Entrevista al Dr. Mario Bariona Grassi

Entrevistan:

Anthony GUTARRA SÁNCHEZ

Marilú Danissa RAMOS CAPARACHIN

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

En esta oportunidad, el Boletín Sociedades entrevistó al Dr. Mario Bariona Grassi, abogado venezolano experto en Derecho Mercantil y en Arbitraje quien además es docente universitario en diversos centros de enseñanza de su país. En esta entrevista nos cuenta su apreciación sobre estas interesantes ramas del Derecho en la Región, especialmente, respecto del Perú.

Usted es abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello de Caracas y especialista en Derecho Mercantil por la Universidad Central de Venezuela y en Derecho Tributario por la Universidad Central de Venezuela, ¿cómo surgió su interés en estudiar la carrera de Derecho?

La honestidad antes que nada, cuando estaba en bachillerato venezolano, cuando se tenía que optar ya por una universidad, una carrera, pues no tenía mucha claridad. Si tenía una cierta pasión por el Derecho, por las regulaciones, y por haber sido invitado a charlas vocacionales y ya como abogado hay un ejemplo que yo siempre doy a los muchachos pues el Derecho no es solo el estudio de libros o de la práctica en un bufete de abogados, no… el Derecho cubre, impregna todas las actividades del ser humano desde que se levanta hasta el día siguiente.

Si ustedes van al restaurant y ordenan un plato de comida, hay por lo menos diez negocios jurídicos distintos: prestación de servicios, contrato de compra venta, garantías, normas de contratación, oferta de contratación… de manera que cuando conecté ya después como estudiante de Derecho que esa pasión estaba en mí, lo que pasa es que había recibido una orientación vocacional válida, sólida; y así como fui muy honesto que llegué al Derecho un poquito, sin mucha convicción, pues al primer mes de estar en la carrera la pasión afloró y cada día crece más.

Sabemos que usted es docente en diferentes universidades de Venezuela, ¿qué o quién motivó su realización como docente universitario?

La vocación de docente, hay que estar claros que no se hace por otra cosa, sino por vocación, las remuneraciones no son atractivas, las cantidades de tiempo son grandes si uno ejerce la docencia con responsabilidad, los tiempos de preparar las clases demandan tiempo y esfuerzo. 

La pasión por la docencia fue inmediata, inclusive cuando era estudiante fui preparador, que es como asistente de cátedra. Inmediatamente graduado, pedí una cátedra y poco a poco me fui cambiando y llegué al Derecho Societario, pero esencialmente detrás de esto era una voluntad, unas ganas de retribuir toda la formación que yo había recibido de mis maestros.

El alumno ojalá que pueda apreciar siempre que detrás de una clase de dos horas, hay mucho esfuerzo, hay una preparación de un profesor, hay lecturas y búsqueda de jurisprudencia. Cuando me di cuenta de ese esfuerzo que hacían mis profesores por mí y mis compañeros, dije: “Esto no puede quedar sin retribución, sin que ese legado continuara”. Gracias a Dios lo puedo seguir haciendo a mis casi 40 años de graduado de la universidad, lo cual es un honor, un gusto y un constante aprendizaje porque uno enseña, pero al mismo tiempo uno está aprendiendo muchísimo de los muchachos que lo escuchan.

Usted es docente en la universidad de Andrés Bello de la que también fue alumno, entendemos que debe ser doblemente gratificante volver y enseñar en su centro de formación profesional ¿Cómo siente esa experiencia? 

La experiencia es extraordinaria, por más que haya hecho estudios en otras universidades: el alma mater es un llamado inconfundible, único diría. Volver a los mismos salones, pasillos o puertas, pero más extraordinario es constatar, ver, palpar que hay jóvenes que aún en la situación política y económica de Venezuela creen en el Derecho como elemento esencial del ordenamiento de la sociedad y eso es emocionante al poder transmitir esos conocimientos en esas mismas aulas que estuve hace unos cuantos años.

A partir de algunos eventos realizados en el Perú, sabemos de su interés y gran conocimiento en Arbitraje, por ello le consultamos ¿cómo surgió su interés por el Arbitraje y por qué lo recomendaría como especialidad a seguir por un profesional del Derecho? 

