Fuente:www.google.com

I. Introducción  

El Sharing Economy, gracias a su potencial para aumentar los ingresos, reducir los gastos y promover el desarrollo sostenible, ha crecido rápidamente en los últimos años, alterando la forma en que las personas acceden a bienes y servicios. Sin embargo, dado que estas iniciativas operan en un entorno digital y desafían los modelos comerciales convencionales, a muchas naciones les resulta difícil adaptar sus marcos legales a este tipo de transacción.

En el Perú aún no existe una regulación específica para el Sharing Economy, lo cual genera inseguridad jurídica. Si bien, las plataformas que implementan este modelo han estado activas en la nación durante algún tiempo, su situación legal y conexión con los proveedores de servicios ha generado debate. Por tanto, resulta crucial proteger al consumidor y garantizar la calidad de los servicios ofrecidos en estas plataformas, mientras se promueve la innovación para que los empresarios puedan aprovechar las oportunidades de mercado que brinda este modelo, considerando que la falta de un marco legal para la economía compartida en Perú genera preocupaciones con respecto a las obligaciones legales de las plataformas y los proveedores de servicios.

II. Sharing Economy

Con el abrumador avance tecnológico de las últimas décadas, los paradigmas del consumidor moderno están siendo redefinidos por tendencias innovadoras. La pandemia y el aislamiento que produjo fueron factores que motivaron las iniciativas económicas digitales. Fruto de ello es la transformación radical en la forma de prestar servicios y adquirir servicios con el auge de las transacciones de comercio virtuales, los servicios de Courier, delivery y las nuevas modalidades económicas, siendo una de ellas el Sharing Economy.

2.1. Definición del “Sharing Economy”

Según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (España) (1) este modelo de consumo se basa en el intercambio entre particulares de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados; por ejemplo, las plazas libres del coche en un viaje, el domicilio que queda vacío durante las vacaciones, herramientas que se utilizan una o dos veces tras su compra, etc., a cambio de una compensación pactada entre las partes.

En adición a ello, comúnmente se realizan a través de espacios de redistribución digitales como una aplicación, sitio web, etc. Es una forma de acceder a diversos bienes y servicios sin que sea necesario contar con los derechos de propiedad de estos, como la compañía Airbnb para alojamiento y Uber para el servicio de transporte.

Para la extensión del tema que concierne desarrollar el Sharing Economy como consumo colaborativo, el cual se define como un modelo económico de aprovechamiento de las plataformas digitales para el intercambio y prestación de bienes y servicios.

2.2. Aplicación en el Perú

A pesar de ser un fenómeno relativamente reciente, gracias a los beneficios que presenta frente a sus competidores tradicionales (un ejemplo es una sensación de seguridad para el consumidor al poder acceder de antemano a la información del conductor que lo llevará) el Sharing Economy se popularizó rápidamente.

En el Perú, hasta abril de 2020, los pedidos de delivery y el número de asociados y de usuarios de las aplicaciones de servicios aumentaron entre hasta 70%. Mientras que, el número de socios, de usuarios y de aliados de las plataformas digitales se incrementaron entre 40% y 70% (2).

III. Regulación jurídica del “Sharing Economy”

3.1. Regulación jurídica en el Perú

Frente a la novedad del Sharing Economy surgen diversos retos frente a su regulación. En el Perú no está regulado íntegramente en ninguna legislación, no existe un marco normativo claro que abarque todos los aspectos, tipos y efectos de este nuevo sistema y se producen conflictos cuando se discute cómo se debería regular este nuevo modelo. Se debe considerar al operador de dicho servicio, donde se encuentre brindando el servicio, como sucede en la mayoría de casos, pues por tomar como ejemplo la sede principal y a los dueños de UBER los cuales se encuentran en San Francisco, Estados Unidos que tiene su propia regulación para estos servicios que es distinta a los de nuestro país, para ello este fenómeno muchas veces no podría ser analizado desde un punto de vista nacional sino uno internacional, por lo que concurren distintos ordenamientos jurídicos al realizar un tipo de operación transnacional (3).

Además, existen otras cuestiones a considerar como quién sería responsable de solucionar los conflictos que podrían surgir. Por ejemplo: en el caso en que una persona contrate el servicio de transporte mediante una aplicación de economía colaborativa como Uber y resulte perjudicada por el conductor del auto, considerando que la empresa es solo un intermediario ¿debería hacerse responsable?

En las transacciones tradicionales, los consumidores usualmente están protegidos por diversas regulaciones. Sin embargo, actualmente en este campo no están bien definidas las responsabilidades de las partes que participan de las transacciones. por lo que, no hay claridad en cómo proceder frente a conflictos como que el usuario no pueda reclamar la devolución de un producto, presentación de una queja por el mal servicio o que no se cumpla con los requisitos mínimos de sanidad, entre otros (4).

En adición a ello, muchas plataformas virtuales no solicitan los mismos permisos requeridos a los proveedores tradicionales de estos servicios. Esto ha generado conflictos con los sectores que sí están sujetos a regulación obligatoria, como los taxistas tradicionales o los hoteles y hospedajes (a comparación de servicios como Uber y Airbnb). Al no disponer una normativa específica no se garantiza la competencia justa y la regulación apropiada de sus obligaciones laborales, fiscales y tributarias (5). Finalmente, se deben considerar cuestiones como que los mercados no queden dominados por un grupo pequeño de empresas que emplean estas iniciativas, aún más si estas no cumplen con los mismos requisitos tributarios o administrativos que sí rigen sobre los medios tradicionales.

Todo lo mencionado demuestra la necesidad y la dificultad de definir un marco regulatorio para este modo de economía, que sea satisfactorio al proteger tanto a los consumidores como a las empresas y que no tome partido entre los servicios tradicionales y estas nuevas iniciativas.

IV. Aplicativos de servicio de transporte (ridesharing)

4.1. Competencia desleal

Uno de los efectos de la falta de regulación jurídica del Sharing Economy es la competencia desleal, siendo esta las prácticas comerciales que alteran el equilibrio del mercado afectando su funcionamiento normal buscando beneficiar a una empresa o ente específico por sobre otros de forma deshonesta. Estas prácticas se consideran ilícitas en nuestro ordenamiento, reguladas en el Decreto Legislativo Nº 1044: Ley de Represión de la Competencia Desleal.

4.2 Caso Uber

El servicio de transporte que brinda el aplicativo Uber ofrece ciertas ventajas con relación a los servicios de taxi tradicionales. Algunas de ellas son la facilidad de pago y la seguridad que otorga el seguimiento del GPS en un viaje, además de contar con la información del conductor de antemano (nombre, número de placa, tipo de auto, entre otros datos), así como reseñas de los pasajeros anteriores. En adición a eso, en caso de pérdida de algún objeto hay una mayor posibilidad de recuperarlo pues puedes contactar al conductor o presentar una queja en la aplicación.

Por otro lado, como mencionamos anteriormente muchas veces los empleados sujetos a un modelo de economía colaborativa no cumplen los mismos requisitos que los trabajadores regulares, y eso es precisamente lo que sucedió en este caso, se generó un conflicto entre ambos sectores, los taxistas regulares (representados por la Asociación de Consumidores Indignados Perú) y los taxistas de Uber. Siendo que, las entidades reguladoras en Perú aún no determinan formalmente que el modelo de negocio de transporte a través de aplicaciones es distinto al de las empresas de taxi, por lo que la legalización del servicio por ahora es incierta; mientras tanto, algunas municipalidades en Lima se encargan de sancionar a los conductores que no cumplen con los requisitos exigidos para los taxistas. Otras entidades como Indecopi se encargan de velar por los derechos desde el lado del consumidor (6).

El 9 de julio de 2018, la Asociación de Consumidores Indignados Perú denunció a Uber Perú S.A. y Uber B.V. por presuntamente haber violado el supuesto previsto en el artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Señalaba principalmente que las empresas no tenían las autorizaciones, licencias o títulos que se requieren para prestar el servicio de taxi. Asimismo, tampoco cumplían con las normas fiscales, laborales y de protección al consumidor para desarrollar su actividad, lo cual les generó una gran ventaja competitiva en el mercado. Uber respondió que no presta servicio alguno. El aplicativo móvil “Uber” no ofrece la prestación de un servicio de movilidad, sino de un servicio que permite a sus usuarios organizar y solicitar la contratación de un servicio privado de movilidad por parte de proveedores de taxis independientes, tal como consta en la sección II.1 de los “Términos y Condiciones de Uso de la Aplicación (Sharing economy).

Debido a lo señalado, el 30 de abril del 2019 se declaró improcedente la denuncia: El fundamento es que se ha verificado que Uber B.V. no ha concurrido en el mercado prestando el servicio de taxi en los términos establecidos en la Ordenanza 1684 – Ordenanza que regula la prestación del servicio de taxi en Lima Metropolitana; toda vez que, la actividad económica realizada mediante la plataforma digital “Uber” -consistente en un servicio de intermediación a través del cual se canaliza la solicitud de una persona que requiere un servicio de movilidad, contactándola con potenciales conductores- no califica como servicio de taxi (7).

La declaración de improcedencia se basa en que la responsabilidad debe recaer únicamente en quien cometa la conducta ilícita. No se puede responsabilizar a Uber Perú S.A por los servicios que brinda el aplicativo “Uber”. Uber, a su vez, es solo un servicio de intermediación, la actividad económica que realiza no puede ser calificada como servicio de taxi. Esto genera inquietudes sobre la categorización y regulación adecuadas de las actividades realizadas en el marco del Sharing Economy, así como sobre cómo se deben aplicar las leyes actuales a estas iniciativas. Asimismo, no hay certeza acerca de los roles de las empresas y quién debe asumir la responsabilidad por las acciones cometidas en las plataformas digitales.

Se precisa que, el caso resalta los retos y los problemas que genera la falta de regulación jurídica del Sharing Economy en nuestro país. Demuestra la necesidad de una definición clara de los roles y responsabilidades de las empresas, así como la adaptación de las leyes para abordar adecuadamente las nuevas formas de prestación de servicios.

4.3 Aplicativo ATU Taxi

Similar al caso Uber, la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao (ATU) se encuentra desarrollando una aplicación de economía colaborativa. Este aplicativo móvil ofrecería los mismos beneficios que ofrecen el resto de aplicaciones como Uber, Indriver, Didi, entre otros, y, además, tendría un beneficio distinto que sería la monitorización de los viajes por parte de la Policía Nacional del Perú. Ahora bien, la diferencia entre esta aplicación y el caso Uber es que por el momento al parecer la ATU y los taxistas que trabajen con ellos no se verán exentos de los requisitos que se le aplican a los demás taxistas. “En ese sentido, la entidad informó que ATU Taxi solo contará con taxistas formales, con SOAT vigente” (8).

Debido a las denuncias sobre supuesta competencia desleal, el caso Uber llamó la atención sobre la necesidad de un marco regulatorio claro para garantizar la igualdad de condiciones. En este sentido, el servicio ATU Taxi puede verse como un esfuerzo por regular el ridesharing o al menos evitar los conflictos de la falta de regulación. Con el fin de promover un ambiente de competencia justa, esta medida contempla que los taxistas informales no puedan operar.

En general, esta iniciativa representa un avance en eliminar la incertidumbre jurídica alrededor del ridesharing. Los taxistas deben cumplir con la ley y al mismo tiempo pueden mantenerse al día con los avances tecnológicos y las demandas de los clientes. Brinda a los ciudadanos una opción de transporte confiable mientras se fomenta una competencia justa en la industria.

No obstante, la iniciativa es bastante reciente por lo que es difícil evaluar los efectos que este aplicativo tendrá en el mercado, si se cumplirán con los requisitos necesarios o será otra iniciativa que aproveche la falta de regulación. Asimismo, este interés por evitar la competencia desleal entre los taxistas que no están afiliados y los que sí lo están solo la contempla la ATU para su aplicativo, por lo que esto no soluciona los problemas que surgen con el resto de empresas de ridesharing. A pesar de ser un avance, no deja de ser necesaria una regulación clara para evitar estas incertidumbres. Por ello se vuelve a enfatizar la necesidad de regular la economía colaborativa.

V. Principio de subsidiariedad

Finalmente, esta iniciativa de la ATU nos genera algunas cuestiones acerca de si no sería una transgresión al principio de subsidiariedad. ATU Taxi competiría directamente con Uber en el mercado de servicios de transporte, lo que pone en entredicho la obligación del Estado de adherirse al principio de subsidiariedad al invadir este mercado. 

El Estado, al utilizar recursos y ventajas proporcionados por él mismo, como la monitorización de los viajes por parte de la Policía Nacional del Perú, para competir con una empresa privada en el mercado de servicios de transporte, podría generar una distorsión en la competencia y perjudicar a los actores privados. Si bien el Estado debe regular el mercado y velar por que se cumplan las reglas, esto no significa que deba entrar en competencia directa con las empresas privadas. En cambio, debe concentrarse en crear regulaciones justas y transparentes que apoyen la competitividad y salvaguarden los derechos de los consumidores. En lugar de competir directamente con Uber, ATU Taxi podría haberse concentrado en establecer reglas y especificaciones claras para todos los proveedores de servicios de transporte, incluido Uber.

VI. Conclusiones

6.1 Si bien el Sharing Economy en el Perú presenta una oportunidad para la innovación y el crecimiento económico, la ausencia de una regulación legal para este modelo de negocio ha generado incertidumbre y disputas legales, es necesario regular este nuevo modo de intercambio, equilibrando la competencia y la protección del consumidor.

6.2 En sí misma, la economía colaborativa no constituye necesariamente competencia desleal. Las plataformas para la economía compartida sirven como intermediarios que establecen conexiones entre proveedores y clientes y permiten transacciones entre pares. Sin embargo, es posible que por la falta de regulación se de lugar a casos de competencia desleal, donde las plataformas digitales compiten en condiciones diferentes a las empresas tradicionales.

6.3 Debido a la naturaleza transnacional de muchas plataformas digitales y la ausencia de un marco regulatorio completo, los usuarios y proveedores de servicios se quedan en estado de incertidumbre acerca de quién es el responsable de resolver las disputas y asumir obligaciones ante un conflicto. Los casos de Uber y ATU Taxi demuestran las dificultades legales que enfrenta el sharing economy, particularmente en la industria del transporte.

6.4 La creación de ATU Taxi como una respuesta regulatoria plantea interrogantes sobre la transgresión al principio de subsidiariedad, ya que el Estado estaría compitiendo directamente con empresas privadas en desigualdad de condiciones. En lugar de ello, el Estado debería enfocarse en establecer regulaciones claras y justas que promuevan la competencia leal y protejan los derechos de los consumidores.

VII. Notas

(1)  Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, “Economía colaborativa y nuevos modelos de prestación de servicios por Internet,” en ámbitos de actuación (11 de noviembre de 2014).  https://acortar.link/QGxs9u 

(2)  Redacción Gestión, “Número de usuarios de plataformas digitales de delivery se incrementaron hasta 70%, según ComexPerú,” en economía. (10 de noviembre de 2021). https://acortar.link/SSz8AX  

(3)  Anthony Brian Paredes Alvarez, “Economía colaborativa y su regulación en el Perú (Trabajo de Investigación para optar al grado de bachiller, Universidad Católica San Pablo, 2019).  

(4)  Caixa Bank, “Los retos de la regulación ante la economía del sharing” en Sector Público.  (13 de julio de 2018). https://n9.cl/tw6zk

(5)  Azalia Mylenka Astete Reyes, “La economía colaborativa digital en el Perú, avances para su mejor tratamiento: App UBER” (Trabajo para optar el grado de segunda especialidad, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018).

(6)  Wendy Chávez Manrique, “CASO UBER PERÚ 2017-2021” (Trabajo de Investigación para optar al grado académico de magíster, Universidad del Pacífico, 2018).

(7) Resolución Nº 099-2015/CD1 [INDECOPI]. Acusación de competencia desleal a Easy Taxi. 19 de agosto de 2015.

(8)  Redacción Gestión. “ATU Taxi: anuncian nuevo aplicativo para movilizarse impulsado por el Gobierno” en Gestión (23 de mayo de 2023). https://n9.cl/vw4uy

VIII. Referencias

Astete Reyes, Azalia Mylenka, “La economía colaborativa digital en el Perú, avances para su mejor tratamiento: App UBER”. Trabajo para optar el grado de segunda especialidad, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018.  http://hdl.handle.net/20.500.12404/12198 

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, “Economía colaborativa y nuevos modelos de prestación de servicios por Internet,” en ámbitos de actuación (11 de noviembre de 2014).  https://acortar.link/QGxs9u

 Chávez Manrique, Wendy, “CASO UBER PERÚ 2017-2021”. Trabajo de Investigación para optar al grado académico de magíster, Universidad del Pacífico, 2018. http://hdl.handle.net/11354/2197

Caixa Bank, “Los retos de la regulación ante la economía del sharing” en Sector Público.  (13 de julio de 2018). https://acortar.link/6lB5xa

Paredes Alvarez, Anthony Brian, “Economía colaborativa y su regulación en el Perú. Trabajo de Investigación para optar al grado de bachiller, Universidad Católica San Pablo, 2019. http://hdl.handle.net/20.500.12590/16648

Redacción Gestión. (23 de mayo de 2023). ATU Taxi: anuncian nuevo aplicativo para movilizarse impulsado por el Gobierno. Gestión. https://n9.cl/vw4uy

Redacción Gestión, “Número de usuarios de plataformas digitales de delivery se incrementaron hasta 70%, según ComexPerú,” en economía. (10 de noviembre de 2021).  https://acortar.link/SSz8AX 

Resolución Nº 099-2015/CD1 [INDECOPI].  Acusación de competencia desleal a Easy Taxi. 19 de agosto de 2015.

Fuente: http://www.google.com

I. Introducción

Diversos autores han explorado las penurias del sistema concursal, tal como lo ilustra Julio Ramón Ribeyro en su cuento «Junta de Acreedores». En este contexto, las deudas absorben al individuo, personificado en la empresa y todas las decisiones relevantes pasan a ser tomadas por un tercero. El temor a esta situación, vinculada a la insolvencia, se ve agravado por la naturaleza del procedimiento concursal. Este no presenta una solución; en su lugar, conduce a la sociedad titular de la empresa hacia una extinción inminente, empezando por afectar su reputación ante el mercado. Además, el control de la empresa recae en manos de los acreedores, dejando al deudor concursado sin poder de administración. Esta situación actual desalienta a las sociedades a recurrir al sistema concursal como primera opción, convirtiéndose así en uno de los principales problemas de este sistema.

Por esta razón, no resulta sorprendente que la institución encargada de llevar a cabo este procedimiento haya propuesto, con carácter de urgencia, una modificación. Desde la perspectiva del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI), la reforma debe enfocarse en intensificar el control sobre la empresa deudora para proteger los intereses de los acreedores. Sin embargo, esta medida se aleja del reto primordial: lograr el refinanciamiento y reducir la duración del proceso. Frente a estas dos posibles direcciones, surge una pregunta clave: ¿Cuál debería ser el enfoque adecuado para orientar este cambio?

II. Regulación en el sistema concursal en la legislación peruana

En la actualidad, el Sistema Concursal está regido por la Ley N°27809, promulgada en el año 2002, la cual permanece en vigencia. Siendo que, los objetivos establecidos por esta ley inicialmente incluían la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el resguardo del patrimonio de la empresa. No obstante, tras más de 20 años, el enfoque se ha dirigido principalmente hacia la recuperación del crédito. La posición del Sistema es pro – acreedor, buscando en última instancia una salida ordenada de la empresa en el mercado. A pesar de ser relativamente joven, este Sistema de Insolvencia ha enfrentado desafíos evidentes tras la emergencia sanitaria y el declive económico, situaciones que han llevado a muchas empresas a recurrir a este sistema.

Un Sistema Concursal debe ser una opción viable para que una empresa en situación de insolvencia encuentre una solución mediante la reestructuración y refinanciamiento de sus deudas. En caso de que esto no sea posible, la alternativa sería una salida ordenada mediante la liquidación. En ese sentido, es de vital importancia para el mercado contar con una opción de este tipo, ya que proporciona un mecanismo especializado para la protección del crédito y la seguridad del sistema financiero. Además de ello, las dificultades económicas no deberían ser un impedimento para la continuidad de una empresa, considerando los diversos factores que intervienen. Durante periodos de crisis financiera, es una obligación proporcionar un entorno de apoyo que proteja, a su vez, a todo el mercado.

Ahora bien, es preciso señalar que los orígenes históricos de nuestro régimen concursal actual se remontan a 1932, cuando se promulgó la Ley Procesal de Quiebras. Esta norma no estaba dirigida exclusivamente a los comerciantes, sino que incluía a todos los deudores, sin importar su naturaleza. A lo largo del tiempo, el marco judicial que regula este proceso ha seguido evolucionando, incluso después de la promulgación de la Ley N° 27809. Desde entonces, se han implementado varias modificaciones, culminando con el decreto supremo del 2010.

En tal sentido, el sistema concursal actual ofrece ciertas ventajas, principalmente para los acreedores, ya que les brinda una herramienta efectiva para garantizar el recupero de sus créditos, así como un entorno eficiente para la negociación y la toma de decisiones colectivas. Pese a ello, también presenta algunas desventajas importantes, como la prolongada duración de los procesos, la baja rentabilidad de los mismos y el limitado porcentaje de recuperación de los créditos. Lo más desalentador es la percepción negativa que rodea al sistema, el cual está estrechamente asociado con la insolvencia definitiva. Esto lo convierte en una opción poco atractiva para las empresas deudoras que buscan una solución a sus problemas financieros.

