SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho
Coordinador del Boletín Sociedades y miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Una buena práctica de fin de año es reflexionar sobre los hechos que pasaron y sobre nuestra actitud frente a estos eventos cuando ocurrieron. Ello es importante, porque nos permite ver no solo el pasado de una forma distinta —tal vez más objetiva y clara— sino también porque nos esclarece e invita a estimar nuestro presente de una forma valiosa. El presente es, desde nuestro punto de vista, el tiempo más importante de la existencia pues es en este donde se actúa a partir de la experiencia obtenida por nuestros errores y aciertos del pasado y porque es en el presente el intervalo donde se toman las decisiones para el futuro. Son las acciones realizadas en el hoy lo que determina finalmente nuestra trascendencia en la vida.
Por ello en esta edición del Boletín Sociedades queremos compartirles algunas reflexiones que resultan oportunas en este momento y que podríamos tener en cuenta para este año 2022.
Sonríe siempre incluso en los malos momentos. Es solo cuestión de ver la vida más optimista.
Ocúpate más por las cosas que valen la pena. Solo debemos enfocarnos bien.
Camina más. Hoy hacemos menos actividad física que antes.
Investiga más y cultiva tus pensamientos. Somos lo que pensamos.
Equilibra tu vida. No sabes qué importante es encontrar el equilibrio personal y tener tiempo para nuestra familia.
Disfruta del proceso, porque mañana no sabemos qué pasara.
Adáptate a los cambios pronto. Estamos en una constante competencia y las rutas del camino varían rápido.
Decide con sabiduría y escucha los buenos consejos.
Estudia siempre, pues aprender nuevas materias nos hará personas más sólidas y tener una mejor perspectiva de la vida.
Socializa más, pero cuando encuentres a gente valiosa entonces estímalas y respétalas. No las apartes de tu vida. Ellas siempre te llevarán al nivel más alto de la felicidad.
De parte de todo el equipo que conforma el Boletín Sociedades, les deseamos a nuestros lectores un venturoso Año Nuevo y que en el 2022 se logren concretar nuestros proyectos.
En nuestra última edición del año 2021, el Boletín Sociedades destaca la entrevista que nos concedió el Dr. Luis Andrés Cucarella Galiana, abogado español especialista en Derecho Procesal e investigador de esta apasionante disciplina jurídica. En esta entrevista, nos comenta sobre sus inicios en el Derecho y su visión sobre las relaciones entre el Derecho procesal con el Derecho comercial y Derecho constitucional. Una interesante perspectiva que compartimos con nuestros lectores.
Dr. Cucarella, usted estudió Derecho y se ha especializado en Derecho procesal, ¿podría comentarnos las razones que lo motivaron a estudiar Derecho y a especializarse en el Derecho Procesal?
Cuando vivimos en sociedad, necesitamos unas reglas que regulen la convivencia y he tenido muy marcada esa idea; que sería muy bonito profundizar en el estudio y la investigación de las normas jurídicas que regulan la convivencia en la sociedad, y eso me llevó a estudiar Derecho. La verdad es que para mí la carrera fue apasionante, me gustó, estuve muy a gusto, y conforme avanzaba en mi formación, crecía mi interés por la investigación y la docencia.
Cursé mi carrera en la Universidad de Valencia y ahí egresé; y ya antes de acabar mis estudios, tenía ya la inquietud de dedicarme a la investigación y a la docencia, pude participar en algunas actividades académicas como estudiante exponiendo casos prácticos en clase, o realizando investigaciones en el ámbito jurídico, y me llamaba la atención hacer realidad la vocación que tenía de dedicarme a la investigación y la docencia. Sé que bastantes de los lectores del Boletín Sociedades son estudiantes y en ese sentido, el mensaje que me gustaría trasmitirles es que hay que trabajar por hacer realidad las aspiraciones o sueños que puedan tener, y que, si alguien tiene ilusión por ser juez, fiscal, abogado, notario, o profesor universitario, hay que ponerse a trabajar en ello, es decir se pueden aplicar todos los medios y la ilusión para poder llegar a ser lo que uno quiere ser; si se quiere, se puede.
Y porque me decanté por el Derecho procesal, es por una razón muy sencilla: es la disciplina más trasversal de todo el ámbito jurídico; a mí me permite dar el salto en actividades investigadoras en materia comercial, civil, penal, o constitucional; es decir puedo estar trabajando, y de hecho así hago, investigaciones en Derecho procesal penal, Derecho procesal civil, Derecho procesal constitucional, y eso me permite tener una visión amplia y hacerme más rico científicamente hablando. El Derecho procesal para mí tiene esa virtud, que, de todas las disciplinas, siendo todas igual de importantes obviamente, es la que veo más trasversal y es la que me permite tener una visión amplia del ordenamiento jurídico y poder contribuir con las investigaciones en la materia, a que se puedan tutelar mejor, por parte de los órganos jurisdiccionales, los derechos y libertades de las personas.
Usted es profesor de pregrado y postgrado en la Universidad de Valencia y otras universidades de Argentina, México, Perú y Brasil, entre otros países ¿qué opinión le merece el estudio del derecho a nivel de postgrado en Latinoamérica y qué se podría hacer para mejorar la experiencia para los alumnos?
Siguiendo un poco el hilo cronológico en la exposición de los hechos que estamos tratando hoy, yo acabé mi carrera y me incorporé al Departamento de derecho procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia y ahí comencé a hacer mi camino académico, un recorrido que es largo porque dedicarse a la investigación y la docencia requiere ir pasando por distintas etapas de la formación, pero llegó un momento en el que empecé a dar el salto al continente americano, es decir unos años después de estar investigando en España, después de haber hecho también investigaciones en Italia, donde me doctoré en la Universidad de Bolonia en donde presenté una tesis doctoral sobre la relación del proceso cautelar con el proceso principal, y después de haber hecho esas investigaciones en el ámbito español e italiano principalmente, decidí dar el salto al continente americano y la verdad es que ahí ha sido muy bien acogido. Empecé con actividades en post grados en Argentina, Colombia, Perú, etc. y la experiencia ha sido muy enriquecedora.
Como digo siempre es importante seguir creciendo, nunca hay que estancarse, pues siempre hay cosas que aprender, para poder enseñar mejor. Mi experiencia en los postgrados de las distintas Universidades latinoamericanas, me ha permitido crecer académicamente hablando, me he incorporado a distintos postgrados, a distintos doctorados de universidades latinoamericanas y la verdad es que la experiencia es muy buena, ese ha sido el mensaje que me gustaría trasmitir. Siempre hay cosas que pueden hacerse de otra manera, o, por ejemplo, la pandemia generada por la covid-19 nos ha conducido a una docencia en línea que nos es tan satisfactoria como la presencial. Lo importante es subrayar que los postgrados en los que participo son altamente enriquecedores y de alta calificación. En el caso de la Universidad de Valencia, por ejemplo, participo como docente en los Másteres en derechos humanos, paz y desarrollo sostenible, en el de Garantías penales y delitos socioeconómicos y en el de Derecho de la empresa, asesoría mercantil, laboral y fiscal. En el ámbito latinoamericano, imparto clases, sobre todo, en aspectos relacionados con Derecho procesal constitucional: derechos humanos, justicia constitucional, etc.; y la verdad es que en todos los postgrados en los que participo, tanto en Valencia como en Latinoamérica, están bien muy cualificados y de los cuales me siento muy orgulloso de ser docente.
Creo que en general es bueno en todos los programas una mayor internacionalización, del estudiante y del profesorado; es decir que el estudiante esté dispuesto a dar el salto a otras universidades de otros países para realizas estancias investigadoras, es bueno porque hay que salir de la zona de confort de la que a veces nos instalamos como estudiantes o como docentes, yo como docente estaría muy cómodo en la Universidad de Valencia impartiendo mis clases, pero es bueno que haya salido a otros países a conocer la realidad de los mismos, y digo siempre que he vuelto más rico académica
y personalmente de mis colaboraciones con distintas universidades, instituciones, organismos, juzgados, tribunales, etc. de otros países; entonces la propuesta o mensaje que me gustaría trasmitir a los estudiantes de pregrado o postgrado es que se atrevan a dar el salto a otros países, a conocer otras realidades jurídicas, para que se den cuenta que las cosas se pueden hacer igual, mejor o peor, por eso es bueno que eso lo aprecie una persona, que a lo mejor que en su país hay cosas que están mucho mejor, por lo tanto se reafirma de que lo que está en su país es bueno y se consolida, o se puede dar cuenta que hay cosas en su país que necesitan mejora; todos los países. No es bueno en la vida tener solo una perspectiva a la hora de valorar las cosas, primero se valora desde diferentes perspectivas y luego se toma la respectiva decisión; y en ese sentido mayor proceso de internacionalización, creo que siempre es bueno en todos los ámbitos tanto aquí en Europa como allá en América.
¿Cuál es opinión acerca de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas como son las sociedades anónimas?
La cuestión relacionada con la titularidad de los derechos fundamentales y su reconocimiento a las personas jurídicas es controvertida porque si ustedes investigan en la materia, verán que hay posturas a favor y en contra. Pero en la medida que me preguntan la opinión, tengo clara una cosa: constituir una sociedad o ejercer el derecho de asociación es un derecho fundamental que sí que está reconocido en los distintos textos constitucionales, por tanto, en la medida que las personas naturales ejercen ese derecho en constituir personas jurídicas ¿Por qué no se les puede reconocer a las personas jurídicas esa titularidad también? , ya que la titularidad jurídica es el resultado del ejercicio de un derecho fundamental. Esta postura está consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español o en la Corte Constitucional colombiana reconociendo la titularidad a los derechos fundamentales a las personas jurídicas. Es verdad que a veces nos podemos encontrar con resistencias conceptuales, pero el Derecho es un instrumento para facilitar la vida de las personas, permitir un adecuado ejercicio de sus derechos y protegerlos de manera adecuada y efectiva. Si buscamos alcanzar esos objetivos, no veo obstáculo para superar limitaciones. Las personas jurídicas pueden ser perfectamente y así se les ha reconocido jurisprudencialmente, titulares del derecho de honor, o del derecho al acceso a la justicia efectiva, o el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Hay toda una serie de haz de derechos fundamentales que jurisprudencialmente se les ha reconocido a las personas jurídicas, aunque es verdad que los textos constitucionales cuando hablan de derechos fundamentales no mencionan, por lo menos en el derecho constitucional español, a las personas jurídicas como titulares de los mismos, habla de personas, pero las personas jurídicas también son personas, por tanto perfectamente entiendo que es viable este reconocimiento; en el caso español el tribunal constitucional la sentencia # 64 de 1988 así lo señala; pero como les decía hay veces que como venimos muy predeterminados por concepciones conceptuales nos resulta difícil encasillar nuevas realidades y es el caso que les planteo de si, por ejemplo, la Naturaleza puede ser reconocida como sujeto de Derecho. Hay quien se extraña cuando se le comparte esta idea, cuando, por ejemplo, la Constitución Política de Ecuador ya ha consagrado esta idea, o en el caso de Colombia, jurisprudencialmente se ha reconocido a ríos o a la selva la titularidad de derechos y estamos hablando de Naturaleza. Digo todos esto porque es bueno jurídicamente hablando, que cuando nos sentamos a investigar dejar de lado ideas predeterminadas y analizar; y estos conceptos sirven para avanzar, reconocer derechos fundamentales a las personas jurídicas sirve para avanzar, valorar si la Naturaleza es sujeto de derechos, desde mi punto de vista, también podría servir para avanzar, en definitiva cuando hablamos de que una comunidad de propietarios puede ser parte de un proceso, una comunidad de propietarios ni siquiera es una persona jurídica, sin embargo, le estamos reconociendo capacidad para ser parte en un proceso ¿Por qué la Naturaleza no puede ser parte de un proceso?