Tengo que hacer un previo a la pregunta. Desde antes de graduarme de abogado me apasioné mucho por el litigio civil, por el derecho procesal, y éste si bien es necesario e imprescindible para la realización de la Justicia; llegó un momento donde comencé a sentirlo como una “camisa de fuerza”, un procedimiento rígido, un procedimiento extremadamente formalista, de plazos implacables, donde la verdad se logra a través de artimañas procesales: lo empecé a sentir con un “saco apretado”. Y volteé la mirada hacia el Arbitraje, que si bien tiene sus reglas procedimentales y que nadie puede dudar de la precisión y eficacia de las mismas; sin embargo, vi que tenía una cantidad de ventajas frente al procedimiento civil, al procedimiento judicial, vamos a llamarlo de esta manera, en cuanto a la elasticidad, en cuanto a la capacidad de creatividad del litigante porque por el hecho que estemos en arbitraje, no perdemos la condición de litigante, pero el abanico de oportunidades de desarrollar argumentos jurídicos y procedimentales, para mí fue como dejar de manejar en una carretera de una sola vía y pasar a una autopista de ocho canales, un margen inmenso para la creatividad, para el ingenio, para el análisis.

Por último no olvidemos que cuando estamos en Arbitraje tenemos una posibilidad muy grande de, esa “sensación” de comodidad, de poner nombrar un árbitro que hable básicamente el mismo idioma que uno habla, de nombrar árbitros que sean realmente expertos en la materia que estamos litigando. Pongamos el ejemplo del Derecho Societario donde sé que nombro un árbitro que entiende, escucha, que sabe las palabras que estoy usando; pues el conforte, la comodidad, el sentirse a gusto es infinito; esa fue la principal motivación de mi migración parcial porque no he dejado el litigio judicial.

Entre sus publicaciones encontramos un “Estudio comparativo del Arbitraje con la legislación italiana del 2006” y en línea con ello observamos que es miembro de la Asociación Italiana para el Arbitraje, podría comentarles a nuestros lectores ¿Cuáles son las principales diferencias del arbitraje italiano con el latinoamericano en general, o si desea con el venezolano?

Antes de conversarles sobre el estudio del Derecho Arbitral y también del Derecho Societario italiano quisiera recordar en esta entrevista algo que observo. Es que es necesario quitarnos el complejo, que a veces siento en colegas latinoamericanos, de percibir que somos inferiores porque el Derecho europeo sea un Derecho que surgió cuando todavía América del Sur no había sido descubierta. Creo que la única manera de romper ese mito de relativa inferioridad no es otro sino estudiar, y estudiar mucho, comprar libros, navegar por Internet, buscar.

A veces se piensa que el Derecho Arbitral italiano versus el Derecho Arbitral latinoamericano en general es mil millones de veces más evolucionado que el nuestro y no lo está. Por ejemplo, hasta hace 30 o 35 años en Italia el laudo arbitral no tenía el carácter vinculante que tiene para la casi la totalidad de países latinoamericanos. Cuando se emite un laudo arbitral y se agotan los recursos contra el laudo, nosotros en Latinoamérica podemos pasar directamente a la ejecución  del laudo, mientras que en Italia todavía hace poco cuando se agotaban esos recursos contra del mismo tenía que ser depositado en un tribunal perteneciente a la justicia ordinaria, y ese tribunal le daba una especie de “bendición”, y solamente a partir de ese momento pasaba a ser un laudo con fuerza ejecutiva. Nosotros en Latinoamérica esa discusión la superamos hace muchísimo tiempo.

En Italia hay una provisión de orden público de que los árbitros no pueden dictar medidas cautelares, es una desconfianza importante, una desconfianza fuerte hacia el árbitro; y una norma que ha hecho perder la posibilidad a Italia de ser sede de muchos arbitrajes internacionales; por cuanto una de las figuras esenciales del arbitraje es que los árbitros puedan dictar medidas cautelares, salvo que las partes hayan acordado que no; entonces esas son las dos figuras que diferencian al procedimiento arbitral italiano con el procedimiento arbitral en general de los países latinoamericanos, y que nosotros logramos mantener en Latinoamérica una independencia bastante notable, sólida de arbitraje frente al poder judicial.

