemática la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, y se resuelve como regla vinculante que, en los procesos de tercería de propiedad, el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante; es decir, que la propiedad no inscrita, pero acreditada con documento de fecha cierta anterior, prima sobre el embargo inscrito.

Al respecto, este pleno casatorio civil otorgó tres reglas de interpretación y de actuación, que constituyen precedente judicial vinculante: i) que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante si dicho derecho real está fehacientemente acreditado con documento de fecha cierta anterior a la de la inscripción del embargo; ii) que el juez de primera instancia de oficio debe velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista; y iii) que, en caso de no reconocerse la autenticidad de la certificación de dicho documento, la demanda deberá declararse infundada.

Entonces, la Corte Suprema de Justicia de la República señala que el juez debe velar por la verificación de la fecha cierta del documento que sirve de sustento a la demanda de tercería; por lo que el juez debe realizar u ordenar la celebración de todos los actos procesales, dentro de los límites permitidos en el proceso abreviado, para verificar que la certificación de la fecha cierta del documento presentado por el tercerista sea legítima y genuina. 

No debemos olvidar que los plenos casatorios civiles son mecanismos de uniformización y armonización de la jurisprudencia cuyo fin es brindar seguridad e igualdad en el ordenamiento jurídico; por lo que es de suma importancia que se establezca de manera clara cuales serían los “actos procesales” que garanticen la legitimidad del documento de fecha cierta. Lamentablemente, el séptimo pleno casatorio no profundiza en este aspecto procesal (solo señala la opción del juez de emitir un oficio), así que queda a discreción del juez realizar los actos que considere pertinentes para evitar algún pacto defraudatorio o contubernio entre el notario, el juez o funcionario que haya emitido la certificación, y el demandante de tercería de propiedad.

Referencias

VII Pleno Casatorio Civil (Casación N°3671-2014-Lima, 5 de noviembre de 2015). Corte Suprema de Justicia de la República. https://n9.cl/erivd0

Fort Ninamancco Córdova. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 5. https://acortar.link/AXqVjs

Fuente: http://www.ulima.edu.pe/sities/files

La autora expone una situación problemática en el ámbito cautelar en proceso civil. Se trata de la recurrencia a la contracautela personal: caución juratoria; que a pesar de su naturaleza y sin distinguir las pretensiones cautelares y sus efectos, se aplica, en su criterio; indiscriminadamente.  

Como se sabe, la contracautela es un requisito de la solicitud cautelar y un presupuesto para la ejecución de las medidas cautelares (Guerra 2016, 108); además, consiste en brindar un aseguramiento para una futura reparación de los daños y perjuicios que podría sufrir el afectado (puede ser la contraparte o un tercero)  con la medida. Ello basado en el principio de igualdad, en donde se busca contrarrestar la ausencia de la contradicción que caracteriza al proceso cautelar (Ledesma 2008, 42), y, en consecuencia, un equilibrio en las esferas de los justiciables.

La caución juratoria es una contracautela personal y se trata de un juramento por el cual la parte solicitante se compromete a responder por el daño que pudiera causar la medida cautelar ejecutada; sin embargo, esta promesa resulta no idónea, ni suficiente y mucho menos genera contrapeso con respecto a la afectación del patrimonio de una de las partes. Debido a la naturaleza de la contracautela, la caución debería tener carácter de garantía, sin embargo, una promesa o juramento de cubrir los daños no garantiza el resarcimiento en facto como sí lo hace una caución de tipo real.

A pesar de lo expuesto, en la práctica, es el tipo de contracautela que tiene más incidencia en la actividad cautelar (Ledesma, 2013, 4), sin distinguir su posible eficacia en todos los casos.

En mi concepto, es de suma relevancia tener presente que en la modificatoria efectuada en el año 2009 con respecto al artículo 613 del Código Procesal Civil, párrafo tercero que se refiere a la caución juratoria, se añadió la frase “… la que puede ser admitida debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz”. Esta frase determina la exigencia de fundamentar las razones por las cuales se ofrece una caución juratoria y de que los jueces motiven por qué la consideran idónea para la ejecución de la medida cautelar dictada. Sin embargo, en la práctica, no se advierte que se cumpla con esta exigencia.

En tal sentido, considero que es necesario repensar al momento de aceptar una caución juratoria, atendiendo a las diferentes formas cautelares y las respectivas pretensiones. No se trata de imponer costos al acceso a la tutela cautelar, pero sí de generar una cultura consciente de las consecuencias de una actuación irregular.  

Referencias

Guerra Cerrón, M.E. (2016) Sistema de Protección Cautelar. Lima: Instituto Pacífico.

Ledesma, M. (2013). La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Revista Gaceta Jurídica, Lima.

Ledesma Narváez, M. (2008). Nuevos procesos de Ejecución Cautelar. Lima: Gaceta Jurídica.