Abuso de la mayoría y tiranía de la minoría en las juntas generales de accionistas

Fuente: http://www.sacristan-rivas.es/

I. Introducción

El abuso de los socios mayoritarios, con relación a la toma de decisiones que se dan en la junta general, es una realidad de la vida societaria y en este escenario, ¿qué sucede en cuanto a los socios minoritarios? La tiranía de la minoría en estos casos se manifiesta, de manera que, ejerciendo los mecanismos otorgados por el legislador, se intenta poner trabas a las decisiones que han tomado los mayoritarios, dificultando la ejecución de estas, lo que ocasiona que, en el peor de los casos, se desestabilice la sociedad.

Para empezar, en este trabajo nos referiremos específicamente a la sociedad anónima, la cual cuenta con dos tipos de socios de acuerdo con la cantidad de acciones que poseen: los socios mayoritarios, los cuales detentan el control de la sociedad y se caracterizan por ser los radiantes poseedores de derechos políticos (asistencia, voto, impugnación de acuerdos, etc.), y los socios minoritarios que, si bien muchas veces no poseen dichos derechos (cuando solo poseen acciones sin derecho a voto, como generalmente sucede), cuentan con otros que bien podrían compensarlos, los derechos económicos (información, dividendo, suscripción preferente, etc.).

Así, en primer lugar, analizaremos con más amplitud el contexto e intereses de cada tipo de socio dependiendo de su condición de mayoritario o minoritario, luego revisaremos los temas que causan mayor tensión entre los socios al momento de la junta general y en último punto, abordaremos acerca de la regulación societaria y parasocietaria que concierne a los principales momentos de tensión propuestos en este trabajo.

II. Contexto

Es la junta general de accionistas, el órgano social de mayor jerarquía, el espacio donde se da la orientación general de las políticas de la sociedad, así como de la adopción de las decisiones más trascendentales para esta.

De esta manera, de acuerdo con la agenda de la junta pueden suscitarse diversas controversias y con estas, diferentes posturas –dependiendo del tipo de socio que la sustenta- que explicaremos a continuación:

2.1. Intereses de los mayoritarios

Se denomina a este tipo de accionistas como los “accionistas administradores”, los cuales tienen un fuerte interés en la consolidación de la empresa, el objetivo de este tipo de accionistas es aspirar a permanecer en la empresa e influir en su dirección (Garrigues 1979).

Así, estos personajes son los que lucharan por la reinversión, dado que les interesa la estabilidad de la sociedad a mediano y largo plazo.

2.2. Intereses de los minoritarios

En tanto a este tipo de accionistas, José de la Vega fue el primero en hacer notar una clasificación dentro de estos, distinguiendo entre los siguientes (Garrigues 1979):

– Los denominados “príncipes de rentas” como aquellos a quienes poco les importa el valor –de más o de menos– que puedan poseer las acciones, porque, de hecho, su interés se encuentra solo en el dividendo;

– Los “accionistas mercaderes” que son los que compran acciones para volverlas a vender y ganar con la diferencia; y

– Los “accionistas jugadores”, que son aquellos que se arriesgan comprando acciones sin saber cuál va a ser su ganancia, asumiendo una posición meramente especulativa.

Como se puede deducir, los accionistas mercaderes y jugadores, y quizás en menor medida, el accionista príncipe, tienen poco interés en el funcionamiento de la sociedad y esto se evidencia en su –mínima- concurrencia a las juntas de accionistas.

En esa línea, estos son los accionistas que necesitan colocar su dinero para obtener un mayor beneficio sin querer asumir trabajo ni responsabilidad en el manejo de los negocios de la sociedad.

Cabe decir que lo importante de esta dicotomía de intereses es la aparición de figuras jurídicas —en las que más adelante ahondaremos— creadas para tutelar a los dos tipos de accionistas aquí referidos, evitar fraudes de cualquier lado o abuso del derecho.

III. Momentos de conflicto de intereses en la junta general

En cuanto se lleve a cabo la junta general, surgirá una diversidad de intereses, por lo cuales, los accionistas dueños de estos tratarán de manejar la sociedad de acuerdo a su beneficio.

De esta manera, mencionaremos los tres momentos que más repercusión tienen en la disputa entre socios mayoritarios y minoritarios, evidentemente no descartando con esto que puedan existir otros, como en el momento en que la sociedad se fusiona, es parte de una escisión, se transforma, entre otros.