¿Cuál es el tratamiento en Europa acerca de la protección de los derechos fundamentales de las personas jurídicas? ¿O no se reconocen?
Cuando hablamos de Europa o América la realidad es muy distinta. La distancia vista desde América, al hablar de Europa, puede servir para simplificar y unificar algo o desde Europa, al hablar de América, es meter bajo un mismo paraguas realidades muy distintas.
Esto se dice porque Europa es un continente más pequeño que América. Es un continente muy diverso al haber muchas realidades, culturales, lingüísticas, religiosas y jurídicas. Conceptualmente hablando, en el ámbito jurídico, por ejemplo, la doctrina alemana no tiene ningún inconveniente en reconocer a las personas jurídicas esa titularidad de derechos.
Luego hay que ver cómo se va consagrando, reconociendo sobre todo por los tribunales constitucionales. Es en la mayoría de países europeos en donde existe un tribunal o una corte constitucional que va a acabar reconociendo y explicitando esos derechos fundamentales para las personas jurídicas. Ello porque en los textos constitucionales no vamos a encontrar esa referencia explícita a la titularidad de las personas jurídicas de los derechos fundamentales, pero por vía jurisprudencial constitucional, sí.
¿Cuál considera que es la razón para que en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se brinde tutela a las personas jurídicas (sociedades) y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no?
Las realidades del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son distintas. Ambos persiguen el mismo objetivo que es la tutela de los derechos humanos, solo que a veces siguen caminos diferentes para seguir esos objetivos.
En el ámbito de la realidad europea, se permite el acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos directamente a las víctimas. Por lo tanto, si una víctima de una violación de derechos humanos fuera una persona jurídica entonces ¿Por qué no puede acceder esta al Tribunal Europeo?
Obviamente debería admitirse esa posibilidad. Las organizaciones no gubernamentales también podrían presentar demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y ¿por qué una ONG no puede actuar en defensa de derechos de algunas sociedades perjudicadas?
En el caso del sistema interamericano, el acceso a la Corte no es directo, viene condicionado por la Comisión Interamericana. Las víctimas tienen legitimación para denunciar, pero la receptora de esas denuncias es la Comisión Interamericana. Entonces, habría que analizar qué criterios está siguiendo la Comisión Interamericana para admitir denuncias presentadas por personas naturales o jurídicas.
No podría mencionar en estos momentos los criterios que sigue la Comisión Interamericana pero destaco que sería una línea de investigación interesante para futuros trabajos de post grado en materia Comercial el ver hasta qué punto las sociedades son titulares de derechos reconocidos en el Pacto de San José y qué criterios está siguiendo la Comisión Interamericana para permitir el acceso a estas sociedades al sistema interamericano de protección de Derechos Humanos.
¿Cuál es su concepto sobre la Constitución Económica? ¿Es un término común en los países?
Si hablamos de Constitución Económica, nos estamos refiriendo a las normas que regulan todos los aspectos relacionados con el sistema económico y que están incorporadas a la Constitución o normas que regulan las reglas o condiciones en las que el sector público y privado interactúan: principalmente las reglas del sector público en la sociedad, en la economía.
Es verdad que, si se estudia sobre esta cuestión, a veces se utilizan expresiones como derecho constitucional económico, derecho económico constitucional para referirse a esto; pero la clave está en que estamos hablando de normas incorporadas a los textos constitucionales y que están condicionando estos aspectos relacionados con el sistema económico y el funcionamiento de la actividad de las administraciones públicas.
Sabemos que las constituciones como cartas políticas tienen también un conjunto de reglas en materia económica para lograr que las personas puedan vivir en armonía, sin embargo, la realidad nos pone de relieve que a veces se producen conflictos entre empresas y determinados grupos sociales (por ejemplo, consumidores, pueblos originarios, etc.). Es por ello que la clave al hablar de derecho constitucional económico es intentar responder a esta pregunta: ¿de qué manera tener un régimen económico bien estructurado en la Constitución de un país ayuda a mejorar la protección de los derechos humanos en el mismo?
Esta pregunta conduce de nuevo al problema del reconocimiento y la protección de los derechos humanos. Es decir, cómo hacemos compatible la protección de los derechos de las personas con la articulación de un sistema económico adecuado dentro de lo que es un Estado social y democrático de Derecho. Hay que lograr el desequilibrio, pero hay que tener muy presente que existen determinados grupos, especialmente vulnerables, a los que no hay que descuidar. Es cierto que no hay que descuidar a nadie, pero existen supuestos en donde existen posibles vulneraciones de los derechos humanos que hay que tener muy presente por la especial situación de vulnerabilidad.
Más arriba he hecho referencia a las comunidades originarias. Como grupo, existen deficiencias estructurales en lo que se refiere al reconocimiento o a la protección de sus derechos. Ello lo dice la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos por lo que no es una simple apreciación que hace un investigador europeo de una realidad americana.
Esas deficiencias estructurales están recogidas en diferentes sentencias de la corte y han aflorado con mayor gravedad en esta crisis pandémica. Es decir, ya en marzo del 2020, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciaba que esas deficiencias estructurales en relación con las comunidades originarias podrían ocasionar un mayor impacto de la COVID19.
Es verdad que se está hablando de un tema de la salud que no es tanto un derecho de ámbito económico, pero si es necesario que ese equilibrio entre los que son las reglas del sistema económico y la protección de estos grupos vulnerables.
Con relación al grupo de los consumidores, obviamente es necesario en este ámbito tener claro la necesidad de que las reglas económicas no generen o no coloquen al consumidor en una situación de mayor vulnerabilidad. En este ámbito, por ejemplo, la Unión Europea ha trabajado bastante. Es decir, existen normas, en el ámbito de la Unión para garantizar la efectiva protección de los consumidores.
Es por ello que es interesante de como la Unión Europea, que es una institución que nació en su origen como una finalidad exclusivamente económica de reconstruir Europa tras la Segunda Guerra Mundial, tras la ruptura de los distintos mercados, ha conseguido sobre la base de la reconstrucción económica, ampliar su ámbito de actuación. Esto es bueno porque muchas veces se oyen voces críticas hacia la Unión Europea por parte de diferentes sectores.
Evidentemente hay cosas que se pueden mejorar en el ámbito de la Unión Europea, pero es importante transmitir un mensaje de integración y un mensaje europeísta. La Unión Europea ha contribuido a la paz en el continente europeo. Aun hay que seguir avanzando, pero sobre ese núcleo básico en materia económica se ha ido, como círculos concéntricos, añadiendo otros objetivos que son claves.
La política europea en materia de protección del consumidor es muy importante, incluso que a los tratados constitutivos de la Unión Europea se haya incorporado el Tratado de Niza, en materia de derechos humanos, también es clave.
Al día de hoy, la Unión Europea ya está legislando en materia de derechos humanos. Por ejemplo, está dictando normas para garantizar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.
Por lo mismo, en materia de consumo, la política de la Unión Europea y, en su caso, la aplicación por parte de los jueces nacionales también resulta clave.
Volviendo al punto de partida, es necesario lograr un adecuado equilibrio entre ese derecho constitucional económico y en los derechos de las personas, con especial atención a los grupos vulnerables como son las comunidades originarias, los consumidores, las mujeres cuando son objeto de discriminación –tengamos muy presente la necesidad de combatir, por ejemplo, las campañas publicitarias sexistas o discriminatorias-. No vale todo, para vender productos o ampliar la cuota de mercado.
¿Cuál es su percepción del Derecho comercial internacional y su relación con los derechos humanos?
El sistema de derecho internacional de derechos humanos y el derecho interno de los derechos humanos protege los derechos de la persona. El derecho comercial internacional se centra más en materia de intereses. Entonces, ¿es necesario ese equilibrio entre ambos? Ello con razón a que hay una serie de intereses que son jurídicamente relevantes y que tienen que ser protegidos y garantizar la libre circulación de personas, garantizar la libertad de empresa etc. Pero, por otro lado, también tenemos que tener presente que existen unos determinados derechos que deben ser protegidos como los derechos de los trabajadores, el medio ambiente, la salud, la vivienda, el trabajo en sí mismo considerado, por ejemplo.
Esta crisis pandémica que estamos atravesando ha evidenciado que es necesario articular mecanismos para que estos derechos sean debidamente protegidos. El problema que nos encontramos está en que estos tipos de derechos como el de la salud, al medio ambiente, etc. en muchos textos constitucionales no están consagrados como verdaderos derechos fundamentales.
En el ámbito español, por ejemplo, en la constitución vigente del año 1978, el derecho a la salud o el derecho al medio ambiente no están insertados en la categoría de derechos fundamentales, sino en la categoría de principios rectores de política, social y económica. Es decir, no son derechos directamente invocables ante los tribunales, sino, se invocan en función del desarrollo normativo. No son derechos, por tanto, que gocen del nivel de protección como el derecho a la vida, etc., cuando en realidad, estamos hablando de derechos claves para garantizar la vida como es el derecho a la salud.
Debemos de salir con la lección aprendida de la crisis generada por la pandemia que nos golpea. Debemos ser capaces de detectar qué ámbitos del Derecho comercial internacional necesitan ser mejorados para que estos derechos sean debidamente protegidos y por otro lado, ver qué caminos debemos de seguir para que estos derechos sociales, culturales y medioambientales, sean debidamente protegidos ante los tribunales. Esa es una tarea a la que tenemos que implicarnos en la academia y también en la sociedad. Es decir, reforzar el nivel de protección y de reconocimiento de este tipo de derechos.
En ese punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sí ha avanzado mucho, sosteniendo, por ejemplo, en el caso Lagos del Campo vs. Perú, que los derechos consagrados en el Protocolo de San Salvador, tienen el mismo nivel de protección que los derechos fundamentales clásicos.
