El arbitraje estatutario: Un vistazo a su importancia

Fuente: http://www.agnitio.pe

I. Introducción

Desde finales de siglo XX e inicios del presente siglo, gracias al avance de la ciencia se ha podido superar la barrera tiempo/espacio, lo que a la vez ha significado la creación de una sociedad global. Esta complejización de la sociedad trae consigo también la complejización de problemas que son inevitables por la misma naturaleza social del ser humano. Es por ello que, ante la debilitación de los sistemas jurídicos y las economías inestables se han buscado diferentes alternativas, más eficaces, más seguras. 

Una de esas formas de resolución de conflictos es el arbitraje, el cual ha tenido éxito en nuestro país gracias a nuestra reciente apertura económica al mundo, a una legislación especializada sobre el arbitraje, así como otras normas dedicadas a la actividad económica. De aquí que, la pregunta que se plantea es: ¿cuál es la importancia del arbitraje en materia societaria? El presente ensayo tratará de contestar tal interrogante. 

II. Arbitraje estatutario  

Jarrosson, citado por González, alude que el arbitraje es «una institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos». Es decir, el arbitraje se funda en la voluntad de las partes de someterse a la decisión de un tercero imparcial, como lo sostiene la teoría contractual; este tercero, haciendo un paralelismo, realiza una función similar a la del juez, pero dentro del ámbito otorgado, como lo sostiene la teoría jurisdiccional (Gonzales de Cossío s.f., 14). Dicho ello, pasaremos a desarrollar algunos puntos que nos ayudaran a ahondar y comprender acerca del tema.

2.1. Evolución histórica

El arbitraje forma parte de las instituciones jurídicas del Sistema de Derecho Civil, el cual se funda en el Derecho Romano. Para Moscoso y Villalba, el arbitraje inicialmente estaba a cargo del pater familias, quien era el que poseía la autoridad dentro la familia, con la finalidad de arreglar las discrepancias entre las partes (2008, 142).

Se puede colegir que el arbitraje nació más que como una institución independiente, como una atribución y deber exclusivo del jefe de familia. Una vez que se expidió la Ley de las XII tablas, esta involucró un procedimiento reglamentado en el que las partes en conflicto, por pactos entre sí, pasarían obligatoriamente por un arbitraje (Moscoso y Villalba 2008, 142). 

Lo anterior, para Moscoso y Villalba es «considerada por algunos autores la primera forma de arbitraje legal conocida en la historia» (2008, 142). Es claro que es un arbitraje prístino, que está empezando a tomar forma a medida que el propio sistema jurídico romano también lo hacía. Moscoso y Villalba prosiguen diciendo que más adelante se configuraría un sistema formal -privado y público- para resolver las disputas (2008, 142). 

Lo interesante es que aquel sistema estaba «inspirado en el procedimiento arbitral», de lo cual se podría entender que la figura del juez provino primero de la figura del árbitro, esto nos suscita la controversia de los límites del árbitro o si, en todo caso, tendría la misma competencia que un juez, pero en un ámbito más privado. 

Cabe señalar que el arbitraje romano como un método extrajudicial, muy similar al arbitraje actual tomaba como punto fundamental la autonomía de las partes, aunque más adelante se perdiera su capacidad de elección a un tercero imparcial y el cumplimiento obligatorio de la sentencia dada por este último (Moscoso y Villalba, 2008, 143). Características muy similares a las del arbitraje actual.

Si bien en la antigua Roma no hablamos de la existencia del Derecho comercial, Montoya Alberti, U, Montoya Alberti, H. y Montoya Manfredi mencionan que «existieron reglas propias referentes al comercio marítimo, (…) que no tuvieron carácter nacional ni rigor formal» (2004, 8). Entonces, se puede colegir que el arbitraje también se limitó al aspecto civil, y que en caso de problemas en el ámbito comercial se resolvieron en base a las costumbres. 

En la Edad Media el arbitraje tomó otra dirección; el crecimiento de la actividad comercial requirió de un método de resolución adecuado a la naturaleza de sus problemas. De aquí que Moscoso y Villalba afirmen que los comerciantes acudían a las asociaciones gremiales a resolver sus conflictos, puesto que era una forma rápida y segura de hacerlo (2008, 142). En la actualidad, esas características también motivan a decidir por un arbitraje antes que por la vía judicial. 

