En octubre de 2022, Win-Net Telecom S.A.C. (Win) realizó un comercial publicitario que se transmitió por televisión nacional abierta –mediante América TV, Latina ATV y Canal N–, llegando a estar inclusive en pantallas led de la vía pública y redes sociales, en este anuncio se incluían frases como: “Sigue fallando como siempre”, “Decían que era fibra” y “Ay no, ya nos metieron la ra… (pido) cámbiate a Win”, dando a entender que las demás empresas de telecomunicaciones estarían engañando a quienes adquieren su servicio de fibra óptica.
Consecuentemente, Telefónica del Perú S.A.A. (Movistar) y América Móvil Perú S.A.C. (Claro) denunciaron a Win por competencia desleal ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). No obstante, no calcularon el impacto que tendría en el público y su pronta reacción a través de medios de comunicación.
II. Primera instancia
Ambas operadoras denunciantes señalan que la publicidad daña su honor como persona jurídica, menoscabando su imagen y el servicio que brindan. Específicamente, la denuncia fue por materias de: actos de engaño, actos de denigración, actos de comparación indebida, principio de legalidad y principio de adecuación social.
Telefónica indicó que la publicidad de Win no buscaría mejorar su posicionamiento en el mercado mostrando a los consumidores las ventajas de su servicio, sino que tendría un distinto fin: desprestigiar a sus competidores haciendo uso de afirmaciones subjetivas e impertinentes (referencias a supuestos actos de engaño/estafa). Expresa que, por su liderazgo en el mercado –ocupando el primer lugar con diferencia de 18,1% con Win, según reporte de Osiptel de junio 2022–, la publicidad tendría un indudable objetivo alusivo a ella.
Por otro lado, la parte denunciada se apoyaba en que no se realizó alusión inequívoca alguna (no mencionó la denominación social ni signos distintivos) a empresas de su competencia, ni a Telefónica. Asimismo, manifestó que habría desplegado una campaña publicitaria bajo el amparo de las licencias humorísticas, partiendo del derecho a la libertad de expresión y libertad de empresa.
Finalmente, el 8 de agosto del presente año, Indecopi declaró infundada en primera instancia, la denuncia que Claro y Movistar interpusieron contra Win bajo los artículos 8, 11, 12, 17 y 18 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
III. Comentario Final
Un gran porcentaje de usuarios de diversas operadoras en el país han podido visualizar el comercial producido por Win, debido a su máxima expansión y controversia generada en medios de comunicación, llegando a ser tema de conversación y debate. La noticia cobró mayor relevancia cuando reconocidas empresas de telecomunicaciones que participan en el mercado nacional, como Movistar y Claro, asumieron identificación con el mensaje que buscaba transmitir la publicidad, y las acciones que tomaron para proteger su honor como empresa, conllevarían a una potencial estrategia de marketing favorecedora para Win que, sin mayor esfuerzo, logró cautivar la atención de muchos peruanos.
Como podemos comprender, el hecho que Win haya publicado el comercial sin mencionar directa o indirectamente otras marcas, queda a libre interpretación, teniendo en cuenta que en el mercado peruano existe una amplia variedad de empresas que operan brindando el servicio de fibra óptica, y que, pesar de ello, Telefónica se sintiera aludida, generó una inmediata reacción en los usuarios, surgiendo así, comentarios que desestimaban el desempeño de Movistar resaltando las carencias que posee.
En adición, desde una perspectiva empresarial, concluimos que Win, gracias a una buena campaña publicitaria que refleja el claro estudio de mercado y a su público objetivo, ha logrado una mayor popularidad en el país e incrementar sus ventas, estimando alcanzar S/ 500 millones durante el 2023. Por el ámbito legal, Indecopi resolvió que, debido a la objetividad de la publicidad, no se puede interpretar bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal que Win haya obrado negativamente, lo cual se demostró en la resolución de la primera instancia.
A modo de cierre, deseo recordar que este caso aún no ha sido resuelto definitivamente, existe un plazo de apelación de 15 días hábiles que concluirían en la primera semana de septiembre. De esa forma, la denuncia pasaría a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia de Indecopi que deberá resolver en última instancia. Mientras tanto, nos mantenemos a la expectativa de conocer el fallo final en el primer trimestre del 2024.
IV. Referencias
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El Comercio. 2023. «Win Perú: ¿cuál será su estrategia para escalar en medio de la guerra por el Internet en Perú?». 25 de mayo. Acceso 24 de agosto de 2023. https://cutt.ly/9wbjbLLZ
Gestión. 2023. «Win gana caso de competencia desleal contra Telefónica y Claro». 20 de agosto. Acceso 24 de agosto de 2023. https://cutt.ly/rwjki7Lf
Indudablemente, los avances tecnológicos influyen marcadamente en el desarrollo de una sociedad y, valga mencionar, los preceptos normativos y sus áreas relacionadas no son ajenos a estos cambios. El ser humano, como ser inherentemente social, se encuentra involucrado en las diferentes esferas de su comunidad y ante esta existencia es inevitable el surgimiento de conflictos que, conforme avanza el tiempo y se recuerda su importancia, requieren de mayor celeridad y practicidad en su resolución. Ante ello, surge el cuestionamiento de la racionalidad humana: ¿qué ocurre si se concibe un medio artificial que disminuya (casi completamente) el margen de error que en diversas ocasiones los operadores jurídicos cometen al resolver controversias?
Como resultado de estas manifiestas limitaciones se extiende la aplicación de la inteligencia artificial (en adelante IA) al campo interpretativo más importante de la colectividad: el derecho. Específicamente, el derecho societario es de los primeros espacios en donde inició la puesta en marcha de las tecnologías IA para el mejoramiento de sus condiciones resolutivas. De esta forma, el arduo trabajo de los potenciadores de estas herramientas artificiales radica en simular, en lo posible, el funcionamiento del cerebro humano y perfeccionar el procesamiento de datos para convertirlo en un proyecto mucho más sencillo, acelerado y certero.
Dentro de este orden de ideas, el presente trabajo dedica sus líneas a exponer la realidad progresiva de este involucramiento tecnológico en el sistema jurídico, especialmente, en el derecho societario.
II. Evolución de la inteligencia artificial
La IA hace presencia en las primeras décadas del s. XX cuando se publica el artículo titulado A Logical Calculus of Ideas Immanent in Nervous Activity de los científicos Warren McCullough y Walter Pitts, dentro de este se exponía el modelo matemático base para crear las redes neuronales de quienes derivó todo lo conocido hasta ahora. No obstante, este panorama inicial constó de lamentables “etapas oscuras” que surgieron en posterioridad.
En esa línea, tras la aseveración realizada —erróneamente— en la Conferencia de Dartmouth, la década de los 90 simbolizó el uso masificado de las tecnologías computarizadas en la vida diaria, trayendo como consecuencia la identificación de hitos importantes para la industria. Por este motivo, puede sostenerse que, en la actualidad es incierto el camino que recorre la inteligencia artificial; no obstante, es deber de las empresas potenciar sus facultades para encajar en la revolución digital (Morales 2021).
2.1 Intromisión de la IA en el derecho societario
Evidentemente, la influencia de las IA en la sociedad lleva décadas de desarrollo y, en consecuencia, el derecho se ha visto inmiscuido dentro de esa evolución dando lugar a la informática jurídica. Esta última surgió con el objetivo de simular cualquier tipo de razonamiento que el ser humano pueda realizar para así conseguir una automatización en los mismos procesos y permitir que los nuevos conocimientos perduren sin importar el tiempo. Superando así la finitud propia del hombre y su intelecto.
No obstante, dentro del derecho societario se indica que no es posible reconocer la personificación de la inteligencia artificial como miembro del directorio de una sociedad, pues no se puede brindar calidad de ente o sujeto a la entidad que no es considerada persona natural o jurídica. A su vez, se rescata que el razonamiento y capacidad de discernir propios del intelecto humano son ajenos a cualquier manifestación de la IA que no consigue responder como una persona sí lo haría (Martínez et al. 2022).