III. Proyecto de Ley, modificatoria Ley del Sistema Concursal

Durante la emergencia sanitaria y con la implementación del Procedimiento Acelerado de Refinanciamiento Concursal (PARC), se evidenciaron los problemas preocupantes del actual sistema concursal. Este modelo e instrumento se encontraba desfasado en relación con la realidad económica peruana, lo que resultaba en una eficiencia limitada. Las estadísticas muestran que 4 de cada 5 empresas que ingresan al sistema terminan en liquidación. Los impactos en la economía y la disminución de la inversión privada indican la necesidad de buscar alternativas a sistemas o instrumentos como este.

En este contexto, el proyecto de reforma propone cambios específicos en 42 artículos para fortalecer la posición de los acreedores y su control sobre las empresas en procesos concursales. Originada en la opinión consultiva de Indecopi, esta reforma fue presentada por el presidente del Consejo de Ministros a través del Proyecto de Ley N°5601/2022-PE. Aunque aún no ha sido aprobado, su análisis es crucial, toda vez que plantea importantes implicancias sobre el sistema concursal en el país.

Pese a que la reforma busca asegurar los derechos de los acreedores y mejorar la recuperación de deudas, es crucial evaluar su impacto en las empresas en dificultades. Puesto que, un control excesivo podría entorpecer la reestructuración y amenazar la supervivencia de estas empresas. Por ello, resulta esencial encontrar un equilibrio que permita proteger a los acreedores sin sofocar la capacidad de las empresas para reorganizarse y recuperarse. Lograr este balance es fundamental para que la reforma no solo favorezca la protección de los intereses de los acreedores, sino que también fomente la viabilidad y continuidad de las empresas, contribuyendo positivamente a la estabilidad y crecimiento económico del país.

Asimismo, este proyecto incorpora medidas y conceptos nuevos, como la Administración Temporal, que abarca desde el ingreso de la empresa en el sistema hasta que la Junta de Acreedores apruebe el Plan de Refinanciamiento o, en su defecto, la liquidación de la empresa. Durante este período, el administrador temporal sustituirá automáticamente a los directores, gerentes, administradores y otros cargos similares del deudor. Según la Ley General de Sociedades (LGS), las funciones del administrador temporal serán las que normalmente recaen en los directores, gerentes y administradores de la sociedad. Este punto será explorado con mayor profundidad más adelante.

El proyecto de reforma también tiene como objetivo fortalecer el régimen general de infracciones y sanciones. De acuerdo con lo señalado por el Diario El Peruano (2023), se propone la incorporación de nuevas infracciones que actualmente no están contempladas, así como un aumento en las multas y sanciones económicas que se imponen. Esta reforma pretende endurecer el marco normativo, con el fin de mejorar el control y cumplimiento de las obligaciones dentro del sistema concursal, y sancionar de manera más efectiva las conductas que perjudiquen el proceso o afecten a los acreedores.

Por otro lado, la modificación tiene como objetivo atraer mayor inversión extranjera e incrementar su participación en el sistema concursal. Esto se alinea con las medidas «restrictivas» sobre el patrimonio de la empresa en concurso, estableciendo su inmovilidad para mantener la masa patrimonial sin cambios y evitar acumular más deudas. Por ello, plantea incentivos interesantes para atraer inversores extranjeros que participen en este sistema concursal, ofreciendo una perspectiva más amplia. A su vez, busca proteger el patrimonio de la empresa al volverlo intangible, permitiendo que esta continúe sus operaciones, lo cual, en teoría, contrasta con las medidas restrictivas y de control propuestas.

IV. La figura del administrador temporal

La percepción de la «dureza» del procedimiento concursal actual constituye uno de los principales obstáculos que desalienta a las empresas a considerar el sistema concursal como una opción viable. Según el Anuario de Estadísticas Institucionales de Indecopi (2018 – 2020), se informa que anualmente se inician en promedio 46 procedimientos concursales al año (Indecopi, 2021). Contrastando esta cifra con los datos de 2018, donde de un total de 2,393,033 empresas formales, 134,010 salieron del mercado, y la mortalidad empresarial fue del 5,6%, se evidencia una discrepancia significativa en la participación en el sistema concursal. La razón detrás de esta baja adhesión se relaciona con la imagen social vinculada al proceso concursal, que suele asociarse con la idea de insolvencia, dañando la reputación del deudor al ser percibido como incumplidor de pagos.

Los desafíos que enfrenta el sistema se fundamentan en la normativa parcializada. De manera irónica, el costo de la parcialización pro – acreedor encarece tanto la normativa como el proceso, disminuyendo su atractivo para los deudores, quienes tienden a prolongar su situación en la medida de lo posible. Es por ello, que la insolvencia a menudo se convierte en la única salida. Así también, otro desafío radica en el control y la rigidez a los que se somete a la empresa insolvente durante el procedimiento, especialmente con la herramienta del Administrador Temporal, que reemplaza a los órganos de la sociedad y suple todas sus funciones, ejerciendo la administración y gestión, así como la representación de la sociedad.

El proyecto de reforma del sistema concursal propone la figura del administrador temporal como una medida para evitar el deterioro adicional del patrimonio de una empresa en crisis. Este administrador, designado por una autoridad competente, tendría la tarea de supervisar las operaciones de la empresa y, en ciertos casos, tomar decisiones ejecutivas de manera temporal. La idea central es prevenir que el deudor, antes de un desapoderamiento total, tome decisiones que puedan agravar la situación financiera. Con esta intervención anticipada, se busca salvaguardar los activos y garantizar una gestión más prudente de la empresa durante el proceso concursal.

La función del administrador temporal sería la de salvaguardar los intereses de los acreedores y mantener la continuidad operativa de la empresa. Este órgano de auxilio puede tener la autoridad para llevar a cabo reestructuraciones, vender activos no esenciales y tomar otras medidas necesarias para mejorar la situación financiera de la empresa. La transparencia en sus acciones y la rendición de cuentas serían elementos clave para asegurar la confianza de todas las partes involucradas en el proceso.

V. Art. 33 del Proyecto de Ley “Administrador temporal”

Visto esto, se puede analizar el enfoque pro – acreedor a través de la implementación de este órgano de auxilio, el cual busca evitar que el deudor oculte información acerca de sus bienes o realice actos de disposición que puedan perjudicar la masa patrimonial. Al establecer límites de acción más restrictivos se desanima al sector privado a considerar al sistema como opción viable se usa como medida de última instancia ya que el Sector Privado brinda alternativas de solución alternas al sistema, por lo que a dureza del sistema que es percibida como sancionatoria por el deudor incentiva a que un sector de los acreedores insista en liquidar empresas con mayor rapidez y establecer mayores limitaciones al deudor (…) lo que obstaculiza el financiamiento de las empresas en crisis y obstaculiza una posible reorganización” (Bautista, 2022).

A lo largo de la modificatoria, se menciona y vincula con otros artículos el órgano de auxilio denominado «Administrador Temporal» para detallar en el artículo 33 las condiciones, alcances, implicancias y el plazo de su intervención. El primer punto que se aborda es acerca de quienes ejercen el cargo de administrador temporal de acuerdo con el artículo 33, inciso 1, el cargo será ejercido por personas naturales o jurídicas registradas ante la Comisión como administradores de deudores en concurso.

Así los dos supuestos de desapoderamiento son los siguientes: a) Cuando la comisión declare la liquidación o disolución de la empresa deudora; b) Cuando el deudor incumpla con los informes trimestrales detallados de su estado en el cual detalla los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, actos constitutivos o modificatorios; y cargas y gravámenes constituidos por su patrimonio por dos trimestres consecutivos.

Al respecto, el artículo 33, inciso 6 del proyecto de ley, establece que:

«Luego de que surta los efectos de la designación del administrador temporal, se producirá el desapoderamiento del deudor, de pleno derecho, del ejercicio de las facultades de disposición y administración de su patrimonio, las cuales serán ejercidas en forma exclusiva por el administrador temporal, hasta la fecha en que la Junta suscriba el Convenio de Liquidación o la Comisión designe de oficio al liquidador encargado de conducir el proceso de liquidación del deudor concursado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 de la presente Ley, según corresponda.»

De acuerdo a este inciso del artículo se advierte que el órgano tomará acción desde el inicio del proceso concursal hasta la fecha en que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración, suscriba el Convenio de Liquidación o la Comisión designe de oficio a un liquidador, se puede interpretar como una medida de garantía que asegure al acreedor que durante la duración de este el deudor no incurrirá en actos que puedan llevar a la disminución de su masa patrimonial, así también ninguna acción que pueda ser perjudicial para el patrimonio de la empresa.

Lo antes señalado, se complementa en el artículo 33, inciso 7, donde se establece que «el administrador temporal sustituirá de pleno derecho a los directores, gerentes, administradores y otros que ostenten cargos similares del deudor, quienes cesan automáticamente en sus funciones.» Según este artículo la representación legal de la empresa, los asuntos administrativos, actividades, plan de acción, gestión y coordinación, administración de recursos entre otras funciones estarán a cargo de este órgano de auxilio. En general, se denota que la idea refuerza la tendencia liquidativa existente en los últimos años, a su vez, se evidencia el desapoderamiento del deudor en casi su totalidad lo que refuerza la idea de rigidez del sistema.

Para profundizar sus obligaciones en el artículo 33, inciso 9, se hace énfasis en las obligaciones del administrador temporal en estas resalta el interés por la protección de la masa patrimonial sobre los intereses del deudor y acreedor. Resalta la implicancia del administrador temporal en el seguimiento contable de los bienes de la empresa deudora como se especifica en el literal d) donde se menciona la solicitud de los libros contables, así como toda información financiera lo cual junto a lo indicado en el literal f) engloba sus funciones en la obligación del seguimiento, protección y fiscalización de la masa patrimonial del deudor.

En ese sentido, esta medida puede utilizarse como coactiva, pues de iniciarse un proceso concursal, la empresa deudora perdería el control absoluto y las directivas serían remplazadas por este órgano de auxilio, lo cual hace menos atractivo el proceso concursal a largo plazo. Sin embargo, el motivo de esta implementación es proteger la masa durante el proceso para que al finalizar este el recupero del crédito sea mayor.  Por ello, los supuestos en los que interviene son cuando existe poca claridad o la empresa concursada está ocultando información detallada sobre su patrimonio, a su vez puede realizar actos de administración ordinaria del patrimonio concursado y actos de disposición necesarios para que el deudor continue desarrollando su actividad empresarial.

De esa forma, para que este proceso de reforma sea exitoso, es necesario evitar la imposición de un control excesivo que limite la capacidad de recuperación de las compañías. La clave radica en encontrar un equilibrio entre una supervisión adecuada y el apoyo necesario para impulsar la viabilidad empresarial, garantizando así que las reformas no solo faciliten la supervivencia de las empresas, sino que también contribuyan al crecimiento de la economía en su conjunto.

VI. Conclusiones

6.1. El proyecto de reforma N° 5601/2022-PE reafirma la tendencia rígida del sistema concursal, los cambios planteados refuerzan el control sobre la empresa deudora y refuerzan la tendencia liquidadora del sistema.

6.2. La modificatoria busca incrementar el recupero del crédito incrementando las medidas de seguridad sobre la masa patrimonial como la ineficacia de actos que realiza la empresa deudora desde que ingreso al proceso concursal y la implementación del administrador temporal.

6.3. Al analizar la tendencia liquidativa, la implementación del administrador temporal es una medida que asegura la masa patrimonial ya que la principal función de este órgano es reemplazar a los órganos de control de la empresa como el directorio, gerencia, administración para garantizar una gestión eficiente y mantener el control de los activos de la empresa. Resalta la implicancia del administrador temporal en el seguimiento contable de los bienes de la empresa deudora.

6.4. En el artículo 33, del PL se implementa este órgano de auxilio que sumado a la Junta de Acreedores reemplazan a los principales órganos de la empresa deudora, por ende, las acciones y funcionamiento pasan de manos de la empresa deudora a un tercero lo que se considera una medida de garantía o acción de amparo. El objetivo principal evitar se disminuya el patrimonio de la empresa y protegerlo durante la duración de este proceso.

6.5. El tiempo de duración y los problemas que enfrenta el sistema actual como la tendencia a la liquidación persisten y la respuesta que busca la modificatoria es el incremento del control para contrarrestar el precio de costo del sistema y lograr el recupero.

VII. Referencias

Bautista, D. “Eficiencia del sistema concursal para la recuperación del crédito”. Tesis de postgrado, Pontificie Universidad Católica del Perú, 2022. http://hdl.handle.net/20.500.12404/24192.

Cervantes Villacorta, Carla. Sobreviviendo al procedimiento concursal: Los accionistas en el sistema concursal peruano. Lima: Boletín Sociedades, 2020.

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Fuente: http://www./espaciopymes.com

I. Introducción

La defensa por la continuidad de la sociedad frente a los problemas intrasocietarios llevó a la aparición de figuras como la exclusión de accionistas, la cual resultaba sumamente útil al momento de preservar la sociedad frente a las vicisitudes que pudieran ocurrir entre los socios. Sin embargo, con el paso del tiempo, las tendencias del mercado mostraron su preferencia por el uso de las sociedades de capital debido a la beneficiosa responsabilidad limitada que este tipo de sociedades traía consigo. Es en las sociedades capitalistas que se presenta el conflicto sobre si la exclusión societaria, nacida como un mecanismo tradicionalmente aplicado en las sociedades personales, debería o no ver su aplicación restringida en el estatuto de este otro tipo de sociedades.

Al respecto, la doctrina mayoritaria se ha posicionado en contra de la aplicación de este tipo de cláusulas en el estatuto de sociedades de capital, exceptuando a las sociedades anónimas cerradas al tratarse de una forma societaria mixta. El presente trabajo buscará brindar una perspectiva crítica en defensa del uso de este tipo de cláusulas en el estatuto de la sociedad de capitales por excelencia, la sociedad anónima.

II. La exclusión societaria: Fundamento, aparición y evolución en la legislación nacional

2.1 Nacimiento y evolución de la figura en la legislación nacional

Históricamente, entre las características propias de una sociedad (sea civil o mercantil) se debe resaltar a la voluntad de los socios para dar vida, mantener y colaborar en la sociedad (affectio societatis) y las cualidades propias de cada uno de ellos (intuitu pecuniae) (Mastrangelo, 2017). Estas dos instituciones son parte de los cimientos sobre los que se construye la sociedad, que la mantienen estable y permiten la correcta colaboración entre ellos y para la sociedad.

La importancia de esta relación inter-socios se puede observar desde la societas romana, en la que, figuras como el consortium ercto non cito (un grupo hereditario generado tras el fallecimiento del pater familias) demuestran el origen familiar de la sociedad como figura jurídica, altamente dependiente de la relación personal entre los socios y claramente representada por el valor del intuitu personae (Jesús Rubio, 1935, 289).

El valor de los factores subjetivos para la creación de la sociedad se mantendrá en el Derecho mercantil medieval, en el cual se consideraba que la sociedad como figura jurídica se fundaba en base a la mutua confianza de los socios (Vicente y Gella, 1960, 223), idea que se sostendrá hasta llegar al Derecho codificado.

De este modo, esta tendencia se mantuvo presente en el Código napoleónico, el cual posteriormente servirá como una importante fuente de influencia para la redacción de nuestro Código Civil de 1852 (Luna 1988, 82).

Fue bajo este contexto que la exclusión de socios apareció por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Como nos lo indica Herrero Bazan (2007, 20), esta figura nació bajo la denominación de rescisión parcial del contrato de sociedad, entendida como una alternativa menos lesiva que la directa e irreversible disolución de la sociedad a causa de problemas subjetivos en el marco personal de los socios. Y es que, con el desarrollo del Derecho Mercantil y las nuevas tendencias del mercado, se perdería la relevancia del carácter personal y subjetivo entre los socios para dar lugar a una mayor valoración a la continuidad de las actividades de la sociedad.

Fue así que, como lo señala Alfaro Águila-Real (1997, 889) la exclusión societaria se convirtió en la institución destinada a resolver los conflictos intrasocietarios, cuando la respuesta clásica hasta el momento habría sido la disolución de la sociedad. En consecuencia, la exclusión de socios en la legislación nacional fue regulada por primera vez en el artículo 270 del Código de Comercio de 1853, bajo la denominación de “rescisión parcial”.

La figura evolucionaría, teniendo su primer cambio sustancial en 1966 con la Ley N° 16123. En esta época que se dejó de lado la regulación general de la sociedad mercantil, para pasar a detallar normas específicas, aplicables a cada tipo societario. Fue debido a esto que las causales de exclusión incorporadas en la Ley de Sociedades Mercantiles se segmentaron a normas aplicables a cada tipo societario, llegando a mantener esta forma, dividida y de aplicación específica hasta nuestra actual ley, la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS).

Sobre la sociedad anónima, la LGS regula de manera general en su artículo 22 un supuesto de exclusión por incumplimiento de los aportes Sin embargo, más allá de este artículo, la LGS sólo regula ex lege, en su artículo 248,a las cláusulas de exclusión societaria como una herramienta dispositiva a favor de las sociedades anónimas cerradas, ignorando la posibilidad de aplicar este tipo de cláusulas en el estatuto de sociedades anónimas regulares, una postura que, a nuestro parecer, no resulta óptima.

2.2. Fundamento de la exclusión societaria

Mencionamos en el punto anterior que la exclusión societaria apareció en nuestra legislación como un remedio frente a la inevitable disolución de la sociedad, la cual se producía como consecuencia de las vicisitudes que impedían la colaboración entre los socios para la realización del objeto social (Hundskopf, 2012, 64). Este remedio producía la extinción del vínculo jurídico existente entre el socio que está siendo excluido y los demás miembros de la sociedad, un efecto de alto peso y cuyo abuso -en una sociedad anónima- significaría una violación tajante a los derechos del accionista. Debido a esto, es necesario identificar las bases que fundamentan la aplicación de esta institución.

En doctrina se han dado argumentos que posicionan a la exclusión societaria como una institución que se fundamenta en la protección del objeto social (Pérez Rodríguez 2013, 141), cuya vulneración se manifiesta cuando un socio presenta características o cualidades personales que impiden la realización de la actividad económica a la que se dedica la empresa. Es lógica esta conclusión si la comparamos con el origen de la figura en nuestra legislación, la cual había sido diseñada para evitar la disolución de la sociedad por culpa de este tipo de controversias.

Sin embargo, esta teoría resulta inexacta y no termina de profundizar en la verdadera esencia de la figura. Al respecto, Herrero Bazán (2017, 39) sostiene que, si bien la afectación grave a la continuidad de la actividad económica es motivo suficiente para llevar a cabo la exclusión del socio, no es su verdadero y más básico fundamento, sino que este sería la protección de la colaboración debida del socio con la sociedad, pactada en el contrato de sociedad desde el momento en el que el accionista se volvió parte de esta.

Así, mientras que la colaboración debida de los socios es un requisito mínimo y crucial para constituir y mantener la sociedad a lo largo del tiempo, la realización del objeto social sólo se podrá llevar a cabo después de haber asegurado la capacidad de la sociedad anónima para realizar sus actividades. Por ejemplo, una sociedad anónima será incapaz de realizar cualquier tipo de actividad si una cantidad considerable de sus socios se ha negado a cumplir con sus obligaciones mínimas con y para la sociedad, osea, el pago de las acciones.

Sobre el particular, Hundskopf Exebio (p. 116) señala que: “obligación principal del socio es la de actuar con lealtad hacia la sociedad, bajo sanción de exclusión de esta, de acuerdo al principio de affectio societatis”.

Entonces, respecto a este punto podemos concluir que, sin la colaboración de los socios es imposible llevar a cabo cualquier tipo de actividad en la sociedad, mientras que no en todos los casos la falta de aportación que pueda dar un socio representará un riesgo irremediable para la sociedad. Es así que la exclusión societaria se verá fundamentada cuando ésta ocurra en un supuesto en el que el socio a excluir presente conductas que vayan gravemente en contra de la colaboración que este debía mantener con la sociedad.

III. Análisis del art. 248: cláusulas estatutarias de exclusión de socios en la Sociedad Anónima

3.1. El “silencio legal” y la motivación del legislador

Una vez entendido el origen y fundamento de esta figura, podemos pasar a exponer los argumentos que se han dado a favor de la actual configuración del artículo 248, el cual limita (aunque sea por medio de un “silencio”, como veremos más adelante) la aplicación de este tipo de cláusulas. De este modo, la sociedad anónima cerrada, al ser un tipo societario mixto, es contemplada por la LGS como un tipo societario en el que las cláusulas estatutarias de exclusión del accionista resultan viables y lo suficientemente relevantes como para ser reguladas de manera expresa.

Al respecto, se ha hablado en doctrina de un “silencio legal” (1) Según el cual, el legislador ha contemplado la posibilidad de establecer estas cláusulas sólo para las sociedades anónimas cerradas, mas no para las sociedades anónimas regulares y abiertas, puesto que sobre ellas nuestro cuerpo legislativo no hace mención alguna. Este hecho, sumado a la ubicación del propio artículo manifestaría (según esta postura) la voluntad del legislador por solo admitir las cláusulas de exclusión para las sociedades anónimas cerradas (Montoya Alberti 2014, 172).

Además, el Tribunal Registral en la resolución N° 120-2000-ORLC/TR, al tratar con un escenario en el que se pretende aplicar una cláusula de exclusión de socios en el estatuto de una sociedad anónima regular, ha dado su negativa, señalado que: “Aquí el afecto societatis pasa a un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae”. Es así que el Tribunal aplica a un caso específico una consideración de carácter general y teórica, ignorando las características y consideraciones propias del estatuto de la sociedad anónima en cuestión.

Se podría entender entonces que la voluntad del legislador por mantener este silencio nace de un entendimiento (a nuestro parecer errado) de la sociedad anónima regular, comprendida como un tipo societario cuya naturaleza está guiada únicamente y en todos los casos por el intuitu pecuniae.

