Régimen legal de la remoción de los directores: Sociedades vs. Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento

Fuente: http://www.RPP.pe, foto: EPS Grau

I. Introducción

Un aspecto poco mencionado viene a ser los diferentes tratamientos que se da a la remoción de los directores dentro de las sociedades, en el marco de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, y dentro de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS), en el marco del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2017-VIVIENDA, (TUO del Reglamento), por lo que hemos considerado importante emitir nuestra mejor opinión sobre este tema que, a todas luces, ejemplifica la falta de claridad que puede existir en la normativa especializada y que, una vez más, reafirma la premisa que el Derecho siempre se encuentra en mejora continua. 

II. En el marco de la Ley N° 26887, Ley General de SociedadesCon relación a la elección y designación de los Directores, la Ley General de Sociedades señala lo siguiente: 

Artículo 153.- Órgano colegiado y elección El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial.

Observamos, entonces, que de acuerdo a esta norma, la elección del Directorio es totalmente discrecional y depende exclusivamente de la Junta General de Accionistas. 

Asimismo, el artículo 154 de la Ley General de Sociedades, en relación a la remoción de los Directores señala lo siguiente:

tículo 154.- Remoción Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. (Subrayado nuestro).

Por otro lado, es importante expresar que el Tribunal Constitucional, a través del fundamento jurídico 5 de la Sentencia del Expediente N° 3661-2004-AA/TC, del 25 de enero de 2005, indica que la naturaleza de la relación que vincula a un director con una determinada sociedad no es una de índole laboral, sino es una de confianza, que, por tanto, no de derecho laboral alguno, y que carece de las características propias de una relación de trabajo, como son: subordinación, dependencia y continuidad.

Vemos, entonces, que la Junta General de Accionistas, en su calidad de máximo órgano de una sociedad, puede dar por concluida la designación de un director, no existiendo vía previa que agotar, y todo ello en virtud de lo expresado en el artículo 111 de la Ley General de Sociedades, mismo que señala: 

Artículo 111.- Concepto La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia.  Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. (Subrayado nuestro).

III. En el marco del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280

A diferencia de lo señalado para el caso del directorio de una sociedad, según lo anteriormente expresado y en el marco de la Ley N° 26887, la composición del directorio de una Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento (EPS) es muy diferente, así el artículo 52 del TUO del Reglamento, expresa lo siguiente:

Artículo 52.- Composición del Directorio       

52.1. El Directorio de las empresas prestadoras públicas de accionariado municipal está compuesto de la siguiente manera:    

1. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por las municipalidades accionistas, a través de Acuerdo de Concejo Municipal.

2. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por el Gobierno Regional a través del Acuerdo de Consejo Regional.3. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por la Sociedad Civil, esto es por los colegios profesionales, cámaras de comercio y universidades, según sus estatutos o normas pertinentes.

La propuesta de la composición del directorio de una EPS, corresponde, en mayoría (2 de 3) al MVCS. 

Asimismo, el caso de remoción de un director, se encuentra normado en el inciso 2 del numeral 64.2 del artículo 64 del TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, el cual expresa lo siguiente: 

2. La remoción del director designado por Resolución del Viceministerio de Construcción y Saneamiento se efectúa de oficio por el MVCS o a solicitud de las entidades o instituciones que lo propusieron para su designación, siempre que, se verifique que la solicitud de remoción se enmarca en alguno de los supuestos para la remoción (1), y se encuentra acreditada con la información con la que cuenta.

3. Si de la revisión de la solicitud de remoción, la empresa prestadora municipal o el MVCS consideran que se requiere mayores elementos que acredite algún supuesto de remoción, remiten la solicitud a la Sunass para que, en el marco de sus funciones y competencias, inicie las acciones correspondientes.

Tenemos entonces que, ante la situación de remoción de un director, para el caso de una EPS, podrían presentarse tres casos:

a) Que, a criterio del MVCS, no se ha acreditado la ocurrencia de algún supuesto que justifique la remoción.

b) Que, a criterio del MVCS, se ha acreditado la ocurrencia de alguno de los supuestos que justifiquen la remoción, lo cual conlleva a la emisión de la Resolución Viceministerial correspondiente. 

c) Que, a criterio del MVCS, no existen mayores elementos que acrediten algún supuesto de remoción, lo cual conllevaría a que se derive el caso a la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), a efectos de que esta entidad, en el marco de sus funciones y competencias, realice las acciones que correspondan.

Al respecto, observamos los siguientes inconvenientes al momento de aplicar esta norma:

(i) Existe la posibilidad real de que la SUNASS, cumpliendo sus funciones de supervisión, fiscalización y sanción sobre las obligaciones legales o técnicas de las EPS, como resultado de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), determine una sanción de orden de remoción de un director, y que el MVCS haya acreditado la ocurrencia de alguno de los supuestos que justifiquen la remoción, determinando que corresponde la remoción de un director, pudiéndose, por tanto, dar la figura de duplicidad de funciones, amén que podrían emitirse resoluciones con consecuencias jurídicas diferentes para un determinado director.