Dentro de estas figuras reproductoras del raciocinio se reconocen a los sistemas expertos jurídicos (SEJ´s) como fuente principal de aplicación inteligente a las resoluciones judiciales; puesto que, cuentan con la capacidad computarizada de plantear diversos razonamientos que apoyan el ejercicio del derecho. Dentro de este marco, estos sistemas están conformados por características que les permiten emular los procesos cognitivos que llevan a cabo los operadores jurídicos, tales como la base simbólica de conocimiento especializado, un motor inferencial basado en seguimiento de patrones y finalmente, una interacción con el usuario para obtener información sobre la controversia a solucionar (Bahena 2018).
III. Revolución tokens y criptomonedas
2.1 Token y las acciones
La denominada “tokenización” de acciones se ha presentado como un fenómeno efervescente sumamente importante dentro del sector financiero y deriva de la aplicación de la tecnología blockhain. En esencia, un token es considerado como una unidad criptoeconómica que debe su origen al mundo físico y material, ya que funciona como representación de los activos que sustituyen y que les brindan valor nominal.
Dentro de este orden de ideas, la tokenización de acciones permite construir bloques inversionistas que brindan mayores oportunidades de involucramiento bursátil a los sujetos con menor poder adquisitivo. Este objetivo se alcanza mediante el fraccionamiento de las acciones para facilitar su registro y regulación en las transacciones y, posteriormente, hacer posible la compra y venta de estas en cualquier momento.
3.2 Criptomonedas y ciberdelitos
Los medios de intercambio digital cada vez son más frecuentes y producto de ello surge la popularidad de los criptoactivos independientes de toda institucionalización: las criptomonedas. Sobre ello, Morales (2020) indica que las criptomonedas son bienes inmateriales porque carecen de forma corpórea y son imperceptibles para los sentidos, a su vez, las cataloga como bienes fungibles y no consumibles que solo existen en una realidad digital y que pueden ser sustituidos o reutilizados. A pesar de que su valor no está garantizado por una entidad pública o bancaria, es comúnmente aceptado por los usuarios que transfieren sus activos a través de medios electrónicos. Dentro de sus características destacan su confidencialidad, irreversibilidad y rapidez, pues toda transferencia se realiza anónimamente, en minutos y no está sujeta a cambios.
A pesar de las facilidades que brindan, estas criptodivisas también son utilizadas para actos fraudulentos que, con propósitos maliciosos, se manifiestan en lavado de activos, blanqueo de capitales y financiación de organizaciones terroristas; puesto que, la identificación de los titulares se encuentra altamente protegida. Como ejemplo de la intensificación de estas prácticas criminales, se puede mencionar el caso de la empresa BTC-e, esta entidad se encargaba de comercializar ingresos procedentes de la extorsión cibernética (ramsomware) y el narcotráfico, enunciando la complejidad de este sector y la exigencia de una regulación específica para prevenir estos ciberdelitos.
IV. Tecnología blockchain
La nueva tecnología blockchain, de acuerdo con Mendelson (2019), comprende el conjunto de transacciones realizadas a través de tokens y reflejados en cadenas de bloques. A su vez, estos últimos se identifican mediante huellas digitales (hash), una marca de tiempo y la identificación de los anteriores registros. De esta manera, constituye una herramienta sumamente útil para la protección de datos y para el intercambio de información de forma rápida y segura, pues su encadenamiento obstruye cualquier intención de hackeo y mal uso de los documentos ahí reservados.
En esa misma línea, puede señalarse que una de las ventajas de la tecnología blockchain es que permite la solución de controversias sin la necesidad de solicitar apoyo de una autoridad competente y prescindir de un sistema de pagos (Padilla 2020). De este modo, se procura el ahorro de gestiones burocráticas innecesarias para agilizar los procesos de contratación y negociación utilizando la criptografía y el apoyo de “los vigilantes blockchain”, quienes cercioran la veracidad y eficacia de las operaciones.
Por este motivo, Corredor y Díaz (2018) afirman que, el desarrollo de la tecnología blockchain se presenta como una forma de reducir las asimetrías de información que abundan en las transacciones diarias; de manera que, se permite acceder a la data necesaria de forma sencilla y rápida. Así “la tecnología blockchain sirve, sobre todo, para tener una trazabilidad fidedigna de todas las transacciones hechas en un determinado mercado”.
4.1 Juntas generales y directorio
La Junta General de Accionistas es el órgano principal de una sociedad y dentro de ella se deciden materias legales y estatutos sociales que regirán en la empresa en cuestión. Por tales razones, este organismo requiere de la participación activa de sus miembros y para ello, la tecnología blockchain es la más indicada para permitirles delegar su representación, registrar sus intervenciones en la sociedad, organizar sus delegaciones y realizar otras actuaciones a través de sus portales digitales. De esa forma, beneficia la interacción entre el conjunto de accionistas y el capital manejado dentro de la sociedad que conforman, sin importar las barreras espaciotemporales.
A su vez, esta Junta se encarga de designar a los miembros del Directorio, quienes representan los intereses de los accionistas y cumplen funciones como las de representar legalmente a la empresa, dirigir y construir la prospectiva estratégica del negocio y formular las políticas de organización necesarias para el mismo. Entre los deberes de este directorio se encuentran aquellos de diligencia que, por beneficio del blockchain, se benefician en lo que respecta a la transparencia de los movimientos financieros. En adición a ello, la lealtad es otro factor que se ve potenciado por esta tecnología, pues aprueba información realmente beneficiosa para la sociedad sin caer en la subjetividad de los directores. Sin embargo, no ocurre lo propio con la función de reserva que mantienen los directores frente a terceros, debido a que esta cadena de datos es fácilmente accesible y, a causa del gran número de actividades, resulta dificultoso diferenciar la información pública de la confidencial, mas estos son rasgos perfeccionables.
4.2 Involucramiento dentro de las grandes empresas
Cabe indicar que la tecnología blockchain no es particular de la administración de criptomonedas y tokens no fungibles, ya que su participación en el sector empresarial abarca otros campos de la organización de marcas globalmente conocidas. Tal es el caso de Samsung, que en el año 2022 presentó el sistema de seguridad “Knox Matrix” que se incorporó a sus diferentes dispositivos inteligentes para mayor protección de los usuarios. Asimismo, Nestlé utiliza esta tecnología para el seguimiento de su inventario; Walt Disney Company, para gestionar no solo el inventario, sino también los pagos y otras transacciones que puedan rastrearse, entre otras empresas insignia.
V. Conclusiones
5.1. La implementación de las IA resulta de suma importancia para facilitar la accesibilidad de la información que será empleada en la innumerable cantidad de operaciones comerciales que pueden realizarse dentro de una sociedad. A su vez, simplifica y automatiza los procesos que, naturalmente, ralentizan el razonamiento y resolución jurídicos.
5.2. La intromisión de la inteligencia artificial, la tecnología blockchain y, en consecuencia, el fomento de las criptodivisas y tokens traen consigo notables ventajas para la agilización de las actividades comerciales; sin embargo, las desventajas también son evidentes e imposibles de ignorar. Con respecto a los ciberdelitos, cabe incentivar la regulación de estas tecnologías para que puedan desplegarse dentro de un marco legal que no perjudique el orden público y a la sociedad en su conjunto.
5.3. Los denominados sistemas expertos pretenden abreviar la carga burocrática del sistema jurídico humano, empero sus algoritmos manifiestan que, ante ambigüedades o lagunas jurídicas, estos no tendrían plena capacidad para brindar una respuesta eficaz. Lo anterior reflejaría la complejidad del proceso cognitivo humano que debe entenderse desde su enfoque jurídico, moral, político y social, propios de la naturaleza del hombre.
VI. Referencias
Alió López, María Lucía. 2022. «Regulación del gobierno corporativo e impacto de la inteligencia artificial». Trabajo de fin de grado. Universidad Pontificia. http://hdl.handle.net/11531/58447.