Este hecho volvería a la sociedad anónima regular invulnerable a las vicisitudes que se consideran propias de las sociedades de carácter personal y mixto, vease, la aparición de un socio de una circunstancia que afecte gravemente la colaboración esperada con la sociedad. Y es que la colaboración y el cumplimiento de las obligaciones propias del socio accionista es el concepto mínimo esperable en base al principio de la buena fe, un entendimiento universal que afecta a todos los contratos de sociedad.

Si bien es cierto que este tipo de problemas serán mucho más comunes en la sociedad anónima cerrada que en la sociedad anónima regular (puesto que en la primera el valor del carácter personal de los accionistas tendrá generalmente un peso mayor), esto no significa que los problemas relacionados al carácter personal de los socios no puedan aparecer en una sociedad anónima regular y, por ende, no es justificación para que se le restrinja el uso de este tipo de figuras a la sociedad anónima regular.

En todo caso esto dependerá del caso concreto y de lo pactado en el estatuto, ganando así los llamados instrumentos de personalización (Herrada 2017, 129) de la sociedad anónima un rol fundamental a la hora de definir el valor que tendrá el carácter personal para cada sociedad en concreto, independientemente del tipo societario que se trate.

3.2. La exclusión societaria y su carácter “general” y “excepcional”

En el punto anterior se hizo mención de los instrumentos de personalización de la sociedad, herramientas aplicables al estatuto o pacto social, a disposición de aquellos que buscan crear una sociedad, y que son propias de una ley flexible como la nuestra (Hundskopf 2006, 309). Sobre estos instrumentos, la jurisprudencia (2) ha reconocido que no son exclusivas de un solo tipo societario como la sociedad anónima cerrada, sino que representan una alternativa dispositiva, perfectamente aplicable a la sociedad anónima regular.

No podemos hablar, entonces, de la exclusión societaria como una herramienta “general” para las sociedades anónimas cerradas y “excepcional” para la sociedad anónima regular, como lo ha señalado otro sector de nuestra jurisprudencia (véase, la Res. N° 120-2000-ORLC/TR en su considerando 9). Estamos, por el contrario, frente a una herramienta de personalización perfectamente aplicable a cualquiera de los dos casos, de naturaleza dispositiva y cuya función principal será la de asegurar el correcto funcionamiento de la sociedad, en base a los criterios propios de aquellos que la conforman.

Reiteramos que la exclusión de socios resulta entonces en una herramienta perfectamente aplicable a la sociedad anónima regular, que, como comenta Herrada Bazan (2017, 130): “Deberá adaptarse a la estructura corporativa de este tipo societario: disposición forzosa (o amortización) de acciones y pago al socio excluido del valor actual de su participación social”

3.3. La exclusión societaria como “norma sancionadora”

En la doctrina nacional, se ha llegado a catalogar a la exclusión de accionistas como una institución sancionadora, cuyo fin es el de castigar al accionista que incumple con las obligaciones pactadas por medio de la restricción de derechos en la sociedad. Si asumimos esta postura, damos por hecho que la exclusión societaria es una institución que restringe los derechos del accionista, por lo que su interpretación se debería dar de manera estricta, limitando su uso únicamente a la sociedad anónima cerrada, tal como lo hace el artículo en discusión.

Sin embargo, a nuestro parecer, este entendimiento de la figura es errado, puesto que se acerca más a lo que representa una norma de Derecho Público, en la que existe una relación asimétrica de potestad y sujeción, y se tiene un fin de prevención general positiva (Mir Puig 2016, 102), que a una institución perteneciente al Derecho Privado y de carácter dispositivo, como lo son las cláusulas de exclusión societaria.

No podemos argumentar que se trate de una norma sancionadora, puesto que su propio fundamento no es el de sancionar ni regular la conducta de los socios para evitar cualquier tipo de incumplimiento con la sociedad, sino el de resolver las disputas intrasocietarias que pudieran ocurrir y pusieran en riesgo la continuidad de la sociedad, a favor de aquellos socios que sí han cumplido con su deber de aportación.

Por ende, esta figura busca la protección de los intereses de aquellas personas que conforman la sociedad (exceptuando, claramente, al socio excluido) y si han cumplido con su deber contractual (Diez-Picazo 2008, 705). Así concluimos que esta figura no tiene como fin el restringir derechos del accionista, por lo que no es admisible el sustentar la no aplicación de lo dispuesto en el art. 248 de la LGS para la sociedad anónima regular.

IV. Conclusiones

4.1 Es un hecho que la exclusión societaria nació y evolucionó a partir de las sociedades personalistas, llegando a ser integrada con el paso del tiempo en las sociedades capitalistas. Sin embargo, debido a que las sociedades de capital están concebidas como un tipo societario mucho menos arraigado al valor personal del socio y al affectio societatis que las sociedades personalistas, la aplicación de esta institución fue vista como algo excepcional en este tipo social. Esto llevó a la codificación que hoy se expone en el artículo 248 para la aplicación de cláusulas estatutarias de exclusión de socios. Sin embargo, la realidad del mercado muchas veces dista de lo puramente dogmático o teórico.

4.2 La realidad es que, como hemos expuesto en este artículo, el valor del affectio societatis en una sociedad de capitales no viene determinado por el propio tipo societario que se está constituyendo, sino por la voluntad de aquellos que la conforman y deciden, en base al uso (o no uso) de las diversas herramientas de personalización que provee una ley de carácter flexible, como lo es la LGS.

4.3 Dentro de estas herramientas de carácter dispositivo se encuentra, claramente, la exclusión societaria, una institución que entendemos de alcance general, cuyo fundamento es la protección de la continuidad de la sociedad por medio de la resolución de cualquier conflicto intrasocietario que pudiera generarse, y cuyo uso se podrá aplicar atendiendo al caso determinado de cada sociedad anónima, conforme lo establecido en su estatuto o pacto social.

V. Notas

(1) Herrada Bazan (2017, 128) utiliza este término para referirse a la falta de mención expresa en la LGS de la aplicación de cláusulas de exclusión societaria para la sociedad anónima regular.

(2)  Al respecto, la Res. N 104-2001-ORLC/TR en su considerando 15 señala “la ley societaria expresamente permite que en el estatuto se suprima el derecho de adquisición preferente, (…) y que no se establezca la exclusión de accionistas, de ello se desprende que ninguna de estas características es consustancial a la sociedad anónima cerrada”.

VI. Referencias

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Diez-Picazo, Luis. 2008. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Madrid: Civitas.

Echaiz Moreno, Daniel. 2009. Derecho Societario. Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios. Lima: Gaceta Jurídica.

Herrada Bazan, Victor. 2017. La exclusión de socios en la ley general de sociedades. Lima: Gaceta Jurídica.

Hundskopf, Exebio. 2006. Derecho Comercial. Temas societarios. Tomo 6. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.

Hundskopf, Exebio. 2012. Manual de Derecho Societario. Lima: Gaceta Jurídica.

Luna Victoria León, César. 1988. “Código Civil de 1852: Lo nacional y lo importado”. Derecho PUCP: 73-100. doi: https://cutt.ly/ww4yrzwJ

Mastrangelo, Alejandra. 2017. “Affectio societatis y gobierno corporativo”. Acceso el 8 de diciembre de 2024, https://alejandramastrangelo.com/affectio-societatis-y-gobierno-corporativo/

Mir Puig, Santiago. 2016. Derecho Penal Parte General. Barcelona: Reppertor.

Montoya Alberti, Hernando. 2014. “Exclusión del accionista por pacto o normas estatutarias en las sociedades anónimas ordinarias. Comentarios a la Resolución N°747-2014.SUNARP-TR-L”. Diálogo con la jurisprudencia, n.°189: 163-173.

Pérez Rodríguez, Ángela María. 2013. La exclusión de socios en sociedades de responsabilidad limitada. Pamplona: Aranzadi.

Rubio, Jesús. 1935. El principio de conservación de la empresa y la disolución de sociedades mercantiles en Derecho español.  Madrid. Revista de Derecho Patrimonial.

Vicente y Gella, Agustín. 1960. Curso de Derecho Mercantil Comparado. Zaragoza: La Académica.

Fuente Imagen: http://www.asociaciónliteraria.org

I. Introducción

Durante el último siglo, la economía y el Derecho han adquirido una importancia significativa como disciplinas académicas, dando múltiples expresiones, las cuales han sido impregnadas en nuestra Constitución Política. Un ejemplo paradigmático de esta influencia es el modelo económico denominado «Economía de Mercado con Responsabilidad Social», instaurado como régimen económico nacional desde 1979. Este sistema se distingue por su enfoque en la consecución de una amalgama entre los principios del libre mercado y consideraciones éticas y sociales, aspectos que en ocasiones son subestimados. Dicho sistema, en grandes rasgos, postula la idea de que las empresas no solo deben buscar la rentabilidad en sus operaciones, sino que también deben asumir responsabilidades con respecto a la sociedad y el medio ambiente a través de los principios fundamentales que estructuran dicho modelo.

Este planteamiento reafirma la noción de que, en aras de un desarrollo económico sostenible, las empresas deben ser conscientes de su impacto más allá de los límites de su actividad mercantil. En la actualidad, es innegable que existen divergencias respecto a este modelo, y un sector considerable de la población aboga por una nueva Constitución Política. Esta postura se evidencia claramente a través de diversas entrevistas, donde las respuestas mayoritarias incluyen críticas como: «La constitución favorece a los grandes empresarios en detrimento de la población común», «El capítulo económico necesita modificaciones para ser más beneficioso para la población», y «Esta Constitución está diseñada para los monopolios que controlan el Perú», entre otras. Es crucial destacar que, si bien este régimen económico parece adecuado «en teoría», en la práctica no se observan los resultados esperados debido a la manera en que los agentes económicos y el Estado desempeñan sus roles.

En este escenario, diversos actores políticos presentan nuevas propuestas de modelos económicos como respuesta a la insatisfacción generalizada. Sin embargo, en muchos casos, estos modelos resultan ser simplemente una réplica del marco existente en nuestra constitución. En otras palabras, aprovechan las deficiencias en la administración del modelo actual para ofrecer a la población una visión utópica de un supuesto «nuevo» modelo económico que ya está en vigor. Frente a este desafío, el objetivo central de este artículo es elaborar y respaldar la razón por la cual la Economía de Mercado con Responsabilidad Social se presenta como el modelo óptimo para regir en la Constitución Política del país. Esto se logrará mediante el desarrollo de un marco teórico con el propósito de proporcionar información esencial que permita un análisis crítico más profundo frente a las propuestas de diversos actores políticos que, en apariencia, introducen nuevos modelos, pero que, en realidad, son meras reproducciones de este enfoque.

II. Origen y desarrollo de la Economía de Mercado con Responsabilidad Social

2.1. Estado de bienestar

La Economía de Mercado con Responsabilidad Social tuvo como antecedente al Estado de Bienestar el cual es un concepto de las ciencias políticas y económicas con el que se designa una propuesta política o modelo general del Estado, según en la cual es el Estado el que debe proveer de servicios en cumplimiento de los derechos sociales a la totalidad de sus habitantes.

Es decir, un conjunto de acciones que hace el Estado a través de los gobiernos que buscan dar una mayor atención a la redistribución de la riqueza en busca del bienestar general de toda la población. Entre los países que desarrollaban dicho modelo se encontraba a Alemania, EE.UU, etc.

• ¿Cómo se implantaba?

La principal vía de redistribución de la riqueza se hacía mediante los impuestos y las tasas. Es decir que a través estos el gobierno tenía unos ingresos donde podrán invertir donde hace más falta, por ejemplo: la sanidad, el desempleo, etc. Los pilares fundamentales los cuales prevalecían sobre este eran (i) conseguir que la salud sea universal y gratuita; (ii) educación de calidad, universal y gratuita; (iii) prestaciones y subsidios; (iv) pensiones jubilación, invalidez, de orfandad, etc.

• Caída del Estado de Bienestar y surgimiento del nuevo modelo económico

La crisis del Estado de Bienestar comenzó a gestarse en la década de los 70 debido a diversos factores como (i) cambios económicos y sociales; (ii) la globalización; (iii) el auge del neoliberalismo como corriente político-ideológica; y (iv) Post de la Segunda Guerra Mundial.

Países como Alemania buscaron una respuesta a través de un nuevo modelo económico. Es así como nace el modelo de Economía de Mercado con Responsabilidad Social. Según Resico (2019), la “Economía de Mercado con Responsabilidad Social fue desarrollada como una alternativa liberal frente a la economía planificada y como una alternativa social a la economía de mercado al estilo clásico” (p.125).

Dicho enfoque de pensamiento fue liderado por figuras destacadas como Müller-Armack, Wilhelm Röpke, Alexander Rüstow, y los miembros de la Escuela de Friburgo (Walter Eucken, Leonhard Miksch, Franz Böhm) en su calidad de ordo-liberalistas. Mientras que la implementación práctica de la Economía de Mercado con Responsabilidad Social fue promovida por el ministro de Economía en 1948, Ludwig Erhard, como parte de las políticas económicas de la República Federal de Alemania (Resico, 2019).

2.2. Componentes antecesores que aportaron a la Economía de Mercado con Responsabilidad Social

2.2.1. Democracia cristiana

La Democracia Cristiana introdujo un elemento innovador al incorporar los principios de la iglesia en su enfoque político. Este cambio buscaba enfocarse en los individuos, promoviendo el mensaje de considerar a las personas como sujetos de importancia. De este planteamiento surge el concepto de compensación social.

En este sentido, el cristianismo dejó de ser simplemente una creencia religiosa para convertirse en un proyecto político. Este enfoque se presentó como una alternativa a los extremos del individualismo, que niega los valores occidentales de la sociedad, al comunismo y a cualquier forma de colectivismo, proponiendo la idea de integrar a la persona singular en la masa social de manera equilibrada.

2.2.2. La teoría liberal como dosis en la Economía de Mercado con Responsabilidad Social

La dosis inyectada en el nuevo modelo no solo consistió en principios humanistas, también se incorporó la teoría liberal, reconociendo la importancia positiva del mercado.

Además, se enfatizaba en la necesidad de que la competencia sea lo más libre y eficiente posible. Se abogaba por que las medidas económicas adoptadas por el Estado incentiven la libre competencia, contribuyendo así a un entorno económico más dinámico y eficaz.

Es que con estos dos componentes se da paso a una Economía de Mercado con Responsabilidad Social.

Ahora, que contamos con un marco teórico integral, estamos en posición de analizar las problemáticas que se presentan y elaborar una respuesta clara y precisa sobre la razón por la cual la Economía de Mercado con Responsabilidad Social debe mantenerse como modelo para nuestro mercado. A su vez, comparar este enfoque con otros modelos económicos que se presentan como soluciones salvadoras, pero que, en última instancia, su efectividad puede ser cuestionable.

3. La Economía de Mercado con Responsabilidad Social en el marco constitucional del Perú.

La Constitución Económica es la parte de la Constitución Política que contiene el conjunto de normas económicas que,  a  decir de Gutiérrez Camacho  (2013),  constituye  un  “[…] sistema constitucional económico,  pues  esta expresión da cuenta de una manera más cabal de que las normas económicas constitucionales se encuentran vinculadas y son parte de un todo armónico” (p. 6) (2).

Y si bien las reglas están establecidas en secciones separadas, deben ser leídas en forma concordada y armónica, puesto que el propósito es promover y alcanzar el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado, como deber primordial del Estado democrático de derecho (dimensión política). (Guerra, 2021, p.133). 

Ahora, las manifestaciones particulares de los fundamentos de la Economía de Mercado con Responsabilidad Social en la Constitución peruana son amplias. Encontramos; por ejemplo, el artículo 58 el cual establece explícitamente que el Perú se rige por la Economía de Mercado con Responsabilidad Social; el artículo 59 especifica la función económica que asume el Estado; el artículo 60 reconoce la diversidad económica y el principio de subsidiariedad estatal, entre otros.

Es decir, el Estado tiene el deber y compromiso de promover la compensación social entre todos nosotros. Pero no olvidando el papel de  “Estado fuerte” y/o “Estado débil”(3) según las diferentes dimensiones como lo político, económico y social.

Para efectos de un mejor entendimiento:

social? En caso afirmativo, ¿se trata de un precepto imperativo o facultativo?

A pesar de la ausencia de un término específico que establezca que el empresario debe conducir su actividad económica con responsabilidad social, es esencial conferirle contenido social. ¿Es justo que el Estado brinde amplia libertad al empresario para desarrollar su actividad económica sin que este contribuya al bienestar de su entorno social?

En este sentido, la descarga de la compensación social emerge como un imperativo para el empresario. Su compromiso con la comunidad se convierte en una responsabilidad inherente, subrayando la necesidad de contribuir al bienestar social dentro de los límites flexibles que proporciona la Economía de Mercado con Responsabilidad Social.

Es crucial reconocer que esta responsabilidad no solo impulsa una mayor cohesión social, sino que también refuerza la sostenibilidad y la legitimidad de las actividades empresariales en el marco de un sistema que busca armonizar el desarrollo económico con consideraciones éticas y sociales.

Un claro ejemplo lo tenemos con “Trafigura”, la cual es una empresa multinacional de comercio de commodities con alcance mundial, que actualmente, lleva 28 años en el mercado y tiene oficinas en 41 países, con las que suma más de 8,000 empleados a nivel global y que, en lo que compete a la responsabilidad social, posee la Fundación Trafigura en la que, a través de Venture Philanthropy, otorga capital a ONG´s para el desarrollo e implementación de programas relativos a dos campos: (i) empleo justo y sostenible; y (ii) cadena logística limpia y segura.

5. ¿Cuáles son las limitaciones que impiden que, en la realidad, la Economía de Mercado con Responsabilidad Social logre producir mayores ventajas para la población peruana?

En la realidad peruana, la Economía de Mercado con Responsabilidad Social se enfrenta a diversas limitaciones que restringen su capacidad para generar mayores ventajas para la población. Estas limitaciones pueden derivar de la ejecución ineficiente del modelo, la falta de compromiso de algunos actores económicos en adoptar prácticas socialmente responsables, así como deficiencias en la regulación estatal que garantice y fomente la responsabilidad social empresarial.

Entonces, ¿qué puede conllevar a la gestión efectiva del modelo? Considero que lo esencial para poder llevar una gestión efectiva es realizar cambios significativos en la forma de implementación del modelo económico más no en su fondo.

En lo político-social, se debe de fortalecer el proceso de descentralización. Siguiendo la visión de Luis Gallegos Molina, esto implica avanzar en la construcción de espacios territoriales competitivos, fundamentados en el criterio de unidad geoeconómica, que serviría como premisa fundamental para la creación de regiones sólidas y eficientes, lo cual conllevaría a ser atractivas a los empresarios que quieran invertir en nuevas regiones del Perú.

Y en el ámbito económico, considero que resulta relevante mencionar el Proyecto de la Ley Marco del Empresariado, ya que su implementación conllevaría a la unificación de los diversos regímenes que regulan la actividad empresarial en el Perú. Esto permitiría superar los cuerpos normativos existentes, introduciendo nuevas formas de actuación netamente empresarial que están actualmente siendo practicadas por el sector comercial peruano.

Así como estás opciones que promueven una Economía de Mercado con Responsabilidad Social, hay muchísimas más, es por ello que la carga más que en el modelo está en el propio Estado y su administración. En otras palabras, la efectividad del modelo dependerá en gran medida de la capacidad del Estado para implementar y gestionar adecuadamente estas iniciativas.

6. Análisis jurídico-político sobre el modelo “Economía Popular con Mercados” popularizado en la última elección

Finalizando el presente artículo, consideré interesante un análisis jurídico-político de un modelo que se popularizado allá por el año 2021 durante las elecciones, en donde Pedro Francke, exasesor económico del expresidente Pedro Castillo, introdujo el concepto de «economía popular con mercados», generando expectativas sobre un posible cambio en los fundamentos económicos del país. Sin embargo, al analizar más a fondo este término, surgen algunas cuestiones.

A. ¿Existe un sustento teórico sobre dicho modelo?

En primer lugar, es relevante señalar que el concepto de «Economía Popular con Mercados» no tiene respaldo en textos económicos convencionales, es decir hay escasez de sustento teórico.

Originalmente, se presentó como una amalgama de las experiencias de líderes como Evo Morales en Bolivia y Rafael Correa en Ecuador, adoptando una suerte de «evocorreísmo» adaptado al contexto peruano. Esto implica un enfoque estatal planificador, empresarial, industrializador y protector, buscando generar recursos internos a partir de la soberanía sobre los recursos del país.

En una entrevista con BBC Mundo, Pedro Francke describió la «economía popular con mercados» como un modelo que permite la libre actuación de la empresa privada, similar al sistema existente hasta el momento, pero con un componente redistributivo “más pronunciado” por parte del Estado.

La propuesta planteaba destinar los fondos obtenidos mediante políticas de redistribución de la riqueza y aumentar el gasto social en salud y educación, así como a brindar un mayor apoyo a los microempresarios tanto urbanos como rurales. Es ahí donde surge la pregunta:

B. ¿Realmente constituiría un nuevo modelo económico distinto al ya establecido?

Desde mi perspectiva, la respuesta es negativa. La propuesta de «economía popular con mercados» parece más una variante de la estructura existente, centrada en ajustar la balanza hacia una mayor intervención estatal y redistribución, sin suponer un cambio radical en los fundamentos económicos del país. En otras palabras, se trata esencialmente de un modelo con un nombre diferente. En este sentido, resulta crucial evaluar minuciosamente la viabilidad y los posibles efectos de tales ajustes antes de respaldar un cambio que, en última instancia, podría no representar una transformación significativa en el modelo económico peruano, sino más bien se propone para ganar cierto respaldo populista entre la población peruana.