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha generado su jurisprudencia en torno al control de convencionalidad en virtud de la cual se autoriza a los jueces peruanos, colombianos o argentinos, por ejemplo, a que sean garantes de la supremacía de las normas convencionales de derechos humanos. En ese sentido, si existiera un conflicto entre una norma interna comercial que generara vulneración de esos derechos de carácter económico, social y cultural, los jueces de los países del sistema interamericano, están autorizados por la Corte Interamericana para dotar de virtualidad a este tipo de derechos.
De ahí lo interesante que en el ámbito americano reflexionen sobre esa cuestión y tengan muy presente esa jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que se refuercen este tipo de derechos logrando el equilibrio entre las normas comerciales, internas e internacionales de los derechos humanos.
¿Podríamos decir que hoy en día existe una armonía entre los derechos humanos y el Derecho comercial internacional? De no ser así entonces ¿Cuáles serían las razones que impiden ese logro?
Si existe o no equilibrio entre el Derecho comercial internacional y los derechos humanos, no siempre se produce, ya que eventualmente existirán choques entre ambas ramas y son estos los que nos deben llevar a una reflexión respecto a la necesidad de lograr ese equilibrio entre los intereses económicos y los derechos humanos, junto con un refuerzo en la protección de los derechos económicos sociales y culturales, con los cuales construimos verdaderos Estados sociales y democráticos de derecho, ya que no basta con que los Estados sean de derecho, es necesario que esa perspectiva, esa dimensión social también quede reflejada, es decir, que ese derecho económico del que hablamos antes o la constitución económica, garantice el equilibrio.
¿Podría comentar qué es una sentencia piloto y en qué casos se puede utilizar? ¿Por qué razones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado utilizarlas?
Las sentencias piloto son propias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y son un mecanismo procesal que utiliza este órgano jurisdiccional para la tutela colectiva de derechos humanos cuando existan violaciones masivas de estos derechos por fallos estructurales o sistémicos en los ordenamientos jurídicos o en la práctica judicial o administrativa de un país.
Para estos casos, el Tribunal Europeo tiene prevista en su reglamento la posibilidad de que cuando exista una pluralidad de violaciones por un mismo hecho, pueda seleccionar un asunto como “piloto” y los asuntos restantes, fundamentados en la misma violación, queden suspendidos y a la espera de lo que se resuelva en la sentencia piloto.
Esta sentencia pasa a tener una tramitación preferente y en la misma se recogen las medidas de reparación individual, pero también se incluyen las medidas reparatorias de índole general con las cuales, básicamente se le indican al Estado las reformas estructurales, desde un punto de vista legislativo, jurisprudencial o administrativo, que tendría que llevar a cabo para evitar la violación masiva de derechos humanos.
Si el estado cumple, de cara al futuro se ha evitado que se sigan produciendo las violaciones masivas y, por otro lado, respecto a las violaciones que ya se han producido, que son los casos que quedaron suspendidos durante la tramitación de la sentencia piloto, pues bien, lo que regula el reglamento es que se resuelvan mediante un arreglo amistoso entre el Estado y las víctimas, teniendo en cuenta lo que se ha resuelto en la sentencia piloto.
¿Podría comentar acerca de su monografía sobre protección procesal de las modalidades de propiedad industrial?
Sí claro, esta monografía fue el resultado de la investigación que llevé a cabo de la tesis doctoral que sostuve en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia. Fue mi primera gran investigación y en ella analicé las normas procesales existentes en España, en aquel entonces en la Ley 11 del 20 de marzo de 1986, para la protección de las modalidades de propiedad industrial.
En España se había dado una situación curiosa, y es que la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el código procesal civil español, era antiguo y no contemplaba especialidades procesales en derechos comercialmente relevantes, como eran los de propiedad industrial, competencia desleal, o publicidad ilícita, entre otros, y esto generó que cuando el legislador ponía al día la legislación mercantil en esas materias, incorporaba a esa Ley especial normas procesales, es decir, en lugar de estar en el código procesal civil se incorporaban esas normas a las leyes mercantiles o civiles especiales.
Pues bien, la ley de patentes española, por entonces en vigor, seguía esa pauta, incorporaba esas normas especiales en materia de propiedad industrial y lo que hice fue investigar para verificar cómo se pueden proteger ante los tribunales las patentes y las marcas cuando son objeto de violación, viendo las especialidades que existen en materia de especialización de los juzgados o tribunales en la materia.
Creo que es interesante si comparamos España con Perú, en donde creo que la propiedad industrial es protegida por una institución de naturaleza administrativa (Indecopi). Eso es algo que me llama la atención porque estamos hablando de un órgano de naturaleza administrativa que ejerce funciones jurisdiccionales, quizá no es algo extraño en otros países como Colombia, donde órganos de naturaleza administrativa también juzgan pero en materia de litigios de consumo, en España no existe ello ya que la Constitución le atribuye en exclusiva a jueces y magistrados la función jurisdiccional, por tanto cuando hablamos de litigios en materia de propiedad industrial, estamos hablando de litigios y controversias que se suscitan ante tribunales integrantes del Poder Judicial en España.
Este año el Boletín Sociedades cumplió 11 años de difusión continua de artículos y entrevistas, ¿Podría dejar un mensaje a nuestros lectores que en su mayoría son estudiantes de Derecho?
El mensaje que me gustaría transmitir a los lectores del Boletín Sociedades es uno de ilusión. Yo creo que como revista, como estudiantes y como personas siempre debemos mantener la ilusión por hacer las cosas mejor y por seguir creciendo, en ese sentido, cuando nos estancamos y perdemos la ilusión, no se alcanza ningún objetivo, por lo que hay que trabajar para que España, en mi caso, y Perú en el suyo, sean mejores de lo que ya son, hay cosas que mejorar en muchos ámbitos y debemos trabajar para cambiar aquello que necesita ser cambiado y lo que está bien, consolidarlo.
Fuente: http://www.gestion.pe (*) Redacción Gestión. 2021. “Indecopi sanciona a eléctrica Seal con multa de S/ 4.4 millones por abuso de posición de dominio”. Gestión, 01 de noviembre. Acceso el 04 de noviembre de 2021. Fuente foto: http://www.diariocorreo.pe
I. Introducción
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) tiene entre sus funciones defender la libre competencia, en el marco del modelo económico que rige el país, mediante facultades que le permiten sancionar las conductas anticompetitivas, como el abuso de la posición de dominio. En ese sentido, haciendo uso de dichas facultades, Indecopi sancionó a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (Seal), después de determinar que se produjo un abuso de posición de dominio por el trato discriminatorio que recibieron ciertos usuarios en Arequipa.
II. Abuso de posición de dominio por parte de Seal
El 22 de junio de 2018, Atria Energía S.A.C. presentó una denuncia contra Seal por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica. Este trato discriminatorio perjudicaba a los usuarios libres (1) que optaban por migrar a empresas competidoras.
Para poder comprender por qué Indecopi determinó que estas prácticas merecían ser sancionadas, se debe entender que el abuso de posición de dominio constituye una conducta anticompetitiva en la que un agente económico se aprovecha de dicha posición para mermar o eliminar a sus competidores, transgrediendo el principio de la libre competencia.
De acuerdo a la Resolución 52-2021/CLC, Seal, además de ser suministradora de energía eléctrica, es la titular de la concesión de distribución de electricidad en ocho provincias de Arequipa, por lo que tanto los usuarios regulados como los usuarios libres de la zona deben estar conectados a su red de distribución. Entonces, la empresa adquirió una posición de dominio debido a que es la distribuidora exclusiva de la zona; es decir, si bien existen diversos suministradores de energía entre los cuales el usuario puede escoger, todos deben conectarse a su red de distribución para poder tener acceso a la electricidad. De esta manera, la empresa se aprovechó de su posición cuando algún usuario regulado de la zona decidía cambiar de condición a la de usuario libre. Seal ofrecía que estos usuarios sean exonerados del plazo legal de preaviso para cambiar a tal condición (2) y de la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia (3), con la finalidad de que continúen siendo clientes de la empresa.
No obstante, a los usuarios que, además de cambiar de condición, también decidían optar por otro suministrador, se les exigía cumplir tanto con el plazo legal de preaviso como con la instalación de los equipos. Con esta política comercial, Seal capturó una porción importante del mercado de suministro de usuarios libres dentro de su área, en lo que se refiere al porcentaje tanto de usuarios nuevos como el de potencia total contratada. Esto le permitió, entre el 2016 y el 2020, obtener beneficios significativos, al cobrar precios promedio superiores en 21.5% al precio ponderado establecido por los demás suministradores.
III. El rol de Indecopi
Como se ha mencionado, Indecopi se encarga del fomento de la leal y libre competencia, en el marco de la Economía Social de Mercado, modelo que rige la economía del país. Bajo esta premisa, cabe resaltar que la libre competencia permite garantizar el bienestar de los consumidores, a partir de la interacción de la oferta y demanda por parte de los agentes económicos en el mercado, quienes utilizan conductas competitivas. Sin embargo, existen agentes optan por desarrollar conductas anticompetitivas, entre las cuales destaca el abuso de la posición de dominio. Ante este último, el Indecopi ha realizado importantes aportes. Por un lado, ha identificado nuevos tipos de comportamientos de los agentes económicos dominantes, que podrían llegar a perjudicar el proceso competitivo. Por otra parte, ha dilucidado sobre la aplicación de la norma de libre competencia respecto de las acciones de abuso de posición de dominio y la forma en la cual esta vela por el bienestar del consumidor (Quintana 2013).
En este sentido, Indecopi, tras analizar la denuncia por más de tres años, determinó que Seal incurrió en abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica e impuso una sanción de 1000 UIT (4.4 millones de soles), en primera instancia administrativa.
IV. Comentario final
De este caso de abuso de posición de dominio, se desprende la siguiente pregunta: ¿Cuántos se vieron perjudicados por esta conducta anticompetitiva? Además de las empresas que competían con Seal, otros afectados fueron los consumidores, quienes se encontraban condicionados a mantenerse con esta empresa, gracias a los perjuicios que conllevaba migrar a otro suministrador de electricidad. Asimismo, cabe señalar que este tipo de accionar no se limita al sector eléctrico, pues casos similares se pueden desarrollar en cualquier sector económico. Por ello, siempre se debe resaltar la labor que desempeña Indecopi en cuanto al fomento de la libre competencia, lo cual, finalmente, beneficia a los consumidores.
V. Notas
(1) Los usuarios libres son agentes del mercado eléctrico que se encuentran conectados al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN). Asimismo, deben firmar un contrato con un generador o distribuidor donde fijan precio de energía, potencia mínima facturable, entre otros. Para mayor información puede revisar: https://www.osinergmin.gob.pe/empresas/electricidad/generacion/contratos-de-usuarios-libres
(2) Exigido en el artículo 4 inciso 1 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.
(3) Impuesto en el artículo 4 inciso 3 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.