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Doroteo Guerrero, Fabiola Victoria y Camacho Ortiz, Mariela Elizabeth 2021. «Inteligencia
artificial y la automatización de procesos judiciales en la administración de justicia del Perú, 2021». Tesis de licenciatura. Universidad Privada del Norte. https://hdl.handle.net/11537/29472
Giraldo Rojas, Juan David. 2022. «Relaciones entre derecho e inteligencia artificial». Ponencia pronunciada en VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal «Justicia y Sociedad», octubre.
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Blockchain y la inteligencia artificial en los deberes fiduciarios del directorio». Blog Derecho y Empresa. https://cutt.ly/swEEXXd4
Mendelson, Michael. 2019. «From initial coin offerings to security tokens: A US Federal Securities law analysis». Stan. Tech. 22: 52-49. https://cutt.ly/QwEE44W7.
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Rodríguez Valverde, Blanca. 2022. «El impacto de la inteligencia artificial en el derecho de sociedades». Tesis magistral. Universidad Loyola de Andalucía. https://cutt.ly/KwERodxN.
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La discusión doctrinaria en el Perú sobre el tratamiento legislativo del objeto social es un tema de interés en el ámbito jurídico societario. Al respecto, el debate focaliza concluir si la precisa determinación del objeto social es la mejor opción legislativa para satisfacer las necesidades societarias. En este contexto, el objeto social, entendido como aquel conjunto de actividades que desarrollará la sociedad en el mercado, es regulado por el artículo 11 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (en adelante, la LGS), donde se especifica la necesidad de incluir la descripción del objeto social en el estatuto de la sociedad.
La determinación clara y detallada de las actividades económicas de la sociedad es tópico de cuestionamiento por los expertos y estudiosos del derecho peruano, ello dado que algunos autores han reprochado la rigidez de la obligatoriedad de su delimitación, optando consecuentemente por la iniciativa de su flexibilidad. Por este motivo las exigencias de un cambio normativo posibilitaron la implementación del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades (en adelante, “Anteproyecto de la LGS”) con la innovación de codificar en el artículo 10 la alternativa de elegir libremente la determinación o indeterminación del objeto social en el estatuto.
El Anteproyecto de la LGS se reconoce como una propuesta legislativa preliminar; no obstante, su importancia radica en su capacidad para agilizar la elaboración de una futura ley, recopilar sugerencias de diversos actores y fomentar el consenso doctrinal. En particular, la redacción del anteproyecto, y más específicamente del artículo 10, destaca la necesidad de una revisión objetiva de su actual regulación jurídica, así como de los argumentos a favor y en contra de esta. El objetivo es seleccionar el modelo legislativo que mejor se ajuste a los requisitos del Derecho Societario. En este sentido, el anteproyecto sirve como un instrumento para impulsar una discusión informada en busca de una legislación más adecuada y actualizada en este ámbito.
II. El objeto social en la Ley General de Sociedades
2.1 Definición del objeto social
De conformidad con el profesor Alfredo Ferrero Diez Canseco, el objeto social es la actividad económica lícita que fundamenta la existencia de una sociedad, la misma que es pactada libremente por los fundadores de la corporación al momento de su constitución, asimismo tales operaciones al no ser inmutables están sujetas a ciertas formalidades que la ley establece en caso de modificación (1996, 163-164).
Así mismo, en consonancia con Enrique Elías Laroza, el objeto social y, en específico, su determinación en el estatuto es uno de los requerimientos más importantes para una sociedad; puesto que, a través de su precisión, se logra identificar el fin social por el cual los socios deciden reunirse y aportar un capital orientado a desempeñar operaciones económicas (1998, 7). A propósito, se destaca la regulación que brinda la LGS sobre el objeto social, dado que identifica la tutela jurídica de la determinación del objeto social con la protección de los intereses societarios.
2.2 Tratamiento legislativo del objeto social en el Perú
En la actualidad, la LGS regula el contenido del objeto social dotándolo imperativamente con las características de licitud, posibilidad y determinación; siendo esta última la característica más controvertida doctrinalmente debido al cuestionamiento de la utilidad que genera su identificación en el estatuto social. A su vez, el artículo 11 de la citada ley establece los elementos que la conforman, sin perjuicio de ello, su regulación no se desvanece en un solo artículo, sino que amplía su alcance a diferentes disposiciones o reglamentos nacionales, enriqueciendo así su esfera de aplicación.
En el Perú, corresponde al Tribunal Registral la facultad de evaluar en segunda y última instancia administrativa las negativas de inscripción en Registros Públicos. En este sentido, de acuerdo con el artículo 26 del Reglamento de Registro de Sociedades, aquellos objetos sociales que no estén claramente definidos serán rechazados. De hecho, se pone de manifiesto la relevancia jurídica de la descripción del objeto social como una limitación para el acto constitutivo de la sociedad, de conformidad con la LGS y otras legislaciones aplicables (Montoya y Loaiza 2015, 161-162).
III. Objeto social indeterminado en el Anteproyecto de la LGS
3.1 Alternativa legal a la determinación social obligatoria
La regulación normativa del objeto social podría experimentar una significativa modificación debido al contenido del Anteproyecto de la LGS; puesto que su redacción brinda una discrecionalidad arriesgada a los socios, pues permite la libertad de elegir la precisión o no del objeto social en el estatuto. Es importante destacar que, el artículo 10 del Anteproyecto de la LGS modificaría el artículo 11 de la LGS, permitiendo una mayor autonomía jurídica de los socios en la dirección de las sociedades. Ciertamente, esta posible alternativa legal representa un avance relevante para aquellos que abogan por la adaptabilidad del objeto social a las necesidades del mercado.
Objetivamente, conviene precisar que ciertos autores consideran que la imperativa determinación del objeto societario resulta anticuada para defender los intereses de quienes se reunieron en un primer momento para constituir la sociedad; por tal motivo, se señala la exigencia de ser los socios quienes, en miras de sus propósitos en el mercado, decidan la categoría que mejor les convenga (Montoya y Loaiza 2015, 164). Vale decir, se concluye que escoger voluntariamente la determinación o indeterminación del objeto social plasmará una mayor autonomía de los socios en la toma de decisiones empresariales.
IV. Consideraciones doctrinarias sobre el objeto social
4.1 Legislación comparada
El ordenamiento jurídico corporativo de países como Estados Unidos opta por la potestad de decisión que tienen los socios en cuanto a la tipificación del objeto social en el estatuto, permitiendo una mayor flexibilidad de las actividades económicas de la sociedad (Hernández 2007, 239-240). No obstante, para quienes se sientan atraídos por los beneficios de la aplicación del modelo societario estadounidense, debe recordarse que la legislación de cada país es particular a su contexto sociopolítico, lo que contribuye a que las leyes referentes a operaciones financieras no compartan el mismo potencial de desarrollo económico en todos los países.
En efecto, lo esencial es evaluar las condiciones del mercado que cada Estado ofrece con el objeto de determinar la situación más conveniente para los empresarios, ello considerando que el sistema normativo de cada jurisdicción es diferente y adaptado a necesidades específicas de su entorno. Sirva de muestra que, a diferencia de Estados Unidos, la doctrina societaria española acoge la determinación clara y precisa del objeto social en el estatuto para brindar certeza a los negocios empresariales (Montoya y Loayza 2015,158).
4.2 Discusión doctrinaria en el Perú
Como se ha explicado, nuestro ordenamiento jurídico estipula que las actividades de la sociedad deben estar determinadas de manera expresa y concisa en el estatuto social, ello con la intención de eliminar toda vaguedad en la interpretación de sus alcances. Sin embargo, actualmente diversos autores discuten el supuesto beneficio que la determinación del objeto social genera en la administración de la sociedad. Ciertamente, debe señalarse que hay quienes para evitar el debate prefieren buscar un equilibrio entre ambos enfoques, caso ilustrativo es el Anteproyecto de la LGS que, en lugar de mantener una postura definida como lo hace la actual ley, opta por la libre elección de delimitar o no el objeto social.