3.1. Elección del directorio          

Para empezar, la pregunta que automáticamente nos viene a la mente sería ¿Cuál es la importancia del directorio? Evidentemente la respuesta la encontraremos en la definición y en las funciones que este ejerce. Así las cosas, la Ley General de Sociedades, Ley 26887, (en adelante, LGS) respecto a su definición, en el artículo 153 dice: “El directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general”; y respecto [i]a sus funciones en el artículo 173 se señala: “Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social”.

Esto nos refiere alguna idea para contestar a la pregunta antes señalada. Así, la actuación del directorio resulta crucial para la buena marcha de la sociedad, pues recae sobre este el dominus de la gestión social. De su actuación dependerá el cumplimiento de los fines sociales y, en gran medida, el éxito o fracaso de la sociedad.

Habiendo comprendido lo anterior, llegaremos a la conclusión de que lo importante para cualquier socio que tenga interés en la dirección de la sociedad será “colocar” a gente de su confianza en el directorio, de manera que indirectamente puedan ejercer control sobre la sociedad. El mecanismo establecido por la LGS para hacerlo resulta bastante curioso, dado que permite que incluso los minoritarios puedan colocar a sus candidatos en el directorio si “saben jugar bien sus cartas”; es decir, no es trascendental la cantidad de acciones que puedan tener los socios, sino las alianzas y negociaciones que puedan armar con otros socios en tanto que, a la hora del cómputo, los resultados les sean favorables.

3.2. Aumento del capital social

El aumento del capital social significa la realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o fortalecen su activo y mejoran su situación económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones existentes (Robleto 2013).

Esta operación societaria puede perjudicar al socio minoritario, incluso en ocasiones se trata de una artimaña malintencionada del mayoritario, esto es así, porque cuando el aumento de capital ocurre, la participación del socio minoritario se ve tan reducida que se convierte en insignificante para la sociedad, dándose el llamado “efecto dilución”. Este efecto origina que dicho socio al no tener relevancia en la sociedad —en comparación a otros— vea frustrada sus expectativas y decida salir voluntariamente de la sociedad, favoreciendo así, los intereses de los mayoritarios.

Si bien el minoritario se ve desprotegido ante las figuras que acabamos de señalar, cuenta con mecanismos como el ejercicio del derecho de suscripción preferente, la impugnación del acuerdo societario o en su defecto, el ejercicio del derecho de separación; los cuales, si bien no aseguran la no vulneración de sus derechos como socio, constituyen importantes medios de defensa para el ejercicio de la tiranía antes señalada.

3.3. Reparto de dividendos

Los dividendos son los beneficios que perciben los accionistas al cierre de un ejercicio económico, estos se repartirán en proporción a la participación de cada socio con la condición de que al cierre del ejercicio económico hayan generado utilidades para la sociedad.

Así, parece obvio que los accionistas buscarán cobrar la parte que les corresponde luego de un largo periodo de duro trabajo, pero ¿Es posible que haya accionistas que no quieran recibir su parte del dividendo? Claro que sí, estos son los accionistas administradores y no lo querrán dado que, al buscar el crecimiento de la sociedad pensarán en la reinversión, en tanto que los minoritarios buscarán un crecimiento acelerado y retorno sobre sus inversiones, ya que generalmente no operan el negocio directamente.

En este contexto, surge la siguiente disputa: parecería evidente la reinversión dado que el grupo de accionistas con más poder cuenta con más votos para que el acuerdo se tome a su favor, es decir, sería prácticamente un hecho la reinversión de las utilidades; sin embargo, el otro grupo de socios podría ejercer el mecanismo de impugnación de acuerdos, con lo que se desatarían acciones judiciales o, en un caso más extremo, podrían ejercer su derecho de separación. Ambos escenarios suponen una desestabilización para la sociedad.

IV. Solución legislativa

Evidentemente, ante las mencionadas prácticas hechas por los accionistas, el ordenamiento jurídico ha tratado de, si bien no suprimirlas totalmente (hecho que sería imposible), evitarlas, planteando así, mecanismos de defensa que seguidamente pasaremos a analizar, no sin antes señalar que, en el caso del segundo punto tratado en este título, ha sido la misma cotidianidad en la vida societaria moderna, la que ha llevado a la necesidad de la regulación de nuevas figuras (en este caso, cláusulas) como las que trataremos posteriormente.

