El cambio de objeto social y/o giro del negocio como una puerta de escape ante la incertidumbre por la propagación del COVID-19

Fuente: http://www.rpp.pe

I. Introducción

Para nadie a estas alturas es novedad que la pandemia generada por el COVID-19 ha traído consigo una situación de crisis económica para el sector económico – empresarial, sobre todo para aquellos que no pueden llevar a cabo el desarrollo de sus actividades económicas por consistir en una actividad económica que implica la reunión de un grupo de personas que consumen el producto o servicio. La principal razón de dicho escenario responde a que el Gobierno, con el fin de evitar contagios masivos, no dispone aún la reanudación de tales negocios que por el propio desarrollo de su objeto social aglomeran una cantidad considerable de personas en un solo lugar o espacio. Entre los principales giros de negocios afectados tenemos: las cadenas de cine, bares, discotecas, eventos deportivos con asistencia de público, gimnasios, actividades recreativas en general, entre otros.

El futuro en el aspecto económico sigue siendo incierto. El Perú no cuenta aún con la cantidad suficiente de vacunas para hacer frente a la propagación de este virus (aún se espera su llegada para los próximos meses) y, aun cuando contara con esta, es sabido que ninguna de las vacunas existentes es eficaz a un cien por ciento, lo cual nos deja en la duda si esta situación continuará o llegará algún día a su fin. En este contexto, el presente artículo tiene como objetivo esbozar algunas ideas que orienten al lector a comprender la figura del cambio de objeto social y/o modificación del giro de negocio -figuras conocidas también como “migración de actividad económica”– a raíz de la coyuntura. Así también, pretendemos direccionar el camino a seguir cuando se opta por una u otra de las figuras en cuestión.

II. El cambio de objeto social y el giro de negocios, ¿figuras iguales?

Lo primero que deseamos indicar es que la figura del “cambio de objeto social” y la figura del “giro de negocio”, no son iguales. Respecto de la primera, esta procede al amparo de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, (en adelante, LGS) siendo una institución propia de esta; mientras que la otra, se da a la luz de otras normas especiales que regulan el desarrollo de las actividades económicas en general incluyendo a las sociedades, así como a las otras formas de hacer empresa, por ejemplo, las personas naturales con negocio. Para este último caso, la normativa pertinente que refiere a la figura del giro de negocio es la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento.

Lo anterior es una principal diferencia básica, pero desde nuestro punto de vista, ambas figuras (tanto el cambio de objeto social como el giro de negocio) se les puede catalogar -dado el contexto- como “mecanismos de supervivencia para el desarrollo de una actividad económica”. Estos mecanismos, sin duda, van a implicar que aquella empresa (ya sea la forma jurídica que se elija), realice un acto de migración de su normal actividad económica o la que se consideró al momento de su constitución o formación, a otra que resulte ser posible de realizar, dado el contexto por el que atraviesa la empresa, y/o más rentable.

III. Aspectos a tener en cuenta para migrar de actividad económica

Cambiar de actividad económica resulta ser la opción más conveniente en el escenario actual dada la imposibilidad de llevar a cabo el desarrollo de una determinada actividad económica; sin embargo, antes de hacerlo hay cuestiones de importancia que se deben analizar y tomar en cuenta.

Al respecto, Gonzales De La Cotera (2020), considera tener en cuenta las siguientes cuestiones antes de cambiar el objeto social:

(i) Identificar las características del nuevo negocio.- Es sumamente necesario conocer las características propias del negocio que se pretende desarrollar, debemos tener en cuenta que -al menos en el presente contexto- no sea una actividad económica prohibida o limitada de realizar por el Gobierno, como por ejemplo los espectáculos presenciales con gran público espectador.

(ii) Verificar el objeto social de la persona jurídica.- Se recomienda analizar, para el caso de personas jurídicas, si el objeto social es “compatible” con la actividad económica que se desea realizar. Por ejemplo, si una determinada persona jurídica se dedicaba a brindar el servicio de restaurante y/o cafetería, optar por la venta de productos electrónicos resultaría incompatible, pues el cambio es demasiado brusco.