Nosotros, en los centros de arbitraje, se practica las notificaciones sin necesidad de acudir al Poder Judicial, la mayoría de los centros también puede nombrar al tercer árbitro o nombrar árbitros cuando no lo hacen las partes; en cambio el proceso arbitral italiano remite al Poder Judicial para que nombre al árbitro. Es decir, son varias injerencias del Poder Judicial en el Arbitraje italiano… En Latinoamérica ese “cordón umbilical” ya lo cortamos hace rato, por lo cual tenemos que sentirnos orgullosos y más ustedes los peruanos del procedimiento arbitral que tienen y de la evolución que ha alcanzado la figura del Arbitraje en nuestros países.

Desde su perspectiva, ¿Cómo ve el desarrollo del arbitraje en el Perú en comparación con su país y en general con los demás países de la Región? ¿Considera que hay aspectos que deben modificarse o revisarse para poder llegar a un estándar internacional que permita la confianza de los inversionistas en el proceso arbitral?

Perú tiene un camino andado, realmente envidiable, respecto a otros países de América del Sur y respecto a países de otros continentes. La inclusión de la obligatoriedad de los arbitrajes en el Perú, en los cuales esté involucrado el sector público, por más que sea discutida, es una cosa que le ha dado un empuje extraordinario al arbitraje peruano porque siempre existe como una desconfianza, ya no del Estado sino de quien ejerce las funciones del Estado a ir a un arbitraje.

Hay como una zona de confianza del gobernante de permanecer en los tribunales, pensando que como el Poder Judicial forma parte de la configuración del Estado, de alguna manera va a ser más fiel al Estado que un árbitro. Pues nada más equivocado que eso, un árbitro lo que cuida mayormente es la buena referencia de su conducta como decisor porque de eso depende su contratación para futuros arbitrajes. En Perú, tienen una obra doctrinaria impresionante, seguramente voy a pecar de dejar de nombrar autores importantes, pero tienen a profesores como Castillo Freyre, Alfredo Bullard y Carlos Soto. Yo cada vez que piso Perú salgo con un peso menos, pero de la cartera porque la maleta me la lleno de libros, realmente es irresistible dejar de comprar la producción de libros que ustedes tienen y que son un activo impresionante para el arbitraje peruano.

Finalmente, mi respuesta va a ser un poco irreverente, yo creo que cada país y cada centro de arbitraje, dentro de unos parámetros mínimos, tiene que mantener su independencia y particularidades. Eso es lo que dará esta competencia sana entre los centros de arbitraje y que como sabemos en el Derecho Arbitral, las partes podemos elegir un centro arbitral que no tenga nada que ver con nosotros, una ley de fondo, etc. Sí, hay una serie de cosas que deben mantenerse uniformes, pero también el que se mantengan peculiaridades, individualidades en los reglamentos es absolutamente normal y provechoso. Basta un ejemplo con la Ley Arbitral colombiana que optó por tener un arbitraje doméstico muy procesalizado, pero al mismo tiempo, para atraer arbitrajes internacionales, se vio en la necesidad de hablar un idioma distinto, optando por normas complemente distintas, dinámicas, flexibles que van a llamar a muchos arbitrajes a Colombia y que, en efecto, lo lograron.

En el contexto de la pandemia del COVID-19 a nivel mundial, ¿qué opinión le merece la virtualización del proceso arbitral? ¿Cuáles cree usted que son los mayores retos y desafíos?

Hablo de este tema con mucha pasión porque, por un lado, tuve la oportunidad de ser el redactor del Reglamento de Audiencias Electrónicas de la Cámara de Comercio de Caracas y, por otro lado, he participado desde abril del año pasado en unas muy nutritivas reuniones con Roberto Hermida y Francisco Ruiz sobre las normas que reglamentan las audiencias electrónicas. Nos dimos la tarea de hacer una especie de compendio que pronto saldrá a la luz pública sobre las diferentes maneras en que cada centro de arbitraje ha regulado las audiencias electrónicas.