Finalmente, en el Perú hemos tenido la figura del arbitraje desde la época colonial, ejemplo de ello son las Ordenanzas de Bilbao (1773) que como menciona Montoya (2016, 36) constituyeron la primera manifestación expresa del nexo existente y los conflictos societarios, además, en el Código de Comercio de 1853 también se tenía un apartado del arbitraje en relación con las compañías mercantiles. Actualmente, la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 62, reconoce la vía arbitral; de igual modo se tiene el Decreto Legislativo Nº 1071 que regula exclusivamente el arbitraje, siendo de uso complementario para este ensayo la Ley Nº 26887 que regula toda la materia societaria. 

2.2. Autonomía privada

A mi consideración, este es el punto más importante y fundamento esencial del cual derivan todos los demás beneficios del arbitraje. Como ya se ha mencionado párrafos arriba, el arbitraje se funda en la voluntad y autonomía de las partes. El resultado del ejercicio de esta libertad es la multiplicidad de opciones que se tiene: como la elección del tipo de arbitraje, ad hoc o institucional, la cantidad de árbitros, la adopción de un reglamento o convenio arbitral y con ello, las etapas del proceso arbitral. 

Todas estas libertades están consignadas en el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. La doctrina nos dice que «en el arbitraje societario la arbitrabilidad se circunscribe al reconocimiento del principio de autonomía de los socios fundadores para incluir en los estatutos las cláusulas [arbitrales]» (Vásquez 2014, 406). 

Comparándolo con el proceso judicial, cuyas normas están establecidas en el Código Procesal Civil, esta libertad se ve limitada, y en su lugar se le otorga a los jueces asignados la dirección e impulso del proceso, dejando a las partes la iniciación o el desistimiento de este, o la introducción de los medios de prueba. Las normas, el juez, los actos procesales esto ya se encuentra determinado por la ley. Esta es, pues, el beneficio principal que posee el arbitraje, por lo cual, concuerdo con lo dicho por Vásquez (2014, 407): «La autonomía de la voluntad [tiene] un amplio margen dado que no confluyen normalmente intereses de terceros, sino que se trata de un arbitraje creado por los socios para dirimir sus propios conflictos».

2.3. Convenio arbitral societario: Ventajas naturales

El artículo 1 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) menciona que «quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios». Esto lleva a entender que la sociedad se crea, se forma a través de un convenio o acuerdo entre dos o más personas naturales o jurídicas (Montoya Alberti, Montoya Alberti, Montoya Manfredi 2004, 138) y es en la materialización del convenio o acuerdo, es decir, en el documento formal, donde se encuentra el pacto social y a la vez, el estatuto (artículo 5 de LGS). 

El artículo 48 dispone que «los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral». El convenio arbitral es el acuerdo voluntario entre dos o más partes de someterse al arbitraje para resolver sus controversias (Vidal sf, 569). Es decir, implica la renuncia a la jurisdicción judicial del Estado obligatoriamente a todos aquellos que hayan aceptado tal convenio (Elías 2015, 202). Por lo que nuestra LGA prevé los casos en que se inicie un proceso judicial en lugar de uno arbitral; el artículo 16° establece la excepción al convenio arbitral, el cual funciona como garantía de que tal proceso judicial no continuará. Este artículo también se complementa con el inciso 13 del artículo 446° del Código Procesal Civil.

Prosigue el artículo 48° con los materiales arbitrales a tratar, como las relativas a los derechos u obligaciones, al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. Por lo tanto, las controversias y también el arbitraje estatutario van más allá de lo societario, sino abarcan temas de carácter empresarial, como lo es el levantamiento del velo societario. En síntesis, lo que hace el convenio arbitral es aperturar a la sociedad hacía los beneficios del arbitraje que se adquieren con su inclusión en el estatuto de una sociedad. Estas son: celeridad, confidencialidad y especialización (Montoya 2016, 35). 

Es conocido por nosotros que los procesos judiciales dentro de nuestro sistema de justicia tienden a extenderse más del plazo promedio en que debería durar. Si ya resulta perjudicial para las partes el tener que constantemente gastar tiempo y recursos para iniciar y continuar con el proceso, en el sector económico se vuelve más tedioso aún. 

Naturalmente, la actividad económica es fluida, y como tal también necesita de la rapidez y efectividad de las partes y el tercero imparcial para que le permitan continuar libremente y no traer efectos negativos especialmente de carácter patrimonial. Ejemplo de la celeridad del arbitraje es el Caso Arbitral N.º 2756-2014-CCL. Dos años, del 03/01/2014 al 08/01/2016, se demoró el tribunal arbitral en dar el laudo. 