7. Conclusiones

7.1. Relevancia de la Economía y el Derecho: A lo largo del último siglo, tanto la Economía como el Derecho han experimentado un incremento significativo en su importancia como disciplinas académicas, dejando una marcada influencia en la Constitución del país. Esto ha llevado a la consolidación de modelos económicos específicos, como la «Economía de Mercado con Responsabilidad Social».

7.2. Desafíos en la implementación del modelo: A pesar de la teórica idoneidad del modelo «Economía de Mercado con Responsabilidad Social», su aplicación ha enfrentado desafíos sustanciales en la práctica. Las discrepancias entre las expectativas teóricas y los resultados observados se deben, en gran medida, a las acciones de los agentes económicos y al desempeño deficiente del Estado en su rol regulador.

7.3. Demanda de una nueva Constitución: Existe un sector significativo de la población que aboga por una nueva Constitución Política, argumentando que la actual favorece a los grandes empresarios en detrimento de la población común. Estas demandas reflejan la insatisfacción generalizada con el marco constitucional existente, especialmente en lo que respecta a su relación con la economía.

7.4. Propuestas de nuevos modelos económicos: Ante las críticas y la búsqueda de soluciones, diversos actores políticos han propuesto nuevos modelos económicos, como la «Economía Popular con Mercados». Sin embargo, la profundización en estas propuestas revela que, en muchos casos, son más bien variaciones o ajustes dentro del marco existente que cambios radicales en los fundamentos económicos del país.

7.5. Necesidad de mejora en la gestión: La conclusión central es que la clave para abordar los desafíos económicos no radica tanto en la creación de nuevos modelos como en mejorar la gestión del modelo existente. Esto implica fortalecer la administración pública, corregir deficiencias en la implementación y garantizar que el modelo «Economía de Mercado con Responsabilidad Social» se aplique de manera efectiva para promover el bienestar general.

8. Notas

(1) Extraído del artículo de la Dra. María Elena Guerra-Cerrón (2021), cuyo título es “La responsabilidad social como imperativo en la Constitución económica peruana”. Ius Et Praxis, (52), 131-145.

(2) Extraído del artículo La Responsabilidad Social como imperativo de la Constitución Económica Peruana de la Dra. María Elena Guerra Cerrón, p. 5.

(3) Para la dimensión económica el Estado debe de ser mínimo porque necesitamos una mínima inversión para que haya libertad en el mercado. Respecto a la dimensión social y política el Estado debe ser fuerte, ya que el Estado debe de cumplir obligaciones como defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los DD. HH, proteger a la población de las amenazas de su seguridad y promover el bienestar general, etc. Con todo ello, no se defiende la “perfección” del modelo económico, puesto que en la práctica hay muchas carencias, y todo ello debe de ser objeto de superación por parte de las instituciones estatales y la deficiente administración pública.

(4) Extraído del artículo económico “Pedro Francke explica qué es economía popular con mercados que plantea Castillo”, del BBC New Mundo.

9. Referencias

Abugattas, J. “Economía de Mercado con Responsabilidad Social: ¿visión para el siglo xxi?”. En La economía social del mercado, 11-15, Fundación Hanns Seidel, 2001.

Guerra Cerrón, María Elena. “La responsabilidad social como imperativo en la Constitución económica peruana”. Ius Et Praxis, n° 52, (2021): 131-145.

Resico, Marcelo. Introducción a la Economía de Mercado con Responsabilidad Social. Konrad Adenauer Stiftung, 2019.

Rubio, M. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006.

Schultze-Rhonhof, K. “Economía de Mercado con Responsabilidad Social: ¿visión para el siglo xxi?”. En La economía social del mercado, 28-52, Fundación Hanns Seidel, 2001.

Fuente imagen: http://www.google.com

I. Introducción

La legislación peruana sobre sociedades y organizaciones sin fines de lucro ha evolucionado para adaptarse a los cambios en el entorno empresarial y social. Las normativas relacionadas con la sociedad se encuentran en diversas fuentes legales, como la Constitución Política del Perú (1993), el Código de Comercio (1902), la Ley General de Sociedades (1998) y el Código Civil (1984). La Constitución reconoce el derecho a la libertad de asociación, esta disposición constitucional destaca la libertad de asociación como un derecho fundamental, permitiendo a las personas naturales y jurídicas unirse con la finalidad de perseguir objetivos comunes sin requerir autorización previa. bajo este principio surge la necesidad de regular estas agrupaciones, por lo cual, surge la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) como columna vertebral del troquel normativo para las personas jurídicas con fines empresariales mientras que las organizaciones no lucrativas se regulan principalmente por el Código Civil, bajo las figuras legales de asociaciones, fundaciones y comités. Adicionalmente, el Código Civil reconoce a la asociación, la fundación y el comité no inscritos como sujetos de derecho con identidad legal propia, aunque con un régimen de responsabilidad diferente al de las personas jurídicas.

En el presente artículo se analizarán de manera descriptiva los aspectos más relevantes de la de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (en adelante, EIRL), asociación y sociedades desde el punto de vista fundamental y básico, por lo tanto, el presente trabajo tiene por finalidad plasmar las falencias normativas que pude encontrar en mi experiencia en el ámbito laboral en el contexto de la pandemia, en los siguientes apartados se detallará con más precisión.

II. Marco legal de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, asociación y sociedad en el Perú

2.1. Marco legal de la EIRL

En el sistema legal peruano, la EIRL es una opción empresarial que permite a los emprendedores llevar a cabo sus actividades económicas con un marco de responsabilidad limitada. Esta figura, se regula mediante el Decreto Ley N° 21621, que establece las condiciones y requisitos para su creación, funcionamiento y disolución, buscando equilibrar la flexibilidad necesaria para impulsar la iniciativa empresarial y proteger los intereses de terceros.

Para crear una EIRL, es necesario cumplir con formalidades establecidas por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (en adelante, SUNARP), como presentar una solicitud que incluya el nombre de la empresa, la identificación del titular y el capital aportado. El capital, evaluado y registrado monetariamente, debe ser valorado y no puede ser embargado por deudas ajenas a la empresa, garantizando un límite claro a la responsabilidad del titular. Una vez completado el proceso de registro, la empresa individual de responsabilidad limitada adquiere una personalidad jurídica propia, lo que significa que se considera como una entidad legal independiente de la persona que la dirija. Esta independencia patrimonial es vital para limitar la responsabilidad del propietario, que no responde con su patrimonio personal por las deudas de la empresa (Pazos. 2017, 14).

A pesar de que la creación de una EIRL no exime a la compañía de sus responsabilidades fiscales, la supervisión y regulación del cumplimiento de estas obligaciones corresponde a la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (en adelante, SUNAT). Esto implica la obligación de cumplir con las normas fiscales establecidas, mantener una contabilidad adecuada y presentar declaraciones fiscales en los plazos establecidos.

El Decreto Ley N° 21621 en Perú, promulgada el 7 de diciembre de 1975, es un pilar crucial en la legislación peruana al instaurar el régimen legal de las EIRL. Este decreto, que ha sufrido cambios a lo largo de los años para ajustarse a las dinámicas del entorno empresarial, se presenta como un marco jurídico que aspira a brindar una estructura adaptable para los emprendedores, garantizando al mismo tiempo la protección de terceros y la supervisión efectiva por parte de las autoridades pertinentes.

En el contexto actual, el Decreto Ley N° 21621 enfrenta retos y oportunidades, como la digitalización de los negocios y los cambios en los modelos comerciales. La adaptabilidad de la legislación es esencial para mantener la relevancia y eficacia del marco legal frente a las dinámicas cambiantes del entorno empresarial.

Desde una perspectiva práctica, es crucial que los empresarios y pequeños empresarios comprendan completamente las implicaciones de elegir una EIRL, ya que la falta de conocimiento en áreas como las obligaciones fiscales y las responsabilidades legales puede llevar a consecuencias dañinas tanto para la empresa como para el propietario. La formación y el asesoramiento adecuados son vitales para garantizar el cumplimiento de la normativa y maximizar los beneficios de la EIRL como estructura empresarial.

2.2. Marco legal de asociación

En el Perú, las leyes que regulan las asociaciones y demás organizaciones sin fines de lucro se basan en la Constitución Política del país (art. 2°, inciso 13), y se complementan con disposiciones del Código Civil (art. 80º al 133°) y en caso de la asociación (art. 80° al 98°). Estas normas establecen los principios y parámetros legales que regulan la formación, funcionamiento y disolución de estas entidades, otorgando un marco jurídico que garantiza la libertad asociativa y promueve el bienestar social.

El énfasis en la actividad común y el fin no lucrativo subraya el carácter altruista y solidario de las asociaciones. La actividad común implica la cooperación de los miembros hacia un objetivo compartido, mientras que la ausencia de fines de lucro garantiza que las acciones de la asociación estén orientadas al bienestar social en lugar de obtener ganancias individuales. Este enfoque refuerza la vocación social de las asociaciones, alineándolas con principios de servicio y contribución a la comunidad.

El Código Civil también establece disposiciones sobre la creación y funcionamiento de las asociaciones. Define requisitos formales y establece la necesidad de la elaboración de estatutos, documentos que regulan la estructura interna, los derechos y deberes de los asociados, así como los objetivos específicos de la asociación. Este marco legal busca asegurar la transparencia y buen gobierno de estas entidades, garantizando que sus actividades se desarrollen de manera clara y en concordancia con sus propósitos originales.

En cuanto a las organizaciones sin fines de lucro, estas se encuentran reguladas fundamentalmente por el Código Civil del Perú, bajo las figuras legales de asociaciones, fundaciones y comités (Belaunde y Parodi. 2017, 20). Estas organizaciones pueden desarrollar diversas actividades, sean de interés social o de beneficio mutuo de los integrantes y en el tráfico económico actúan diversas organizaciones no lucrativas (tales como las ONG’s, organizaciones comunales, instituciones educativas, sindicatos), muchas de las cuales carecen de identidad legal propia como personas jurídicas, adoptando la figura clásica de la asociación civil para gozar de capacidad civil.

2.3. Marco legal de sociedad

La LGS, identificada como Ley N° 26887, es un cuerpo normativo crucial que regula la creación, organización y funcionamiento de diversas formas de sociedades en el país. Fue promulgada el 15 de julio de 1997 y ha sido un factor determinante en la consolidación y desarrollo del entorno empresarial peruano al establecer los principios y requisitos que rigen la vida de las sociedades comerciales.

Sin embargo, es importante recalcar que el término «empresa» no existe en la LGS, lo que resalta la importancia de comprender la terminología legal específica al abordar cuestiones relacionadas con la actividad empresarial en el contexto peruano. Esta omisión subraya la necesidad de una interpretación precisa y aplicable de las normativas, así como la importancia de la formación legal continua para los profesionales y líderes empresariales que buscan operar de manera efectiva y ética en el país.

La LGS, es una referencia normativa clave en la regulación de las sociedades en el Perú. Define la sociedad como el acuerdo de varias personas para aportar bienes o servicios con el fin de realizar actividades económicas. Además, establece disposiciones sobre la distribución de beneficios y pérdidas entre los socios, enfatizando la proporcionalidad en relación con los aportes al capital.

Su división se configura de la siguiente manera: (i) sociedades de personas (sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad civil ordinaria, sociedad civil de responsabilidad limitada y sociedad comercial de responsabilidad limitada), (ii) sociedad de capitales (sociedad anónima) y (iii) sociedades intermedias (sociedad en comandita por acciones) (Becerra. 2005, 2).

Esta ley reconoce la libertad de pacto, lo que permite a quienes constituyen una sociedad establecer acuerdos y disposiciones específicas que regulen su funcionamiento interno. No obstante, esta libertad se encuentra sujeta a ciertos límites establecidos por la ley, que buscan salvaguardar el interés general y evitar posibles abusos.

La ley clasifica las sociedades en diversos tipos, entre las que destacan las sociedades anónimas (S.A.), que comprende todo un libro dentro de la LGS, y no es de sorprender ya que inicialmente se planteó ser la única forma societaria con sus tres modalidades: sociedad anónima ordinaria, sociedad anónima cerrada y sociedad anónima abierta, pero se declinó esta intensión en la medida que vulneraba el principio de pluralismo económico consagrado en nuestra carta constitucional, y se añadieron las otras seis formas como las sociedades de responsabilidad limitada (S.R.L.), en comandita, etc.

Cada tipo de sociedad tiene sus propias características, requisitos y ventajas, brindando a los empresarios flexibilidad para elegir la estructura que mejor se adapte a sus necesidades y objetivos comerciales.

El proceso de constitución de una sociedad bajo la LGS implica la elaboración de estatutos, documentos que detallan las reglas internas de la sociedad, los derechos y deberes de los socios y la estructura de la empresa. Este requisito asegura la transparencia en la relación entre los socios y la adecuada gestión de la sociedad.

El capital social es otro componente central regulado por la mencionada LGS. Se establecen requisitos mínimos de capital para diferentes formas de sociedades, definiendo el respaldo financiero necesario para operar. Además, se establecen mecanismos para la emisión y transferencia de acciones en el caso de sociedades anónimas, proporcionando un marco claro para la participación accionaria.

La estructura orgánica de las sociedades también es objeto de regulación por la LGS. Se definen roles y responsabilidades para los órganos de gobierno y administración, como la junta general de accionistas y el directorio en el caso de sociedades anónimas. Esto contribuye a establecer límites y controles internos que aseguren la toma de decisiones adecuada y representen los intereses de los socios.

III. Análisis de EIRL, asociación y sociedad en el contexto de la pandemia

La pandemia en Perú ha generado desafíos significativos para las empresas, asociaciones y sociedades, que han tenido que adaptarse a las circunstancias excepcionales impuestas por la crisis sanitaria. Las medidas gubernamentales y las dinámicas del mercado han generado impactos directos en la forma en que estas entidades operan y se relacionan, lo que ha llevado a la necesidad de una evaluación crítica desde la perspectiva legal. De este modo, las empresas han tenido que replantear sus modelos de negocios y estrategias operativas para hacer frente a las restricciones y cambios en la demanda del mercado durante la pandemia.

En esa línea, esto ha planteado desafíos en términos de regulación laboral, contratos comerciales y protección de datos, donde las empresas han debido adaptar sus prácticas para cumplir con las nuevas normativas y garantizar la continuidad de sus operaciones. Las asociaciones, especialmente aquellas dedicadas a causas sociales y sin fines de lucro, han enfrentado retos únicos durante la pandemia. La limitación de eventos y actividades presenciales ha afectado directamente la capacidad de estas organizaciones para llevar a cabo proyectos, recaudar fondos y cumplir con sus objetivos.

Aunado a ello, la adaptación de las asociaciones a plataformas digitales para realizar eventos y actividades ha requerido una revisión de las normativas aplicables, asegurando que las transiciones sean conformes con las leyes de asociaciones y los reglamentos específicos. En el caso de las sociedades, especialmente las que operan en sectores más afectados por las restricciones, como el turismo o la hostelería, la pandemia ha generado presiones económicas y financieras significativas. Muchas sociedades han tenido que recurrir a medidas de reestructuración, renegociación de contratos y ajustes en su estructura de capital para enfrentar la crisis.

Desde la perspectiva legal, esto implica la necesidad de evaluar y adaptar los estatutos sociales, contratos y acuerdos comerciales para reflejar cambios en las operaciones y en la estructura financiera. El gobierno peruano ha implementado medidas para mitigar el impacto económico de la pandemia, como programas de apoyo financiero, flexibilidad en el cumplimiento de obligaciones tributarias y laborales, y la simplificación de procesos administrativos. Para las empresas, asociaciones y sociedades, comprender y aplicar estas medidas de manera adecuada ha sido fundamental para aprovechar los beneficios ofrecidos por el gobierno y mitigar los riesgos legales asociados con la crisis.

En términos regulatorios, la pandemia ha planteado interrogantes sobre la responsabilidad de las empresas, asociaciones y sociedades en situaciones de fuerza mayor. La interpretación y aplicación de cláusulas contractuales relacionadas con eventos imprevisibles y las regulaciones de responsabilidad civil han sido aspectos críticos en el análisis legal, especialmente en casos de incumplimientos contractuales derivados de las circunstancias excepcionales provocadas por la pandemia.

IV. Critica

4.1. La EIRL explota un fondo empresarial (Li. 2019, 30), pero no es sociedad, lo que puede limitar su capacidad para obtener financiamiento y desarrollar sus actividades. Esto puede dificultar la expansión y el crecimiento de la empresa, ya que la falta de fondos puede limitar la capacidad de la empresa para invertir en nuevas oportunidades y proyectos.

En comparación con otras formas de organización la EIRL es la segunda forma de organización empresarial preferida por los empresarios en el Perú, solo por detrás de la Sociedad Anónima (Li. 2019, 14). Esto sugiere que la EIRL cumple en cierta medida con las necesidades y expectativas de los empresarios en cuanto a flexibilidad, protección legal.

4.2. Sobre las organizaciones sin fines de lucro se ha resaltado la importancia de supervisar las actividades y el financiamiento de estas organizaciones para garantizar el cumplimiento de su actividad altruista, si bien reconoce la libertad constitucional de asociación y regula las figuras legales de asociaciones, fundaciones y comités, cuenta con una amplia flexibilidad de su funcionamiento, su finalidad no lucrativa está protegida por la Constitución Política, lo que implica que no pueden distribuir ganancias entre sus miembros, pero si invertirlo para cumplir de mejor manera su finalidad.

Se critica la falta de sistematización en la transformación de estas organizaciones a sociedades que introdujo la LGS en otras normas, como el código civil, esto ha generado que las reglas que convergen en este acto no sean de todo claros y, por consiguiente, producen que el operador jurídico, por ejemplo En el caso de la calificación de la solicitud de inscripción, en los Registros Públicos, del acuerdo de transformación de asociaciones en sociedades, el operador jurídico es el Registrador Púbico y, en segunda instancia, los miembros del Tribunal Registral (Gómez. 2018, 5).

4.3. En el tema societario se cuestiona que la determinación obligatoria del objeto social pueda afectar la eficiencia de las sociedades, asimismo se establece que se prohíbe el voto de quien tenga conflicto de interés con la sociedad, lo que dificulta la gestión de los grupos de sociedades las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el quórum de la junta general, pero no para establecer las mayorías en las votaciones.

Asimismo, se critica que esta prohibición de voto en ciertas situaciones es absoluta y no exige que el acuerdo sea lesivo para la sociedad, lo cual dificulta la gestión de los accionistas controladores o mayoritarios en la junta general de accionistas en la realización de los fines superiores del grupo sobre el de la sociedad específica (Hundskopf. 2017, 246).

V. Conclusiones y Recomendaciones

5.1. La EIRL es una figura jurídica que en su planteamiento ha sido objeto de debate y críticas en relación con su adecuación para el contexto empresarial del país, como su unipersonalidad ya que tiene la peculiaridad de que es una persona jurídica de derecho privado que se constituye por voluntad unipersonal, lo que plantea preocupaciones en cuanto a la representación y la toma de decisiones en la dirección de la empresa. La unipersonalidad puede generar dificultades en la toma de decisiones y en la responsabilidad, ya que no existe un órgano directivo colegiado para coordinar y supervisar la dirección de la empresa.

5.2. Asimismo, es una persona jurídica, lo que implica una separación entre la empresa y su gestor, lo que puede dificultar la identificación de responsabilidades y la toma de decisiones en la dirección de la empresa. Esta separación puede generar conflictos y malentendidos en la relación entre el gestor y la empresa, lo que puede afectar negativamente el funcionamiento de la empresa.

5.3. La legislación peruana sobre sociedades y organizaciones sin fines de lucro ha evolucionado para adaptarse a los cambios en el entorno empresarial y social. Las normativas relacionadas con la sociedad se encuentran en diversas fuentes legales, como la Constitución Política del Perú, el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Mercantiles y el Código Civil. Las organizaciones no lucrativas se regulan principalmente por el Código Civil, bajo las figuras legales de asociaciones, fundaciones y comités. Adicionalmente, el Código Civil reconoce como sujetos de derecho con identidad legal propia, aunque con un régimen de responsabilidad diferente al de las personas jurídicas, a la asociación, la fundación y el comité no inscritos. Sin embargo, estas organizaciones tienen un régimen especial de responsabilidad personal de sus miembros y administradores, según corresponda a su tipo social. Además, se establece que estas organizaciones no pueden ser disueltas por resolución administrativa. A pesar de esto, existe un debate en el país sobre la necesidad de reformas legales para mejorar la regulación de las fundaciones.

5.4. Aunque el término «empresa» no existe en la ley, esta reconoce la libertad de pacto, lo que permite a quienes constituyen una sociedad establecer acuerdos y disposiciones específicas que regulen su funcionamiento interno. La ley clasifica las sociedades en diversas modalidades, entre las que destacan las sociedades anónimas (S.A.) y las sociedades de responsabilidad limitada (S.R.L.), brindando flexibilidad a los empresarios para elegir la estructura que mejor se adapte a sus necesidades y objetivos comerciales. La supervisión adecuada y la actualización constante de las normativas son recomendaciones clave para mantener la integridad y legalidad en las operaciones empresariales y de organizaciones. La formación legal continua y la consulta con profesionales del derecho especializados son prácticas recomendadas para una toma de decisiones informada y una interpretación precisa y aplicable de las normativas.

5.5. Asimismo, es interesante el derecho a la disminución de la participación: La Ley garantiza el derecho a la disminución de la participación de los trabajadores en las sociedades, lo que permite a los empleados tener una mayor participación en la toma de decisiones y beneficiarse de las ventajas que suelen derivar de la transformación en sociedades.