En mi opinión, el efecto pandemia precipitó algo que ya venía tomando forma que son las audiencias electrónicas. Cuando explota la pandemia, el Poder Judicial suspendió sus actividades, por lo tanto, se paralizó uno de los elementos vitales de la vida en sociedad que es la justicia. Sin justicia el ser humano tiene una peligrosa tendencia a volver a los orígenes cavernícolas y decir voy a hacer justicia por mis propias manos. Para mí, desde el punto de vista de organización gubernamental, fue un error grave haber hecho esa paralización tan radical de la justicia, por lo menos así fue en Venezuela. Entonces el arbitraje se anota otro punto a favor porque se dictan cualquier cantidad de reglamentos en pocas semanas donde dicen que los centros de arbitraje vamos a seguir funcionando o reanudamos nuestros procedimientos arbitrales, lo cual logró un efecto psicológico muy bueno en el justiciable.

Hay dos puntos esenciales en las audiencias electrónicas. El primero, el poder o no poder obligar o constreñir a una parte a participar en una audiencia electrónica. Si es un arbitraje que se pacta ya después de que existe un reglamento de audiencias electrónicas, esta discusión no existe, pero si es un arbitraje que se pactó mucho antes de que se dictaran estos reglamentos, la discusión es válida. Señor, yo opté por el arbitraje porque pensaba que íbamos a tener audiencias presenciales, las audiencias virtuales no me convencen, ojo con este razonamiento porque es un razonamiento que lo va a utilizar mayormente la parte que desea retardar un procedimiento arbitral, no hay mejor excusa que esa. Hay centros de arbitraje que optaron por una decisión radical, por constreñir y decir que las audiencias se realizan de formar virtual y si usted no se puede conectar, lo que se decidió en la audiencia usted lo tiene que soportar.

El segundo punto delicado de las audiencias virtuales es cuando sean audiencias de pruebas y, específicamente, prueba de testigos. El testigo experto no es tan delicado porque este testigo emitió antes un dictamen escrito y más o menos sabemos por dónde van las cosas. Pero se complica bastante cuando se tiene audiencias de testigos donde para el abogado que interroga al testigo es esencial ver el comportamiento de gestos, de expresiones, las dudas al contestar, el body language. Si ustedes ven el Protocolo de Seúl, recordemos que este protocolo es un instrumento de Soft Law que se dicta empezando la pandemia, se brinda una serie de recomendaciones muy pesadas de cómo deben ser las audiencias de interrogatorio de testigos porque se tiene que estar seguro de que en la sala donde está el testigo no haya un abogado soplándole las respuestas.

El avance, la evolución y la dinámica que ha tomado el proceso arbitral con estas audiencias virtuales ustedes no se lo pueden imaginar. Bueno, sí se lo pueden imaginar, lo saben y lo conocen. Y ahora es cuando esto se va ir perfeccionando, se va ir evolucionando, yo creo que irreversiblemente hacia un formato electrónico, por lo menos en un 90%, quedando apenas las audiencias de pruebas para un formato presencial.

Teniendo en cuenta el contexto político interno de su país, ¿qué balance podría hacer del mismo y el desarrollo de la actividad económica del Derecho Comercial?  

La política influye indiscutiblemente en el Derecho Comercial, eso es inevitable. Desde el punto de vista legislativo, si hay un interés de parte de los gobernantes de impulsar reformas. Perdóneme que hable del campo que más me apasiona que es el Derecho Societario… si hay un interés verdadero de parte del gobernante para lograr el desarrollo económico de su país, de impulsar la empresa, la economía privada entonces el Derecho de Sociedades es uno de los elementos  fundamentales para lograrlo. Entonces resulta necesario presionar, en el buen sentido de la palabra, a mis legisladores para que emitan rápida y eficazmente leyes en materia comercial, en materia societaria que estimulen al comerciante a asociarse. Si, por el contrario, el modelo económico-político de un Estado en un determinado momento está dirigido a desacelerar la inversión privada, la industria, la economía particular, pues es lógico que impulsará reglas o decretos dirigidos a obstaculizar ese desarrollo.

