Entrevista al Dr. Oscar Vásquez del Mercado Cordero

Entrevistan:

Cristina Mishel VARILLAS CASTILLO

Aracelly MACHACA ALOSILLA

Daisy Judith LAURENTE BELLIDO

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Dr. Oscar Vásquez del Mercado Cordero, el Grupo de Estudios Sociedades (GES), conformado por un equipo de estudiantes de Derecho, egresados y abogados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) agradece su aceptación a realizar esta entrevista para nuestro Boletín Sociedades y blog.

Nuestro equipo ha sido reconocido oficialmente por el Decanato de nuestra Facultad y es en base a ese reconocimiento que realizamos todas nuestras actividades académicas, relativas al estudio, investigación y difusión de conocimientos en materia comercial/empresarial/corporativo con carácter multidisciplinario.

Nos gustaría comenzar esta entrevista conociendo un poco sobre su vida universitaria. Usted es egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), díganos ¿Qué le llevó a estudiar Derecho? ¿Por qué decidió estudiar en la UNAM?

Cuando fui niño y joven quería estudiar Medicina, sin embargo, cuando llevé la materia de anatomía en el segundo de preparatoria, me di cuenta de que la medicina no era para mí. En esa época, le estoy hablando del año 1976 -1977, empezaba a desarrollarse una carrera que se llama administración de empresas, ahora mucho más desarrollada, estoy hablando hace más de 40 años. Le comenté a mi papá, también abogado de empresas, y él me dijo que era una carrera que estaba empezando y debía estudiar una carrera completa tipo Contaduría, Ingeniería o Derecho para luego hacer una maestría.

Tercero de preparatoria, aquí en México, lo hacemos por áreas de conocimiento en función de lo que queremos estudiar. Así, empecé a ver el área 1, luego el área 2, área 3. Estas llevaban matemáticas y esa fue otra razón que también me hizo estudiar otra carrera. Por ello, me inscribí en el área 4 que era de disciplinas sociales, pensando estudiar Derecho.

¿Por qué a la universidad nacional? La UNAM, independientemente que es mi alma mater, para mí es la mejor universidad de México. Llevo cinco años como alumno y ahora ya 38 años como profesor, o sea llevo como 43 años ahí adentro. A partir de la universidad se han desarrollado muchas otras pues se debe recordar que la UNAM tiene 460 años de existencia y la carrera de Derecho es la número uno. Los mejores profesores estaban y están en esta allí a tal punto que de otras universidades nos llaman para dar clases… Si me preguntas ¿si volvería a nacer qué serías? Pues sería abogado y volvería estudiar en la UNAM.

Usted obtuvo el grado de doctor en Derecho con mención honorífica por la UNAM con la tesis titulada “Reglas generales de aplicación común a los contratos mercantiles internacionales, una teoría de unificación”, al respecto ¿nos podría comentar sobre las principales conclusiones de su investigación?

Después 25 años de haberme titulado y de haber hecho otros estudios algo que me faltaba era realizar el doctorado dentro del área del Derecho Mercantil y Corporativo, pues he escrito sobre la contratación mercantil.

Soy partidario de la teoría de la unificación, como les explicaré. Muchas materias son muy complicadas de poder unificarlas a nivel internacional, como puede ser por ejemplo la materia civil puesto que esta representa la cultura y el desarrollo de una sociedad. Hay otras que sí se podría. Pienso que el Derecho Mercantil, incluso la parte procesal, puede ser materia de unificación estableciendo reglas que sean comunes a todos los Estados. En ese orden, la principal idea de mi tesis era precisamente unificar todos los criterios alrededor de una pequeña parte del Derecho Mercantil que lo conforma básicamente los contratos mercantiles. Posteriormente, este trabajo de investigación concluyó en un libro que se titula Contratos mercantiles internacionales, de la cual estoy a punto de publicar la cuarta edición.

Además de haber sido estudiante, usted es docente de la UNAM, así como de otras universidades, díganos, ¿que lo llevó a la docencia?

Creo que gran parte es de sangre y que no quería irme o salir de la universidad. Si algo me ha gustado de mi vida, es la universidad. Para mí la docencia es algo fundamental. Yo no me puedo ver sin estar dando clase. Lo último que haría sería jubilarme de la docencia, la voy a dejar cuando ya no pueda, algún día llegará ese momento, pero mientras tanto seguiré dando clase.