VI. Referencias

Becerra, Marcela. “Régimen societario en el Perú”. Bancoldex. Secretaria general de Bancoldex. Estudio del régimen legal peruano, (2005): 1-35. https://cutt.ly/Aw4yvvqL

Belaunde, Javier y Parodi, Beatriz. “Marco legal del sector privado sin multas de lucro en Perú”. Apuntes, n° 43, (1998): 19-44. https://cutt.ly/sw4yvI74

Gómez, Danilo. ”Transformación de asociaciones a sociedades anónimas: Criticas al criterio establecido por el Tribunal Registral y análisis de su legalidad. Propuesta de procedimiento de inscripción en el Registro de Sociedades”. Trabajo Académico para optar el título de Segunda Especialidad en Derecho Registral. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018. https://cutt.ly/Tw4yv9VR

Hundskopf, Oswaldo; Payet, José; Montoya, Alfonso; y Ferrero, Guillermo. “Mesa redonda: reforma de la ley general de sociedades en el Perú”. THĒMIS–Revista de Derecho, (2017): 237-257. https://cutt.ly/Tw4yv5Dm

Li, Juan. “Cambios urgentes a la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada”. Tesis para optar título profesional de Abogado. Universidad San Ignacio de Loyola, 2019. https://cutt.ly/fw4ybyl2

Pazos Hayashida. “Empresa Individual y transformación de la entidad (o la discusión sobre la pluripersonalidad de la persona jurídica”. THĒMIS-Revista de Derecho, (2017):13-22. https://cutt.ly/Ww4ybsFV

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I. Introducción

El presente trabajo de investigación no pretende frustrar los denodados esfuerzos de las asociaciones animalistas y la sociedad en general por propiciar una cultura de respeto hacia los animales como criaturas sintientes. Sino que, por el contrario, tiene como fin proponer mecanismos realmente eficientes para ejercer una adecuada protección sobre estos, sin desgastarnos en alternativas populistas que, si bien tienen una intención positiva, están destinadas al fracaso por ser antitécnicas, pudiendo causar un mayor perjuicio que beneficio.

Distinguido lector, usted se encuentra frente a un artículo de estilo contra argumentativo, en el cual se desarrollarán en primera instancia los aspectos más básicos del SOAT y sus coberturas, para luego pasar a exponer los principales argumentos del Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR y el Dictamen emitido por la Comisión de Trasporte y Comunicaciones del Congreso de la República. A continuación, el autor esgrimirá los argumentos que justifican su discrepancia en torno a dicho proyecto de ley y, finalmente, expondrá una propuesta que, a su entender y, tomando en cuenta la legislación vertida en los últimos años, resulta, a nivel técnico, mucho más viable y otorga una mayor protección para los animales de compañía que habitan el territorio nacional.

II. El Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito – SOAT

2.1. Antecedentes

El primer accidente de tránsito del cual se tiene conocimiento ocurrió el 31 de agosto de 1869 en Irlanda, produciendo el deceso de una mujer de 42 años cuyo nombre era Mary Ward, quien cayó de un vehículo de motor a vapor diseñado por su primo. Siendo este el punto de partida de una problemática que se vería acentuada con la creación del automóvil el 29 de enero de 1886 (1). Desde entonces, las empresas desarrolladoras de este tipo de vehículos han venido implementando sistemas de seguridad en aras de ofrecer una mayor protección a sus ocupantes. Tal es el caso, por ejemplo, de la mejora de los sistemas de freno, la adición de vidrios a la carrocería y la instalación de cinturones de seguridad.

Sin embargo, pese a las medidas adoptadas, el número de accidentes de tránsito y sus consecuencias fueron en aumento, obligando a entidades supranacionales como la ONU a pronunciarse al respecto, sobre la estandarización de regulaciones a vehículos (2) y la declaración de los accidentes de tránsito como un problema de salud pública de suma gravedad (3), haciendo un llamamiento a los Estados miembros a que lo resuelvan tomando las medidas que consideren pertinentes. 

En ese contexto, el Estado peruano se vio en la imperiosa necesidad de implementar en el Código de Tránsito y Seguridad Vial del año 1986, la obligación de que todo vehículo tenga que contratar una póliza de responsabilidad civil para poder circular en las vías del país. Sin embargo, dicha salida no resultó del todo fructífera, ya que acarreaba el inconveniente de requerir el pronunciamiento previo de un juez respecto a la asignación de responsabilidades a fin de que pueda hacerse efectivo el pago de la cobertura del seguro. Siendo así, dejaba desamparadas a las víctimas de accidente de tránsito en tanto no se haya resuelto dicho extremo de la controversia a nivel judicial.

No es sino hasta el año 1999, que se propone la inclusión de la obligatoriedad del SOAT en la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre como una alternativa idónea para contrarrestar las consecuencias de los accidentes de tránsito en el Perú. El mismo que, pese a su implementación tardía –ya que dicho seguro había sido implementado en otros países de la región con poco más de dos décadas de anterioridad—, ha derivado en resultados positivos para las víctimas de accidentes de este tipo.

La primera experiencia latinoamericana de implementación del SOAT fue llevada a cabo por Brasil en el año 1969 y, la segunda, por Costa Rica en el año 1976. Pese a ello, ha sido la experiencia colombiana (4) la que inspiró al legislador peruano a incluirla en nuestro ordenamiento jurídico en el año 2002.

A la fecha, la aplicación del SOAT se ha generalizado a lo largo de diversos países sudamericanos como Nicaragua, Panamá, Ecuador, Paraguay, Uruguay, etc. (5) Presentando matices de seguro de responsabilidad civil y seguro de accidentes personales, como es el caso peruano.

2.2. Naturaleza

El SOAT es un seguro obligatorio por ley, que procura la protección inmediata e incondicional de la víctima de un accidente de tránsito. Lo dicho anteriormente, no se trata de una afirmación caprichosa del autor de la presente investigación, sino que, se condice con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia (6), que señala que el SOAT tiene una finalidad netamente social, teniendo como objetivo primordial garantizar la cobertura de los gastos e indemnizaciones de manera automática, con la finalidad de salvaguardar derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la salud; todos ellos reconocidos y protegidos por nuestra Constitución Política.

Como puede apreciarse, el SOAT fue concebido como un instrumento de protección célere que, inclusive, para efectos de la activación o pago de las coberturas, no requiere de investigación o pronunciamiento previo de autoridad alguna (7). Asegurando así, la salud y vida de la sociedad en su conjunto.

2.3. Coberturas

El término cobertura es un sinónimo de “garantía” (Castelo y Pérez, 39), que conlleva el cumplimiento inmediato de una obligación por parte de la aseguradora ante la materialización de un riesgo estipulado en el contrato de seguros.

Para efectos del SOAT, el legislador ha considerado pertinente incluir cinco coberturas indemnizatorias, las mismas que se aplican dependiendo de la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima de un accidente de tránsito.

2.3.1. Gastos médicos

Mediante esta cobertura, la aseguradora se encuentra obligada a asumir o reembolsar, los gastos hospitalarios, quirúrgicos, farmacológicos, exámenes, terapias médicas y demás procedimientos que resulten necesarios hasta lograr el alta del paciente.

2.3.2. Incapacidad temporal

De acuerdo con lo señalado por el Oficio N° 7981-2010-SBS, emitido por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP, se denomina “Incapacidad temporal” al periodo en el cual la persona se ve imposibilitada a realizar sus labores habituales. Abarcando así, no solo el periodo de descansos médicos propios a su recuperación, sino también el tiempo que la persona requiera para poder desenvolverse socialmente, tal como lo hacía antes de sufrir el accidente de tránsito.

2.3.3. Invalidez permanente

La invalidez permanente puede ser parcial o total, dependiendo de la gravedad de las lesiones sufridas, haciendo referencia a las secuelas ocasionadas como producto del siniestro. Para efectos de determinar el grado de menoscabo, la norma gradúa la pérdida en base a porcentajes que son consignados en la Tabla de Invalidez presente en el Reglamento SOAT (8) o, en su defecto, en base la graduación de invalidez propia del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (9).

2.3.4. Gastos de sepelio

Debe entenderse por gastos de sepelio a los gastos en que los familiares de la víctima incurren como producto del deceso de pariente, estos incluyen el cajón, nicho, capilla ardiente, traslado e, incluso, la cremación.

2.3.5. Fallecimiento

La cobertura de fallecimiento por accidente de tránsito se paga a razón de cuatro Unidades Impositivas Tributarias – UIT a los beneficiarios de la víctima que fallece como consecuencia de un accidente de tránsito con cobertura SOAT.

III. Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR

3.1. Antecedentes

El Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR tuvo su origen en una propuesta presentada a través de la plataforma virtual www.change.org, a la cual se adhirieron cerca de 317,000 peticionantes, solicitando se emita una norma que propicie la protección de las mascotas frente a eventuales accidentes de tránsito.

Los legisladores que impulsaron la iniciativa también contaron con el apoyo de asociaciones protectoras de animales, quienes coincidieron en la necesidad de implementar medidas legislativas en favor de las mascotas, a fin de que estas puedan recibir atención veterinaria inmediata ante la ocurrencia de un accidente.

3.2. Exposición de motivos

Quienes impulsan el Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR señalan lo siguiente: 1. El índice de siniestralidad del SOAT para el año 2018 fue del 3%; 2. Según una encuentra de IPSOS del año 2016, en la ciudad de Lima habitarían un total de 1’595,000 mascotas (10), siendo este el grueso de posibles beneficiarios de la propuesta; 3. Cuando estos animales son víctimas de un accidente de tránsito muchas veces no reciben atención médica adecuada y fallecen como consecuencia de las lesiones. 

En ese orden de ideas, a mérito de lo contenido en la Ley N° 30407 – Ley de Protección y Bienestar Animal, sugieren como medida protección idónea, la extensión de la cobertura de gastos médicos del SOAT, a fin de que también pueda otorgar atención médica veterinaria a los animales de compañía (Franciskovic, 48) del país, entendiéndose como tales, a todos aquellos que las personas mantienen generalmente en el hogar con la finalidad de obtener compañía del mismo, sin que exista, por tanto, ningún ánimo de lucro sobre estos.

3.3. Análisis costo-beneficio

El legislador considera que la iniciativa no generaría ningún tipo de costo para el Estado y que, pese a ello, los beneficios serían cuantiosos. Sugiere, valiéndose de un prorrateo, el incremento de S/ 1.30 soles sobre la prima anual de todas las unidades vehiculares del país, a fin de que se pueda disponer de un fondo de S/ 3’954,518 soles adicionales para cubrir los gastos por las atenciones veterinarias. Llegando inclusive a plantear conclusiones temerarias, como lo sería el asegurar una utilidad de S/ 729,518 soles, pese a que los seguros se cimentan sobre RIESGOS, es decir, hechos aleatorios que no sean 100% probables o improbables.

Demostrando así un total desconocimiento técnico de la manera en que se debe de calcular el monto de la prima de seguros, la cual no se puede limitar a un prorrateo facilista, sino que depende de estudios más elaborados efectuados por actuarios matemáticos, quienes luego de un extenso análisis estadístico arrojan tasas derivadas de los índices de siniestralidad y demás factores coetáneos y que serán, finalmente, las que se aplicarán para determinar el monto a pagar por una determinada cobertura.

IV. Dictamen recaído en el Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR

4.1. Análisis técnico

El dictamen parte del análisis de las dos modificaciones legislativas promovidas por el Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR, referidas los artículos 30.1 y 30.2 de la Ley N° 27181 – Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre. Pronunciándose desfavorablemente sobre la primera propuesta, la cual exigía que para que una persona pudiera contratar un SOAT no tuviera que adeudar multa de tránsito alguna, en razón a que desincentivaría la contratación de dicho seguro, exponiendo al peligro a la población en general. Por otro lado, respecto a la segunda propuesta, referida a la ampliación de coberturas del SOAT en favor de los animales domésticos, concluye favorablemente debido a que en la actualidad el Estado viene impulsando políticas y leyes en pro de los animales, siendo la propuesta legislativa un esfuerzo más para promover la protección de este tipo de criaturas sintientes.

4.2. Análisis de opiniones de entidades consultadas

La Comisión de Transporte y Comunicaciones del Congreso de la República solicitó a cinco entidades que se pronuncien respecto al proyecto de ley formulado. Al respecto, para efectos de la presente investigación obviaremos las opiniones vertidas por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud, por cuanto estas declararon que la propuesta no se encontraba dentro de su ámbito de competencia.

4.2.1. Ministerio de Transportes y Comunicaciones – MTC

La Oficina General de Asesoría Jurídica del MTC presentó observaciones a la propuesta de modificación legislativa (11), señalando que el SOAT es un seguro que cubre daños personales. Siendo así, y tomando en cuenta que la legislación peruana conviene en considerar a los animales como objetos de derecho, cualquier daño que estos pudieran sufrir tendría que ser asumido por la persona responsable de estos y no por un seguro de carácter social que fue concebido para salvaguardar la integridad física de las personas. 

4.2.2. Ministerio de Economía y Finanzas – MEF

El MEF emitió opinión desfavorable respecto a lo propuesto por el proyecto de ley (12) precisando que, la inclusión o ampliación de coberturas del SOAT implicaría necesariamente un incremento de la prima comercial. Asimismo, señala que, al no existir un padrón oficial de animales domésticos y sus dueños, resultaría imposible determinar al beneficiario final.

4.2.3. Superintendencia de Banca, Seguros y AFP – SBS

La SBS emitió opinión desfavorable (13), precisando que el SOAT fue concebido para otorgar cobertura inmediata a las víctimas humanas de accidentes de tránsito, por lo que ampliar la cobertura para animales domésticos significaría ir en contra de su naturaleza. Asimismo, concuerda con la opinión vertida por el MEF, respecto a que la ampliación de cobertura derivaría en un incremento del valor de la prima. Finalmente, señala que el legislador debería de sortear otras opciones como, por ejemplo, que los propietarios adquieran pólizas de seguros –previa coordinación con las aseguradoras— con coberturas específicas para accidentes o extravíos.

V. Respecto a la inviabilidad de la aplicación del SOAT para mascotas

5.1. Imprecisiones normativas

El Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR procura la ampliación de la cobertura del SOAT en favor de los “animales domésticos”, sin embargo, yerra enormemente al representarlos únicamente como “mascotas”. Lo dicho anteriormente, se desprende de su misma propuesta, la cual justifican presentando la Encuesta de Hogares llevada a cabo por IPSOS en el año 2016 (14).

Al respecto, debe entenderse por animal doméstico a todo aquel animal que depende del hombre y que no es susceptible de apropiación en tanto no se encuentra en estado salvaje (Franciskovic, 44). Además, no debe de soslayarse que el término “animal doméstico” es un género que abarca otros subtipos de animales, como son los “animales de compañía”, comúnmente llamados mascotas. Siendo así, la propuesta legislativa debería de propiciar la ampliación de las coberturas del SOAT para animales de compañía, mas no para animales domésticos, ya que, si ese fuera el caso, se estaría otorgando cobertura también a animales de ganadería, que son animales domésticos escasamente criados como mascotas y que no han sido considerados para la propuesta legislativa.

Asimismo, el proyecto de ley calcula un número máximo de 3,000 atenciones veterinarias en el país, emulando las perdidas fatales humanas, cuando los fallecimientos por accidente de tránsito son muy reducidos en comparación con las lesiones. Peor aún, el legislador fundamenta el número de atenciones basándose en decesos humanos, cuando lo que desea es otorgar cobertura de gastos médicos a los animales domésticos, mas no una cobertura de fallecimiento; lo cual resulta reprochable desde cualquier perspectiva.

5.2. Problemática actual de la cobertura de gastos médicos SOAT para personas

El Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR propugna una suma asegurada ascendente al 25% de una UIT, para la atención de animales domésticos a mérito de la cobertura de gastos médicos del SOAT. Adicionalmente, indica que la aplicación de dicha cobertura no podría conllevar al surgimiento de accidentes “simulados”, es decir, en donde exista daño intencional, por cuanto, las únicas que podrían hacer efectivo el cobro de dicha indemnización serían las mismas veterinarias, previa acreditación de los procedimientos médicos realizados.

Definitivamente, quienes plantean el proyecto de ley materia de estudio, desconocen totalmente las irregularidades existentes respecto a la cobertura de gastos médicos del SOAT para humanos.

5.3. Panorama actual de las veterinarias del país

Cuando hablamos de accidentes de tránsito, hablamos de lesiones traumatológicas o, en un número más reducido, neurológicas. Dicho esto, convendría preguntarnos si es que acaso las veterinarias de nuestro país se encuentran capacitadas para tratar este tipo de lesiones: siendo la respuesta un rotundo no.

En la actualidad, la gran mayoría de médicos veterinarios solo se limitan a vender accesorios (pet shop), bañar perros, poner vacunas, desparasitar, esterilizar y realizar cirugías de menor grado de complejidad. Son pocos los médicos veterinarios que tienen una especialización en traumatología y, menos aún, los que cuentan con una especialización en neurocirugía o neurología. Por tanto, se estaría exponiendo a los animales domésticos a ser atendidos por profesionales de la salud sin la más mínima capacitación que, por afán lucrativo, llevarían a cabo procedimientos quirúrgicos poco idóneos en perjuicio de dichos seres sintientes.

VI. Propuesta del autor: Hacia una adecuada protección de la salud de las mascotas

Si bien el Perú requiere de cambios legislativos urgentes a fin de proteger a los animales, los cambios deberían darse de manera progresiva, ya que es solo cuestión de tiempo para que la sociedad deje de ver a los animales como seres productores y comience a tratarlos como los seres sensibles que son. Siendo así, el primer paso a dar sería otorgarles protección inmediata a los animales de compañía (domésticos), por ser los más cercanos a las personas.

En la actualidad, dado que no existe un padrón que comprenda a las mascotas y sus respectivos dueños, lo ideal sería otorgar únicamente atenciones médicas, pero no mediante la ampliación de coberturas del SOAT, por resultar a todas luces antitécnico, sino a través de otra modalidad de aseguramiento.

La opción más viable, desde mi punto de vista, sería la aplicación de un Seguro de Accidentes para Animales de Compañía con cobertura de gastos médicos y una suma asegurada del 25% de una UIT (tal como propone el Proyecto de Ley N° 1109/2021-CR). La ventaja de dicha propuesta sería que, no existiría un aumento de la prima comercial ni se desnaturalizaría el SOAT y que, a su vez, se otorgaría atención médica inmediata a las mascotas bajo una cobertura (gastos médicos) y seguro de la misma clase (seguro de accidentes).

Como se ha podido apreciar a lo largo del desarrollo del presente trabajo, soy un duro crítico de las atenciones médicas SOAT brindadas por privados, por tanto, no esperaría que sean clínicas veterinarias particulares las que puedan hacer efectivas las atenciones médicas de los animales de compañía. Entonces, ¿Quiénes otorgarían dichas atenciones?

El artículo 24° del D.S. N° 024-2023-SA – Reglamento de la Ley N° 31311, señala como una de las obligaciones de los gobiernos locales, la de crear e implementar nuevos centros veterinarios municipales o mejorar los establecimientos de servicio médico veterinarios ya existentes en su jurisdicción. Siendo así, bien podría hacerse uso de dichos establecimientos para otorgar atenciones médicas a las mascotas en caso de accidentes.

No cabe duda que, la propuesta formulada debería de ser financiada por el Estado y que, además, conllevaría el fortalecimiento de otras aristas, como la búsqueda de especialización de los médicos veterinarios y modificaciones legislativas necesarias para evitar posibles denuncias administrativas por competencia desleal.

Finalmente, la propuesta de un seguro de accidentes para animales domésticos no debe ser confundida con un seguro de accidente personales, puesto que el segundo procura la protección de la persona ante lesiones (Puyalto, 701); mientras que el primero, la atención médica de animales tal como se ha venido dando en los últimos años a nivel nacional (16) e internacional (17) bajo otras modalidades de aseguramiento.

VII. Conclusiones

7.1. La ampliación de las coberturas del SOAT para animales domésticos resulta a todas luces antitécnica e inviable, por cuanto desnaturaliza el fin por el cual fue concebido dicho seguro: la protección de la integridad corporal humana ante accidentes de tránsito.

7.2. El SOAT sufre de diversas problemáticas relacionadas a la cobertura de gastos médicos que afectan en gran medida a las personas víctimas de accidentes de tránsito y que se acentuarían si es que las víctimas fueran animales, ya que no pueden manifestar su voluntad.

7.3. Si la cobertura de gastos médicos del SOAT llegara a ampliarse en favor de los animales domésticos, se originaría un incremento de la prima comercial que conllevaría que muchos dueños de vehículos no contraten el seguro, exponiendo así a la población en general.

7.4. Resulta más viable la aplicación de un seguro de accidente con cobertura de gastos médicos, a fin de brindarle atención inmediata a los animales domésticos que llegasen a sufrir algún tipo de accidente.

VIII. Notas

(1) Se considera dicha fecha como el día del nacimiento del automóvil. En la cual Carl Benz patentó un vehículo motorizado de tres ruedas que funcionaba con gasolina. 

(2) Foro Mundial del año 1958.

(3) Para mayor información, revisar la Resolución WHA 27.59 de la Asamblea Mundial de la Salud del año 1974. https://cutt.ly/1wIN08FO. 

(4) Mediante Ley N° 33 del año 1986, se creó el SOAT en Colombia, sin embargo, dicho seguro entró en vigencia todavía en el año 1988. https://cutt.ly/OwIMuUob.

(5) Ver Cuadro / Diagrama N° 01.

(6) Ver fundamentos 4.2.3. y 4.2.6. de la Sentencia de Casación N° 16658-2016. https://cutt.ly/rwI0Ixjp.

(7) Ver artículo 14° del D.S. N° 024-2002-MTC. https://cutt.ly/9wI0PLH8.