Nosotros en Venezuela tenemos un escenario muy delicado en cuanto al Derecho Comercial y lo conversamos en una mesa de trabajo que estuvo la Dra. María Elena Guerra Cerrón. Las últimas reformas en materia de sociedades anónimas en Venezuela datan de 1920, apenas en 1955 se introduce la sociedad de responsabilidad limitada en el Código de Comercio. Venezuela no ha logado dar el gran paso esencial de tener una ley de sociedades independiente del Código de Comercio y eso trae una demora legislativa importante porque no es lo mismo tener una ley de sociedades que se puede reformar puntualmente en algunos capítulos, como hizo Argentina recientemente, que tener la regulación del Derecho Societario incrustada en un Código de Comercio.

Entonces la situación o la orientación política de un país indiscutiblemente repercutirán en primer lugar, en la regulación del Derecho Comercial y, en segundo lugar, en la aplicación del Derecho Comercial. Nosotros tenemos una institución llamada Registro Mercantil que depende del Estado, totalmente desbandada. Son funcionarios que emiten actos administrativos cuando inscriben o cuando niegan una inscripción de una determinada sociedad mercantil pero cada registrador tiene su criterio y aplica como mejor le parece las normas vetustas e imperfectas del Código de Comercio. Entonces eso ya no pertenece al momento de hacer las normas comerciales sino al momento de ponerlas en ejecución. Repito, tenemos lamentablemente un desorden muy grande, una necesidad de uniformidad en cuanto a la aplicación de las normas mercantiles, de las normas societarias.

Por otro lado, hemos leído en una de sus publicaciones realizadas en la Revista Venezolana de Derecho Mercantil donde comenta que, en las sociedades de comercio, cuyo único accionista ha fallecido, es posible la celebración de asamblea de accionistas, ¿nos podría señalar cómo es que se regula dicha posibilidad en la normativa venezolana?

La sociedad mercantil en Venezuela se tiene que fundar necesariamente con dos accionistas; no existe, como en otros países, la posibilidad de que inicie con un solo accionista; sin embargo, en el Código de Comercio es permitido la transmisión de las acciones a una sola persona que puede concentrar en un determinado momento el cien por ciento del capital social, esto es perfectamente factible y no implica la extinción de la sociedad. La pregunta parte del impacto de que esta sea una persona natural, que fallece, por lo que se abre la sucesión, en las cuales estarán las acciones, que se transmitirán a los herederos; los cuales para celebrar una junta de accionista tienen que hacer una cosa, que es designar a un solo representante, aunque no se haya liquidado la comunidad sucesoral, el cual podrá formar parte y votar en la asamblea de accionistas. La titularidad de las acciones sigue estando dividida, es decir cada heredero tiene un porcentaje del derecho proindivisos sobre cada acción, un error común es considerar la división igualitaria, lo correcto es considerar que a cada heredero le corresponde un porcentaje de los derechos proindivisos de sobre cada acción; es decir, que sobre cada acción hay varios titulares. 

El Código de Comercio da esta válvula de escape con el fin de evitar que la compañía entre en liquidación; es así que mientras se liquida la comunidad sucesoral, se designe a un representante de las acciones y este puede ir a la asamblea de accionistas y dar a valer su voto. Pueden existir ciertos problemas, al delimitar a la persona que haría la convocatoria; en tal caso, si hay otro administrador de la sociedad sin ser accionista puede convocarla; pero en el caso de que no, se recurre al juez de comercio, con el fin de que supla las funciones del administrador en jurisdicción voluntaria. Es así que tenemos dos caminos para celebrar la asamblea de accionistas; aun en el caso que fallezca el accionista único y que este haya sido el único director de la compañía.

En su trayectoria hemos podido observar que una de las ramas en las que más se ha destacado es el Derecho Societario y, de hecho, encontramos entre sus publicaciones “La asamblea de accionistas por medios electrónicos”. Los medios electrónicos se han impulsado a propósito de la pandemia del COVID-19, entonces ¿podría comentar un poco acerca de la aplicación que ha visto de los medios electrónicos en el Derecho de Sociedades?

La respuesta implica una explicación previa. En Venezuela tenemos una legislación tan vetusta, que los profesores de Derecho Societario nos hemos visto obligados a abandonar las simple exégesis de la norma del Código del Comercio o de la Ley de Sociedades, para dirigirnos hacia el estudio de los principios del Derecho Societario; los cuales, cuando los individualizamos, son principios que van más allá de cualquier legislación, sea vieja, sea actual, sea moderna y permiten entender las necesidades del comerciante que entra en una sociedad.