4.2.1. Argumentos a favor de la indeterminación
Con el fin de exponer las razones por las cuales se considera obsoleta la práctica de tipificar de forma determinada el objeto social, se recurrirá a la opinión de destacados autores como Alfonso Montoya Stahl, Fernando Loayza Jordán y Juan Luis Hernández Gazzo. Sin lugar a duda, los citados expertos han identificado acertadamente los elementos corporativos que respaldan la preferencia por un objeto social indeterminado, argumentos entre los cuales destacan los siguientes: la flexibilidad del mercado, el interés de los socios y, no menos importante aún, el interés de los terceros contratantes.
En lo referente a la flexibilidad del mercado, se enfatiza la conveniencia para los socios de establecer un objeto social indeterminado que permita su rápida adaptación a los diferentes escenarios económicos (Montoya y Loayza 2015, 164). En líneas generales, suele difundirse por ciertos sectores que, las sociedades que son capaces de ser flexibles en su enfoque y estructura están preparadas para ajustarse a las tendencias de los consumidores a través del tiempo. De conformidad, las sociedades que rápidamente aprovechan las exigencias sociales tienen mayores posibilidades de mantenerse vigentes, y ello es un fenómeno priorizado por países del sistema anglosajón como Estados Unidos.
Otro punto destacable por los defensores de la indeterminación es lo relativo a la protección del interés de los socios, el cual está sustentado en que una sociedad que tiene un objeto social indeterminado no tiene áreas específicas y rigurosas de actuación (Montoya y Loayza 2015,165). Esto conlleva a que el desarrollo de las operaciones económicas en cualquier ámbito lícito no pueda ser considerado contrario a los estatutos ni al interés social porque los socios en su interrelación con terceros no infringirán, por regla general, la validez del negocio jurídico.
A propósito de la premisa precedente, el interés de los terceros contratantes es un motivo de preocupación para los socios, puesto que, refleja la esencia de la actividad económica de la sociedad. Vale decir, es bien sabido que el estatuto de una sociedad, entre sus variados objetivos, establece límites y restricciones a la actuación de los socios en tanto a su vinculación con terceros, motivo por el cual, a falta de los estipulados límites, se generaría la confianza en una contratación válida y exigible jurídicamente (Montoya y Loayza 2015,166).
4.2.2. Argumentos a contra de la indeterminación
Académicos como Oswaldo Hundskopf advierten que la determinación del objeto social es uno de los más importantes requerimientos exigidos para la constitución de la sociedad (Hundskopf 2003, 314). Por lo visto, la determinación debería ser la única opción legislativa en la LGS, pues lo contrario implicaría el desequilibrio jurídico sobre la regulación de la permanencia de la sociedad en la economía. Un ejemplo es el artículo 407 de la LGS, que establece las causas de disolución cuando el objeto social resulta imposible de llevar a cabo.
Sin desmerecer lo anterior, uno de los autores que mejor desarrolla y reúne los principales argumentos a favor de la determinación del objeto social es Alfredo Ferrero Diez Canseco. De manera que, utilizando su razonamiento, la importancia del objeto social y su delimitación reside en los siguientes postulados: el reconocimiento del interés social y su atractivo económico, la fijación de límites a las facultades de los representantes y la protección de los terceros (1996, 164).
La identificación del interés social se vincula directamente a la garantía que para la sociedad significa la especificación de las actividades en el estatuto, pues ello configura la manifestación del interés determinante del acto constitutivo de la sociedad (Ferrero 1996, 164). Es claro que lo esgrimido encuentra relación con la evaluación financiera realizada por los socios al momento de apostar e invertir en una sociedad cualesquiera, ya que el atractivo económico de un negocio reside en el nivel de seguridad que generan ciertas actividades en el mercado. Para ilustrar, lo esbozado se concretiza en el artículo 200 sobre derechos de separación del accionista en caso se decida cambiar el objeto social.
La protección del interés de los terceros guarda relación con el conocimiento que estos poseen sobre las actividades que las sociedades tienen permitido desarrollar, ello debido a que la información del objeto social plasmada en el estatuto permitirá la toma de decisiones conscientes y sin vicios por parte de los contratantes (Ferrero 1996, 166). Significa que una persona con información al alcance tendrá siempre la certeza de negociar dentro de los límites del interés social y, consecuentemente, de manera válida. Vale decir, lo contrario implicaría un riesgo en la seguridad de los acuerdos.
Ahora bien, en cuanto a la fijación de los límites a las facultades de los representantes, la delimitación de las actividades económicas en el estatuto facilitará la evaluación de la correcta actuación de los socios, accionistas u órganos que representen y comprometan a la sociedad a través de su relación con terceros (Ferrero 1996, 164). Sintetizando, de conformidad con lo pactado por los socios en el estatuto, el establecimiento del objeto social en el estatuto funciona como un criterio orientador del consentimiento que las operaciones merecen, así como un límite que reprocha y descalifica ciertas intervenciones en el mercado.
V. Reflexiones personales: el alcance del objeto social en operaciones de las sociedades anónimas
El debate ejemplificado ilustra cómo distintos sectores se posicionan en relación con la tipificación de la determinación del objeto social. Algunos abogan por una regulación amplia que permita la diversificación de las actividades económicas, mientras que otros defienden una codificación más restrictiva que garantice la seguridad jurídica en el ámbito societario. En última instancia, el debate se centra en definir la mejor alternativa legislativa con el objetivo de asegurar no solo la supervivencia y posterior crecimiento de la sociedad en el mercado, sino también de la unidad jurídica del contenido de la LGS.
En ese artículo, se pretende apostar por la determinación del objeto social en el estatuto. En efecto, si recapitulamos el primer apartado y desglosamos la conceptualización del objeto social, entenderemos que la esencia de este reside en la fiel clasificación de las actividades de la sociedad, lo que conlleva a rechazar la sola posibilidad de admitir una ambigüedad en su contenido. Con seguridad, un marco jurídico que consienta un indeterminado tratamiento jurídico, como lo realiza el Anteproyecto de la LGS contravendría su propia naturaleza y los objetivos que intenta proteger.
En lo concerniente al impacto de la determinación del objeto social en las sociedades anónimas —sociedades capitalistas por excelencia— al decidir constituir una sociedad, los socios evalúan cuidadosamente los riesgos económicos que ciertas actividades pueden generar en el mercado y, de manera consciente y libre, eligen la opción que mejor se ajuste a sus intereses. En este sentido, la determinación del objeto social desempeña un papel fundamental al brindar seguridad y confianza en el acuerdo primigenio. Ciertamente, establecer el objeto social implica que los socios no puedan cambiar fácilmente de sector económico, a menos que exista un consenso renovado entre ellos, lo que genera estabilidad y coherencia en las actividades de la sociedad.
VI. Conclusiones
6.1. La LGS establece que la regulación del objeto social debe ser determinado, lícito y posible. A su vez, el objeto social es el elemento fundamental de la estructura societaria debido a que, mediante su delimitación, se establecen los límites de sus operaciones y actuaciones en el mercado. Sin embargo, actualmente se discute si la falta de flexibilidad del objeto social es la mejor opción legislativa para la regulación de las sociedades en el Perú, especialmente en las sociedades anónimas.
6.2. En la actualidad, el debate doctrinario sobre la determinación del objeto social ha adquirido nuevamente relevancia en el ámbito societario debido al contenido del Anteproyecto de la LGS, específicamente por la implementación del artículo 10, el cual establece que las sociedades pueden escoger entre una determinación o una indeterminación del objeto social. En este sentido, el debate se centra en analizar si el objeto social debe ser plasmado o no en el estatuto de manera restringida para garantizar el interés de los socios.