En el Perú existen actualmente diversas billeteras digitales, pero ¿sabes qué son? Las billeteras digitales son aplicaciones móviles gratuitas con las que se puede enviar y recibir dinero solo utilizando el celular (Plataforma digital única del Estado peruano 2021). Si bien algunas de estas ya existían antes de la pandemia del coronavirus, estas se han vuelto más populares entre la población debido a las facilidades que brinda tanto para pagos presenciales como para pagos en línea y sobre todo porque esta herramienta permite realizar pagos sin contacto con dinero en efectivo, son más rápidas y permite realizar pagos con montos menores (hasta S/500 o S/1000 dependiendo de la billetera digital).
The Economist Intelligence Unit indica en su reciente estudio que el uso de billeteras digitales a nivel local se incrementó en 75% durante el 2020, pasando de 48 millones de operaciones a 84 millones. Actualmente, más de 12 millones de peruanos utilizan algún tipo de billetera digital. Plin y Yape son las grandes responsables de esta rápida transición y adopción (BBVA 2021).
Las billeteras que lideran el mercado peruano son básicamente Yape y Plin. Esta última ha tenido un crecimiento exponencial desde su aparición en enero del 2020, actualmente, según cifras emitidas por el BBVA, cuenta con 4 millones de usuarios a nivel nacional. Además, es la única billetera digital que permite realizar pagos y trasferencias entre distintas instituciones bancarias BBVA, Interbank y Scotiabank.
Pero ¿por qué se han vuelto tan famosas las billeteras digitales? Pues por sus grandes ventajas, con ellas se puede: hacer transferencias bancarias a otros bancos o personas, realizar retiros en cualquier cajero o agente bancario, pagar online en bodegas, mercados, farmacias, etc., pagar tus servicios básicos (luz, agua, gas natural, etc.), pagar cuotas de préstamos, recibir tus subsidios o aportes del Estado, pagar pedidos de las principales marcas de cosmética, trámites en organismos del Estado y comprar online.
Actualmente existe el proyecto “Paga seguro, fácil y sin contacto”, un proyecto desarrollado por la Asociación de Bancos del Perú – Asbanc, las billeteras digitales Yape, Tunki y Bim y la Secretaría de Gobierno y Transformación Digital (SEGDI) de la Presidencia de Consejos de Ministros (PCM).
Este proyecto busca impulsar el uso de las billeteras digitales en comerciantes, mypes y vecinos; y nació en el contexto de pandemia con el objetivo de promover los pagos sin contacto e impulsar la educación e inclusión financiera.
A la fecha, su despliegue a alcanzado más de veinte 20 distritos, 225 mercados y 6100 puestos y/o negocios (Asociación de Bancos del Perú – Asbanc 2021).
Además, este proyecto permite a los comerciantes y clientes la posibilidad de digitalizarse en el sistema financiero y evitar robos y estafas, por ello la gran acogida que ha tenido en los puestos y negocios.
Sin duda este tipo de proyectos –y en general este tipo de herramientas– son de gran beneficio para los emprendedores ya que genera mayores oportunidades y modernización. Hay que recordar que la bancarización en el Perú es de 52 % (lo que nos deja un considerable camino aún por recorrer), el plástico y el efectivo cada vez menos necesarios y los smarphone nuestros mejores aliados.
El arbitraje actualmente ha llegado a adquirir cada vez más importancia, siendo tal vez por características propias de sí; como su celeridad, flexibilidad, imparcialidad, entre muchas otras, lo que la llevó a obtener el valor que hoy en día posee. Pero no podemos obviar que un arbitraje no es barato, ya sea porque comprende los honorarios del tribunal, los gastos administrativos, costos de representación y cualquier otro que surja del proceso. De hecho, el arbitraje cuesta tanto que, en ciertos casos no resulta posible iniciar una acción arbitral incluso cuando se tiene una posición favorable o una alta probabilidad de éxito.
Con el pasar de los años los litigios también han evolucionado, inclusive la tendencia de pagar por nuestros propios litigios está cambiando, ya que hoy en día existen muchas instituciones dispuestas a financiar controversias ajenas. Son estas instituciones quienes permiten la oportunidad a que se presente un reclamo que no se interpondría si no fuese por dicho financiamiento. El nombre con el que se denomina a este tipo de financiamiento es third party funding, sin mencionar que es uno de los temas más actuales y controvertidos en el arbitraje internacional.
A grandes rasgos podemos decir que el third party funding o “el financiamiento de terceros” (en adelante también como “TPF”) es el sistema mediante el cual un financiador de terceros sufraga, parcial o totalmente, uno de los costos de arbitraje de las partes, y en caso de una adjudicación favorable, el tercero financiador generalmente es remunerado por un porcentaje previamente acordado del monto de la adjudicación, en caso de una adjudicación desfavorable, se pierde la inversión del financiador. No obstante, esta figura no está exenta de dudas e interrogantes; como su revelación frente al proceso, la regulación normativa con la que cuenta, qué sucede en caso se presente algún conflicto de interés, entre otras dudas que se tratarán a lo largo de este trabajo.
II. Definición
La definición que se da por parte de los distintos autores sobre esta figura suele ser muy similar, acorde con la que nos presenta el profesor Fernández Masiá: “el TPF puede definirse como aquel método de financiación que se articula a través de un contrato, en virtud del cual un tercero, que suele ser una empresa especializada en estas cuestiones, facilita a una parte que pretende iniciar un litigio, los fondos necesarios para afrontar los costes legales de ese litigio a cambio de una retribución” (2016, 3).
Asimismo, Yves Derains (2013) define la financiación de terceros como un esquema en el que una parte no relacionada con un reclamo financia la totalidad o parte de los costos de arbitraje de una de las partes, en la mayoría de los casos el demandante, luego, el financiador es remunerado por un porcentaje acordado de los ingresos del premio, en el caso de una adjudicación desfavorable, se pierde la inversión del financiador. Con relación a esta definición cabe aclarar que, aunque generalmente la posición procesal de la parte financiada es la de demandante, nada impide que también pueda ocurrir que sea la parte demandada la que es financiada por un tercero.
Y sobre aquel contrato de financiación celebrado entre la parte financiada y el tercero financista, es oportuno mencionar que la perfección de dicho contrato supone un previo estudio profundo de las pretensiones de la parte financiada, que prueba que la reclamación está bien fundamentada y como mínimo no puede tacharse de frívola. Las entidades financiadoras son empresas con una estructura compleja y que tratan de financiar únicamente los casos tras un análisis minucioso de los méritos de las reclamaciones.
III. Importancia
Esta institución jurídica-económica (TPF) posee, hoy en día, una importante presencia en el arbitraje comercial internacional y, en la actualidad, ha devenido en trascedente y hasta se considera necesaria en los arbitrajes internacionales. Incluso doctrinariamente se declara que: “muchas de las demandas bien fundadas no se interpondrían si no existiese un tercero que esté dispuesto a asumir todos o algunos de los posibles costes futuros” (Mosquera y Malek 2018), es decir, es considerado como un mecanismo cuasi necesario para acudir a la justicia estatal o arbitral.
De los muchos beneficios que proporciona, podemos ver que existen tres dinámicas principales que brindan la oportunidad de que surja el financiamiento de disputas: en primer lugar, se ha promovido la financiación de terceros como una forma de acceder a la justicia para quienes tienen un reclamo creíble pero no tienen medios financieros para perseguirlo individualmente; en segundo lugar, la financiación de terceros ofrece la posibilidad a las empresas comerciales de mantener su flujo de efectivo para actividades económicas mientras persiguen su reclamo con el dinero proporcionado por el financiador; tercero, las recientes regresiones económicas han alentado a las empresas en dificultades a perseguir sus reclamos meritorios con el dinero proporcionado por un tercero financiador (Nieuwveld y Shannon 2017).
Tanto son las ventajas que puede presentar este TPF que inclusive muchos inversionistas actualmente buscan invertir en instrumentos que no dependan del mercado financiero, ya que consideran que al realizar una correcta valoración del riesgo tienen una inversión más productiva y segura como tercero financista.
El TPF puede jugar un rol fundamental en permitir el acceso a la justicia a los sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes. Esta faceta beneficiosa para la práctica del arbitraje internacional es innegable, pero tiene una contracara negativa, y es que también puede incentivar la presentación de demandas especulativas o exageradas que no hubieran sido presentadas ante la falta de un financiador, también puede dar lugar a conflictos de intereses que afecten la aparente imparcialidad e independencia de los árbitros, y muchas otras cuestiones que rodean a esta figura, las cuales se tratará en el siguiente punto.
IV. Dudas y problemática respecto al TPF
Alrededor del tercero financiador hay una serie de cuestiones e interrogantes que pueden llegar a oscurecer tal figura, ya sea respecto a si forma parte en el proceso, a su regulación, a la divulgación de su existencia, o a los posibles conflictos de interés que puede llegar a generar:
4.1. ¿El financista forma parte del proceso?
Muchos consideran a los TPF como participantes indirectos en un arbitraje y, pese a ello, los participantes directos (jueces, árbitros e incluso parte opositora y sus abogados) pueden desconocer plenamente del involucramiento de un tercero financista (Rios 2017). Lo cierto es que la naturaleza jurídica del TPF es la de una persona o entidad que no es parte en la disputa y, por ende, no puede ser considerado como parte en el arbitraje, porque este mantiene la calidad de un auténtico tercero, ajeno a las actuaciones procesales.
El hecho que un TPF tenga un interés económico en el resultado positivo del arbitraje a favor de la parte que está financiando, no le brinda legitimidad para obrar dentro del mismo. Los financiadores son “externos del acuerdo arbitral entre las partes y, por lo tanto, no son parte del proceso de arbitraje” (Kirtley y Wietrzykowski 2013).
4.2. ¿Des-regulación?
Aquí partimos diciendo que los financiadores son, estrictamente hablando, inversionistas, y ello los convierte en una figura totalmente atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes regulados en el mundo (Rios 2017).
Se reconoce que una regulación en sentido estricto no existe, es decir, a nivel internacional no hay ningún tipo de regulación de carácter general para lo que engloba esta figura. Pero cuando hablamos de regular el régimen aplicable a los TPF, un aspecto resaltante en particular va hacia la obligación o no de revelar su existencia, y aquí cabe mencionar que, aunque no exista una regulación genérica, en la práctica del arbitraje comercial diversas legislaciones (Singapur, Australia, Hong Kong) y algunos reglamentos arbitrales internacionales admiten la divulgación de las relaciones entre las partes y los TPF (Petrochilos 2004). Y es en razón de estas regulaciones específicas, que la doctrina considera la revelación de un TPF como “una obligación derivada de la buena fe procesal” que deben cumplir las partes en todos los arbitrajes internacionales (Cremades 2011). Claro está que, las disposiciones reglamentarias antes mencionadas, se adoptan como reglas de soft law, es decir, disposiciones no imperativas, pero con fuerza vinculante en la medida que impacten en el correcto ejercicio del derecho.