(ii) El tratamiento diferenciado que se da a la atención de un mismo supuesto de hecho, así, mientras que el procedimiento que aplica el MVCS para realizar una remoción es, únicamente, el tener que verificar que se cumple alguno de los supuestos de remoción, en el caso de la SUNASS, se tiene que se debe realizar un procedimiento administrativo sancionador, en los términos estipulados en el Reglamento General de Fiscalización y Sanción de la SUNASS (2).

IV. Discusión

Existe una notable diferencia entre el tratamiento que proporciona la Ley General de Sociedades y el Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280 a un mismo tema, la remoción de directores. Así, la Ley General de Sociedades, de forma general, permite la remoción de directores, en la práctica, sin causal alguna, basándose en su naturaleza de ser cargos de confianza; en cambio el TUO del Reglamento, para el caso de la remoción de directores, posibilita que tanto el MVCS como la SUNASS realicen esta remoción, pero condicionada, entre otros, a que se haya acreditado la existencia de algún supuesto de remoción. 

Por otro lado, el tratamiento que estaría dando el MVCS a la remoción de Directores es diferente al de la SUNASS. Al poder decidir directamente en relación a la remoción de un director, el tratamiento que da el MVCS al tema, semeja ser el que da una junta general de accionistas de una sociedad cualesquiera, sin embargo, hay que considerar que el director de una EPS es un tipo especial de personal de confianza, el cual tiene estabilidad en el cargo, debido a que solo podría ser removido por una de las causales señaladas en el numeral 3 del artículo 64 del TUO del Reglamento (3), y que haya sido debidamente acreditada ya sea por el MVCS o por la SUNASS.

Considerando que si únicamente se puede remover a un director por causal acreditada, no nos encontramos frente a un acto de naturaleza discrecional de parte del MVCS. La remoción es producto de un acto administrativo (4), y como tal produce efectos jurídicos sobre los intereses personales de los administrados, en este caso, de los directores.

Como bien sabemos, el acto administrativo, viene a ser el producto final de un procedimiento sancionador, mismo que debe cumplir con principios como es, entre otros, el de debido procedimiento (5), el cual indica:

Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

Aquí, es de resaltar la posición garantista de este procedimiento, misma que contribuye en fundamentar y/o justificar, con estricto respeto al derecho de defensa, una posterior resolución que conlleve, por ejemplo, a una sanción de orden de remoción.

El procedimiento anteriormente señalado no existe en aquellos casos en que el MVCS decide sin recibir descargo alguno y, a su propio entender, sobre la remoción de un director, lo cual a nuestro criterio, va en desmedro directo del derecho de defensa que le debería asistir al director cuestionado.

V. Conclusiones

5.1. La Ley General de Sociedades norma, entre otros, sobre la elección y designación de directores, así como sobre su remoción, considerando que la naturaleza de la relación que vincula a un director con una determinada Sociedad no es una de índole laboral, sino es una de confianza. Así, la junta general de accionistas, en su calidad de máximo órgano de una sociedad, puede dar por concluida la designación de un director, no existiendo vía previa que agotar.

5.2. La remoción de un director de una EPS se encuentra condicionada a la ocurrencia de supuestos, los cuales se encuentran señalados en el TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, así como en las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA. 

5.3. Tanto el MVCS como la SUNASS pueden realizar esta remoción, siempre que se cumplan determinados supuestos, se estaría produciendo así una duplicidad de funciones con la SUNASS. Por otro lado, el TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280 permite que el MVCS, simplemente acreditando la ocurrencia de alguno de estos supuestos que justifican la remoción, emita la Resolución Viceministerial correspondiente, lo cual, a nuestro criterio, no permite que el administrado haga uso de su derecho de defensa, como si ocurre en los procedimientos de remoción realizados por la SUNASS.

VI. Notas

(1)  Los supuestos a los que se hace mención son los señalados en el inciso 3 del numeral 64.1 del artículo 64 del TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, y en el artículo 27 de las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA.

(2) Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2007-SUNASS-CD, publicada en el diario oficial El Peruano el 18.1.2007, y modificatorias.

(3) Inciso 3 del numeral 64.1 del artículo 64 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280:

3. La Junta General de Accionistas y el MVCS, pueden remover a los directores elegidos o designados, según corresponda, cuando se acredite que ha incurrido en alguno de los supuestos siguientes:

a) Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones del Directorio consecutivas o cuatro (4) alternadas durante un (1) año.

b) Incumplir con informar a la Contraloría General de la República y a las autoridades sectoriales de cualquier hecho contrario a las normas legales del que haya tomado conocimiento por cualquier conducto regular, en el ejercicio del cargo.

c) Enfermedad o incapacidad física o mental permanente debidamente dictaminada por la autoridad de salud competente, que le impida el desempeño normal de sus funciones.

d) Incumplir con remitir la información solicitada por el Ente Rector sobre la gestión y administración de la empresa prestadora.

e) Otros que establezca la normativa sectorial.

Adicionalmente, con la habilitación establecida en el literal e) (otras que establezca la normativa sectorial) antes mencionado, a través del artículo 27 de las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA, se incorporaron los siguientes supuestos de remoción.

(4) Artículo 1 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

(5) Numeral 2 del artículo 248 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.