Esto se realiza con el fin de que el costo de migración no sea exacerbado, de modo tal que a largo plazo sea imposible llevar a cabo una u otra actividad económica. No obstante, si tras un análisis completo del panorama, sobre todo económico, resulta positivo migrar de actividad económica, se puede proceder perfectamente al cambio del objeto social.

(iii) Verificar si el establecimiento cumple con los requerimientos del mercado y legales.- Es importante analizar si se cuenta con un local propio o alquilado y analizar si este cuenta con aquellas características que el nuevo negocio u objeto social a realizar requieren según las disposiciones legales y reglamentarias. Un supuesto es, por ejemplo, si deseo abrir una farmacia, esta debe contar con las características que requiere la ley especial para la emisión de la licencia de funcionamiento respectiva (zonificación, distribución del área, compatibilidad de uso, etc.).

III. Posibles caminos a tomar para migrar de actividad económica

Recuerdo que al poco tiempo de empezar el confinamiento por las redes sociales se avistaban titulares como el siguiente “Discoteca se convierte en minimarket debido a la pandemia” (RPP, 2020), sinceramente a primera vista parecía gracioso; sin embargo, con el tiempo estos se hacían cada vez más frecuentes. Por ejemplo, al poco tiempo la conocida cadena de calzados “Platanitos Boutique” incursionó en el sector alimentario con la venta de insumos orientales con “Platanitos Food” (GESTIÓN, 2020). Es que, ante el escenario tan incierto en el que se encuentra la actividad económica del posible retorno de los negocios aún cerrados, la migración de actividad económica resultaba la única opción para tal entonces.

A continuación, explicaremos un poco más las implicancias de optar por alguno de los procesos en cuestión, para el caso de las sociedades reguladas por la LGS.

4.1. El cambio de objeto social

Esta figura se encuentra contemplada por nuestra LGS, por lo cual, tal como dice su nombre, el cambio de objeto social, lo podrán hacer las sociedades a razón de que esta es una institución que corresponde a su naturaleza propia. Al respecto, el artículo 11 del mencionado cuerpo normativo señala que: “La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social”.

El estatuto es aquel que desde el momento de la constitución de una sociedad contempla y especifica la actividad que va a de desarrollar esta desde sus inicios de vida hasta su extinción. Sin embargo, hay la posibilidad de que la sociedad durante su vida opte por el cambio del objeto social, ya sea porque la actividad contemplada en sus inicios no prosperó como se esperó o porque le es imposible desarrollar tal actividad por razones externas al propio funcionamiento de la sociedad, como lo es el actual contexto de pandemia que perjudica a cientos de empresas que, por la naturaleza de su objeto social, no pueden llevarse a cabo.

Para realizar el cambio del objeto social de la sociedad se deberá acordar la modificación del estatuto por cambio del objeto social en junta general de accionistas o socios, dependiendo de la forma societaria. Además, de conformidad con los artículos 115 y 126 de la LGS, se establece que (i) la adopción de tal acuerdo se hará por mayoría calificada, la que establezca la ley o según el propio estatuto. Así también, (ii) la formalidad deberá ser por escritura pública y (iii) finalmente, dicho acuerdo irá a los Registros Públicos para su respectiva calificación y posterior inscripción.

Ahora bien, siempre hay riesgos que correr, uno de ello es el que establece el artículo 200 de la citada ley societaria, pues otorga el derecho de separación del accionista (1) cuando se adopta un acuerdo como el cambio del objeto social, siempre y cuando hayan dejado constancia, en el acta respectiva, su oposición a dicho cambio. Ante este escenario, habría que buscar un nuevo socio para que invierta, restituya el capital social y equilibre el balance por la salida del socio. Por lo tanto, encontrar un socio estratégico que desee invertir en el nuevo negocio podría demorar, pero ciertamente es un riesgo que se corre.