4.3. ¿Existe obligación de revelar el acuerdo de financiamiento?
Ninguna de las reglas de arbitraje que se aplican al arbitraje comercial y de inversión impone la obligación de declarar la existencia de un TPF, es decir, no existe ley o regla arbitral que obligue a una de las partes de un proceso arbitral a revelar si cuenta con un financiamiento para su defensa. Tampoco se reconoce un deber o práctica general de las partes financiadas de revelar las fuentes de sus fondos (De Bradandere y Gazzini 2012), asimismo, según Trusz (2013): “Los acuerdos de financiación de terceros suelen incluir cláusulas de confidencialidad que restringen la divulgación del acuerdo, esto debido a que están legalmente desconectados de la controversia”.
Sin embargo, que la existencia de acuerdos TPF deba ser revelada y en qué medida es uno de los temas más debatidos en la actualidad, ya que si analizamos el tema más de cerca, no hay ninguna razón concreta para mantener confidencial la existencia de un acuerdo de financiación, a menos que sea el interés unilateral del tercero financiador para no revelar qué tipo de inversiones ha realizado o de sus fondos financiados para no revelar su angustia financiera, estos pueden ser motivos razonables, pero a la vez deben sopesarse frente a los posibles efectos negativos de la falta de divulgación. Y es que la revelación de la existencia de un TPF permite la prevención de posibles conflictos de intereses y, por lo tanto, la capacidad de garantizar la imparcialidad e independencia de los árbitros, que es objetivamente más importante que cualquier razón subjetiva de confidencialidad que pueda conducir al financiador o la parte financiada.
El alcance de las obligaciones de revelación impuestas por los tribunales, sin embargo, ha variado, algunos han establecido que únicamente debe revelarse la existencia de un TPF y la identidad del financiador (una obligación de revelación limitada), otros han impuesto una obligación de revelación amplia, incluyendo información o detalles sobre el acuerdo de financiamiento. Y es que la relevancia que el contenido pueda tener en el caso representa la posibilidad para que se revele o no, si no presenta importancia no tendría sentido su revelación.
Un caso representativo puede ser “Teinver SA y Autobuses Urbanos del Sur SA v. La República Argentina”, donde el tribunal decidió no ordenar la producción del acuerdo de financiación porque “consideró que la información brindada por la demandada sobre el tercero financiador era insuficiente”. Asimismo, la doctrina manifiesta que solo en casos excepcionales procede la divulgación del contenido de los acuerdos TPF. De este caso podemos concluir que la revelación solo podría devenir en cuanto sea de relevancia para el caso y/o ayude a esclarecer los posibles problemas que se pueden presentar.
En suma, podemos decir que los financiadores están sujetos, en buena cuenta, a las reglas de la buena fe procesal o a principios, mas no a reglas de conducta especificas con consecuencias claras y determinadas (Rios 2017). Es decir, existe un deber moral proveniente de la buena fe de revelar la existencia de un TPF, mas no una obligación concreta de hacerlo.
4.4. Posible conflicto de interés
Cuidar la existencia de conflictos de intereses es uno de los principales objetivos que se consideran al estar frente a un procedimiento arbitral. La principal garantía del proceso arbitral es justamente un proceso transparente, donde los árbitros carecen de cualquier tipo de interés en el objeto de la disputa y aun en el caso de ser seleccionados por las partes, los mismos actuarán de forma completamente imparcial e independiente, esta es la base del arbitraje mismo y es una de las principales razones por la cual las partes deciden excluir las jurisdicciones estatales.
Y es que la existencia de un TPF puede dar lugar a conflictos de intereses por la presencia de relaciones entre uno o más árbitros y el financiador. Puede darse, por ejemplo, que un árbitro también sea asesor de una entidad que esté financiando a una de las partes del proceso, o que la firma de un árbitro tenga un vínculo fuerte con un financiador involucrado en el caso (Garino y Picardo 2019). Por ello, existe un riesgo de que estos vínculos amenacen la composición válida del tribunal arbitral, ya que podría dar lugar a una recusación del árbitro por falta de independencia o imparcialidad (Blackaby y others 2017).
La revelación de la existencia de un TPF es un principio fundamental para asegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje. Sin esta revelación, no es posible comprobar la inexistencia de alguna controversia (Rogers 2014).
En ese sentido, cabe mencionar que, en el arbitraje internacional, las directrices IBA sobre conflictos de intereses en pro de atender los problemas relacionados a terceros financistas, desarrollan los artículos 6(b) y 7(a), de las cuales podemos decir que generaron dos reglas claras de actuación: (i) el deber de revelar cualquier relación de los árbitros y las partes con financistas; y, (ii) la consecuencia jurídica de la actuación del tercero financista, para quien la norma que debe considerarse es “como si ostentara la identidad de la parte”.
La jurisprudencia internacional ha desarrollado dictámenes eficientes sobre la divulgación de los TPF, en el caso Waterhouse v Contractors Bonding Ltd se afirmó que: “un requisito previo, necesario para evitar recursos post laudo que resten eficacia al arbitraje, sustentados, sobre todo, en conflictos de intereses, es la divulgación del acuerdo de financiación correspondiente”.
Por lo antes mencionado, en pro de prevenir posibles conflictos de intereses, manifestamos que la revelación de un TPF es primordial para esclarecer las inquietudes de los problemas futuros, mientras que, el contenido del acuerdo, solo en casos excepcionales en los que tenga relevancia para el caso. El problema es que los financiadores generalmente son reacios a permitir que sus clientes revelen su participación, sin embargo, una regla expresa de una institución arbitral, o una orden específica del propio tribunal arbitral, superaría cualquier obligación de no divulgación impuesta a la parte financiada en virtud de una cláusula de confidencialidad en el acuerdo de financiación. Por lo tanto, «los financiadores tienen que anticipar su posible exposición en procedimientos arbitrales incluso cuando el acuerdo de financiación estipula una cláusula de confidencialidad» (Scherer, Goldsmith y Flechet 2014).
V. Conclusiones
5.1. El arbitraje como medio alternativo de solución de controversias actualmente ha adquirido mayor importancia, pero muchas veces el costo que amerita es muy alto, felizmente hoy en día la tendencia de pagar por nuestros propios litigios ha cambiado, y encontramos nuevas formas de financiación, una de ellas es el third party funding (TPF).
5.2. Las definiciones que se plantean suelen ser muy similares, pero a efectos de definir un TPF debemos visualizar si se encuentran presentes o no determinados elementos que hacen al concepto en sí. Así, vamos a estar frente a un TPF cuando se presenta lo siguiente: (i) Un tercero ajeno a las partes; (ii) soporte parte o la totalidad de los gastos (costos y honorarios) de un arbitraje, asumiendo en definitiva los riesgos de la actividad arbitral; y (iii) con un determinado interés en la disputa que le reportará un beneficio.
5.3. Muchos son los beneficios que podemos encontrar en esta figura, pero el más resaltante claro está, es el de permitir el acceso a la justicia a sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes.
5.4. La propia naturaleza jurídica del TPF es la de una persona o entidad que no es parte en la disputa y, aunque tenga un interés en el resultado del proceso no puede ser considerado como parte en el arbitraje, porque este mantiene la calidad de un auténtico tercero, ajeno a las actuaciones procesales.
5.5. Los TPF es una figura atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes, sin mencionar que no existe ningún tipo de regulación de carácter general, sin embargo, en cuestión de una regulación sobre la obligación de revelar un acuerdo de financiamiento podemos ver que en la práctica del arbitraje comercial existen algunas legislaciones y reglamentos internacionales que hacen el intento.
5.6. Respecto a la divulgación del acuerdo de financiamiento, podemos decir que si bien no existe ley o regla arbitral que obligue a la parte financiada a revelar si cuenta con un financista, está presente un deber derivado de la buena fe procesal en dilucidar cualquier acción que pueda poner en peligro el proceso. Pues como bien se dice: La luz del sol es el mejor desinfectante.
5.7 Los conflictos de interés que pueden llegar a generarse derivan de muchos factores, pero en lo concerniente con la figura de los TPF lo mejor siempre es prevenir aquellos conflictos con la divulgación del acuerdo de financiamiento, para asíasegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje.
5.8. Sin dudas el fenómeno de los TPF creció en forma más rápida de lo que se esperaba y la regulación y experiencia no acompañó dicho crecimiento, lo que debe ser un fuerte argumento en pro de su regulación. Pues como vemos, el fuego puede quemar la tierra, pero si su uso está regulado, puede contribuir al bienestar de todos en el planeta.
VI. Referencias
Blackaby, Nigel, y and others. 2017. «Financiamiento de terceros en arbitraje comercial internacional ¿Un lobo con piel de cordero?» Kluwer Law Arbitration.
Cremades, Bernardo. 2011. «Financiamiento de terceros en arbitraje internacional».
De Bradandere, Eric, y Tarcisio Gazzini. 2012. «Financiamiento de terceros en arbitraje internacional.» Kluwer Law Arbitration, 85-101.
Derains, Yves. 2013. «Prólogo a la financiación de terceros en el arbitraje internacional.» ICC Dossier No. 752E.
Garino, Joaquín, y Sebastián Picardo. 2019. «Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: Third Party Funding en la práctica arbitral internacional.» Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, N° 35.
Kirtley, William, y Koralie Wietrzykowski. 2013. «¿Debería un tribunal arbitral ordenar la seguridad por costos cuando hay un demandante imprudente?» Journal of International.
Fernández Masiá, Enrique. 2016. «La financiación por tercero en el arbitraje internacional.» Cuaderno de derecho transnacional, 3.
Mosquera, Rebeca, y Benjamin Malek. 2018. «Third Party Funding conflicto de intereses y cuestiones de privilegios.» Revista de la Comisión de Arbitraje Conmemorativa a los 100 años de fundación de la ICC, 261-267.
Nieuwveld, Lisa, y Victoria Shannon. 2017. «Introducción a la financiación de terceros.» Financiamiento de terceros en arbitraje internacional, 2da. ed.
Petrochilos, Georgios. 2004. «Derecho procesal en arbitraje internacional».
Rios, Pizarro. 2017. «¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en arbitrajes comerciales.» IUS ET VERITAS, N° 54, 239.
Rogers, Catherine. 2014. «Ética en el arbitraje internacional.» En Financiamiento de terceros en el arbitraje internacional.
Scherer, Federic, Aren Goldsmith, y C. Flechet. 2014. «“Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration».
Trusz, Jennifer. 2013. «¿Divulgación completa? Conflictos de intereses derivados de la financiación de terceros en el arbitraje comercial internacional» Kluwer Law Arbitration.