Del mismo modo, revisando las reseñas de los laudos comerciales del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la mayoría de estos han tenido un caso laudado luego de dos años de la fecha de solicitud. Aunque considero que este tiempo es también algo prolongado, en comparación con un proceso judicial es relativamente corto.      

Por el lado de la confidencialidad, las reseñas muestran como nombre del demandante y demandado la frase: «Compañía peruana dedicada a» o «Asociación peruana relacionada al». Luego de ello se escribe la actividad económica en líneas generales, pero nunca se menciona qué empresas son las que exactamente están participando. El centro de arbitraje referido lo pone de forma reservada, cumpliendo así con el requisito de la confidencialidad. 

Por último, respecto a la especialización, los árbitros se concentran y se capacitan para resolver determinados asuntos, como si de un juez personalizado se tratara, ya sea en el ámbito civil, comercial o laboral. Esto se relaciona también con el beneficio de la elección a nuestra consideración de los árbitros,      Ellos pueden utilizar las normas de orden público para resolver a favor de una de las partes, vale mencionar que se evitan las declaraciones de improcedencia al considerarse que la demanda no ha sido planteada al juez competente.      

Estas ventajas son propias del arbitraje, y, por tanto, lo hace un medio más idóneo, dentro de las materias susceptibles a este, para solucionar controversias entre las partes especialmente cuando actividades económicas son las que están en juego. Asimismo, se sirve de su propia ley, puesto que es en ella donde se la abarca con más detalle. Hubiera sido muy diferente a que esté regulada en el Código Civil, tal vez se hubiera convertido en una figura muy rígida dentro de ella. 

2.4. Alcance de la cláusula arbitral: sujetos vinculados

El artículo 48 de la LGS establece que «El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo».

La palabra clave aquí es «alcanza» la cual debe entenderse como un sinónimo de obligatoriedad. Así lo sostiene  Vidal (s.f., 580) en los siguientes términos: «La eficacia del convenio arbitral radica, precisamente en la obligación que genera para las partes y que es inherente a su propia naturaleza». Es decir, las partes se comprometen a tomar la vía del arbitraje. 

Considero que esta es una ventaja de establecer un convenio arbitral, pues al haber todos quedado sujetos a un determinado medio de resolución, se genera previsibilidad y, por tanto, seguridad jurídica respecto a qué hacer cuando surjan inconvenientes. Del mismo modo, el convenio arbitral nos faculta a exigir el cumplimiento de la manifestación de voluntad expresada en el mismo, y a oponernos si es que una de las partes pretende tomar otra vía de solución de conflictos (Vidal s.f., 580).

Queda claro el carácter obligatorio del vínculo que se configura con el convenio arbitral y sus efectos ventajosos como el de seguridad jurídica, que a su vez es respaldado tanto por el Decreto Legislativo N.º 1071 como por el CPC. Sin embargo, queda en discusión en la doctrina si es que la cláusula arbitral en una sociedad no inscrita también tiene carácter de obligatoriedad en este periodo. (Montoya 2016, 41). Si bien el artículo 7° de LGS establece que la validez de los actos celebrados queda condicionada a su inscripción y su ratificación, hay que considerar la característica de separabilidad entre el contrato y el convenio arbitral. Por tanto, mi postura en este caso es que las partes en el periodo fundacional sí quedarían obligadas.

2.5. Impugnación del laudo arbitral: El recurso de anulabilidad

Se debe distinguir entre impugnación de los acuerdos societarios e impugnación del laudo arbitral. El primero hace referencia a la nulidad del pacto social o de un acuerdo societario (Montoya 2016, 44). Mientras que la impugnación del laudo arbitral es sobre el documento de resolución final del proceso arbitral con carácter de cosa juzgada. 

Sin embargo, nuestro ordenamiento permite su impugnación, a través del recurso de anulabilidad, solo por determinado supuestos. El Decreto Legislativo N.º 1071 dedica a este tema el título VI, ahí combina normas sobre anulación y ejecución del laudo.

En el artículo 64° se establece que el recurso de la anulabilidad se interpone ante la Corte Superior, es decir, el árbitro o el tribunal arbitral no serán los que revisen el laudo de nuevo. A su vez, ese laudo tiene la posibilidad de ser impugnado una última vez y llegar a casación. Sin embargo, en todo este proceso, el pasar de la vía arbitral a la vía judicial, necesariamente se debe cumplir en estricto con cualquiera de los requisitos establecidos en el artículo 63°

Respecto al laudo, el cual será declarado válido o anulable, el juez no puede pronunciarse sobre la problemática de fondo, sobre los criterios del árbitro o sobre las interpretaciones o motivaciones (artículo 62). En ese sentido, la impugnación se refiere más a las formalidades del laudo, a su aspecto estructural y no a lo funcional. 