6.3. Los defensores de la indeterminación del objeto social privilegian los beneficios de la flexibilidad de las actividades económicas en el mercado; asimismo promueven las ventajas de defensa de la autonomía privada, el interés de los socios y el interés de los terceros contratantes. Mientras que, los partidarios de la determinación priorizan la protección del interés económico de los socios, el control hacia las actuaciones de los representantes de la sociedad y el interés de los terceros contratantes.
6.4. Se considera que la cláusula de un objeto social indeterminado transgrede la esencia misma de su contenido. A propósito, en cuanto a los alcances que generaría su aplicación en las sociedades anónimas, la determinación de las actividades económicas de la sociedad juega un papel crucial al proporcionar seguridad y confianza en el acuerdo inicial. Finalmente, la habilidad organizativa de la sociedad en cuanto a la toma de decisiones resulta fundamental para ajustarse de manera ágil a los cambios y contingencias del mercado, no así la ambigüedad de su objeto.
VII. Referencias
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Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2003. “Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del interés social de las sociedades anónimas”. Revista Advocatus 8: 313-325. https://cutt.ly/ywhUnZD8
Montoya Stahl, Alfonso y Fernando Loayza Jordán. 2015. “La determinación obligatoria del objeto social: Una regla anacrónica”. Revista Ius et Veritas 51: 156-172. https://cutt.ly/EwhUmw0E
El presente trabajo tiene como fin repasar de manera concreta los aspectos más relevantes de la renta vitalicia, para lo cual se hará análisis ordenado de algunos artículos que forman parte de la regulación dispuesta por el legislador nacional sobre esta figura, incorporando algunas consideraciones personales como un complemento a la naturaleza y tratamiento de la figura.
II. Aproximación hacia la renta vitalicia
La renta vitalicia es aquel contrato oneroso o gratuito pactado mediante el cual un sujeto se obliga a pagar a otro una pensión periódica, una renta, como una contraprestación de un capital o de un bien que se ha transmitido (Gestión 2015).
El funcionamiento de este acuerdo es: el vitalizante (sujeto obligado a pagar la renta) transmite la pensión al vitalizado (acreedor contractual).
La particularidad de este contrato radica en el hecho que la prestación a cargo del constituyente de la renta vitalicia debe ser, necesariamente, la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible. Lo usual es que se transmita dinero.
El constituyente o deudor de la renta vitalicia realiza siempre un acto de disposición patrimonial. Como lo menciona (Quiñonero Cervantes, 356):
El deudor está obligado —como es lógico— a la entrega real y efectiva de la cosa en la forma y tiempo que se haya convenido; y hay que tener en cuenta que para que se produzca verdadera adquisición de la misma no basta por sí solo el mero consentimiento, sino que éste debe estar complementado por la tradición. También está obligado el deudor al saneamiento de la cosa entregada en los términos del artículo 1474, teniendo que responder de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y de los vicios o defectos ocultos que tuviere. Siendo de aplicación a estos efectos las normas que el Código civil dedica al saneamiento por evicción y por vicios ocultos en la compraventa.
En el caso de la renta gratuita, el beneficiario no asume obligación alguna en este tipo de renta; sin embargo, si se le presta atención a la capacidad del sujeto para constituirse como sujeto beneficiario de este contrato. Por supuesto, los incapaces absolutos no pueden tener dicha calidad, solamente los sujetos con la capacidad para validar la transferencia y otorgar consentimiento al contrato. En síntesis, para actuar como beneficiario de la renta vitalicia a título gratuito sólo se exige la capacidad de “querer y entender”.
III. Aspectos particulares de la renta vitalicia
3.1. La intencionalidad como signo diferenciador: Sanción por muerte causada por el obligado
Regulado por el artículo 1938 del Código Civil, el cual dispone una sanción civil para el deudor de la renta si causa la muerte de la persona en cuyo favor se ha pactado tal beneficio. Siguiendo lo expresado (Arias Schreiber 1995, 351), el aspecto más resaltante de esta regulación es la precisión de la “deliberación del deudor” al causar el acto castigado por el Derecho. Por lo tanto, es necesario la existencia de la intención (dolo) en la conducta del sujeto.
Asimismo, de la revisión del artículo, no queda clara la regulación de las consecuencias en caso la muerte del beneficiario haya sido provocado por culpa del deudor; no obstante, desde un punto de vista
3.2. Exaltación de la libertad contractual: Derecho de acrecer en renta vitalicia
El artículo 1931 dispone que, al constituirse la renta en favor de una pluralidad de personas, y no se expresa el porcentaje que corresponde a cada una, se entiende que se benefician en partes iguales. Es un caso de mancomunidad activa.
La prestación en su calidad de objeto de la obligación del deudor de la renta vitalicia, es por su propia naturaleza divisible, aplicándose la regla de que existiendo co-presencia de varios sujetos dentro de una relación jurídica, se presume la mancomunidad de la referida obligación.
El artículo 1940, por otro lado, regula dos aspectos: (i) la regla de “no aumentar” la acreencia de un beneficiario si otro sujeto de la misma calidad fallece, y (ii) la discrecionalidad de las partes para pactar en contrario.
No hay duda que este artículo de la ley exalta la autonomía de voluntad de las partes al momento de estipular sus consideraciones en el contrato respecto al modo de distribución del beneficio de la renta en un contexto de múltiples beneficiarios.
3.3. Libertad contractual razonable: Reajuste de renta vitalicia
Abordando más el reconocimiento de la autonomía de voluntad de las partes, el artículo 1930 de la norma otorga la posibilidad de reajustar la renta vitalicia, lo cual resuelta ser un efecto normal en todo contrato.
Sobre ello, el legislador parece haber deslumbrado la posibilidad de variaciones durante la ejecución de la renta vitalicia de la situación de las partes. La particularidad de esta disposición es que esta estipula que el reajuste se permite a fin de “mantener en valor constante”, es decir, que la variación no se deja totalmente al albedrío de las partes, sino que la misma debe sustentarse en la constancia de la renta.
La estipulación anterior sigue la línea de lo dispuesto, por ejemplo, en el Sistema Nacional de Pensiones (ONP). El Decreto Supremo N° 003-98-SA indica lo siguiente:
Artículo 20.- Reajuste de las Pensiones. Las pensiones pactadas en moneda nacional serán imperativamente reajustadas en la forma prevista por el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, según el índice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto Nacional de Estadística e Informática o el indicador que lo sustituya, en los períodos que se inician los meses de enero, abril, julio y octubre, tomando en consideración la inflación acumulada en el trimestre anterior.
En síntesis, esta cláusula contenía en artículo 1930, responde a una necesidad que puede surgir entre particulares o del imperativo legal, que fue prevista de manera oportuna por el legislador, un punto por demás importante que versa sobre lo que recibirá a persona sobre la cual se determinó la duración de la renta vitalicia.
IV. Otras consideraciones sobre la renta vitalicia
4.1. Muerte del acreedor en caso de renta constituida en cabeza de un tercero
Recordando que al constituirse una renta vitalicia es indispensable designar quién será el beneficiario de ella, pudiéndose optar por las siguientes alternativas: (i) que el beneficiario sea un tercero; (ii) que sea el mismo constituyente; (iii) que se designe solamente una persona beneficiarla de la renta, y (iv) que los beneficiarios sean dos o más personas. (Gershi, 641).
Con relación al artículo 1928, la muerte de la persona sobre cuya vida se constituyó la renta pone fin al contrato, pero si aquel sujeto es distinto del pensionista o beneficiario de la renta, no se extingue la renta con la muerte del referido pensionista, sino que continúan cobrándola sus herederos hasta el fallecimiento de aquella persona.
Nos encontramos ante una transmisión automática del crédito a favor de los herederos. Esto va en línea de lo dispuesto por el Derecho de Sucesiones y la salvaguarda hacia la calidad de vida o la protección jurídica-económica de los herederos.
Sobre lo anterior, Max Arias Schreiber indicó que la duración de la renta vitalicia se encuentra determinada por la vida de un tercero, no necesariamente por el sujeto cuyo beneficio fue pactado de manera directa, siempre que el mismo tenga ascendencia o descendencia, por lo que supone una protección al ámbito jurídico conexo del inicialmente beneficiario. En la misma línea, se ha indicado que este precepto manifiesta el carácter hereditario de la renta vitalicia (Miranda Canales 1986).