Hace un año aproximadamente, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) empezó a brindar el servicio de constitución de sociedades anónimas cerradas simplificadas (SACS) a nivel nacional. Sin embargo, a la fecha, es necesario cuestionarnos si la creación de este nuevo régimen societario ha cumplido la finalidad legislativa por la que fue incorporado.
Para tal fin, se procederá a desarrollas los antecedentes legislativos de este tipo societario en otros países, para aterrizar en el caso peruano. Posteriormente pasaremos a detallar el procedimiento de inscripción de las SACS. Finalmente, detallaremos que tan útil ha sido su implementación en la práctica.
II. Antecedentes legislativos en el derecho comparado
2.1. Francia
El origen de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) parece ubicarse en la preocupación de los empresarios, vertida en el reporte Field de 1989, sobre “La société anonyme simplifiée, structure des rapprochements d’entreprises”, del Consejo Nacional del Patronato Francés (CNPF), actualmente Movimiento de Empresas de Francia (MEDEF) que buscaba una estructura para la cooperación entre empresas de grandes dimensiones y establecimientos públicos del Estado, para que desarrollaran actividades industriales o comerciales sin estar regidas por la ley de 24 de julio de 1966 sobre sociedades comerciales (León Tovar 2017, 215-240).Es así que el 03 de enero de 1994 se emitió la Ley Francesa 94-1 como un instrumento de cooperación para fomentar la creación de filiales comunes en Francia. Posteriormente el 12 de julio de 1999 se emitió la Ley 99-787, mediante la cual se permite la constitución por personas físicas, desaparece la exigencia del capital social mínimo y se reconocen dos subtipos, la SAS Unipersonal (SASU) originaria o derivada, con ventajas sobre la empresa unipersonal de responsabilidad limitada por la libertad en la organización y de funcionamiento.
Mediante la Ley francesa N° 2001-420 del 15 de mayo de 2001 se permitió a los miembros de profesiones liberales ejercer su actividad bajo el subtipo SELAS y finalmente con la reforma en la Ley 2014-1662 del 30 de diciembre de 2014, las SAS ya no están obligadas a tener un capital mínimo de 37.000 €.
Dentro de las grandes ventajas de este modelo societario, se reconoce la oportunidad que tienen los accionistas para adoptar estructuras jurídicas más flexibles para la organización y el control de la sociedad. Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan. Es precisamente esta característica la que permite conjugar los elementos beneficiosos de las sociedades de capital, con un acentuado intuitus personae, que hace muy propicia su utilización para negocios familiares o para otros emprendimientos de pequeñas y medianas dimensiones (Reyes Villamizar 2009).
2.2. Colombia
El gran avance de la reforma societaria en Colombia se plasmó con la Ley 222 de 1995 que reconoce la personalidad jurídica a las empresas unipersonales. Es así que posteriormente el 5 de diciembre de 2008 se expidió la Ley 1258 que crea las sociedades por acciones simplificada y que acoge muchas de las flexibilizaciones de constitución propuestas por la primera ley mencionada.
La irrupción de este tipo en el derecho societario colombiano permite ampliar las opciones disponibles para los ciudadanos en cuanto a esquema de riesgo, forma de administración y estructura de capital de los entes con personificación jurídica para el desarrollo de emprendimientos comerciales diversos. Además, incluye importantes flexibilizaciones en cuanto a los requisitos de constitución de sociedades y define el registro del documento que contiene el acto constitutivo ante la Cámara de Comercio del domicilio principal como único trámite para el surgimiento, publicidad y oponibilidad de la persona jurídica societaria. Acoge tendencias que privilegian la teoría de la “sociedad contrato” como una posibilidad de superar el exceso de predeterminación legislativa de los tipos y de facilitar el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los constituyentes (Nieto Nieto 2010, 43-79).
2.3. México
El 14 de marzo de 2016 se publicó el decreto por el que se reforma y adiciona la Ley General de Sociedades Mercantiles la regulación de las Sociedades Anónimas Simplificadas (LGSM); según la exposición de motivos, se trata de un esquema “alineado a los principios y mejores prácticas de gobierno corporativo, donde se establece un balance y contrapeso efectivo entra las funciones de administración y dirección y vigilancia y también en concordancia con los preceptos tradicionalmente contenidos en nuestra legislación mercantil”.
La LGSM establece algunas ventajas para constituir una SAS frente a la sociedad anónima u otro tipo social: a) rapidez en la constitución de la SAS mediante el sistema, sin necesidad de documento público expedido por fedatario; b) no existe el costo de constitución ante fedatario público ni de inscripción en el registro mercantil; c) se exime a la SAS de la obligación de separar de sus utilidades netas el cinco por ciento anual para constituir el fondo de reserva legal exigido a los demás tipos sociales; d) los socios limitan su responsabilidad al monto de sus aportaciones, salvo que el o los accionistas aprovechen la personalidad para realizar actos ilícitos, en cuyo caso responden por ellos; e) la elaboración de los estatutos sociales se realiza conforme el formulario predispuesto por la SE en el sistema sin que los socios se vean obligados a pagar honorarios al abogado o al fedatario público por su elaboración; f) puede constituirse una SAS con un solo socio; g) los socios pueden omitir exhibir el importe de sus acciones al momento de la constitución de la sociedad y hacerlo dentro del año siguiente de su registro; h) posibilidad de emitir diversas clases de acciones, excepto sin voto o con otras limitantes o restricciones en el derecho de voto; y i) la posibilidad de conceder voto plural (León Tovar 2017, 215-240).
III. Antecedentes de la norma
El principal antecedente en América Latina fue la Ley 1258 de 2008 en Colombia que creó la sociedad de acciones simplificadas y que fue la base para la propuesta del Proyecto de Ley Modelo Sobre Sociedad de Acciones Simplificadas aprobado en junio de 2017 por el Comité Jurídico Interamericano de la Organización de los Estados Americanos, este proyecto surge ante la necesidad de simplificar y modernizar la ley para facilitar el desarrollo económico que en gran parte se lleva a cabo por sociedades mercantiles o pequeños empresarios informales frente a un marco normativo complejo, la idea principal para su adopción es que la reducción de costos de transacción puede fomentar el crecimiento económico y el comercio, asimismo fomentar la actividad formal en economías emergentes (Puente Esparza 2019, 140-153).
Mediante Decreto Legislativo N° 109 del 11 de setiembre de 2018 se creó el régimen de sociedad por acciones cerrada simplificadas en nuestro país y tiene como fin promover una alternativa de formalización de actividades económicas de las personas naturales e impulsar con ello el desarrollo productivo y empresarial de la micro, pequeña y mediana empresa. Esta norma supeditó su vigencia a la entrada en operación del SID-SUNARP para tramitar la constitución de SACS, conforme a su quinta disposición transitoria final.
Esta nueva sociedad se caracteriza entre otros aspectos por:
1. Un proceso de constitución rápido y dinámico haciendo uso de medios digitales, por lo que no hay necesidad de intervención notarial.
2. Cada acción suscrita por los accionistas fundadores debe ser totalmente pagada.
3. Está orientada únicamente a personas naturales y se conforma por 2 hasta 20 socios. Como se observa, la pluralidad de socios se exige en esta nueva forma societaria a diferencia de otros países que permite su conformación por un socio.
4. En el acto constitutivo los aportes únicamente pueden ser dinerarios o bienes muebles no registrables.
IV. Constitución de una SACS
1. Deberá celebrarse un acuerdo en el que tienen que participar mínimo 2 y máximo 20 personas naturales.
2. Seguidamente deberá ingresar al Sistema de Intermediación Digital (SID-Sunarp) en la que encontrará el módulo SACS que se encuentra habilitado desde el 14 de diciembre de 2020, conforme a la Resolución Nº 061-2020-SUNARP/SN.
3. En dicho módulo deberá generar un documento privado en que deberá consignar:
a) Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas fundadores.
b) La denominación social que debe incluir la indicación “Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada” o la sigla S.A.C.S.
c) El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución.
d) El plazo de duración de la sociedad. Si éste no ha sido expresado, se entiende que la sociedad se constituye por término indefinido.
e) El objeto social.
f) El monto del capital suscrito y pagado totalmente; así como el número y valor nominal de las acciones representativas del capital.
e) Los aportes de cada accionista, que pueden ser únicamente dinerarios o bienes muebles no registrables, o de ambos y su equivalente porcentual en el capital social.
f) La designación de los primeros administradores, sus nombres, sus documentos de identidad y sus facultades.
e) Una declaración jurada sobre la existencia y veracidad de la información proporcionada, así como de la procedencia legal de los fondos aportados al capital social por los accionistas fundadores.
4. Este documento deberá ser suscrito por quienes serán los accionistas fundadores mediante firma digital.
5. Finalmente, firmado el documento, se podrá tramitar la solicitud de inscripción de la SACS en el Registro de Personas Jurídicas.
V. Procedimiento de inscripción
Para la inscripción del título del acto constitutivo de la SACS en SUNARP, el solicitante deberá completar en el Módulo SACS del SID-SUNARP, lo siguiente:
1. Solicitud de inscripción por el titular de la cuenta usuario del Módulo SACS, quien se constituye como el presentante, según lo previsto en el Reglamento General de los Registros Públicos.
2. El acto constitutivo conformado por el pacto social, estatuto y las declaraciones juradas mencionadas.
3. Número y fecha de constancia de pago de derechos.
4. El registrador califica el acto constitutivo de la SACS, el desistimiento total de la rogatoria y los eventuales reingresos por subsanación o liquidación, según el caso, en un día hábil. El procedimiento está sujeto a silencio administrativo negativo.
5. La SACS adquirirá un número de RUC con la inscripción de su constitución en el Registro de Personas Jurídicas de SUNARP, el cual será remitido, junto con la anotación, el asiento de inscripción y las esquelas respectivas a la dirección electrónica indicada por el presentante del título.
Una vez inscrita la constitución de la SACS, la SUNARP deberá comunicar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) la relación de accionistas fundadores y el monto aportado como capital social, conforme al artículo 12 del Decreto Legislativo N°1409.
Realizada la inscripción de la SACS en el Registro de Personas Jurídicas de SUNARP, el representante legal deberá:
1. Obtener la Clave Sol.
2. Activar el número de RUC asignado.
V. Implementación del nuevo régimen
A la fecha, ya se viene constituyendo este tipo de sociedades; sin embargo, ¿resulta útil?
Al respecto debemos detallar que este régimen buscar seguir dinamizando la economía, toda vez que busca coadyuvar a la formalización de las actividades de las micro, mediana y pequeña empresa, teniendo en cuenta que esta constituye la mayor cantidad de negocios en nuestro país, consideramos que crear un régimen societario específico para ellos resulta adecuado.
Asimismo, cabe precisar que a la fecha la SUNARP ha implementado el servicio EmprendeSACS que tiene como finalidad brindar asesoramiento gratuito y especializado en el proceso constitutivo e inscripción de las SACS.