Además, algo que extraño en esta época de pandemia es el contacto usual con los alumnos. Se aprende mucho de ellos como bien lo decía la doctora María Elena Guerra: “Con los alumnos se aprende”. Uno nunca deja de estudiar, sobre todo cuando uno tiene alumnos con ganas de aprender le hacen a uno preguntas que, muchas veces, no se tiene las respuestas en ese momento. Yo siempre les respondo en ese momento no les puedo contestar, pero mañana sí. Eso me obliga a mantenerme leyendo y a buscar otras áreas del conocimiento. Inclusive, es muy claro que el Derecho es una ciencia donde no podemos pensar en un Derecho Mercantil aislado del Civil, del Penal, del Fiscal o del Laboral. Uno debe profundizar en un área de conocimiento, pero también conocer de los otros derechos. Por otro lado, la docencia la llevo en la sangre debido  que mi abuelo fue profesor en la universidad, mi padre también y yo soy la tercera generación.

A diferencia de la legislación mexicana, en nuestro país no hay una regulación separada de contratos civiles y mercantiles en muchos casos, por ejemplo, en la compraventa, la permuta, el préstamo, se aplica únicamente el Código Civil, en su opinión y experiencia, ¿considera útil e importante contar con una regulación diferenciada para los contratos civiles y mercantiles?

No, le voy a decir por qué no. Los romanos nunca distinguieron la materia civil de la mercantil, ellos hablaban del Derecho Civil y el Derecho de Gentes, la división de civil y mercantil fue una división posterior… ¿Qué es lo importante? No es si tenemos que dividir o que existan los contratos civiles y mercantiles… En México, por ejemplo, tenemos un Código de Comercio que podría decirse como mixto donde regula tanto a los que ejercen el comercio como a cualquier persona que realiza actos de comercio; y, por otro lado, la parte objetiva que es lo relacionado con los actos de comercio.

Para el Derecho Mercantil existe algunos elementos que nos pueden hacer presumir que estamos ante un acto mercantil. Así, por ejemplo, tenemos que la participación de un comerciante, el objeto del contrato, el lucro, el riesgo y la intermediación son algunos de los elementos nos llevan a presumir que un acto tiene naturaleza mercantil.

En el Derecho Mexicano, la materia mercantil la consideramos como un tema incluido en el Derecho Federal, en cambio, la materia civil es local. Respecto al origen de estas normas, se puede comentar que es la Cámara de Diputados y Senadores quien tiene facultades para legislar en materia mercantil mientras que los Congresos Locales no tienen dichas facultades, pero sí pueden interpretar o aplicar dicho derecho. En cambio, cada uno de los Estados en México puede producir sus normas civiles, normas que son o pueden ser distintas de un Estado a otro. Hace un momento comentaba sobre lo difícil que sería unificar al Derecho Civil, aquí tienen la razón de dicha dificultad. Sin embargo, al Derecho Mercantil sí lo podemos unificar y en México así ocurre porque está unificado.

Un contrato de compra venta en la ciudad de México es igual que en California que en Chihuahua, cualquiera de los Estados. En qué momento surge la importancia de que el acto sea civil o mercantil, solo en tanto exista conflicto en el contrato, porque nuestra propia ley dice, cuando un contrato para una de las partes es de naturaleza civil y para las otras es de naturaleza mercantil, se regirá por las leyes mercantiles en materia procesal.

La figura de la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) fue incluida en la Ley General de Sociedades Mercantiles mediante el Decreto con fecha 14/03/2016 (México), en el Perú se viene regulando recientemente las Sociedades por Acciones Cerradas Simplificadas de forma análoga, en ese sentido, quisiéramos que nos pueda comentar sobre cómo se regula las S.A.S. en su país y qué tan empleada es por los empresarios.

El origen de las S.A.S. fue tratar de regular una situación de hecho que existía y que existe en el mundo y en México, que son aquellas sociedades anónimas que cuando menos deberían haber dos socios, antes eran cinco socios cuando menos, pero después se modificó porque en esa época de los cinco socios uno suscribía el 96% del capital social y para cumplir con el requisito de los cinco socios cada uno suscribía el uno por ciento. Después se redujo a dos socios y de esos dos uno suscribía el 99% y el otro socio el 1%, entonces, ¿qué es lo que se buscaba con la norma?, pues incorporar una norma que muchos de ustedes lo han visto en el Derecho colombiano, en el Derecho chileno y en el Derecho español.