La naturaleza peculiar del contrato de renta vitalicia determina que mientras viva la persona en cuya cabeza se constituyó, el pago de la obligación subsiste y se transmite a los herederos del acreedor, si este falleciera. En efecto, si este último fallece, sus herederos continuarán percibiendo la pensión, hasta que se extinga el contrato por muerte de aquel en cuya cabeza se fijó la duración de la renta.
Cuando la renta vitalicia se establece a favor de un tercero, hay una donación indirecta que hace que el que da el capital y constituye la renta a favor del tercero pensionista; está sujeta sólo a las reglas de la inoficiosidad de las donaciones y de la nulidad por incapacidad del donatario, pero no a las demás reglas de la donación.
4.2. Muerte del deudor en caso de renta constituida en cabeza de un tercero
Siguiendo con el estudio de los sujetos que forman parte del contrato de renta vitalicia, es turno de referirnos al efecto que tiene la muerte del sujeto deudor en la relación jurídica contractual descrita.
El artículo 1929 del Código Civil indica que cuando el deudor de la renta fallezca antes que el tercero, en cuyo favor se haya establecido la duración y el beneficio del acto jurídico, la obligación del deudor se transmite a sus herederos. Nos encontramos ante una manifestación del Derecho de Sucesiones y el rol de los herederos en las relaciones jurídicas de sus familiares.
Tanto el artículo 1928 como el 1929 de la norma disponen la permanencia de la renta vitalicia, al parecer, dotando de la mayor efectividad posible al pacto inicial entre los sujetos de la primigenia relación de renta. Sin duda, en ambos artículos podemos encontrar que el legislador ha optado por mantener la regla de conservar los actos jurídicos para el despliegue de sus normales efectos.
Por lo tanto, nos encontramos una dualidad de efectos que manifiestan ambos artículos: (i) por un lado, los beneficios del sujeto favorecido por la renta no se pierden con su muerte, sino que se traslada a sus herederos, y (ii) por otro, la obligación del deudor de la renta se transmite también hacia sus herederos, disponiendo un efecto –quizás– desfavorable para aquellos herederos que no se encuentran en la capacidad de asumir una obligación que no consintieron.
4.3. La cesión de la renta vitalicia onerosa
La figura de la nulidad se hace presente en el contrato de renta vitalicia cuando se pacta la prohibición de cesión de la renta que se constituye a título oneroso, según lo dispuesto por el artículo 1932 del Código Civil.
En esta modalidad, de conformidad existen factores de circulación de la riqueza que hacen justificable la regla, entendiéndose económicamente eficiente la transmisión y cesión de los derechos patrimoniales que son objeto del contrato de renta vitalicia.
Se entiende que el acreedor de la renta vitalicia puede, por lo tanto, hacer transferencia de ella, ya sea a título oneroso o a título gratuito. Cuando dicha transferencia efectivamente ocurre, fuera de tal cambio con respecto a la parte acreedora de la renta, los demás elementos constitutivos de la relación jurídica se mantienen mientras la misma subsista.
El derecho a poder transferir la pensión existe en el acreedor de esta sea que la renta se haya constituido a título oneroso o a título gratuito. Solo que hay diferencia en cuanto a uno y otro supuesto. En el primer supuesto no tendrá validez la estipulación de no cesibilidad de la renta vitalicia, ya que dicho pacto sería nulo.
4.4. Respecto al pacto de embargabilidad de la renta vitalicia
Con relación a la embargabilidad de la pensión, en efecto, observamos que el referido artículo, de igual manera, distingue los supuestos en los cuales la renta vitalicia ha sido constituida a título oneroso o a título gratuito. En este sentido, el artículo 1932 dispone también la nulidad del pacto que prohíbe el embargo o medida precautelatoria de la renta por deuda del beneficiario, hipótesis esta que como se observa del tenor literal del artículo 1932, es solo aplicable cuando la renta ha sido constituida a título oneroso.
Se concluye entonces, que cuando la renta se constituye a título oneroso, esta será siempre embargable por cualquier tercero que sea acreedor del rentista, vale decir del acreedor de la renta vitalicia, en la medida en que el precepto habla de «deudas de la persona a favor de la cual se constituye».
4.5. La disposición testamentaria de la renta vitalicia
La renta vitalicia constituida por testamento se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1923 a 1940, en cuanto sean aplicables. El testador puede disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición.
Podremos concluir entonces que, en materia de la constitución de renta vitalicia en virtud de un testamento, uno de los aspectos más importantes a tenerse en cuenta es que el testador no podrá ordenar el pago de una renta que por alguna circunstancia exceda de la porción o cuota de libre disposición que corresponde al causante.
La remisión, como se desprende del tenor literal del artículo sub examine, corresponde a los artículos 1923 a 1940. Se entiende entonces que las disposiciones de nuestro Código Civil sobre Derecho de Sucesiones, limita la autonomía de la voluntad respecto de la constitución de la renta vitalicia, cuando la misma se constituye de manera expresa, a través de un testamento. Esto, como sabemos, se contempla con el fin de tutelar el interés de los sucesores del causante y velar por una correcta distribución de la masa hereditaria.
V. Conclusiones
5.1. Entre las conclusiones de la renta vitalicia tenemos que este contrato es uno de tracto sucesivo que se da por la intervención de dos partes. La naturaleza de este contrato es uno de carácter temporal, cuya ejecución es periódica y duración es indeterminada precisamente por su carácter aleatorio.
5.2. Podría sostenerse que la duración ha sido determinada, desde el momento en que se ha fijado la vida de una persona como parámetro. Discrepamos de esta postura, pues a nuestro entender, lo que califica a un contrato de duración indeterminada viene dado por la imposibilidad de que las partes conozcan de antemano cuándo concluirá la relación obligatoria entre ellas.
5.3. Podemos identificar una serie de cualidades de este tipo de contrato que lo convierten en uno de celebración recurrente. Por otro lado, con respecto a la prestación a cargo del deudor de la renta, el Código Civil señala que este está obligado a entregar una suma de dinero u otro bien fungible.
5.4. Respecto a la prestación a cargo del acreedor de la renta, a veces no estará obligado a dar nada a cambio de la suma de dinero o bien fungible recibido (título gratuito) y otras estará obligado recíprocamente a una prestación de dar, de hacer o de no hacer (título oneroso).
5.5. En cuanto al carácter temporal, la prestación periódica a cargo del deudor de la renta tendrá la duración de lo que viva el rentista o un tercero.
5.6. Finalmente, llegamos a la conclusión de concebir a la renta vitalicia como aquel contrato en virtud del cual, una parte denominada constituyente o deudor de la renta se obliga a entregar una suma de dinero u otro bien fungible, de forma periódica, a otra parte denominada rentista o acreedor de la pensión a cambio de una prestación de dar de hacer o no hacer (cuando sea título oneroso). Teniendo la prestación periódica del constituyente la duración de lo que viva el rentista o un tercero.
VI. Referencias
Arias Schereiber, Max. 1995. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo 111. Lima. https://cutt.ly/gwtJDRQc
Diario Gestiòn. 2015. ¿AFP o aseguradora? Averigua donde conviene recibir una pensión. Acceso el 21 de junio de 2023. https://cutt.ly/XwtJQmET
Gershi, Carlos. 1990. «Contratos Civiles y Comercial». AESTRA. Buenos Aires. https://cutt.ly/gwtJUN7J
Miranda Canales, Manuel. 1986. Derecho de los Contratos: Los Contratos nominados en el Código Civil. Lima: Cultural Cuzco. https://cutt.ly/gwtJPn5H
Quiñonero Cervantes, Enrique. 1975. La situación jurídica de la renta vitalicia. Anales de la Universidad de Murcia. https://cutt.ly/EwtJK8aD
Alumno de 3er año de la carrera de Derecho de la UNMSM
Fuente: www. reddearboles.org
I. Introducción
En los últimos tres (3) años, el término Responsabilidad Social Empresarial (RSE) ha sido referido con relativa frecuencia en nuestro país, debido a los acontecimientos que han tenido un impacto en contra del progreso social, mostrando la carencia de este concepto en las actividades empresariales de la actualidad. Por ello, surgen interrogante como ¿Qué refiere la RSE?, ¿cómo afecta su inaplicabilidad en nuestro ámbito? y ¿cómo promoverla?