Este mecanismo resulta de gran utilidad, toda vez que permite a la ciudadanía recibir una mayor información y constituir su empresa mediante este nuevo régimen de una forma sencilla.
VI. Conclusiones
6.1. Las SACS constituyen un nuevo régimen societario en el Perú, sin embargo, este ya existía en diversos países, con características particulares que cada una busca, pero con el objetivo de simplificar y brindar un mecanismo para empresas pequeñas.
6.2. Mediante Decreto Legislativo N° 109 del 11 de setiembre de 2018 se creó el régimen de sociedad por acciones cerrada simplificadas en nuestro país y resulta de gran utilidad a la fecha toda vez que permite dinamizar la economía y simplifica el procedimiento de inscripción en Registros Públicos.
VII. Referencias
Leon Tovar, Soyla H. 2017. “La regulación imperativa de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) en México, en contraste con la tendencia desregulatoria y con las SAS colombiana y francesa”, MISION JURIDICA- Revista de Derecho y Ciencias Sociales, pp. 215-240
Reyes Villamizar, Francisco. 2009. “Sociedad por Acciones Simplificadas: Una alternativa útil para los empresarios latinoamericanos”, THEMIS 59 – Revista de Derecho.
Nieto Nieto, Norma y otro. 2010. “Flexibilización societaria. Un acercamiento a la Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la intervención de la Superintendencia de Sociedades”, Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 40, No. 112, pp. 43-79.
Puente Esparza, Martha Luisa y otros. 2019. “Sociedades por Acciones Simplificada (SAS) Experiencias internacionales y desafíos en México”, Revista Brasileira de Políticas Públicas, pp. 140-153.
La autora, reconociendo diferentes enfoques de la oralidad, considera que con este modelo se permite la producción de decisiones judiciales como resultado de una gran organización del trabajo y de la gestión de los casos, lo que podría contribuir a la eficiencia del servicio de Justicia.
Si bien el modelo oral es la base del proceso civil peruano desde la entrada en vigencia de nuestro Código Procesal Civil (CPC), en los dos últimos años venimos escuchando acerca de la lógica de las audiencias, la división de tareas, competencias para la toma de decisiones jurisdiccionales para que el proceso se realice con mayor celeridad y calidad para una mejor distribución de los recursos.
La oralidad en el proceso civil no es algo desconocido que se está poniendo a prueba, al contrario, reconociéndose sus ventajas, en la propuesta de reforma del CPC se apuesta por este modelo. Lo que distingue al modelo oral del escrito es que los principios que fundamentan la oralidad no son suprimibles, al contrario, son intrínsecos al modelo. La fuente de este argumento está en la doctrina y en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se establece que todo proceso debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad, inmediación, concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal, dentro de los límites de la normatividad que le sea aplicable.
Según Rivera Gamboa “…ya que existe una muy evidente decadencia en la atención al ciudadano justiciable, se decidió implementar la oralización de los procesos civiles también en la Corte Superior de Lima y se aprobó en agosto del 2019” (2019). Al principio se pudo evidenciar escepticismo por parte de los magistrados en impulsar la oralidad en las demás cortes de justicia, sin embargo, hoy existe un proceso de internalización en dos ámbitos: en el desarrollo de los procesos y en la nueva forma de organización de los despachos, es decir, una organización corporativa en la que se comparten servicios y actividades.
Considero que el nuevo enfoque de gestión será bien recibido por la población, la cual no puede soportar la lentitud de un proceso. Según el Órgano de Investigación de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (Bustamante y Angulo 2020), la anormal duración del proceso comporta la degeneración latente de la justicia y su falta de credibilidad frente a los ciudadanos se desarrolla por este motivo, en mi opinión como un mal canceroso. En tal sentido, la oralidad vendría a ser una herramienta útil para desarrollar funciones e impartir justicia de manera oroganizada, y puede contribuir indirectamente a la reducción de la carga procesal.
Referencias:
Bustamante Zegarra, Ramiro y Diego Angulo Osorio. 2020. La oralidad en el proceso civil: una realidad gestada por los propios jueces civiles del Perú. Lima: Revista Oficial del Poder Judicial.
Rivera Gamboa, Miguel. 2019. «La oralización supone un nuevo estilo de gestión del proceso civil». La Ley, 13 de agosto. Acceso el 30 de noviembre de 2021. https://n9.cl/ss31s
Es importante reconocer el rol de la micro y pequeña empresa (en adelante, Mypes) en la actividad económica del país, por dicha razón resulta fundamental que cuenten con opciones de financiamiento para que obtengan liquidez y sigan produciendo bienes y/o servicios. En este sentido, el factoring se presenta como una herramienta clave para la liquidez de las Mypes, con un crecimiento cada vez mayor en el mercado peruano, así en el 2020 fueron 11,754 unidades productivas proveedoras las que negociaron facturas por un monto de más de 13 millones de soles (1).
Así pues, se han venido dictando diversas normas para impulsar este instrumento de financiamiento. Actualmente, el factoring está regulado por la Ley Nro. 30308 con su respectivo reglamento; no obstante, el Gobierno ha adoptado medidas como el Decreto de Urgencia Nro. 013-2020, recientemente reglamentado por el Decreto Supremo N°239-2021 con el objetivo de reactivar la economía y, de esta manera, no afectar la cadena de pagos en el país.
II. El factoring
En primer lugar, es necesario precisar en qué consiste la operación de factoring regulada como se mencionó, por la Ley Nro. 30308 y el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring aprobado por la Resolución SBS Nro. 358-2015 (en adelante, Reglamento de Factoring). Dicho ello, el factoring (Rodés Bach 2014, 84):
Es un servicio combinado administrativo y financiero que consiste en ceder la totalidad o parte de la gestión del cobro de las facturas a la entidad contratada con ese objetivo, en lugar de ser la propia empresa la que haga el seguimiento del proceso, las reclamaciones y obtener un anticipo de las facturas que se presentan al cobro.
En nuestras propias palabras, es la operación mediante la cual el factor (empresas de factoring) adquiere, a título oneroso, de una persona denominada cliente (los proveedores), instrumentos de contenido crediticio (2), con el objetivo de proporcionar el pago adelantado o a la fecha de vencimiento de dichas herramientas de forma automática y segura. En este caso, el factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos.
Con respecto a su perfeccionamiento, dicha operación se realiza mediante contrato escrito entre el factor y el cliente, el cual debe contener los requisitos mínimos como el nombre, razón o denominación social, identificación de los instrumentos que son objeto de factoring; precio a ser pagado por los instrumentos, entre otros.
Asimismo, debe realizarse con el conocimiento previo de los deudores; no obstante, dependerá de la naturaleza de los instrumentos adquiridos. Por lo que se presumirá el conocimiento de los deudores cuando se tenga evidencia de la recepción de la comunicación correspondiente a sus domicilios legales o a los señalados en los instrumentos o cuando mediante cualquier otra forma se evidencia indubitablemente que el deudor conoce del factoring.
III. Intervinientes en el factoring
3.1. El factor
El factor o llamada empresa de factoring “es la entidad financiera la cual adquiere los créditos del factorado, adelantando los importes respectivos, sea de inmediato o al vencimiento de tales créditos” (Bonfanti 1993, 522).
Con respecto a los derechos que tiene el factor dentro de la operación son los mínimos de realizar todos los actos de disposición con relación a los instrumentos adquiridos y de cobrar las retribuciones que haya acordado con el cliente. En relación a sus obligaciones, este debe adquirir los instrumentos de acuerdo a lo pactado, brindar los servicios acordados, pagar al cliente por los instrumentos adquiridos y, sobre todo, asumir el riesgo crediticio de los deudores.
Además, “el factor puede brindar al factorado otros servicios accesorios como la administración de la cartera de clientes, servicios de marketing, informaciones estadísticas, etc” (Liu Arévalo y Sotelo Castañeda 2014, 41), y otros de naturaleza similar, en referencia al contenido del artículo 8 del Reglamento de Factoring).
Agregar que tenemos dos tipos empresas de factoring, las comprendidas y no comprendidas en el ámbito de la Ley general del sistema financiero y del sistema de seguro y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nro. 26702 (en adelante, Ley General). Así las comprendidas dentro de la Ley General son aquellas supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS), reguladas en el artículo 282 inc. 8 de la Ley General las cuales deberán seguir los requisitos señalados en el artículo 13 del Reglamento de Factoring; de no cumplir con estos, la SBS de oficio o a pedido de parte, determinará el período de tiempo durante el cual dicha empresa seguirá siendo o no, como comprendida en el ámbito de la Ley General.
Por otro lado, aquellas que no se encuentran reguladas en la Ley Nro. 26702, y por ello llamadas no comprendidas en el ámbito de la Ley General, tienen la obligación de inscribirse en el “Registro de empresas de factoring no comprendidas en el ámbito de la ley general”, creado por la SBS, en el cual se encuentra la información correspondiente para verificar el cumplimiento de criterios mínimos. Dicho registro puede ser consultado en línea en el portal de la SBS.
3.2. El cliente
También conocido como proveedor o factorado, tiene la obligación de (Franco Leguízamo 2010, 3):
Informar a la empresa de factoring sobre la existencia de crédito, las condiciones bajo las cuales fue adquirido, los datos bajo su conocimiento, las garantías que sobre el mismo se han constituido, las condiciones a las que puede estar sometido el pago, y en general, a todo lo pertinente para la feliz consecución del cobro que pretende trasladarse.
En ese sentido, el cliente está obligado a garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos; a comunicar la realización del factoring a sus deudores, cuando corresponda; y el de informar al factor, entre algunas de ellas. En cuanto a sus derechos tiene el de exigir el pago por los instrumentos transferidos y el de cumplimiento de los servicios adicionales pactados.
En efecto, son dos las partes que intervienen en el factoring, el factor y el factorado, así establecido en la norma; sin embargo, la participación del deudor resulta relevante para alcanzar el propósito de ambas partes, en tanto que debe conocer previamente que se realizará dicha operación y además, porque será él quien finalmente pagará al factor.
IV. El factoring como promotor de acceso al financiamiento de las Mypes
La operación del factoring no es de reciente incorporación, en realidad esta figura data desde 1998 en la Resolución de la SBS Nro. 1021-98; sin embargo, todavía resulta ser desconocida para las Mypes que no tienen idea de lo sencillo y rápido que puede ser obtener liquidez, y de esta manera disponer de capital de trabajo para seguir realizando sus actividades económicas.
Lo anterior se evidencia en la tendencia decreciente de inclusión financiera de la Mipyme en los últimos 5 años, al término de 2018, dicho ratio se ubicó alrededor de 2% por debajo de lo registrado en 2014, un hecho negativo porque la inclusión financiera implica (Comisión Económica para América Latina y el Caribe 2017, 34):
Mayores oportunidades de financiamiento para gastos de capital e inversión, a menores costos de transacción. En última instancia, se declara que la inclusión financiera es un medio para fomentar el crecimiento económico, reducir la informalidad y luchar contra la pobreza.