¿Qué sucedió en México?, en mi país fue tratar de mezclar una serie de normas para reconocer a una sociedad unipersonal. Ello puede resultar contradictorio, porque si yo les pregunto a mis alumnos qué entienden por sociedad ellos me responderán que se trata de una agrupación de personas. Es por ello que creo que debió llamarse como una persona mercantil individual, una persona moral, una empresa, un empresario mercantil único, pero no una sociedad.

Segundo defecto que tiene es que todos los aspectos societarios en México tienen que iniciar su perfeccionamiento ante un fedatario, y las sociedades por acción simplificada se pueden constituir por una simple redacción de un documento, llenar un formulario que tiene nuestra Secretaria de Economía y presentarla. Por otro lado, debo mencionar que la ley estuvo y está muy mal planteada en el Derecho mexicano.

¿Qué han hecho los empresarios? No han constituido S.A.S. o si las hay, estas son muy pocas. Por ejemplo, al menos yo, no he tenido que constituir ninguna. Solo lo hice una sola vez para que, de manera didáctica, decirles a todos qué tenían que hacer y fue muy complicado técnicamente, no jurídicamente.

Es por ello, que se puede decir que la S.A.S. no ha funcionado como se esperaba en México. Otro problema que he podido detectar es que todos los actos posteriores a su constitución de parte de una S.A.S. tienen que ser protocolizados ante notario o ante corredor, lo que me parece totalmente incongruente con el acto constitutivo de la S.A.S. donde no se requiere la participación de un fedatario siendo que los actos posteriores, sí.

En su experiencia como árbitro de la Cámara de Comercio Internacional, ¿qué tan importante son los Incoterms para la resolución de controversias? ¿La actual pandemia por el COVID-19 ha tenido algún impacto en el número de casos en el arbitraje internacional?

Aquí hay dos puntos importantes y lo primero es aclarar que los Incoterms están conformados en un documento que ha sido emitido por la Cámara de Comercio desde los años 30’s en el que surgió su primera versión, después empezaron a surgir otras versiones y a partir de 1980 cada diez años se van actualizando. Actualmente están publicadas la versión 2020 de los Incoterms.

¿Pero que son los Incoterms? Estos no son otra cosa que términos de contratación internacional fundamentalmente con el contrato de compraventa internacional de mercaderías, por eso lo quiero hacer a un lado, por un rato, de los arbitrajes.

Los Incoterms están íntimamente relacionados con el contrato de compraventa. ¿Qué implican los Incoterms? Es poder facilitar a comprador y vendedor la relación de sus obligaciones; obligaciones que surgen en la compraventa; obligaciones de con quién debe embalar la mercancía, quién debe de producirla, quién debe de exportar y pagar la exportación, realizar trámites de exportación; lo mismo que de importación, quién debe pagar los impuestos, quién tiene que pagar el transporte, cuál es la relación con el transportista, quién tiene que pagar el seguro, cuáles son los riesgos, quién cubre los riesgos dependiendo del lugar de entrega, cuándo con la entrega de la mercancía se transfiere el riesgo… todo eso es lo que regulan los Incoterms. En la actualidad hay 11 Incoterms en un contrato de compraventa donde las partes escogen uno: tiene que ser solo uno. El arbitraje no es que esté relacionado con los Incoterms de manera directa, pero se usan para analizar algunos casos.

Ahora, ¿la pandemia ha causado problema en el arbitraje? Sí ¿en qué sentido? Haber reducido a las personas a un confinamiento implicó que no tengan acceso a toda su información y muchos de los procedimientos arbitrales quedaron suspendidos, otros se continúan, depende de las circunstancias que hay dentro del arbitraje.

¿Cuál es la ventaja del arbitraje? Tiene muchísimas ventajas, frente a los medios tradicionales de justicia, este es un medio alternativo, junto con la mediación, la conciliación, la avenencia de las transacciones. Una de las grandes desventajas que tiene es que es un procedimiento caro, pero es con mayor celeridad, mayor confiabilidad, mayor confidencialidad y una serie de otras ventajas que sobre arbitraje podemos hablar.

Como usted ya lo había dicho, usted extraña las clases presenciales, en ese sentido, debido a la crisis sanitaria hemos tenido que alejarnos de la propia dinámica de la carrera y adaptarnos a diversos instrumentos tecnológicos. Como docente, ¿cuál cree usted que ha sido su mayor dificultad para el desarrollo de clases? ¿Ha podido adaptarse rápidamente?