Por lo mencionado, el presente artículo tiene el objetivo de responder detalladamente las interrogantes y demostrar que en nuestro país no se practica efectivamente este concepto. Como precisión, enfocaremos nuestro análisis en el contexto ambiental del país que se ve afectado por las diversas actividades económicas y los problemas ecológicos provocados en el lapso de los años 2020 al 2022.
El presente trabajo se divide en cinco (5) puntos esenciales: (i) definición de la RSE, (ii) la RSE y su relación con el aspecto ambiental, (iii) la contaminación ambiental de las empresas, (iv) medidas empleadas por las empresas para hacerle frente a este aspecto, y (v) rol del Estado para controlar estos negativos efectos.
II. ¿Qué es la Responsabilidad Social Empresarial?
Nos encontramos ante un concepto difícil de sintetizar, ello por las diversas aristas que forman parte de este. Organismos nacionales e internacionales, junto a diversos autores, han intentado definir la Responsabilidad Social Empresarial (RSE), es así que la ONG Perú 2021 menciona que “es una forma ética de gestión que implica la inclusión de las expectativas de todos los grupos de interés alrededor de la empresa, para lograr el desarrollo sostenible” (Guimac y Villaverde 2019).
Sobre esta definición, se entiende que debe existir un involucramiento constante de todos los agentes de las empresas (directores, gerentes, trabajadores, etc.) para manejar la actividad como conjunto. Esta interrelación es sumamente importante: si uno de los agentes no cumple su labor toda la empresa saldrá perjudicada.
Por su lado, la doctrina ha indicado que “la RSE se conceptúa también como la actitud y el conocimiento de una empresa que se encamina a sostener el equilibrio entre el desarrollo social, desarrollo sustentable, y crecimiento económico de ella misma” (Puell Palacios 2019).
La definición expuesta en el párrafo anterior, de manera implícita, en los tres grandes pilares o dimensiones de la RSE: (i) dimensión social, (ii) dimensión ambiental, y (iii) dimensión económica. Todas estas dimensiones mencionan que toda empresa debe actuar de manera correcta, en constante equilibrio, pues las funciones que se encuentran son copulativas.
Considerando todas las definiciones anteriores, se desprende que la RSE tiene el objetivo primordial de buscar el bienestar social a través de la prevención de perjuicios que podrían ocasionar las empresas que no cumplen sus actividades en observancia de este concepto.
III. La relación entre la Responsabilidad Social Empresarial y la protección ambiental
Hemos indicado que la dimensión ambiental forma parte de la RSE, también llamada dimensión psicológica, dirigida a prevenir daños a la naturaleza durante el cumplimiento de su objeto social. Sobre esto, Ulla (citado por (Pérez Espinoza, Espinoza Carrión y Peralta Mocha 2016, 172), menciona que:
La dimensión ecológica se divide en un aspecto interno y externo. El aspecto interno implica la responsabilidad sobre cualquier tipo de daño que ocasiona la organización; mientras que, en su aspecto externo está relacionada a las acciones preventivas que realiza la empresa sobre el medio ambiente y sus niveles de contaminación.
Se recalca entonces que dentro de la esfera ambiental de la RSE está presente en las acciones internas y externas de la sociedad, por ejemplo, en el aspecto interno, está la correcta administración de actividades entre los agentes de la empresa, otorgándole responsabilidad a la empresa de las acciones que ejecuta. Por otro lado, sobre el aspecto externo, se considera el vínculo entre las actividades y la potencial afectación a la población.
IV. Contaminación ambiental empresarial en el Perú (2020-2022): Casuística
Habiendo abordado el concepto de RSE y su dimensión ecológica, como parte de nuestra investigación, es menester indicar que, usualmente, los objetivos que involucra dicho concepto, muchas veces se dejan de lado o no se aplican de manera eficaz.
Las empresas que mayormente no cumplen con su labor de responsabilidad social en el ámbito ecológico son las que realizan actividades económicas extractivas, en especial las del rubro de minería, pues sabemos que nuestro país es rico en recursos energéticos y minerales, lo que es aprovechado por estas empresas que buscan en primer lugar sus intereses y poco o nada el bienestar de la sociedad que es directamente afectada por sus actividades.
Además, considero que, en la actualidad, el Estado no viene cumpliendo con una correcta fiscalización hacía estas empresas, y si lo hacen esta viene a ser después de ocurridos los desastres. Por ejemplo, según una nota periodística de La República, se tiene hasta el año 2022, existen 5,129 desechos contaminantes provenientes de la explotación minera de las cuales no se conoce a la empresa responsable (Orihuela 2022).
Según se afirma, estas empresas aprovecharon las deficiencias de la ley de pasivos ambientales mineros para evadir su responsabilidad, por lo que el Estado hasta el momento no ha podido identificar a las empresas mineras responsables, esto debido a un actuar tardío por parte del Gobierno.
V. Estrategias y medidas para fomentar y resguardar la responsabilidad social empresarial
5.1. Aplicación de las estrategias empresariales
Se ha mostrado que los responsables directos de los problemas de contaminación producidos por la actividad empresarial son los agentes encargados de dirigir y administrar. En ese sentido, resulta coherente que sean ellos mismos los que se involucren con el problema. Esta problemática no es reciente, sino que viene sucediendo a lo largo de los últimos años, pero con poca frecuencia, ello debido al auge de las industrias.
Según (Barbachán, 59), en la actualidad, las medidas políticas de RSE son empleadas por varias empresas; pero las Mypes aún no implementan estas medidas.
Como menciona la autora, muchas son las empresas que se muestran indiferentes frente a dicho asunto, a pesar de contar con un plan de responsabilidad empresarial, pero existe un conjunto de ellas que, si cumplen con las estrategias y políticas empresariales para así evitar que sus acciones repercutan negativamente en la sociedad, mejorando su imagen como su posicionamiento en el mercado, pues las medidas generan reconocimiento por los consumidores.
Estas son algunas estrategias y actividades que podría desarrollar una empresa para garantiza el bienestar social (Camacho Solís 2015, 12):
– Crear sistemas de aislamiento de la contaminación, del ruido, de la generación de olores que generan incomodidad en la población.
– Encargarse de algunas zonas verdes de la comunidad.
– Mejorar procesos productivos no contaminantes.
– Crear sistemas de tratamiento de aguas residuales.
– Patrocinar eventos comunales, de organismos cívicos, de voluntariados y similares.
De lo anterior, tenemos que las medidas involucran tanto las actividades productivas en sentido neto y actividades a promover en la sociedad. Es por ello que las medidas y estrategias aplicadas se entienden como un conjunto de sociedad y empresa.
5.2. Rol del Estado
El Estado peruano al tener un gobierno basado en el modelo de economía social de mercado, regula las actividades económicas que se puedan dar por parte de los agentes económicos que se desempeñan en el mercado, en base a normas, principios y reglas.Además, teniendo en cuenta que uno los objetivos fundamentales del Estado es la promoción del bienestar social. En el capítulo II del título III de la Constitución Política de 1993, referente al ambiente y los recursos naturales dentro del régimen económico, se hace hincapié en la implementación de una política ambiental en la que el Estado debe promover el uso sostenido de sus recursos naturales, además de someterse a la obligación de promover la conservación de la diversidad biológica y de las ANP (áreas naturales protegidas), así como velar por el desarrollo sostenible de la Amazonía. En este sentido, como menciona (Herrera 2019):
Es importante garantizar el manejo adecuado de los recursos y evitar daños al medioambiente, también es necesaria la regulación estatal, esto también se demuestra a través de los roles del Estado como facilitador, mediante la implantación de las “medidas de ecoeficiencia” emanadas por el Ministerio del Ambiente.