4.1.1. La importancia del cambio del objeto social para atribuir responsabilidad

La intención de este apartado no es hacer un gran desarrollo de la responsabilidad de los administradores de la sociedad, pues no es lo que nos convoca. Sino que, deseamos resaltar la importancia del cambio del objeto social cuando los socios o administradores de la sociedad empiezan a realizar actos que no se encuentran contemplados dentro del mismo.

En esa línea, el segundo párrafo del artículo 12 de la LGS, dispone que “Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles”. Este artículo permite atribuir responsabilidad cuando los socios o administradores realicen actos que no se corresponden con lo estipulado en el estatuto de la sociedad, por lo cual, desde nuestro punto de vista permite que la sociedad pueda realizar dos acciones, una positiva y otra negativa. La primera, permite a la sociedad atribuir responsabilidad a los socios y administradores cuando estos se extralimiten al objeto social. Por otro lado, la acción negativa permite que cuando un objeto social está delimitado de conformidad con las actividades económicas que realiza una sociedad, los socios y administradores pueden conocer sus límites o el marco de actuación en el desarrollo de dichas actividades.

4.2. El giro de negocio

De manera general, el “giro de negocio” es un concepto que se entiende como toda actividad comercial que realiza un agente económico en el mercado. Esta es la figura contemplada en la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, donde se establece que el giro de negocio es toda actividad económica específica de comercio, industria y/o servicios de aplicación a toda persona que realice actividad económica. Es decir, no importa la forma empresarial bajo la cual se realice una actividad económica, por lo cual, sea una empresa bajo una forma societaria, persona natural con negocio o una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), siempre tendrá un giro de negocio según el rubro u objeto social contemplado al momento de su constitución o registro.

Dicho giro de negocio se encuentra consignado en la licencia de funcionamiento, tal licencia es otorgada por las municipalidades como requisito previo para el desarrollo de actividades económicas, el fin de dicho requerimiento es asegurar que la actividad económica se realice bajo las mejores condiciones y de manera óptima en concordancia con la naturaleza de la actividad que se realice, así, por ejemplo, si una sociedad tiene como objeto social dedicarse a la venta de muebles para el hogar y oficinas, para llevar acabo el desarrollo de su objeto social requiere abrir un establecimiento comercial para la venta de los muebles, por lo cual se necesita que previamente se le otorgue la licencia de funcionamiento como local comercial.

A raíz de la pandemia, el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Legislativo N° 1497, Decreto Legislativo que establece medidas para promover y facilitar condiciones regulatorias que contribuyan a reducir el impacto en la economía peruana por la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, ha dispuesto que el cambio del giro de negocio se realice de manera automática. El único requisito necesario para tal cambio es la presentación de una declaración jurada que (i) indique las refacciones necesarias al negocio e incluso, (ii) puede incluir más de un giro que sean afines entre sí.

Respecto de la posibilidad de incluir más de un giro, el 12 de mayo del 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 009-2020-PRODUCE mediante el cual se aprueba los lineamientos para determinar giros afines o complementarios entre sí para el otorgamiento de licencias de funcionamiento y listado de actividades simultáneas y adicionales que pueden desarrollarse con la presentación de una declaración jurada ante las municipalidades (2).

IV. La participación de SUNAT

Toda persona natural o jurídica que realice una actividad económica de manera formal cuenta con un Registro Único de Contribuyente (RUC) otorgado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) para todo efecto tributario.

Frente a la decisión de migrar de actividad económica -cambio de objeto social o cambio del giro de negocio, según sea el caso-, es necesario que los administrados pongan de conocimiento a la SUNAT dicho cambio, pues tiene como fin que la autoridad tributaria conozca qué actividad realizará el agente económico a partir de la fecha en que se produce dicho cambio. Empero, aunque tal puesta en conocimiento es básicamente informativa resulta sumamente importante para efectos de determinar la capacidad contributiva, registro, tipo de empresa u otro, caso contrario y ante la omisión o falta de actualización de datos, existe el riesgo de que se imponga una sanción correspondiente de hasta media Unidad Impositiva Tributaria (UIT).