4.1. Regulación de la LGS

4.1.1. Respecto al directorio

El artículo 164 de la LGS establece el mecanismo del cómputo para la elección del directorio a través del voto acumulativo, el cual, concede a cada acción, tantos votos como directores deba elegirse, además de dar la opción de acumular votos a favor de una sola persona o distribuirlo entre varias.

Este mecanismo de votación establecido por ley, en cuanto a los minoritarios, permite que, a través de acuerdos por sindicación de acciones, los socios acuerden votar en un sentido y así conseguir un número de plazas en el directorio que no sea tan inferior al que conseguirían si votaran en sentidos diferentes.

En realidad, se sabe que cuando en la junta general se da el momento de la elección del directorio, los socios empiezan a hacer acuerdos al margen de la junta. Aquí no importa la calidad de accionista, lo importante es conseguir más plazas en el directorio, formándose así alianzas entre un mayoritario y un minoritario o entre dos o más minoritarios.

En consecuencia, el mecanismo de votación que ofrece la LGS permite el triunfo del accionista “más hábil”, independientemente de la cantidad de acciones que posea.

4.1.2. Respecto al aumento de capital social

Como ya lo habíamos mencionado antes, el llamado “efecto dilución” origina una grave pérdida de importancia del accionista minoritario ante la sociedad, para esto, él tiene los siguientes mecanismos de defensa:

a) Pactos parasocietarios

El artículo 8 de la LGS ha reconocido la figura de los pactos parasocietarios cuando indica: “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados […]”.

Para este caso hablamos en específico de las sindicaciones de acciones, la cuales, son relaciones jurídicas que tienen por objeto votar en los órganos de la sociedad afectada o abstenerse en hacerlo. Este acuerdo entre accionistas tiene como finalidad comprometer por anticipado la forma de votar en las juntas de accionistas u órganos de administración (Robleto 2013).

Sobre el particular, se debe indicar que tenemos dos clases de sindicación de acciones: sindicatos de voto y sindicatos de bloqueo. En el primero los accionistas deciden votar en grupo de acuerdo a un determinado interés con intención de influir en las decisiones de mayor importancia y, respecto al segundo, son convenios por medio del cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones o limitar su transferencia durante cierto tiempo, en este caso el accionista se desprende del título transmitiéndolo al mandatario o representante.

De esta manera, estos accionistas pueden prever situaciones que graven sus posiciones en la sociedad, dado que cuando se trate de tomar decisiones como la que ahora tratamos, por sindicación, votarán en un sentido formando una barrera hacia el abuso que pueda intentarse.

b) Ejercitar el derecho de preferencia

Este mecanismo regulado en el artículo 207 de la LGS permite al socio suscribir acciones con preferencia proporcional al que ya posea al momento de la emisión de nuevas acciones.

Ejercitar este derecho permitirá al socio o accionista que quiera participar en el aumento y realizar una aportación, mantener su participación en el capital social con el mismo porcentaje que ya tenía, manteniendo así su nivel de participación en la sociedad.

Si bien no deja de ser una acertada solución legislativa, presenta una “contra” bastante común en la cotidianidad de las sociedades, el hecho de que el accionista no cuente con los recursos necesarios al momento para suscribir las nuevas acciones que ofrece la sociedad si la ampliación es significativa. Esto hace que la emisión de nuevas acciones sea una de las artimañas favoritas de los mayoritarios para eliminar a los socios “indeseables” de la sociedad.

c) Impugnación de acuerdos de la junta general

El artículo 139 de la LGS nos refiere a los acuerdos impugnables en la junta general bajo tres supuestos: (i) Contenido contrario a la ley, (ii) Oposición al estatuto o pacto social y (iii) Lesión, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, de los intereses de la sociedad.

Bajo el tercer supuesto podrían tratarse los abusos comentados en este punto, no obstante, se advierte que esta opción es más complicada de tratar con éxito, puesto que no es fácil probar la lesión o el daño ocasionado a la sociedad. A la vez, independientemente de ejercitar la impugnación o no, lo recomendable es ser previsor y tomar esta como una de las últimas medidas junto con el derecho de separación.

d) Ejercitar el derecho de separación

El artículo 200 de la LGS plantea la posibilidad de salida de los disidentes, en una pluralidad de hipótesis, entre ellas, casos que establezca la ley o el estatuto.