Como bien señalamos, la Mipyme desempeña un papel fundamental en el crecimiento económico y sostenido del país, del 99,5% del total de empresas formales, el 96,2% son microempresas, el 3,2% pequeña y 0,1% mediana; generando la Mipyme alrededor del 60% de la población económicamente activa (PEA); sin embargo, solo el 6% de Mipyme accede al sistema financiero regulado (3).
De los datos precedentes, se entiende la gran capacidad de mercado laboral que genera las Mypes y como estas repercuten en el desarrollo económico del país generando más oportunidades, según Produce las Mipymes aportaron con el 30,7% del valor agregado nacional y generaron el 89,1% del empleo en el sector privado en el 2018.
El actual sistema financiero ofrece múltiples servicios financieros, a través de instituciones financieras reguladas y supervisadas por la SBS, estos intermediarios financieros pueden ser bancos comerciales, empresas financieras, cajas municipales, entre otros. Es por ello que (Comisión Económica para América Latina y el Caribe 2017, 14):
A pesar de estas formas de oferta financiera, también existe una gran variedad de canales informales de financiamiento, tanto para la Mipyme como para otros clientes; estos canales incluyen a parientes y amigos, asociaciones rotativas de ahorro y crédito, proveedores y comerciantes mayoristas, prestamistas informales, entre otros (…), si bien esta información es empírica representativa, su histórica persistencia y notoria presencia en los mercados, dan cuenta de su importancia para la Mipyme, en especial para aquellas que realizan operaciones de baja escala y enfrentan altos costos de transacción en el sector financiero regulado.
En consecuencia, es evidente que el financiamiento a través del crédito bancario resulta ser una barrera para el financiamiento por ser oneroso y lento, debido a las elevadas tasas de interés a pagar y la evaluación crediticia previa. Por ello, consideramos que el factoring es una opción más eficiente que un préstamo bancario. Así, (Klapper 2005, 6):
El factoring es bastante distinto de las formas tradicionales de préstamo comercial en donde el crédito es principalmente financiado en función de la solvencia del prestatario en lugar del valor del activo subyacente del prestatario. En una relación de préstamo tradicional, el prestamista considera la garantía prendaria solo como una fuente secundaria de reembolso. La fuente primaria de reembolso es el propio prestatario y su viabilidad como entidad en marcha. Mientras, que en el caso del factoring, la viabilidad y solvencia crediticia del prestatario, a pesar de ser irrelevantes, son solo de importancia secundaria (el subrayado es nuestro) [trad. propia] (4).
En consecuencia, recordemos que una de las principales características del factoring es el riesgo que se presenta al factor al realizar dicha operación (Pizarro Aranguren 2014, 5):
En el factoring la transferencia se realiza de manera plena e irrevocable, generando como consecuencia la desvinculación del que cede el activo financiero de la obligación, en otras palabras, la relación obligatoria queda directa y exclusivamente establecida entre el deudor original y el adquiriente del activo.
Esto quiere decir, que el factor libera al cliente del riesgo que pudiera representar la falta de voluntad o de capacidad de pago de su deudor. Por ello, (Klapper 2005, 3):
El factoring parece ser una herramienta poderosa para proporcionar financiamiento a opacos prestatarios informales de alto riesgo. Esta importante virtud es que el financiamiento en el factoring es basado en el riesgo de las propias cuentas por cobrar en lugar del riesgo del prestatario. Por ejemplo, el factoring puede ser particularmente adecuado para financiar cuentas por cobrar de empresas grandes o extranjeras cuando esas cuentas por cobrar sean obligaciones de los compradores que son más solventes que el propio vendedor (el subrayado es nuestro) [trad. propia] (5).
Esta característica de asunción del riesgo de insolvencia que asume el factor es una de las razones por las que se debe preferir al factoring ante un préstamo tradicional, en el cual se tendría que pagar altas tasas de interés y, ello debido a que las Mypes cuentan con ratios de morosidad y de cartera de alto riesgo, por esas razones su alto costo de financiamiento; demostrado en la Encuesta Nacional de Empresas del 2018, en donde el 48% de Mipymes reportaron problemas con los altos intereses de crédito y el 39% manifestó que el monto otorgado fue menor al solicitado.
V. El factoring frente al descuento
Por otro lado, debemos mencionar que junto al factoring encontramos otra alternativa de financiamiento no tradicional como el descuento en el cual su acceso depende también de la calidad de los títulos valores subyacentes.
El descuento está regulado por la misma ley y en el Reglamento de Factoring, y al igual que este, la operación se realizará sobre un título valor. El descuento consiste “en que, quien transfiere el activo financiero no se desvincula de la obligación y responde frente al adquiriente en caso del incumpliendo del cliente cedido” (Pizarro Aranguren 2014, 5). Sin embargo, es evidente que (Sánchez García 2016, 158):
El riesgo de la insolvencia del deudor está en cabeza del factorado, por lo tanto, la compañía de factoring no garantiza la asunción del riesgo por el no pago del crédito; así, aunque el crédito haya sido pagado anticipadamente por el factor este podrá pedir el rembolso del dinero al empresario.
Por tanto, encontramos como principal diferencia el criterio de responsabilidad, de recurso o garantía el cual significa que todavía existe una relación entre el factor (en este caso llamado descontante) y el factorado, pues este último aún mantiene el riesgo crediticio de su deudor, de modo que no sería una herramienta que se ajuste a las Mypes porque estas se caracterizan justamente por el riesgo de sus créditos y que precisamente buscan trasladar al factor.
Sin embargo, debemos resaltar la tendencia al mayor uso del descuento y factoring frente a otras, como el leasing, el cual para fines del 2018 disminuyó en 10.1% con respecto al mismo periodo del año anterior, mientras que el descuento ascendió a 901 millones de soles a diciembre de 2018, cifra 12,7% mayor a la registrada a diciembre de 2017. En cuanto al factoring, este creció considerablemente alcanzando al cierre de diciembre de 2018 un monto de 105 millones de soles, creciendo a 203.5% con respecto al mismo periodo del año anterior (Ministerio de la Producción 2020, 59.)
En suma, si bien el factoring resulta más eficaz para las Mypes por el riesgo que pretende liberarse del deudor, vemos que la operación de descuento es mayor usada, y ello se debe, a que se mantiene el recurso contra el factorado, característica tradicional de un préstamo (el de contar con una garantía); sin embargo, rescatamos que en estos últimos años el factoring está siendo mayor empleado debido a que entiende evidentemente la naturaleza de las Mypes.
VI. Conclusiones
6.1. El factoring es un contrato por el cual el factor adquiere a título oneroso del factorado, instrumentos de contenido crediticio, con el fin de otorgarle el pago adelantado de su deudor, además de otros servicios; siendo el factor quien asume ahora el riesgo crediticio del deudor no pudiendo atribuírselo al factorado; quien ya obtuvo el crédito de forma rápida, segura y con la obtención de un historial crediticio positivo.
6.2. El factor es quien otorga el crédito adelantado y otros servicios al factorado cobrando a cambio lo acordado por ambos; mientras que el factorado es quien goza del crédito adelantado, utilizando dicha liquidez para el financiamiento de sus actividades económicas. No obstante, deberá informar al deudor de dicha operación (dependerá del instrumento crediticio) y comunicar al factor lo establecido con el deudor.
6.3. En el caso del deudor, si bien este no participa en estricto en el contrato, es quien contribuirá a la oportuna realización del mismo, siendo imprescindible que conozca de este y además que cancelé al factor la deuda.
6.4. Esevidente el rol que cumplen las Mypes como medio de desarrollo económico en el país; sin embargo, conforme pasan los años, la brecha de una inclusión financiera se incrementa, al menos en el financiamiento tradicional; en respuesta a ello, el factoring se presenta como una alternativa clave de financiamiento no tradicional debido a que responde la naturaleza de las Mypes.
6.5. En definitiva, el factoring responde al riesgo que posee las Mypes, trasladando el riesgo al factor; esta característica hace que se diferencie de otras alternativas de financiamiento como el descuento que si bien puede resultar efectivo y empleado por muchos, la garantía aún se asume por el factorado y por ello, no satisface el carácter riesgoso de asumir el crédito de una Mype.
VII. Notas
(1) Para mayor detalle se puede consultar en el portal web del diario oficial El Peruano. «Factoring es clave para la reactivación empresarial». Acceso el 1 de octubre de 2021.
(2) Facturas comerciales, facturas negociables títulos valores representativos de deuda y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda, así definidos por las leyes y reglamentos de la materia.
(3) Para mayor detalle se puede consultar en el portal web del Ministerio de la Producción. Acceso el 1 de octubre de 2021.
Factoring is quite distinct from traditional forms of commercial lending where credit is primarily underwritten based on the creditworthiness of the borrower rather than the value of the borrower’s underlying assets. In a traditional lending relationship, the lender looks to collateral only as a secondary source of repayment. The primary source of repayment is the borrower itself and its viability as an ongoing entity. In the case of factoring, the borrower’s viability and creditworthiness, though not irrelevant, are only of secondary underwriting importance.
(5) Texto original:
Factoring appears to be a powerful tool in providing financing to high-risk informationally opaque borrowers. Its key virtue is that underwriting in factoring is based on the risk of the accounts receivable themselves rather than the risk of the borrower. For example, factoring may be particularly well suited for financing receivables from large or foreign firms when those receivables are obligations of buyers who are more creditworthy than the seller itself.
VIII. Referencias
Bonfanti, Mario A. 1993. Contratos Bancarios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Comisión Económica para América Latina y El Caribe, a cargo de León, Janina. 2017. Inclusión financiera de las micros, pequeñas y medianas empresas en el Perú. Experiencia de la banca de Desarrollo. Naciones Unidas.
Farina, Juan M. 1999. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires: Astrea.
Franco Leguízamo, Camilo Armando. 2010. «El contrato de factoring y la nueva factura unificada. Consideraciones sobre el contrato y el título valor». Revista e-Mercatoria n°1: 1-17.
Klapper, Leora. 2005. The role of Factoring for Financing Small and Medium Enterprises. Washington D.C.: The World Bank.
Liu Arévalo, Rocío y Sotelo Castañeda, Eduardo. 2014.«Tratamiento tributario del factoring en el Perú». Themis n°.41: 143-155.
Ministerio de la Producción. 2020. Las Mipyme en cifras del 2018. Lima.
Pizarro Aranguren, Luis. 2014. «Régimen legal de operaciones con activos financieros».Themis n°37: 85-95.
Rodés Bach, Adolf. 2014. Gestión Económica y financiera de la empresa. España, Madrid: Thomson Paraninfo.
Sánchez García, Mateo. 2016. «Aspectos generales del factoring general e internacional». Revista Saber, Ciencia y Libertad n°1: 153-172.
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