Realizada esta explicación, puedo mencionar que las asambleas de accionistas por vía telemática no están previstas en el Código de Comercio venezolano. En tal caso, ¿qué hace el abogado que se encuentra con el problema de una sociedad mercantil que necesita hacer una asamblea de accionistas, pero a la vez hay una prohibición de reuniones de personas? ¿Cuál es el principio del Derecho Societario que debe imperar en ese momento? Las respuestas a estas interrogantes sería que las asambleas de accionistas no solo son buenas sino también son necesarias para la vida de la sociedad mercantil. Por lo que si yo convoco a una asamblea por vía telemática, dando las garantías a todos los accionistas por ejemplo: los que quieran conectarse se puedan conectar, que el conteo de votos sea utilizada como prueba al momento de una impugnación; si se toman todas estas precauciones, se satisface un principio del Derecho Societario: Que las sociedades mercantiles necesitan asambleas de accionistas con la mayor agilidad y elasticidad posible, garantizando el derecho a la participación y a la asistencia. En tal caso cualquier norma e interpretación que impida u obstaculice la realización de la asamblea, debe ser censurada o eliminada; porque contradeciría un principio del derecho societario.

Otros países, como Italia o España, ya habían previsto con mucha anterioridad a la pandemia la posibilidad de celebrar asambleas en forma telemática con la condición de que sean grabadas y que haya elementos de prueba suficientes. Espero que esta aplicabilidad pueda extenderse a otros temas del Derecho Societario donde no nos sintamos vinculados a la existencia de una norma, sino por el contrario, buscar en el principio del Derecho Societario que nos orienta en una u otra dirección, en pro de favorecer a los accionistas en la expresión de su voluntad.

En el Perú, todas las personas jurídicas, de manera temporal, pueden convocar y celebrar juntas de accionistas y asambleas de manera no presencial. ¿Cuál ha sido o es el tratamiento de las juntas o asambleas no presenciales en Venezuela y especialmente qué acciones se han realizado en el ámbito societario?

Lamentablemente no hubo un pronunciamiento oficial, concreto y definitivo; varios colegas hemos realizado y presentado en los registros mercantiles asambleas celebradas en forma electrónica de manera que existe una aceptación de esta forma, pero hubiera sido deseable un pronunciamiento oficial dando las reglas o condiciones para que estas se lleven a cabo.

Nuestro boletín tiene más de 10 años de publicaciones continuas y nuestros seguidores siempre buscan orientaciones y nuevas materias jurídicas o económicas, es por ello que quisiéramos que nos deje una recomendación y mensaje para los estudiantes de Derecho y para los abogados.

La respuesta tiene varios puntos. Primero, ser siempre críticos de la información que se recibe, ningún profesor, doctrinario o juez es poseedor de la verdad. Es necesario recibir siempre la información con espíritu crítico. Segundo consejo, mientras son estudiantes, cuando sean abogados o sean profesores, la humildad por delante, lo que se diga o escribe sea con la más sublime humildad. Tercer punto esencial es la investigación, hoy en día tenemos al alcance el acceso a una gran cantidad de información, del libro publicado en el rincón más lejano de nuestra casa. La motivación a la investigación jurídica debe estar presente en todos los estudiantes de Derecho, en los abogados y en los profesores; nada más falso es pensar que al terminar la carrera se deja de estudiar, al contrario, es ahí donde se empieza a estudiar. Hoy en día tenemos un sin fin de herramientas, como el Boletín Sociedades, que es una herramienta sensacional, hasta hace unos años no soñábamos con eso; antes si no estaba impreso no existía, ahora todo eso está superado. Finalmente, se debe usar todas las herramientas para think outside of the box (pensar fuera de la caja), porque en el Derecho nunca dos más dos será cuatro, siempre habrá la posibilidad de nuevas orientaciones jurisprudenciales, nuevos conceptos u interpretaciones.

Muchas gracias  por la entrevista, Dr. Bariona