(8) Ver acápite ANEXO del D.S. N° 024-2002-MTC. https://cutt.ly/9wI0PLH8.

(9) Ver Tercera Disposición Complementaria del D.S. N° 024-2002-MTC. https://cutt.ly/9wI0PLH8.

(10) Conviene precisar que la investigación llevada a cabo se encontraba referida a mascotas con hogar estable. En tal sentido, si consideramos el gran número de animales sin hogar, estaríamos hablando de una suma mucho mayor.

(11) Ver Oficio N° 0888-2022-MTC/04.

(12) Ver Oficio N° 399-2022-EF/10.01.

(13) Ver Oficio N° 4251-2022-SBS e Informe N° 014-2022-SBS.

(14) Ver: https://cutt.ly/CwJ9cPUF

(15) Ver: https://cutt.ly/ywJ9WgxA

(16) Ver: https://acortar.link/u3lv8X, https://acortar.link/5txA29 y https://acortar.link/hXv5lY

(17) Ver: https://acortar.link/xuVZ2B

IX. Referencias

Castelo Matran, Julio y Pérez Escacho, José María. 1976. Diccionario básico de seguros. Editorial Mapfre. Madrid, España.

Franciskovic Ingunza, Beatriz. 2017. Regulación jurídica de los animales de compañía en el derecho civil peruano. Instituto Pacífico. Lima, Perú.

Manzano Martos, Francisco Javier. 1977. Elementos del seguro. Colección Temas de Seguros. Editorial Mapfre. Madrid, España.

Puyalto Franco, María José. 2017. Estudios sobre el contrato de seguro. Instituto Pacífico. Lima, Perú.

X. Cuadros y diagramas

Cuadro / Diagrama N° 01

Fuente de imagen: http://www.domingoserna.com

I.- Introducción

Cuando ingresé a San Marcos, inmediatamente conseguí un trabajo en una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) cuyo objeto social se edifica por la elaboración de estructuras metálicas y mecánica de mantenimiento en sus tres variantes: correctivo, preventivo y predictivo. En mi estadía, la EIRL realizó servicios como tercero a una sociedad anónima cerrada (SAC) que producía envases de vidrios y los vendía al mercado nacional e internacional (menciono el verbo en tiempo pasado porque en la actualidad, la sociedad se declaró en quiebra y los trabajadores presentaron una demanda colectiva por falta de pagos y gratificaciones).

La relación «contractual» entre la EIRL y la SAC se orquestó por la tercerización de servicios, es decir, se realizaron trabajos para la fábrica como la construcción de almacenes, instalación de hornos de doscientas toneladas, maniobras aeróbicas, manipulación de maquinaria pesada, entre otras piruetas que creía imposible hasta entonces. No contábamos con planilla, ni seguro médico ni algún otro beneficio laboral, los pagos eran semanales y por debajo de la mesa, si bien la EIRL cumplía las formalidades para su constitución, parte del contrato implicaba que no exista registro alguno respecto al sistema de pagos para evitar los impuestos.

En el Perú predomina la libertad contractual, empresarial, industrial, es muy usual la práctica en el cual la EIRL, a través de la tercerización de servicios, efectúa trabajos para las medianas y grandes empresas, incluso, aceptando un vínculo laboral al margen de la ley, motor de la economía informal.  

Entre amoladoras, vigas y máquinas para soldar, despertó mi curiosidad sobre la figura jurídica de la EIRL, por ello, el presente artículo dilucida esta forma empresarial para entender la complejidad que parte de la vida misma en la experiencia peruana respecto a los diversos actos jurídicos que constituye su práctica y su creación como persona jurídica mediante la inscripción en los Registros Públicos.

II. La empresa

El verbo «emprender» es la materialización de la «empresa», su etimología significa alcanzar un fin, un negocio, un trabajo, una tarea. Escribir una novela implica un emprendimiento, un esfuerzo intelectual para convertir la realidad en ficción; construir una casa en un espacio accidentado, en la cúspide de una montaña o un cerro, es una empresa que necesita de materiales y desgaste físico; postular a la presidencia es emprender una aventura política que desafía crítica.

Entonces, el término «empresa» trasluce la actividad humana voluntaria que requiere un esfuerzo físico o psicológico con el objetivo de llegar a una meta, un fin, un anhelo. La empresa se esclarece desde la concepción económica como la síntesis de la trilogía divina del desarrollo: capital, trabajo y producción, para obtener un fin económico, tal es el caso de la SAC que produce envases de vidrios gracias a la combinación de factores productivos en un espacio y tiempo determinado. Un ingeniero no podría trabajar sin las herramientas necesarias que brinda el factor capital, ni una máquina de producción sería solvente sin la supervisión del operario, factor trabajo. Ambos elementos se complementan armónicamente para que la actividad económica se consolide.

La empresa como persona jurídica adquiere vida propia (1) e independiente de las personas naturales o jurídicas que la constituyen, otorgándole una autonomía patrimonial perfecta. Cuando una empresa realiza un contrato de compraventa, interviene como sujeto de derecho, en la condición de acreedor o deudor, comprador o vendedor.

El acto jurídico se sublima a través de la declaración de voluntad del titular de la empresa o representante quien debe firmar, aceptando las cláusulas del contrato, adquiriendo o vendiendo un bien a nombre de la empresa y no del empresario, por supuesto, mediante escritura pública, donde la empresa estará en la situación jurídica (2) de vendedor o comprador, acreedor o deudor, y el empresario siempre como representante.

Una EIRL puede realizar permutas, contratos de compraventa, garantías mobiliarias, donaciones, y demás actos jurídicos que requieren la formalidad en escritura pública, siempre y cuando el empresario o representante declare su voluntad, pues la empresa en sí misma no puede contratar por su existencia abstracta en la realidad material. En el caso del representante, debe estar inscrito en el Registro de mandatos y poderes para tener la facultad de disponer o gravar algún bien de la empresa, de forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad, tal cual indica el artículo 156 del Código Civil. Otro caso muy curioso es la simulación relativa de compraventa que realiza una persona natural a una EIRL cuyo representante ¡es la misma persona natural! Este acto jurídico significa en realidad que la persona está donando el bien a su propia empresa.

III. La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

Durante el Gobierno revolucionario de Morales Bermúdez (1975 – 1980) se dictó la Ley que norma la EIRL a través del Decreto Ley N° 21621 que se promulgó en 1976 y se inspiró en el proyecto de Lucrecia Maisch Von Humboldt (3), maestra sanmarquina que estructuró la columna vertebral de la EIRL. Esta figura empresarial se encuentra dentro del concepto de persona jurídica, organización de personas naturales o jurídicas que se agrupan para buscar un fin valioso, lucrativo o no, y que debe cumplir con la formalidad para su constitución mediante una ley expresa o la inscripción en los Registros Públicos (4).

Existió un debate intelectual respecto a la esencia de la persona jurídica. Un sector de la doctrina afirma que esta figura se rige por el pluralismo o la conformación de dos o más personas para crear una empresa. No obstante, el auge de tendencias y prácticas empresariales en una economía de libre mercado, permitieron que el ciudadano encuentre nuevas formas para realizar actividades económicas. Por consiguiente, el concepto de persona jurídica resulta incompleto frente a la realidad económica, materia prima para la reflexión jurídica.

La complejidad del mercado abarca la existencia de personas jurídicas individuales y colectivas. Para Fernández Sessarego, aquella persona que realiza actividad económica de forma individual, debe llamarse «empresario de responsabilidad limitada» (5).

El artículo 1 de la Ley que norma la EIRL señala que es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa» (el subrayado es mío).

De acuerdo a lo dictado, se infiere que la EIRL se encuentra en el marco de pequeña empresa y que, según los parámetros establecidos, no excede de los veinte trabajadores, ergo, si interpretamos sistemáticamente, existe la posibilidad que se ubique en el marco de mype o microempresa cuando no exceda el número de 10 trabajadores. La diferencia radica por el valor de ventas anuales: la mype no puede exceder de doce Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y la pequeña empresa de 25 UIT, por lo tanto, se divisa una delgada línea roja para concebir la EIRL en el marco de mype o de pequeña empresa.

3.1. El patrimonio de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

«El patrimonio de la empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye la empresa». El segundo artículo de la Ley de la EIRL comprende la esencia capital de la empresa, la inversión necesaria para que el negocio funcione idóneamente, por ejemplo, si Carlitos pretende crear una empresa, proyecto que nace desde la idea, la imaginación, análisis y estudio de mercado, primero tiene que tener claro a qué se va a dedicar el giro del negocio, objeto social que puede ser comercial: venta de herramientas, de ropa deportiva, de zapatillas urbanas, de libros, de celulares y accesorios informáticos; o de actividades sociales, personales, de agricultura y pesca, de transporte, de asesoría jurídica y notarial, de asesoría aduanera y de comercio exterior, etcétera.

El objeto social de la EIRL se diversifica de muchas formas, la actividad empresarial y las innovaciones del mercado alienta una variedad de actividades que van desarrollándose gracias a la tecnología y la creatividad humana que no conoce límite alguno y supera las barreras de lo cotidiano, transformando lo ordinario en extraordinario y lo extraordinario en ordinario.

Ahora, siguiendo la línea del caso hipotético, una vez que Carlitos tenga claro el objeto social de la EIRL que será la elaboración de estructuras metálicas y mecánica de mantenimiento en sus tres variantes (como señalé en la introducción), los bienes que van a conformar el patrimonio de la empresa serán la clásica máquina de soldar, tenazas, soldaduras, todo tipo de llaves, amoladoras, discos de corte, comprensora, gatas, taladros, destornilladores, alicates, moldes, oxicortes (que incluye el balón de gas y un manómetro) y el universo de herramientas que se requiere para realizar algún trabajo, que en su conjunto, forman parte del capital de la EIRL, según el caso señalado.

Las herramientas mencionadas son los bienes muebles del capital de la EIRL porque necesita de la manipulación humana para que sean útiles y de su constante mantenimiento. ¿Entonces, si las herramientas ya están listas para funcionar mediante la actividad humana, sin embargo, no tengo un espacio decente para trabajar? Frente a esta incógnita, aparece la importancia de los bienes inmuebles del patrimonio de la empresa: un taller, un local, un terreno con potencial en transformarse en una pequeña fábrica. Sin estos factores, la actividad empresarial solo quedaría en una idea y el objeto social carecería de sustento material para llevarse a cabo en la vida real.  

3.2. La responsabilidad limitada

Como indica el mismo nombre, la empresa individual posee responsabilidad limitada, de hecho, el titular no responde personalmente por las obligaciones de esta, pero, existe una excepción y es que el titular de la empresa responde en forma personal e ilimitada, según el artículo 41:

(a) Cuando la empresa no está debidamente representada.

(b) Si hubiera efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados.

(c) Si producida la pérdida del cincuenta por ciento o más del capital no actuase conforme al inciso c) del artículo 80 o no redujese este en la forma prevista en el artículo 60.

El inciso a) del artículo 41 resulta oscuro para el intérprete, ¿Cómo podría el titular de una empresa responder con su patrimonio personal cuándo no represente debidamente a su propia empresa? Si cuando se constituye la EIRL por escritura pública, el representante aparece en el registro de mandatos y poderes de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), bajo un número de partida que acredite la seguridad jurídica para realizar todo tipo de acto legal en representación de la empresa.

Si no se constituye la EIRL mediante la escritura pública, quien hubiera contratado a nombre de la empresa será personal e ilimitadamente responsable ante terceros, por ende, la condición de la validez de los actos jurídicos depende de la inscripción en los Registros Públicos, y quien actúa en nombre de una empresa no constituida, no cumple con el requisito de una debida representación.

IV. La constitución de la EIRL en los Registros Públicos

La EIRL se constituye por escritura pública otorgada por el titular o empresario, posteriormente, será inscrito en el Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP. La inscripción es la formalidad que otorga la personalidad jurídica a la empresa, considerándose el momento que da inicio a las operaciones.

Günter Gonzales Barrón define que la trascendencia del Derecho Registral se caracteriza por la publicidad de los actos que son relevantes para la vida y el tráfico económico (6) porque garantiza la seguridad jurídica por el hecho de sostener la certeza de algún derecho u obligación que son tutelados por el ordenamiento jurídico. Es la escritura pública, un instrumento con fines de prueba, firmado por el notario para dar buena fe de la constitución de la empresa. 

El artículo 15 de la ley que norma la EIRL vislumbra los elementos esenciales que tendrá la escritura pública: el nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge (de ser el caso), la voluntad del otorgante de constituir una empresa y de efectuar sus aportes, la denominación y domicilio de la empresa, el objeto social, el valor del patrimonio aportado, los bienes, el capital de la empresa, el nombramiento del primer gerente o gerentes y las otras condiciones lícitas que se establezcan.

La composición de la escritura pública se inspira de la estructura de la minuta, documento de carácter privado que contiene la información detallada del acto jurídico a realizar, en el caso de la constitución de una EIRL, indicará los elementos fundamentales, además, llevará la firma de un abogado para su validez.

El titular de la empresa a inscribir, de conformidad con el artículo 54° inciso J del Decreto Legislativo N° 1049, cumplirá con la presentación de la declaración jurada, los orígenes de fondos o medios de pago que debe analizar la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) para la detección de un posible caso de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.

Si bien el titular posee la libertad total para elegir la denominación social de la empresa, esta declaración se ve limitada por la elección de un nombre preexistente, desafiando la capacidad del potencial empresario que tendrá que esforzarse y dotar su creatividad para la denominación social, acompañando finalmente por las siglas EIRL, por ejemplo: Grupo Sociedades E.I.R.L (una denominación paradójica, contradictoria, pero válida).

Lo más importante de la constitución de una EIRL es el objeto social, actividad comercial que realiza la empresa, incluyendo los actos que coadyuven a las operaciones principales, aunque no estén expresamente indicados en la escritura pública. En el ejemplo de la empresa constituida por Carlitos que tiene como objeto social la construcción de estructuras metálicas y mecánica de mantenimiento, en esta última actividad, la complejidad se extiende a toda clase de ingenierías y ciencias, utilizando un argumento a fortiori, también podría operar en trabajos de industrias manufactureras, instalación, generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, ensamblaje de maquinaria, reparación de máquinas, vehículos, etc.

Una de las cláusulas de la escritura pública clarifica las facultades y responsabilidades del titular, empresario o gerente general. Las reglas del juego de la aventura empresarial, las condiciones, derechos y obligaciones que facultan al empresario a realizar cualquier acto en la tabla de ajedrez que dispone el ordenamiento jurídico.

Entre las facultades del empresario destacan: la organización del régimen interno de la empresa, la contabilidad e inspección de libros y documentos, dirección de las operaciones comerciales y administración, nombramiento y remoción de empleados, las remuneraciones y condiciones laborales para los trabajadores, intervención en los contratos que la empresa celebre frente a terceros, representación ante toda clase de autoridad, disposición a título oneroso o gratuito de los bienes muebles o inmuebles, comprar, vender, donar, permutar, hipotecar, entre otros.

Ya constituida la empresa mediante la escritura pública, la notaría encargada de la documentación, habilitará el título a los Registros Públicos con la finalidad de publicitar la creación de la persona jurídica y otorgar seguridad legal para que efectúe transacciones, operaciones, actos jurídicos, actividad empresarial y otras tareas que guíen la brújula del desarrollo de la empresa y la firmeza del objeto social.

En una economía de libre mercado, la competencia es un factor democrático que estimula a los ciudadanos a innovar el proyecto que consiste en la creación de una EIRL para ser una pieza fundamental del desarrollo y tráfico comercial. Es una obligación del Estado estimular la competencia e inversión privada a través de políticas tributarias atractivas para el ciudadano que opera informalmente en nombre de una empresa no constituida, práctica habitual en la economía peruana.  

VI. Conclusiones

6.1. Emprender es la actividad humana que busca un fin y no se limita a la materia económica, sino que se presenta en todas las manifestaciones y formas que el hombre puede materializar a través del esfuerzo físico y psicológico. La empresa sostiene la sincronización de la trilogía divina: el capital, trabajo y producción que, en su trayecto armónico, incita la eficacia de la actividad empresarial.

6.2. La EIRL es una figura jurídica unipersonal que realiza una actividad económica y se encuentra en el marco de mype o pequeña empresa, según las ventas anuales (calculados según la UIT) y el número de trabajadores. Su patrimonio abarca los bienes muebles e inmuebles que representan el factor capital de la empresa.

6.3. El Derecho Registral trasluce las reglas y requisitos para la constitución de la EIRL, asimismo, la firma del notario, el cual otorga buena fe al acto jurídico, garantiza la seguridad de las actividades económicas y la protección de los derechos, confiriendo un terreno jurídico donde los titulares de la EIRL se encuentren en igualdad de condiciones respecto a la información que brinda la SUNARP y la libre competencia.

6.4. La lista de facultades del titular de la EIRL ofrece una gran cantidad de actos para desarrollar la actividad comercial, ofreciendo seguridad jurídica frente a cualquier arbitrariedad, tanto en los tribunales o centros de arbitraje, pues la formalidad que brinda el Derecho facilita el tráfico jurídico en el Perú, proliferando un ambiente atractivo para la inversión nacional, donde los ciudadanos tienen la oportunidad de realizar actividad empresarial y lucir su creatividad en el mercado. Una tarea primordial del Estado es despertar el espíritu creativo, de iniciativa privada, con políticas atractivas al ciudadano que encuentra en la informalidad, una respuesta a las barreras tributarias y burocráticas.

VII. Notas

(1)  Montoya Ulises (2004). Derecho Comercial, T. I, p. 74. 

(2) «La situación jurídica es la calificación que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, cosas y actos. Es la posición permanente y objetiva que ocupa cada sujeto en una relación jurídica, que lo habilita para el ejercicio de determinados poderes o facultades mientras tal situación subsista. La situación jurídica se compone de derechos y deberes u obligaciones que una norma jurídica atribuye a una persona que se encuentra en determinadas condiciones y en cierto contexto».  Torres, A. (2001). Acto jurídico. Lima: Editorial Moreno, p. 58.

(3) Maisch Von Humbold, E. (1970). Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Proyecto de Ley Tipo para América Latina.

(4) Espinoza, J. (2014). Derecho de las personas. Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas. Instituto Pacífico.

(5) Sessarego Fernández. Derecho de las personas, p. 153. 

(6) «Por tanto, se entiende por Derecho registral, conjunto de principios y normas que regula la tutela de ciertas situaciones jurídicas subjetivas a través de un recurso de técnica jurídica consistente en la publicidad, organizada en forma institucional, que produce diversos y determinados efectos jurídicos sustantivos de derecho privado (tales como el nacimiento, preferencia y oponibilidad de dichas situaciones jurídicas), con los fines de certeza y protección». Gonzales, G. (2015). Bases fundamentales del Derecho Registral. Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial, p. 124.

VIII. Referencias

Barrón, G. H. G. (2015). Bases fundamentales del Derecho Registral. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster Universitario en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España).

Espinoza, J. (2020). Derecho de las personas. Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas. Instituto Pacífico.

Guerra Cerrón, M. E. (2016). Entre la sociedad unipersonal o la modernización de la EIRL: La iniciativa individual. El Peruano.

Maisch Von Humbold, E. (1970). Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Proyecto de Ley Tipo para América Latina.

Montoya Manfredi, U. (1998). Derecho comercial.Editora Jurídica Grijley.  

Torres, A. (2001). Acto jurídico. Lima: Editorial Moreno

Sessarego Fernández. Derecho de las personas, p. 153.

Fuente:www.arial.pe/elecciones-growfoundig-emprendedor/

I. Introducción

El crowdfunding es una innovación financiera del siglo XXI, producto de la era de la digitalización en la que hoy en día se busca obtener rapidez, comodidad y seguridad. El crowdfunding surgió en Estados Unidos en el año 2000 con variadas plataformas digitales como ArtistShare (2001) y Kiva (2005), posteriormente, tras una crisis que dejó efectos negativos en la economía, el crowdfunding se mostró como una óptima alternativa al financiamiento tradicional, es ahí cuando surgen las plataformas Indiegogo y Kickstarter, esta última sacó a flote satisfactoriamente un proyecto en 2012, este se encontraba liderado por Eric Migicovsky, quien apenas estando en sus 20’s años de edad, consiguió recaudar más de 10 millones de dólares en un plazo de 37 días gracias a donaciones de más de 68 mil personas, producto de ello nacen los smartwaches Pebble, artefacto tecnológico innovador para la época, que logró cautivar a millones de personas y se acercó a la alta cifra de 2 millones de ventas en pleno auge.

Luego, fue adquiriendo mayor fama y traspasó la frontera norteamericana para llegar a Europa, Asía y claramente también a Latinoamérica, siendo Perú unos de los pocos países de América del Sur que adoptó esta alternativa prometedora. En esa misma línea, en 2013 surgió la plataforma KapitalZocial, la cual no tuvo mayor trascendencia, es más, se aproximarían futuras regulaciones que fueron esperadas por años.

Más aún, dichas regulaciones ya planteadas, vendrían acompañadas de ciertas debilidades evidenciadas en la práctica y en la respuesta del mercado que pondría al crowdfunding en la mira, siendo tema de debate principalmente entre economistas, abogados, emprendedores, inversionistas y diversas autoridades. Y así es como inicia el cuestionamiento sobre si el crowdfunding es viable en el Perú y vino para quedarse o pasará a ser parte de la historia y todos los intentos de levantar la economía del país.

II. Definición y características del crowdfunding

“Crowdfunding” es un término anglosajón, compuesto por las palabras “crowd” que se traduce como multitud o muchedumbre y la palabra “funding” que se traduce como financiamiento.

En ese sentido, la traducción literal al español sería financiamiento por la multitud o financiamiento colectivo, en español también suele llamársele micromecenazgo, y en Perú se usa “Financiamiento participativo financiero” para referirse a él.

