El estándar de “daño irreparable” en la tutela cautelar arbitral

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La autora comenta acerca del estándar del presupuesto “daño irreparable” en la tutela cautelar en sede arbitral, el que considera que genera más problemas y cuestionamientos para el dictado de medidas cautelares. Parte del análisis del artículo 17-A de la Ley Modelo de UNCITRAL, y concluye que no es apropiado que exista una regulación expresa con precisiones sobre el tema, sino que debe evaluarse el presupuesto “daño” en cada caso concreto.

Es indiscutible que la tutela cautelar se garantiza en la jurisdicción arbitral, por ello, las facultades de los árbitros están legalmente establecidas; sin embargo, las reglas generalmente no detallan criterios para la evaluación de los presupuestos que deben concurrir; y ello ocasiona incertidumbre y falta de guía uniforme para los árbitros, sobre todo a la hora de evaluar el presupuesto de “daño irreparable”.

En el artículo 17-A de la Ley Modelo de UNCITRAL se enumeran las condiciones generales para conceder medidas provisionales (1), y respecto al “daño” se señala lo siguiente:  

“1) El solicitante de alguna medida cautelar […] deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada…”.   

De lo antes expuesto puede señalarse que “daño irreparable» o «daño no reparable adecuadamente mediante la adjudicación indemnización» es el resultado de la determinación del grado de gravedad del daño y del “daño emergente”. Los árbitros han tomado a la Ley Modelo solamente como referente, puesto que, muchas veces no les es vinculante.

¿Con relación al tema, qué han establecido los tribunales arbitrales? Los tribunales de la CPI han interpretado recientemente que el riesgo de pérdida financiera se incluirá en la noción de «daño que no puede repararse adecuadamente mediante una indemnización por daños y perjuicios» (Schwartz, 45) y ciertos tribunales de arbitraje de inversión han adoptado un enfoque similar (2).

En ese sentido, opinamos que no es conveniente que se establezcan en la ley precisiones acerca del “grado de gravedad” y que este se debe analizar en cada caso. La práctica ha demostrado que el daño no debe ser necesariamente irreparable, será la parte solicitante la que debería demostrar que se trata de un daño sustancial o grave. Lo antes señalado se justifica ya que, siendo muy alto el estándar de daño “irreparable”, serían poquísimas las medidas que se dictarían bajo ese presupuesto.

Concluimos que, para el dictado de las medidas, el árbitro debe considerar estándares adecuados. Así, el daño debe ser necesariamente grave de lo contrario corremos el riesgo de que se desnaturalice la tutela cautelar y se incentiven malas prácticas en el arbitraje.

Notas

(1) El destacado árbitro Gary Born opina que su redacción carece de muchos aspectos importantes (urgencia, impone un estándar único para los diferentes tipos de medidas provisionales, enfoque indebido del daño “irreparable”, etc.).

(2) Véanse los casos Burlington Resources Inc. vs. Ecuador y PNG Programa de Desarrollo Sostenible Ltd. vs. Papúa Nueva Guinea.

Referencias

Schwartz, Eric. 1993.  The Practices and Experience of the American Arbitration Association, en ICC, Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration. ICC Publishing.