Ya llevamos ocho meses desde marzo. En México fue desde marzo que se dispuso el confinamiento, por ello el ultimo día que fui a clases presenciales fue el 18 de marzo de 2020. ¿Cuál ha sido el principal obstáculo? La UNAM es una universidad muy grande, gratuita, en la que muchos de los alumnos no tienen el acceso de la tecnología en su casa o si lo tienen, lo tienen limitado, a veces no tienen Internet o tienen que compartir una computadora con sus hermanos, ha sido un gran problema que hemos tratando de ir resolviendo, en la Ciudad Universitaria estamos dando en comodato computadoras, iPads, equipos electrónicos, ese es el obstáculo; otro es, los profesores tenemos que hablar a los alumnos si en clases presenciales es muy complicado, en la clase virtual también lo es, estar escuchando es muy cansado. Más aún si una conferencia de clases es de 2, de 3 o de 4 horas continuas. A mí, por poner un ejemplo, me ha tocado dar clases de hasta 5 horas continuas. Pero esos son las dos principales desventajas, primero el ámbito tecnológico, que no todos tienen el mismo acceso y segundo que tenemos que adecuarnos a estas circunstancias perdiendo la parte presencial: el ser humano no puede estar aislado.

¿Cuáles cree que son los retos que imponen la Globalización y las nuevas tecnologías al Derecho Mercantil?

En México decimos que la Globalización es como el “chupacabras”, todo el mundo habla de él, pero nadie lo ha visto. La Globalización implica una unión entre todos los países en distintas áreas: el área de la comunicación, el área ambiental, el área de la educación, el área de la tecnología, es decir, la globalización implica todo. Nace en el Derecho Mercantil, este viene siendo copado por la parte tecnológica del comercio electrónico y es fundamental, eso nos ha ayudado a desarrollar el comercio y el Derecho Mercantil se ha tenido que ir precisamente a los procesos tecnológicos, ya los contratos se celebran entre ausentes, es decir, nos estamos viendo entre pantallas, jurídicamente hablando es que uno no está frente al otro físicamente.

Sobre los títulos de crédito se dice: “todo tiene que estar incorporado en el papel para poder ejecutarlo”, pero ahora tenemos la desmaterialización de los títulos de crédito, es decir, ya no necesito el papel para tener la figura del título de crédito, simple y sencillamente la transacción electrónica de dinero de un lugar a otro, el hecho de yo poder obtener el dinero de mi cuenta de cheque sin tener que expedir un cheque, sino simple y sencillamente ir a un cajero a sacar dinero. Entonces el ámbito electrónico ha ayudado definitivamente, hay quienes dicen que nos ha obstaculizado, en absoluto, al contrario, es un gran desarrollo y en materia mercantil yo no concebiría ahora el desarrollo de la contratación internacional sin el apoyo de la tecnología.

Usted tiene la tendencia de la unificación, pero no estamos hablando, según entendí, de la unificación del Derecho Civil y del Derecho Mercantil, sino entiendo bien que usted considera que la ubicación se puede dar del Derecho Mercantil, específicamente y tampoco habla de la unificación de todo el Derecho Mercantil sino al parecer es de algo que al parecer es el común denominador, los contratos mercantiles propiamente dicho ¿es así? ¿hemos entendido bien?

La tendencia de unificación del Derecho Mercantil va más allá. Hablé de dos temas del Derecho Mercantil como fue la parte de los contratos y la parte de los títulos. Podría pensar en la operación de un cheque con una normatividad distinta entre México, Perú, la India y Japón, hay normas unificatorias de esto, entonces es todo el Derecho, la parte sustantiva. La parte adjetiva es más complicada, sin embargo, sí lo hemos logrado, y se está logrando también en México en otras materias como la materia penal, la materia civil.

También hay una teoría que está buscando la unificación del Derecho Civil con el Derecho Mercantil, yo partí mencionando que los romanos nunca distinguieron lo civil de lo mercantil y tan es así que en nuestro Derecho la teoría de las obligaciones es fundamental, pero no tenemos una teoría de obligaciones civiles y aparte una teoría de obligaciones mercantiles o la teoría de obligaciones penales o las obligaciones fiscales u obligaciones administrativas. Es una solo teoría que tiene sus aplicaciones a cada área del conocimiento, sí, pero la base general es única, entonces, sí, en efecto, yo por el momento no soy partidario de la unificación del Derecho Civil y del Derecho Mercantil, sino mi teoría es la unificación de todo el Derecho Mercantil a nivel internacional, en México lo tenemos unificado, el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito operan en todo el territorio nacional. A lo que me refiero es a la unificación del Derecho Mercantil a nivel internacional y muchos instrumentos nos llevan a esa unificación: modelos de contratos, leyes modelo, leyes uniforme, principios de interpretación.