De esta manera, se puede prever en los estatutos sociales la posibilidad de separación del socio que vote en contra del acuerdo de aumento de capital, por lo cual, si no se está de acuerdo con el aumento y se desea salir, se podrá llevar a cabo la separación sin problema.

4.1.3. Reparto de dividendos

Con el fin de verificar los movimientos dentro de la administración y contabilidad de la sociedad, los accionistas que acumulen por lo menos el 10% de las acciones pueden solicitar una auditoría externa o especial, según el artículo 226 de la LGS. Si este porcentaje no se reúne al menos individualmente, es posible recurrir a los convenios parasocietarios como la sindicación.

Otro de los mecanismos que tienen los minoritarios según el artículo 231 de la LGS es solicitar la repartición de los dividendos de forma obligatoria. En este caso, pueden pedir que, por lo menos, se reparta el 50% de las utilidades distribuibles de cada ejercicio. Para solicitarlo, los accionistas deben poseer por lo menos el 20% de las acciones con derecho a voto.

4.2. Drag along y tag along

Ahora, refiriéndonos a las sociedades anónimas abiertas, se deben hacer precisiones para incluir cláusulas de tag along o de drag along. Pero, ¿qué son?, ¿qué significan? y ¿cuáles son sus implicancias en la sociedad como contratos parasocietarios?

El tag along o “derecho de acompañamiento” es un mecanismo para que el socio minoritario, en caso de venta de acciones, pueda adherirse voluntariamente a esta. Estas cláusulas benefician a este tipo de socios en la medida que les permite vender sus acciones en el mismo momento que lo hace un socio mayoritario, y a la vez, obliga al socio mayoritario a informar al resto de socios sobre su intención de vender sus participaciones y las condiciones en las que la venta se va a llevar a cabo. Este mecanismo también sirve para proteger a los socios minoritarios en caso de un posible cambio de control en la sociedad.

El drag along o “derecho de arrastre” se introduce para proteger la posible salida de un socio inversor dentro de la sociedad y a la vez protege la salida del socio mayoritario. ¿Por qué la salida de un socio inversor? Porque el objetivo de cualquier socio inversor evidentemente será rentabilizar su inversión, esto no sería posible si se ponen trabas a su salida como socio. En el caso del socio mayoritario, esta cláusula garantiza que se puede negociar la venta de la totalidad de la sociedad, y a la vez, que ningún socio minoritario pueda negarse o dificultar la venta.

Ambos mecanismos descritos, son obligaciones contractuales entre los accionistas y suelen formalizarse mediante cláusulas incluidas en los estatutos, convenios suscritos, contratos modificatorios, o bien, en el protocolo de accionistas. En general el tag along y el drag along son mecanismos que persiguen regular la relación existente entre las mayorías y las minorías mediante el establecimiento de reglas claras y específicas a seguir en caso de que surja alguna adquisición y/o enajenación de acciones de la sociedad a efecto de evitar que se produzcan problemas y posibles repercusiones en la operación y en la consecución de los objetivos de la sociedad (García 2012).

V. Conclusiones

5.1. La dicotomía de intereses que existe en la sociedad, responde, entre otros factores, a la cantidad de participaciones correspondientes a los socios, dividiéndose de este modo a los accionistas, en mayoritarios y minoritarios.

5.2. El lugar donde se manifiesta esta colisión de intereses es en la junta general, donde se tomarán decisiones importantes que afectarán al futuro de la sociedad.

5.3. Respecto a la elección del directorio como momento de conflicto, la LGS ha seguido el modelo del voto acumulativo, lo cual da amplio margen a los convenios entre socios y permite el triunfo del accionista “más hábil”.

5.4. Con el aumento de capital se persigue el “efecto dilución”, ante este intento de abuso, la LGS ha otorgado a los socios minoritarios mecanismos de defensa como los convenios de sindicación de acciones, el derecho de impugnación o el derecho de separación.

5.5. Al margen de la regulación societaria, los convenios parasocietarios como las cláusulas de drag along y tag along, ofrecen una alternativa de previsión para conflictos de venta de acciones que posteriormente al acto constitutivo, puedan involucrar intereses de los accionistas.

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