Al respecto, Teresa Rodríguez (2013, 104-106) describe este término como un nuevo fenómeno que consiste en la creación de un entorno digital para la agrupación de un colectivo, aportación de ideas y recursos dirigidos a proyectos e iniciativas de individuos, organizaciones o empresas.

Asimismo, Anton Miglo (2021, 4-5), explica que el crowdfunding es un método para conseguir una gran cantidad de inversionistas en un tiempo reducido, permitiendo intercambiar información de una manera más eficaz entre inversionistas y emprendedores.

Por lo tanto, podemos definir al crowdfunding como una iniciativa de la era digital que facilita la obtención de créditos y préstamos a través de plataformas que están en constante movimiento entre inversionistas y emprendedores en la búsqueda de impulsar proyectos satisfactoriamente y obtener un beneficio económico dependiendo la modalidad que empleen.

En adición, entre las principales características del crowdfunding podemos señalar:

– Financiamiento alternativo.

– Participación colectiva.

– Uso de la tecnología e Internet.

– Promoción de proyectos.

III. Relevancia del crowdfunding en el acceso al financiamiento

En nuestra realidad socioeconómica es muy común observar que los crédito o préstamo bancarios y hasta los ofrecidos por microfinancieras, suelen tener intereses excesivamente altos que conllevaría a caer en bancarrota a micro y pequeños empresarios que adquieran estos créditos.

En adición, otro de los obstáculos que ponen en desventaja a las MYPES es la escasa inversión pública y la “burocracia” en su camino a la formalización, si bien es cierto que las MYPES han liderado un gran porcentaje de producción de empleo, específicamente el 26,6% de la PEA al año 2020, según cifras de la ENAHO, no demuestra que hayan tenido un crecimiento significativo o que las autoridades competentes hayan velado fielmente por los emprendedores nacionales.

Por otro lado, en 2022 la informalidad incrementó un 0.7%, y las mypes aumentaron su número en un 11,9% a comparación con el año anterior, más aún, en el resumen ejecutivo de ComexPerú 2022 se menciona lo siguiente:

48.2% de los emprendedores mypes contaban con al menos un producto financiero formal y un 24% empleaba métodos de ahorro informal; el 75.6% de estas no lleva ningún registro de cuentas; el 82.6% de los trabajadores son familiares del dueño del negocio y tan solo el 1.6% cuenta con seguro social; mientras que un 19.9% de trabajadores labora más de 40 horas a la semana y un 3.7%, más de 60 horas”.

En este contexto, el crowdfunding cobra especial relevancia dando una solución viable para el acceso al financiamiento permitiendo que las MYPES puedan desarrollarse en el mercado, afectado por los factores pandemia, conflictos sociales y recesión, se necesitaba una manera eficiente y eficaz de impulsar a las MYPES; modalidad digital que se necesitaba en el Perú para que los micro y pequeños empresarios accedan a un financiamiento en tiempo récord y sin intereses exorbitantes, ofreciendo mejores oportunidades de conseguir un financiamiento y poder sacar a flote un emprendimiento o incluso un proyecto personal como un financiamiento para una carrera universitaria o donación para una cirugía estética, infinidad de proyectos que se encuentran permitidos en las plataformas de crowdfunding.

En ese sentido, desde el lado del inversionista, el crowdfunding beneficia a pequeños inversionistas, debido a que se empieza a dejar de lado la rígida búsqueda de inversionistas sofisticados, y se permite la participación de inversionistas no institucionales, es decir, inversionistas no experimentados podrán participar invirtiendo pequeños montos de dinero y obtener un retorno congruente al mismo.

Además, desde el punto de vista del emprendedor, el proceso para adquirir un crédito podría tardar meses o años y la evaluación del historial crediticio del beneficiario puede poner en peligro la obtención de dicho crédito. Sin embargo, con una plataforma de crowdfunding se podrá colocar plazos reducidos como de 30, 60 o 90 días para recaudar el monto objetivo para desarrollar un proyecto.

IV. Modalidades de Crowdfunding

El crowdfunding permite a los usuarios e inversionistas contribuir en proyectos de su preferencia y con los fines que persiguen, existiendo pues diversas modalidades que se adecúan a sus finalidades, que explicaremos a continuación:

a) Donation-based crowdfunding (crowdfunding por donación): El modelo de donación está enfocado en la recaudación de fondos destinados a proyectos sociales. Los usuarios aportantes realizan la donación sin finalidad lucrativa alguna, estos proyectos suelen estar liderados por organizaciones, como las ONG, también el beneficiario puede ser un individuo en específico, por ejemplo, un proyecto puede tratar de casos médicos en que la persona necesita apoyo económico para tener una intervención quirúrgica.

b) Reward-based crowdfunding (crowdfunding por recompensa): En el crowdfunding por recompensa los usuarios contribuyen financiando el proyecto a cambio de un beneficio por parte del emprendedor, estos beneficios que son retribuidos a los inversionistas no deben ser dinerarios, usualmente se tratan del mismo producto que el emprendedor desarrollará con el financiamiento otorgado, la ventaja de esto es que el inversionista obtendrá el producto antes de que sea lanzado en el mercado, además, tiene cierto beneficio para el emprendedor ya que aparte de estar financiando su proyecto, obtiene una retroalimentación del producto así como la publicidad del mismo.

c) Lending o debt-based crowdfunding (crowdfunding por préstamos): El financiamiento por préstamo, también conocido como crowdlending, consiste en operaciones de préstamo entre los usuarios prestamistas y los emprendedores, estos últimos se ven en la obligación del pago del principal y de los intereses acordados.

d) Equity crowdfunding (crowdfunding por aporte de capital): La modalidad de aporte de capital trata de la financiación de proyectos en masa a través de la participación en el capital de la empresa. En este caso, los inversionistas buscan un retorno financiero mayor y se convierten en socios o accionistas de la sociedad promotora del proyecto teniendo los derechos a participar y obtener los beneficios correspondientes.

Por otro lado, el artículo 3 del Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero y sus Sociedades Administradoras, al regular el FPF establece dos modalidades: FPF de valores (equity crowdfunding) y FPF de préstamos crowdlending).

V. Legislación nacional de Crowdfunding

La legislación del crowdfunding en el Perú se dio a inicios del año 2020, siendo el Poder Ejecutivo quien emitió el Decreto de Urgencia N°013-2020 mediante el cual tiene por objetivo establecer medidas que promueven el acceso al financiamiento de las micro, pequeñas y medianas empresas, el desarrollo de emprendimientos dinámicos, de alto impacto en estadios iniciales de desarrollo y en etapas de consolidación, así como el fortalecimiento e incentivo a su proceso de internacionalización, la ampliación y fortalecimiento de los servicios tecnológicos que brinda el Estado a las MIPYME, además, tiene como meta el impulso del desarrollo productivo y empresarial a través de instrumentos de servicios no financieros.

Posteriormente, un año más tarde, el 19 de mayo de 2021, la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV emitió la Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02 por el cual se aprueba el Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero (FPF) y sus Sociedades Administradoras, siendo la SMV el organismo encargado de regular el FPF en el Perú.

Finalmente, cabe precisar que en el Perú se encuentran reguladas únicamente las modalidades de préstamos y aporte de capitales, debido a la preocupación del legislador ante la posibilidad de encubrir una posible oferta pública de valores o préstamos con dinero del público lo cual podría afectar al mercado de valores y dinerario, por lo que necesitaba la debida intervención de la SMV y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).

De igual manera, que no se encuentren reguladas las otras dos modalidades restantes, no excluye la posibilidad de poder realizarlas dentro del territorio peruano.

VI. Sujetos que intervienen en el crowdfunding

Entre los sujetos que intervienen en la interacción del crowdfunding tenemos a los siguientes:

6.1. Receptores

Los receptores son los emprendedores, quienes reciben los aportes por parte de los inversionistas para financiar su proyecto, tienen el deber de hacer públicos los proyectos en la plataforma de financiamiento pudiendo promocionarse a través de contactos, eventos o medios digitales externos. Además, el artículo 1, inciso 1.2, de la Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02 señala lo siguiente:

“Los Receptores deben tener la calidad de personas naturales domiciliadas en el país o personas jurídicas constituidas en el país y los proyectos de financiamiento participativo financiero deben desarrollarse íntegramente en el territorio de la República del Perú”.

Teniendo en cuenta las condiciones mínimas de que la información que se publique sea en medios físicos o digitales, debe estar limita a la información disponible en la plataforma. Asimismo, el compromiso de inversión se debe realizar únicamente a través de la plataforma y la publicidad que se haga a través de medios digitales distintos a la plataforma debe contener un enlace dirigido al proyecto dentro de la plataforma. 

En esa misma línea, el plazo para la recaudación de los recursos asociados a un proyecto cuenta con un tiempo límite el cual puede ser por un periodo máximo de noventa (90) días calendario, prorrogables por noventa (90) días calendario adicionales, sujeto a evaluación de la sociedad administradora.

6.2. Inversionistas

Los inversionistas son quienes aportan sumas dinerarias para el financiamiento de un proyecto de su interés buscando obtener un retorno financiero dependiendo de la modalidad que empleen a través de una plataforma autorizada de crowdfunding.

Se encuentran expuestos a riesgos de pérdida parcial o total en su inversión, por ello, se han incluido límites para el financiamiento y su participación, siendo así deber de la sociedad administradora mantener mecanismos de gestión y control de límites para el inversionista, uno de estos límites consiste en que el inversionista no institucional no puede aportar más del 20% de sus ingresos anuales o de su patrimonio.

6.3 Sociedades administradoras

Las sociedades administradoras son las encargadas de administrar las plataformas de financiamiento participativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto de Urgencia N°013-2020, solo podrá realizarse a través de plataformas administradas por sociedades anónimas constituidas en el Perú, debidamente autorizadas por la SMV, encontrándose la denominación “Sociedades Administradoras de Plataformas de Financiamiento Participativo Financiero” reservada únicamente a dichas sociedades.

Hasta la fecha desde su regulación solo se encuentran activas y debidamente inscritas cuatro plataformas de financiamiento participativo financiero, las cuales son las siguientes:

– Afluenta Perú Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 038-2022-SMV/02, modalidad de préstamos, fecha: 21/04/22.

– Inversiones.IO Perú Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 048-2022-SMV/02, modalidad de préstamos fecha: 22/05/22.

– Proyecto Crowd FPF S.A.C., Resolución de Superintendente Nº 063-2023-SMV/02, modalidad de préstamos, fecha: 18/08/23.

– Bloom Crowdfunding S.A.C. Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero, Resolución del Superintendente Nº 075-2023-SMV/02, modalidad de valores, fecha 26/09/23.

6.4 La Superintendencia del Mercado de Valores

La Superintendencia del Mercado de Valores –SMV tiene un rol de supervisor de las sociedades administradoras a través de las cuales se realiza la actividad de financiamiento participativo financiero. Asimismo, tiene la responsabilidad de establecer normas de carácter general para el correcto y adecuado funcionamiento de dicha actividad.

VII. Principales retos en el desarrollo del crowdfunding en el Perú

Entre los principales retos del crowdfunding en el Perú se encuentra la divulgación de esta estructura o vehículo de financiamiento, cuya utilidad es muy amplia, puesto que al haber únicamente cuatro plataformas de financiamiento participativo financiero autorizadas por la SMV que están funcionando y que dos de ellas (Proyecto Crowd y Bloom Crowdfunding) han sido autorizadas recientemente en 2023, refleja no haber tenido un gran avance en los tres años de contar con su regulación en el país.

Asimismo, entre la regulación tenemos la ausencia normativa de las otras modalidades de crowdfunding como la de donación y recompensa, que permitiría mejorar el desarrollo de este tipo de vehículos e incrementaría la confianza al mercado.

Por otro lado, observamos, una limitante relacionada con el capital mínimo, este consta de S/300,000 y la sociedad administradora debe contar en todo momento desde el inicio de sus operaciones; aunque, haya sido impuesto con el propósito de resguardar y asegurar a los participantes en el desarrollo de un proyecto en caso ocurra algún fraude o falla, el gran monto dinerario podría devenir en mayores costos. Igualmente, tenemos la exigencia que la aplicación de los proyectos se beneficie dentro del territorio peruano, como se mencionó anteriormente, los receptores, pueden ser personas naturales o jurídicas, ambas deben estar domiciliadas o constituidas en Perú, y la sociedad administradora no está excluida de contar dicha característica, esto puede acarrear ciertos obstáculos en el momento de existir la iniciativa de realizar proyectos extranjeros, inclusive proyectos aún más grandes.

Desde la perspectiva del comportamiento del mercado, no se está teniendo el éxito esperado porque si bien es cierto que Perú es “país de emprendedores”, lo que se necesita es el uso, la aplicación práctica, es decir que el proyecto responda a una necesidad, lo cual motivaría en mayor medida la participación de nuevos inversionistas, dado que, si no es posible visualizar un futuro prometedor en un proyecto, las posibilidades de atraer inversionistas se disminuyen crucialmente.

VIII. Conclusiones

8.1.Primeramente, el crowdfunding es un mecanismo de financiamiento colectivo que brinda vías distintas a la adquisición de préstamos o créditos de las formas tradicionales que se dan comúnmente a través de bancos, cajas municipales de ahorro o prestamistas poco fiables, esas tres opciones se caracterizan por poner tasas de interés tan elevadas que cuesta mayor esfuerzo terminar de pagar el préstamo que mantener el emprendimiento en el mercado, puesto que esta alternativa se encuentra dirigida a micro y pequeños emprendedores.

8.2. En segundo lugar, se democratiza la posibilidad de inversión, dado que un inversionista con capital reducido puede participar en los proyectos de su interés y obtener las ganancias previstas según términos acordados con el receptor del proyecto en desarrollo.

8.3. Por último, la regulación peruana del Financiamiento Participativo Financiero debe estar abierta a realizar algunos cambios con el objetivo de adecuarse a la realidad empresarial del país, primordialmente, teniendo en cuenta la situación de las MYPES. Así también, las instituciones relacionadas y autoridades competentes incentiven al público a formar parte de este nuevo método de financiamiento colectivo, de esa forma habría un ascenso extraordinario de usuarios en las plataformas y se estaría dando mayor visibilidad y popularidad al crowdfunding en el país, y de haber proyectos novedosos que cumplan con el criterio de utilidad para que su propuesta sea apoyada y su vigencia en el mercado sea acertada. Solo así y con futuros perfeccionamientos, será viable el crowdfunding en el Perú.

IX. Referencias

Arteaga, Adrianaet al. 2016. Crowdfunding como medio alternativo de financiamiento y su viabilidad aplicando el marketing digital en la región de Lima Metropolitana. Tesis de licenciatura. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. https://cutt.ly/EwKDMLC0

Decreto de Urgencia N°013-2020, publicado el 23 de enero de 2020.

“Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) 2019”. https://cutt.ly/UwSSAidI

“Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) 2020”. https://cutt.ly/UwSSO9xq

“Las micro y pequeñas empresas en el Perú. Resultados en 2022”. ComexPerú, 2022. https://cutt.ly/AwKD1eX1

Miglo Anton. 2021. «Crowdfunding: Definitions, Foundations and Framework». SSRN https://cutt.ly/pwSSSmDq

Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero y sus Sociedades Administradoras, aprobado mediante Resolución de Superintendente Nº 045-2021-SMV/02, de fecha 19 de mayo de 2021.

Rodríguez, Teresa. 2020. “El crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos”. Revista Pensar en Derecho Nº3 2 (2013): 101-123. https://cutt.ly/ewSSPRLd

Fuente:www.elcomercio.pe

I. Introducción

La gestión y regulación de las operaciones de concentración empresarial son esenciales en el contexto dinámico del sector para mantener la competencia equitativa y una correcta eficiencia económica. La Comisión de Libre Competencia del Indecopi posee un rol esencial en este proceso ya que garantiza que las transacciones realizadas dentro de este sector cumplan con los estándares requeridos por la normativa. La reciente controversia relacionada a la propuesta de China Southern Power Grid para adquirir Enel Perú ha acentuado la necesidad de un proceso de control previo sólido y detallado. En virtud de ello, a lo largo del presente escrito, se examinará a detalle el proceso de Indecopi, destacando las distintas fases o plazos a través del análisis de situaciones como la presentada adquisición, y como podría influir en la configuración de mercado de distribución eléctrica dentro del país.

II. Ley N° 31112

El 14 de junio de 2021 entró en vigencia la Ley N° 31112 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, la cual introdujo un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) aplicada a todos los sectores de la actividad económica y mercados del país con el propósito de promover la competencia efectiva y la eficiencia en los mercados para el bienestar de los consumidores.

El término “operación empresarial” está referido a cualquier acción que incluya la transferencia o el cambio de control, total o parcial, de una empresa y abarcan los actos de concentración empresarial que involucre un impacto nacional, incluso los que ocurren en el extranjero y se encuentren vinculados directa o indirectamente a los agentes económicos que operan en el país. En concordancia a Campana (2022), eventualmente las empresas utilizan los mecanismos de concentración empresarial para darle apariencia de legalidad a acuerdos colusorios que están prohibidos.

Por esta razón, en el numeral 5.1. de la mencionada ley se identifican como operaciones de concentración empresarial a:

(i) La fusión de dos o más agentes económicos independientes; (ii) La adquisición de derechos que permitan ejercer control; (iii) Constitución de dos o más agentes económicos de una empresa común, por ejemplo, mediante un joint venture; y, (iv) Adquisición de control por activos productivos de otros agentes económicos.

Por este motivo, el 30 de enero de 2023 se aprobaron los Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial, con el fin de proporcionar una explicación más detallada de cada una de las modalidades establecidas en la Ley N° 31112 para facilitar una identificación más clara y precisa de cada una:

De igual manera, en el numeral 6.1. del artículo 6 se establece que la operación de concentración requerirá de autorización previa únicamente en los casos que supere los siguientes umbrales económicos de manera concurrente:

(i) El umbral conjunto, donde la suma total de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país, de los agentes económicos involucrados en la operación de concentración empresarial, haya alcanzado, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118,000) unidades impositivas tributarias (UIT) y (ii) El umbral individual, donde el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos agentes económicos, de forma individual, hayan alcanzado, un valor igual o superior a dieciocho mil (18,000) UIT, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación.

Conforme a ello, el Indecopi aprobó los Lineamientos para el cálculo de umbrales, aprobados mediante la Resolución N° 022-2021-CLC-INDECOPI, estos lineamientos establecen que “de alcanzarse tales umbrales, los agentes económicos tendrán la obligación de presentar a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la Comisión) una solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial”.

Además, es pertinente hacer mención que en el numeral 6.4 del artículo 6 se contempla la opción para las empresas que no alcancen los umbrales económicos de optar por una notificación voluntaria de la operación de concentración empresarial, este proceso de notificación voluntaria seguirá el mismo procedimiento establecido para las notificaciones obligatorias.

De acuerdo con Zuñiga (2018) el control de concentraciones empresariales es el “procedimiento  administrativo donde se evaluarán los efectos de los cambios de la estructura del mercado con motivo de las fusiones y adquisiciones que impactan en la creación o fortalecimiento de la posición de dominio de mercado”. Contrario al control de conductas, no se fundamenta en el estudio detallado de comportamientos anticompetitivos particulares, sino en un análisis general de la estructura del mercado.

III. Procedimiento de control previo

En base a la Ley N° 31112, el artículo 21 indica que el proceso administrativo de control previo se compone de dos etapas: i) La primera fase, durante la cual se examina la viabilidad de la solicitud de autorización para la operación de concentración empresarial, evaluando si la misma presenta riesgos que puedan impactar la competencia en el mercado; y, ii) La segunda fase, activada cuando se determina que la operación podría resultar en efectos restrictivos para la competencia.

Este procedimiento es iniciado con la presentación de la solicitud de la autorización para la concentración empresarial, la cual debe contener la información detallada sobre los antecedentes que proporcionen a la autoridad de competencia una comprensión del mercado afectado y los posibles impactos de la concentración. Además, es necesario cumplir con los requisitos establecidos dentro del Reglamento, que incluye el pago correspondiente por el derecho de tramitación.

En un plazo de diez (10) días hábiles, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia verifica que la solicitud cumpla con todos los requisitos, colocándola en trámite, en el caso que sea necesario. Posteriormente, en caso de advertirse una omisión o información incompleta, al solicitante se le otorga un periodo adicional de diez (10) días hábiles para la subsanación correspondiente, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la solicitud. La autoridad administrativa debe pronunciarse sobre la admisión de la solicitud dentro de cinco (05) días máximo hábiles.

Una vez que esta solicitud ha sido aceptada para su procesamiento, cumpliendo con el plazo establecido de treinta (30) días hábiles, el procedimiento administrativo puede desembocar en dos posibles resultados: A) En la primera vía, la Comisión emite una resolución que establece que la operación no se encuentra comprendida dentro del ámbito de la aplicación de la norma o no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado, dando por concluido el procedimiento o B) la segunda vía, en el supuesto que la Comisión comprueba que la operación plantea preocupaciones significativas respecto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, será declarado mediante resolución, comunicando a los interesados los riesgos identificados, así también como el fin de la primera fase e inicio de la segunda, junto a sus respectivas razones.

Una vez iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión publica un resumen de la resolución que da inicio a la segunda etapa, con el propósito que los terceros con legítimo interés puedan presentar información considerada relevante ante la autoridad, sin necesariamente ser considerados como intervinientes dentro del procedimiento.

En un plazo de noventa (90) días hábiles desde el inicio de esta segunda fase, prorrogables por treinta (30) días hábiles adicionales, la Comisión procederá a evaluar los riesgos inherentes a la operación de concentración empresarial, emitiendo el pronunciamiento correspondiente.