Como hemos podido observar en estas cortas líneas, hay diversos aspectos a tomar en cuenta para optar por una u otra figura de migración de actividad económica. Sin duda, debemos empezar por analizar si dicho cambio resultará rentable a corto o largo plazo; sin embargo, no podemos dejar de lado el análisis escenario en el que nos encontramos, puesto que como algunos vienen esbozando “tenemos pandemia para rato”.

V. Conclusiones

5.1. Como se ha expuesto, hay diversos puntos a tomar en cuenta si se quiere migrar de actividad económica, la cual se puede realizar mediante el cambio de objeto social o el giro de negocio dependiendo de la forma mediante la cual se hace empresa. El cambio de objeto social opera a la luz de la LGS y el giro de negocio ante la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, aplicable a las personas naturales con negocio o a la EIRL.

5.2. Dependiendo del cambio que se realice de una a otra actividad económica habrá que seguir los procesos necesarios para que proceda el cambio en el plano legal y real, a nivel societario, registral, tributario y/o administrativo ante las autoridades o entidades correspondientes si de registros, licencias y/o permisos se trata.

5.3. Finalmente, no siempre es necesario realizar el cambio de objeto social, dado que al igual que en un proceso concursal, hay que analizar el costo de la empresa en marcha con el costo que va a demandar el cambio, solo luego, recién de tal análisis puede evaluarse si el cambio de objeto social prospera, para lo cual un estudio de mercado sobre los tipos de negocios y la demanda que estos tienen resulta vital.

VI. Notas

(1) En palabras del profesor Joe Navarrete (2019), el derecho de separación del accionista es un derecho potestativo otorgado a los socios para que, en el caso en el que se presenten determinadas situaciones, en especial cuando se tomen ciertos acuerdos relevantes que pueden afectar sus derechos, éstos puedan optar por separarse de la sociedad de manera unilateral, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos y plazos.

(2) El economista Omar Delgado Torres, gerente comercial y de proyectos de PSI Consulting S.A.C., institución aliada de la Subgerencia Regional de Desarrollo Económico del Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, ha señalado que esta disposición es una gran oportunidad para los pequeños emprendimientos que están siendo afectados por la crisis.

VII. Referencias

Gestión. 2020. Platanitos incursiona en el sector alimentario con la venta de insumos orientales. Acceso el 20 de mayo de 2021.. https://gestion.pe/economia/empresas/platanitos-incursiona-en-el-sector-alimentario-con-la-venta-de-insumos-orientales-coronavirus-peru-nndc-noticia/?ref=gesr

Gonzales Alvaro, De La Cotera Chamochumbi. 2020. Las MYPES: Migración de actividad económica como mecanismo de sobrevivencia. Enfoque Derecho. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.enfoquederecho.com/2020/05/29/las-mypes-migracion-de-actividad-economica-como-mecanismo-de-sobrevivencia/

Navarrete, Joe. 2019. Derecho de separación: ¿desde cuándo tiene efectos su ejercicio? Enfoque Derecho. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.enfoquederecho.com/2019/05/31/derecho-de-separacion-desde-cuando-tiene-efectos-su-ejercicio/

Municipalidad de Lima. 2020. ¿Qué se debe tener en cuenta para cambiar automáticamente de giro de negocio en el contexto del COVID-19? Acceso el 20 de mayo de 2021. https://www.munlima.gob.pe/noticias/item/40035-que-se-debe-tener-en-cuenta-para-cambiar-automaticamente-de-giro-de-negocio-en-el-contexto-del-covid-19

RPP. 2020. Giros de negocio: Discoteca se convierte en minimarket debido a la pandemia. Acceso el 20 de mayo de 2021. https://rpp.pe/economia/economia/giros-de-negocio-discoteca-se-convierte-en-minimarket-debido-a-la-pandemia-reactivacion-economica-empresa-cambios-de-negocio-coronavirus-en-peru-estado-de-emergencia-noticia-1275946