Ello se debe a que la organización de México es por Estados, por eso es que usted hace alusión a que han logrado tener un único Derecho Mercantil y en Perú no tenemos ese problema porque somos unitarios, hay una Ley General de Sociedades, podemos decir que tenemos un Derecho uniforme a nivel nacional pero también tenemos, muchas de nuestras disposiciones se armonizan con las leyes modelo internacionales, por ejemplo; nuestra norma de arbitraje sigue la Ley Modelo de Uncitral, por eso es que tenemos el arbitraje nacional y el internacional.

En el Perú no tenemos ese problema porque somos unitarios, hay una Ley General de Sociedades, o sea, podríamos decir que tenemos un Derecho uniforme a nivel nacional pero también, muchas de nuestras disposiciones se armonizan con las leyes modelo internacional.

Cuando usted mencionó que hay diferencias en materia sustantiva en el ámbito mercantil y civil pero no en procesal.

Si hay un conflicto entre un contrato que se podría dar como civil y otro mercantil, prevalece la categorización de mercantil y se resuelve con las normas procesales mercantiles. Ustedes en México ¿tienen normas procesales mercantiles?, podría brevemente comentarlo.

Nosotros en México tenemos varias materias que son la parte sustantiva y la parte adjetiva separada. Tenemos el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles; tenemos el Código Penal, y Código de Procedimientos Penales, se está buscando porque ya hay un código nacional de procedimientos penales, esas son las normas sustantivas y adjetivas.

Pero también tenemos normas que son mixtas, en el que, en el mismo instrumento o código, tenemos la parte sustantiva como la parte adjetiva. Es el caso de la materia laboral, mercantil y fiscal.

En materia mercantil, en el mismo Código de Comercio tenemos un título completo para todos los procedimientos mercantiles que hay y tenemos una ley adicional que es para la parte procesal que el concurso mercantil, pero la parte del arbitraje, que también es parte, llamémosle parte procesal sustantivo, de nosotros también fue una copia de la ley arbitral sobre arbitraje comercial.

Nosotros en materia mercantil, en el mismo Código de Comercio, tenemos el qué hacer y el cómo; este código es del año 1890. A partir del año 1932 el código quedo pequeño en algunas materias, y poco a poco se han ido derogando, para ir apareciendo las leyes especiales. 

En 1932, todos los títulos de las operaciones de crédito se quitan del Código de Comercio. En 1934 se creó la Ley General de Sociedades Mercantiles. Luego la Ley de quiebras y suspensión de pagos, pero son leyes que han salido del Código de Comercio original

Algo curioso en mi país es que tenemos un código único de comercio y, por otro lado, tenemos 33 códigos civiles, uno por cada uno se los Estados más el Código Civil de la Ciudad de México, más el Código Civil Federal.

Toda la materia mercantil, la materia financiera y la metería bursátil es por lo tanto las normas son de carácter federal, las mayorías de ellas concurrentes, la emite la federación, pero las aplican los estados.

Nuestro boletín cumple 10 años de publicaciones continuas y nuestros lectores siempre nos leen, buscan nuevas materias en función del Derecho, es por ello que quisiéramos que nos deje un mensaje para esos lectores.

Siempre las universidades deben tener medios de comunicación para quienes produzcan distinta obra literaria jurídica, para así publicarla y llegue a nosotros. En ese sentido, todas las instituciones públicas y las privadas deben tener sus órganos de difusión que son fundamentales para la formación de los estudiantes y en el caso de nuestra materia para la propia formación del Derecho.

Urge los temas que después van a formar a la ley, a través de documentos serios que están arbitrados, que tiene una autoría de temas novedosos del Derecho Mercantil  y, en general, pues el Derecho es una ciencia no estática, evoluciona todos los días, tenemos que ir pensando en lo que vamos a producir.

El Derecho nos ayuda a resolver las relaciones entre las personas, es cuando surge la interpretación. De esa interpretación surge la jurisprudencia, pero también puede surgir la propia doctrina

Estas publicaciones son fundamentales, no se podría pensar que una institución educativa no tenga órganos de difusión en donde tanto alumnos como profesores contribuyen para su divulgación. Les deseo el mejor de los éxitos, 10 años no se cumple todos los días, eso quiere decir que han sido constantes. Será para mí un placer, que un articulo pueda estar en su prestigiosa revista.

Muchas gracias por la entrevista, Dr. Vásquez.

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