Finalmente, la Comisión puede concluir este procedimiento con alguno de los siguientes pronunciamientos: A) Autorizar la operación, siempre y cuando los solicitantes puedan demostrar la presencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia; (B) Autorizar la operación con condiciones destinadas para prevenir o reducir los posibles efectos restrictivos; o en el último caso, (C) Denegar la autorización para la operación en caso de que los solicitantes no logren demostrar la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia y no sea factible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos restrictivos.

Es menester mencionar que en caso de que la Comisión no emita un pronunciamiento expreso dentro del plazo establecido por la ley, se activa el silencio administrativo positivo. Bajo esta circunstancia, se interpreta que la solicitud ha sido aprobada y se considera concluido el procedimiento de control previo.

IV. Procedimiento administrativo de solicitud simplificado

Dentro de las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM que aprueba el Reglamento de la Ley N° 31112, en el artículo 10, se encuentra establecido un procedimiento administrativo de solicitud simplificada de autorización de operación de concentración empresarial con los siguientes supuestos:

a) Cuando los agentes económicos que intervienen en la operación de concentración empresarial o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado de producto y en el mismo mercado geográfico; o, no participen en la misma cadena productiva o de valor.

b) Cuando la operación de concentración empresarial genere que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto.

Además, este procedimiento simplificado también posee dos etapas. En la primera, la Secretaría Técnica se encarga de verificar los requisitos establecidos en el numeral 10.2 del artículo 10 del Reglamento de la Ley N° 31112, además de la evaluación adicional para establecer a la operación dentro de los supuestos para el procedimiento simplificado. En caso de considerar que se requiere información adicional para una investigación más exhaustiva de los posibles riesgos para la competencia derivados de la operación, la Secretaría Técnica tiene la facultad de disponer la tramitación bajo el procedimiento ordinario.

V. Adquisición de Enel Perú por parte de Southern Power Grid

Luego de llevar a cabo una revisión integral acerca del control de concentraciones empresariales y su procedimiento, se realizará un análisis de ambos a través del caso de Enel Perú y Southern Power Grid. En abril de 2023, el grupo energético italiano Enel anunció un acuerdo con China Southern Power Grid International HK (en adelante, CSGI) mediante el cual la empresa estatal asiática compraría activos de Enel Distribución en Perú, por aproximadamente US$ 3,000 millones. Ante la dimensión del trato, CSGI notificó a la Comisión del Indecopi una solicitud de autorización para la adquisición del control de Enel Distribución Perú S.A.A. (empresa dedicada a la distribución, comercialización y transmisión de energía eléctrica) y Enel X Perú S.A.C. (empresa dedicada a la provisión de soluciones energéticas). Esta notificación fue realizada en el marco de la Ley N° 31112, ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, donde se encuentran incluidos los requisitos y umbrales para que las operaciones de compraventa entre ambas firmas puedan cerrarse.

La Comisión, mediante la Resolución N° 072-2023/CLC-INDECOPI, emitida el 25 de julio de 2023, determinó que CSGI comparte el mismo grupo económico con otras empresas, entre ellas, Luz del Sur S.A.A.  (otra empresa de distribución eléctrica en Lima, bajo control de China Three Gorges, en adelante CTG), Tecsur S.A., Empresa de Generación Huallaga S.A., Inland Energy S.A.C., Hydro Global Perú S.A.C. y Grupo de Contratistas Internacionales S.A.C. (en adelante, Grupo Adquirente).

Luego de realizar este análisis, la Comisión identificó “potenciales efectos restrictivos a la competencia de carácter horizontal en el mercado de usuarios regulados”, donde mencionaba, por ejemplo, las consecuencias que esta adquisición podría tener en el mercado de usuarios regulados que optaron cambiar de condición (pasando a usuario libre) en el área de concesión de Enel y de Luz del Sur. En la citada resolución se menciona que “En este mercado, la transacción permitiría al Grupo Adquirente alinear las políticas comerciales de sus empresas con las de Enel Distribución; siendo Luz del Sur una de las empresas que forman parte del referido grupo. De este modo, la competencia en este mercado se vería disminuida debido a la escasez de opciones disponibles para los usuarios mencionados.

Adicional a ello, en la resolución ya mencionada se indica que la autoridad competente identificó posibles impactos que podría limitar la competencia de carácter vertical en los mercados donde operan las empresas implicadas o pertenecientes al Grupo Adquiriente que son las siguientes: (i) El mercado de contratos entre las empresas generadoras y distribuidoras para proveer electricidad a los consumidores bajo regulación; (ii) El mercado de transmisión destinado a la provisión de energía a los usuarios libres en la zona de concesión de Enel Distribución y Luz del Sur, así como a los usuarios regulados que optaron por cambiar de condición a usuario libre dentro de estas áreas de concesión; (iii) El mercado de mantenimiento de la infraestructura energética perteneciente a empresas de distribución; y, por último, (iv) El mercado de edificación de la infraestructura energética de compañías dedicadas a la distribución.

Junto a ello, se precisó que se daba por concluida la primera fase para dar paso a la segunda con el propósito de evaluar y analizar posibles escenarios donde exista una reducción significativa de la competencia, a fin de que los terceros con legítimo interés puedan presentar la información que estimen pertinente, no ante la Secretaría Técnica sino ante la propia Comisión de Libre Competencia del Indecopi.

El inicio de esta segunda fase, como fue mencionado anteriormente, se encuentra fundamentado en el numeral 21.6 de la Ley N° 31112, la cual establece expresamente lo siguiente:

“Si la Comisión comprueba que la operación de concentración empresarial cuya autorización se solicita plantea serias preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, lo declara mediante resolución, así como el fin de la primera fase de evaluación e inicio de la segunda fase, sustentando las razones de su decisión.”

Para esta segunda fase, se espera que se evalúen situaciones donde la competencia se reduzca de forma significativa, que, según el reglamento, deberá tomar 90 días hábiles y hasta 30 adicionales, para obtener novedades relacionadas a la autorización de la transacción, lo que es normal ya que la evaluación de operaciones de relacionadas a este ámbito normalmente ocupan un tiempo considerable, como ocurrió anteriormente con CTG al solicitar autorización para poder adquirir a Luz del Sur, por lo que necesitó de una segunda revisión. Y de acuerdo a lo mencionado por Josimar Cóndor, a través del diario Gestión: “La compañía italiana espera cerrar o concluir con el proceso de venta en el primer trimestre del 2024.” que concluiría con la aprobación de Indecopi y la transferencia de los activos tanto de Enel Distribución como de Enel X a la estatal china.

Con el propósito de avanzar en el proceso de venta, se han realizado reuniones preliminares, y en caso exista una respuesta negativa por parte de Indecopi, se está considerando la opción de apelación como parte de las medidas disponibles para abordar esta situación ya que de acuerdo a lo mencionado por Jungmann (2022) sí es posible apelar la decisión de la Comisión ante el Tribunal del Indecopi. El numeral 26.1 indica que si la autorización es denegada o autorizada con condiciones, los agentes económicos solicitantes pueden interponer el recurso impugnatorio de apelación, que tendría un plazo de quince (15) días hábiles posteriores al día de la notificación de la resolución.

Es fundamental recordar que CTG posee Luz del Sur y con la noticia sobre la posible adquisición de Enel por parte de CSGI, el sector de distribución eléctrica estaría bajo el control de empresas chinas. Lo más preocupante es que ambas entidades estatales se encuentran interconectadas, ya que ambas son propiedad del Estado chino. Por ende, si la venta de Enel se concreta, podría surgir un auténtico “monopolio chino” dentro de la distribución eléctrica en Lima que permita al gobierno chino sincronizar políticas comerciales y ejercer una presión competitiva que pueda limitar las alternativas en el mercado eléctrico. Con relación a esta situación, el exministro de relaciones exteriores, Miguel Rodríguez Mackay, sostiene que si bien se da la bienvenida a la inversión extranjera, se enfatiza en la necesidad de ejercer una cautela especial cuando se trata de inversiones en activos estratégicos del Estado, como son los casos de agua y la electricidad.

Por otro lado, en noviembre de 2023 se anunció que Enel Perú también tiene previsto realizar la venta de sus activos de generación a Niagara Energy, una empresa peruana bajo el control del fondo de inversión Actis. Esta transacción implica la adquisición de las participaciones de Enel Generación Perú y de compañía energética Veracruz, que tendría como un aproximado de 1,300 millones de euros. De acuerdo al marco regulatorio de operaciones de control empresarial, se anticipa que la materialización de esta transacción tendrá lugar durante el segundo trimestre de 2024, sujeta a los procedimientos correspondientes y a la aprobación previa por parte del Indecopi.

VI. Conclusiones

6.1 La Ley N° 31112, introduce un texto administrativo específico para la evaluación previa de determinadas operaciones de concentración empresarial, donde busca asegurar que las transacciones empresariales cumplan con los principios de competencia justa y económica, además, la implementación de este procedimiento busca fortalecer la supervisión y regulación de las concentraciones empresariales en beneficio de la competencia y el bienestar del mercado.

6.2. En el caso en concreto, el Indecopi se posiciona como un factor clave en la venta de activos de Enel Distribución Perú y Enel X, evaluando las transacciones y asegurando que cumpla con el marco regulatorio sin afectar negativamente la competencia. Por ello, es que mediante Resolución N° 072-2023/CLC-INDECOPI al encontrarse potenciales efectos restrictivos, se ha iniciado una segunda fase que implica una evaluación más detallada de los impactos potenciales en el mercado, donde se profundiza en el análisis y se busca asegurar que la operación no genere efectos adversos para la competencia en el mercado eléctrico peruano.

VII. Referencias

Alliende Serra, Macarena. 2020 “El nuevo sistema de controles empresariales peruano a raíz de la experiencia chilena”. DLA Piper Chile, n° 78. 279-303. https://cutt.ly/awGHJvXj

Bonifaz, José Luis. 2023. “Distribución eléctrica en Lima Metropolitana: ¿Monopolio chino?”. Centro de Investigación Universidad del Pacífico. https://cutt.ly/zwGHFApk 

Campana Rodríguez, Vanessa. 2022. “Análisis de comparación legislativa sobre el control previo de operaciones de concentración empresarial en los ordenamientos peruano, argentino, chileno y colombiano”. Tesis doctoral. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/OwGHDdEE

Centro Competencia. 2023. “Indecopi publica sus nuevos lineamientos para el análisis de concentraciones”. https://cutt.ly/3wGHKTkM

El Peruano. 2023. «Enel vende unidad en Perú a CSGI». https://cutt.ly/UwGHKhx4.

Gagliuffi, Ivo y Javier Coronado. 2022 “El régimen de control previo de concentraciones empresariales en el Perú. Balance a casi un año y medio de vigencia». Garrigues Lima. 1-25. https://cutt.ly/IwGHHSba

Gestión. 2023. “Enel espera culminar venta de empresa de distribución en Perú el 2024”. https://cutt.ly/EwGHLoJL

Indecopi. 2023. Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia. «Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial». https://cutt.ly/PwGHZa9T

Indecopi. 2023. Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. “Lineamientos para el cálculo de los umbrales de notificación”. https://cutt.ly/KwGHLnSu

Jungmann, Ricardo D. 2021. “El ABC de la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial”. Estudio Muñiz. Recuperado de https://cutt.ly/TwGHJ6BS  

Resolución N° 072-2023/CLC-Indecopi. 3 de agosto de 2023. https://cutt.ly/FwGHGfFq

Zúñiga Fernández, Tania. 2018. “El control de concentraciones empresariales en el Perú: Bases fundamentales para su regulación”. Ius et veritas, n° 56: 220-256. https://cutt.ly/zwGHHz0U

Fuente: http://www.RPP.pe, foto: EPS Grau

I. Introducción

Un aspecto poco mencionado viene a ser los diferentes tratamientos que se da a la remoción de los directores dentro de las sociedades, en el marco de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, y dentro de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS), en el marco del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2017-VIVIENDA, (TUO del Reglamento), por lo que hemos considerado importante emitir nuestra mejor opinión sobre este tema que, a todas luces, ejemplifica la falta de claridad que puede existir en la normativa especializada y que, una vez más, reafirma la premisa que el Derecho siempre se encuentra en mejora continua. 

II. En el marco de la Ley N° 26887, Ley General de SociedadesCon relación a la elección y designación de los Directores, la Ley General de Sociedades señala lo siguiente: 

Artículo 153.- Órgano colegiado y elección El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial.

Observamos, entonces, que de acuerdo a esta norma, la elección del Directorio es totalmente discrecional y depende exclusivamente de la Junta General de Accionistas. 

Asimismo, el artículo 154 de la Ley General de Sociedades, en relación a la remoción de los Directores señala lo siguiente:

tículo 154.- Remoción Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. (Subrayado nuestro).

Por otro lado, es importante expresar que el Tribunal Constitucional, a través del fundamento jurídico 5 de la Sentencia del Expediente N° 3661-2004-AA/TC, del 25 de enero de 2005, indica que la naturaleza de la relación que vincula a un director con una determinada sociedad no es una de índole laboral, sino es una de confianza, que, por tanto, no de derecho laboral alguno, y que carece de las características propias de una relación de trabajo, como son: subordinación, dependencia y continuidad.

Vemos, entonces, que la Junta General de Accionistas, en su calidad de máximo órgano de una sociedad, puede dar por concluida la designación de un director, no existiendo vía previa que agotar, y todo ello en virtud de lo expresado en el artículo 111 de la Ley General de Sociedades, mismo que señala: 

Artículo 111.- Concepto La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia.  Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. (Subrayado nuestro).

III. En el marco del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280

A diferencia de lo señalado para el caso del directorio de una sociedad, según lo anteriormente expresado y en el marco de la Ley N° 26887, la composición del directorio de una Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento (EPS) es muy diferente, así el artículo 52 del TUO del Reglamento, expresa lo siguiente:

Artículo 52.- Composición del Directorio       

52.1. El Directorio de las empresas prestadoras públicas de accionariado municipal está compuesto de la siguiente manera:    

1. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por las municipalidades accionistas, a través de Acuerdo de Concejo Municipal.

2. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por el Gobierno Regional a través del Acuerdo de Consejo Regional.3. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por la Sociedad Civil, esto es por los colegios profesionales, cámaras de comercio y universidades, según sus estatutos o normas pertinentes.

La propuesta de la composición del directorio de una EPS, corresponde, en mayoría (2 de 3) al MVCS. 

Asimismo, el caso de remoción de un director, se encuentra normado en el inciso 2 del numeral 64.2 del artículo 64 del TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, el cual expresa lo siguiente: 

2. La remoción del director designado por Resolución del Viceministerio de Construcción y Saneamiento se efectúa de oficio por el MVCS o a solicitud de las entidades o instituciones que lo propusieron para su designación, siempre que, se verifique que la solicitud de remoción se enmarca en alguno de los supuestos para la remoción (1), y se encuentra acreditada con la información con la que cuenta.

3. Si de la revisión de la solicitud de remoción, la empresa prestadora municipal o el MVCS consideran que se requiere mayores elementos que acredite algún supuesto de remoción, remiten la solicitud a la Sunass para que, en el marco de sus funciones y competencias, inicie las acciones correspondientes.

Tenemos entonces que, ante la situación de remoción de un director, para el caso de una EPS, podrían presentarse tres casos:

a) Que, a criterio del MVCS, no se ha acreditado la ocurrencia de algún supuesto que justifique la remoción.

b) Que, a criterio del MVCS, se ha acreditado la ocurrencia de alguno de los supuestos que justifiquen la remoción, lo cual conlleva a la emisión de la Resolución Viceministerial correspondiente. 

c) Que, a criterio del MVCS, no existen mayores elementos que acrediten algún supuesto de remoción, lo cual conllevaría a que se derive el caso a la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), a efectos de que esta entidad, en el marco de sus funciones y competencias, realice las acciones que correspondan.

Al respecto, observamos los siguientes inconvenientes al momento de aplicar esta norma:

(i) Existe la posibilidad real de que la SUNASS, cumpliendo sus funciones de supervisión, fiscalización y sanción sobre las obligaciones legales o técnicas de las EPS, como resultado de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), determine una sanción de orden de remoción de un director, y que el MVCS haya acreditado la ocurrencia de alguno de los supuestos que justifiquen la remoción, determinando que corresponde la remoción de un director, pudiéndose, por tanto, dar la figura de duplicidad de funciones, amén que podrían emitirse resoluciones con consecuencias jurídicas diferentes para un determinado director.

(ii) El tratamiento diferenciado que se da a la atención de un mismo supuesto de hecho, así, mientras que el procedimiento que aplica el MVCS para realizar una remoción es, únicamente, el tener que verificar que se cumple alguno de los supuestos de remoción, en el caso de la SUNASS, se tiene que se debe realizar un procedimiento administrativo sancionador, en los términos estipulados en el Reglamento General de Fiscalización y Sanción de la SUNASS (2).

IV. Discusión

Existe una notable diferencia entre el tratamiento que proporciona la Ley General de Sociedades y el Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280 a un mismo tema, la remoción de directores. Así, la Ley General de Sociedades, de forma general, permite la remoción de directores, en la práctica, sin causal alguna, basándose en su naturaleza de ser cargos de confianza; en cambio el TUO del Reglamento, para el caso de la remoción de directores, posibilita que tanto el MVCS como la SUNASS realicen esta remoción, pero condicionada, entre otros, a que se haya acreditado la existencia de algún supuesto de remoción. 

Por otro lado, el tratamiento que estaría dando el MVCS a la remoción de Directores es diferente al de la SUNASS. Al poder decidir directamente en relación a la remoción de un director, el tratamiento que da el MVCS al tema, semeja ser el que da una junta general de accionistas de una sociedad cualesquiera, sin embargo, hay que considerar que el director de una EPS es un tipo especial de personal de confianza, el cual tiene estabilidad en el cargo, debido a que solo podría ser removido por una de las causales señaladas en el numeral 3 del artículo 64 del TUO del Reglamento (3), y que haya sido debidamente acreditada ya sea por el MVCS o por la SUNASS.

Considerando que si únicamente se puede remover a un director por causal acreditada, no nos encontramos frente a un acto de naturaleza discrecional de parte del MVCS. La remoción es producto de un acto administrativo (4), y como tal produce efectos jurídicos sobre los intereses personales de los administrados, en este caso, de los directores.

Como bien sabemos, el acto administrativo, viene a ser el producto final de un procedimiento sancionador, mismo que debe cumplir con principios como es, entre otros, el de debido procedimiento (5), el cual indica:

Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

Aquí, es de resaltar la posición garantista de este procedimiento, misma que contribuye en fundamentar y/o justificar, con estricto respeto al derecho de defensa, una posterior resolución que conlleve, por ejemplo, a una sanción de orden de remoción.

El procedimiento anteriormente señalado no existe en aquellos casos en que el MVCS decide sin recibir descargo alguno y, a su propio entender, sobre la remoción de un director, lo cual a nuestro criterio, va en desmedro directo del derecho de defensa que le debería asistir al director cuestionado.

V. Conclusiones

5.1. La Ley General de Sociedades norma, entre otros, sobre la elección y designación de directores, así como sobre su remoción, considerando que la naturaleza de la relación que vincula a un director con una determinada Sociedad no es una de índole laboral, sino es una de confianza. Así, la junta general de accionistas, en su calidad de máximo órgano de una sociedad, puede dar por concluida la designación de un director, no existiendo vía previa que agotar.

5.2. La remoción de un director de una EPS se encuentra condicionada a la ocurrencia de supuestos, los cuales se encuentran señalados en el TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, así como en las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA. 

5.3. Tanto el MVCS como la SUNASS pueden realizar esta remoción, siempre que se cumplan determinados supuestos, se estaría produciendo así una duplicidad de funciones con la SUNASS. Por otro lado, el TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280 permite que el MVCS, simplemente acreditando la ocurrencia de alguno de estos supuestos que justifican la remoción, emita la Resolución Viceministerial correspondiente, lo cual, a nuestro criterio, no permite que el administrado haga uso de su derecho de defensa, como si ocurre en los procedimientos de remoción realizados por la SUNASS.

VI. Notas

(1)  Los supuestos a los que se hace mención son los señalados en el inciso 3 del numeral 64.1 del artículo 64 del TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280, y en el artículo 27 de las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA.

(2) Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2007-SUNASS-CD, publicada en el diario oficial El Peruano el 18.1.2007, y modificatorias.

(3) Inciso 3 del numeral 64.1 del artículo 64 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1280:

3. La Junta General de Accionistas y el MVCS, pueden remover a los directores elegidos o designados, según corresponda, cuando se acredite que ha incurrido en alguno de los supuestos siguientes:

a) Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones del Directorio consecutivas o cuatro (4) alternadas durante un (1) año.

b) Incumplir con informar a la Contraloría General de la República y a las autoridades sectoriales de cualquier hecho contrario a las normas legales del que haya tomado conocimiento por cualquier conducto regular, en el ejercicio del cargo.

c) Enfermedad o incapacidad física o mental permanente debidamente dictaminada por la autoridad de salud competente, que le impida el desempeño normal de sus funciones.

d) Incumplir con remitir la información solicitada por el Ente Rector sobre la gestión y administración de la empresa prestadora.

e) Otros que establezca la normativa sectorial.

Adicionalmente, con la habilitación establecida en el literal e) (otras que establezca la normativa sectorial) antes mencionado, a través del artículo 27 de las “Disposiciones y plazos para la elección, designación, conclusión y vacancia de directores de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento Públicas de Accionariado Municipal”, aprobadas por la Resolución Ministerial N° 221-2021-VIVIENDA, se incorporaron los siguientes supuestos de remoción.

(4) Artículo 1 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

(5) Numeral 2 del artículo 248 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.