En síntesis, lo que se está tratando de expresar es que el laudo arbitral -que tiene la misma fuerza vinculante que una resolución judicial- no significa el fin absoluto de la controversia, sino que este puede ser revisado en la vía judicial solo si incurrió en alguna causal de nulidad. Considero pertinente que se haya limitado la opción de impugnar, ya que el arbitraje se ha forjado como un mecanismo célere y no como una extensión del Poder Judicial.

III. Perspectiva del autor

En la búsqueda de información para esta investigación, se ha mencionado la idea de que el Perú se pudiera llegar a ser una sede internacional de arbitraje. Me muestro a favor de este proyecto; somos un país que tiene las condiciones necesarias para ser un mercado de inversión: recursos naturales, baja tasa de inflación, estabilidad política. 

Es importante que podamos brindarles seguridad jurídica para que continúen con sus actividades empresariales. Una buena forma de hacerlo es teniendo un marco legal fuerte y actualizado que contenga normas estándar que puedan ser material de exportación, es decir, referencia internacional. Como el arbitraje societario se aplica entre los representantes de la sociedad y el tercero que haya contrato con la misma y que haya aceptado someterse a la jurisdicción arbitral, el impulso y efectividad de esta institución sería la prueba inicial que nos daría la imagen de un país político y económicamente estable, y, por tanto, serpia viable la posibilidad de que el inversionista se someta a la jurisdicción arbitral peruana. 

IV. Conclusiones

4.1. El arbitraje no se dirige a convertirse en un sistema jurídico equiparable al Poder Judicial, por el contrario, es un medio de resolución de conflictos que gracias a la jurisdicción y competencia otorgada, se recomienda optar previamente para que así sean las partes las que ejerzan mayor incidencia sobre el proceso, y como un efecto residual, no se sobrecargue nuestro sistema judicial.

4.2. El gran avance que ha tenido el desarrollo del arbitraje se ha visto favorecido por la descodificación del Código Civil, donde se la instituye detalladamente por el contexto nacional de apertura del mercado global. Este impulso de las actividades económicas ha traído consigo la pluralidad de formas de organización de las personas, la sociedad es una de ellas. En este sentido, el arbitraje se configura como un soporte del derecho societario ante la inminente evolución de este. 

4.3. Contrario a lo creído, el arbitraje no es una figura relativamente nueva. Según lo expuesto, considero que la forma más parecida a la que tenemos hoy en día se ha moldeado a raíz del crecimiento económico de la Edad Media. Por lo tanto, el Derecho mercantil y el arbitraje se habrían sostenido mutuamente y ya en tiempos modernos, este último habría pasado a involucrar otros ámbitos como el civil o laboral. Viéndolo de esa forma, también se apreciaría la división tradicional del Derecho privado. 

V. Referencias 

Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. https://www.arbitrajeccl.com.pe/laudos_comerciales  

Elías Laroza, Enrique. 2015. Derecho Societario Peruano– Ley General de Sociedades. Gaceta jurídica, 3^era ed. 

Gonzales de Cossio, Francisco (sf). Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. Homenaje a don Raúl Medina Mora.http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom%20%20Raul%20Medina.pdf 

Montoya Alberti, Ulises; Montoya Alberti, Hernando; Montoya Manfredi, Ulises. 2004. Derecho Comercial, Tomo I. 11^a ed. 

Montoya Alberti, Ulises. 2016. El arbitraje societario. Revista Jurídica “Docentia et Investigatio”, Lima: Facultad de Derecho y Ciencia Política, UNMSM. https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/12321/11022 

Moscoso Valderrama, Rodrigo; Villalba Cuellar, Juan. 2008. Orígenes y panorama actual del arbitraje. Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XI, núm. 22, España: Universidad Militar Nueva Granada. https://www.redalyc.org/pdf/876/87602210.pdf 

Vásquez Palma, Fernanda. 2014. Revisión del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos en el Derecho societario (obligatoriedad y arbitrabilidad). Formulación de una propuesta en aras de la modernización. Chile: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca. https://www.redalyc.org/pdf/197/19731443017.pdf 

Vidal Ramírez, Fernando. (s.f.). El convenio arbitral. Lima https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5084773.pdf