Si bien existen normas que toman en cuenta lo importante que es el control ambiental en la actualidad, hace falta todavía garantizar su cumplimiento y el Estado debe mostrar un mayor involucramiento con respecto a tal función.
Al respecto, la doctrina también ha mencionado lo siguiente:
Las actividades mineras que se realizan por el hombre generan daños severos y grandes impactos negativos en el medio ambiente. En este sentido, el Estado debe incrementar la promoción de la responsabilidad ambiental tanto en empresas públicas como privadas con el transcurrir de los años. (Orihuela 2019, 31).
Esto quiere decir que, aún es insuficiente la labor que está ejerciendo el Estado en la actualidad, puesto que existen empresas que operan en el país que perjudican a muchos pobladores de la nación, en la cual la presencia del Estado es baja.
5.3. El Ministerio del Ambiente y la OEFA
El Estado ejecuta las normas referentes al sector ambiental a través del Ministerio del Ambiente (MINAM). El mencionado ministerio tiene como objetivo asegurar el uso sostenible de los recursos naturales, así como el de combatir procesos negativos que los afectan.
Asimismo, el MINAM tiene adscritos diferentes organismos públicos como lo son el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú (SENAMHI), el Instituto Geofísico del Perú (IGP), el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SERNANP), el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana (IIAP), el Instituto Nacional de Investigación en Glaciares y Ecosistemas de Montaña (INAIGEM) y el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE).
Se tiene como principal organismo de fiscalización ambiental al OEFA, el cual se encarga del cumplimiento de las obligaciones ambientales en los agentes económicos, con el fin de resguardar el equilibrio entre la inversión en actividades económicas y la protección del medio ambiente, pilares fundamentales que defiende la RSE, y por el cual todas las entidades que realizan actividad económica deben cumplir.
En base a lo anteriormente mencionado, se puede decir que el rol del Estado resulta fundamental para garantizar un medio ambiente sano, en el cual la comunidad pueda gozar de los recursos que posee nuestro país, pero el interés de muchas de las personas que ponen en práctica una actividad económica a través de una organización o una empresa no puede llevar a una explotación desmedida de dichos recursos, como viene ocurriendo con frecuencia en los últimos años.
VI. Conclusiones
6.1. En la actualidad existen empresas que no tienen medidas que tengan en cuenta el concepto de Responsabilidad Social Empresarial, así como hay otras que, si bien poseen programas de responsabilidad social, no lo logran ejecutar o cumplir de la manera adecuada. Esto visto en la afectación del medio ambiente por parte de empresas en estos últimos años; es así que, se aprecian problemas como la deforestación desmedida, la contaminación de los ríos, suelos, aire, así como afecciones a los pobladores de la zona, y la negligencia de las empresas en la realización de sus actividades, lo cual significa una amenaza para nuestro ecosistema.
6.2. Resulta importante que el Estado demuestre más preocupación ante dicha problemática y hacer sentir aún más su presencia; asimismo, nosotros como ciudadanos debemos actuar con responsabilidad si es que optamos por realizar alguna actividad económica, tener en cuenta que nuestras acciones pueden generar tanto un beneficio para la población, como un perjuicio hacia estas.
6.3. Las empresas deben enfatizar más en sus programas de Responsabilidad Social Empresarial para así generar un clima de bienestar social y a su vez proteger el medio ambiente, así como también ayudar a combatir uno de los grandes problemas que poseemos en la actualidad, el cual es la contaminación ambiental.
VII. Referencias
Barbachán, Madeleine. 2017. “La Responsabilidad Social Empresarial en el Perú: Desafíos y Oportunidades”. InnovaG: 59. https://cutt.ly/1wtKnWrc
Camacho Solís, Julio. 2015. “Las normas de responsabilidad social. Su dimensión en el ámbito laboral de las empresas”. Revista Latinoamericana de Derecho Social: 12. https://cutt.ly/FwtKxAKJ
Guimac, Magna, y Soledad Villaverde. 2019. “La Responsabilidad Social Empresarial: Una revisión teórica”. Tesis de bachiller, Universidad Peruana Unión. Repositorio de Tesis UPEU. https://cutt.ly/hwtKlPDA
Herrera, Silvia. 2019. “El rol regulatorio del derecho en torno a la responsabilidad social corporativa: regulación estatal, estándares de mercado, autorregulación e incentivos”. Tesis para obtener el título profesional de abogado, Universidad San Ignacio de Loyola. Lima: Repositorio Institucional USIL. https://cutt.ly/gwtKckHK
Orihuela, Luis. 2019. “La responsabilidad social y ambiental de la industria minera en el Perú: Caso Minera Barrick Misquichilca – Pierina”. Tesis para obtener el Grado Académico de Magíster de Ciencias Ambientales, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.https://cutt.ly/uwtKvnDk
Orihuela Quequezana, Roberth. 2022. “Hay 5.129 pasivos de la minería que nadie quiere asumir”. La República 21 de agosto. Acceso el 30 de mayo de 2023 https://acortar.link/qmhQCm
Pérez Espinoza, María Jose; Cacibel Espinoza Carrión, y Beatriz Peralta Mocha. 2016. “La Responsabilidad Social Empresarial y su enfoque ambiental: una visión sostenible a futuro”. Universidad y Sociedad 8, Nº 3: https://cutt.ly/RwtKWQN3
Puell Palacios, Juan. 2019. “Reflexiones sobre Responsabilidad Social en la Empresa Peruana”. Gestión en el Tercero Milenio. https://cutt.ly/UwtKziIQ
La economía social de mercado es un tema constantemente debatido por las implicancias que tiene dentro del desarrollo del país; sin embargo, pocas veces se cuestiona las bases que construyeron este modelo que, en consecuencia, genera que su contenido se vea tergiversado.
En este sentido, se cuestiona la aplicación economía social de mercado en el Perú; si esta ha sido o no la correcta, especialmente, durante crisis como ante la reciente pandemia. Por lo cual, este trabajo tiene el objetivo de identificar las principales acciones que el Estado ha tomado para aplicar este modelo económico y determinar si estas han sido adecuadas.
Para ello, se esbozará los conceptos generales que han permitido la construcción de la economía social de mercado, siguiendo con los fundamentos básicos que incluye sus principios y componentes, luego se dará revisión a la normativa que tiene el Perú con relación a este modelo, para finalmente analizar algunas acciones que ha tomado el país durante pandemia generada por COVID-19.
II. Conceptos básicos para la construcción de la economía social de mercado
Para empezar, es pertinente definir dos términos complementarios: “sistema económico” como una “relación estructural” fundamental que se presenta en organización política y económica de un Estado; y “modelo económico” como la aplicación de un sistema en un tiempo determinado (Wicht 2001).
A lo largo de la historia, son dos los sistemas económicos que han tenido mayor relevancia debido a la dicotomía desarrollada luego de la Segunda Guerra Mundial: la economía de mercado y la economía de planificación central.
La economía de mercado tiene como base la realización del interés individual antes que el colectivo, prescindiendo de la intervención del Estado y dejando que los agentes del mercado se autorregulen. Frente a este sistema, la economía de planificación central se enfoca en el rol activo del Estado para dirigir la actividad económica, con el fin de lograr un beneficio colectivo.
Ambos sistemas presentan fallas. El primero produce grandes desigualdades y cero soluciones para problemas que el propio mercado crea por la extrema libertad e individualidad. El segundo sistema, por la excesiva intervención estatal frena factores esenciales como la libre competencia e iniciativa (Witch, 2001).
La falta de equilibrio en la aplicación de la libertad hace que surja la economía social de mercado como un modelo que representa un punto medio entre ambos sistemas, aunque se origina del sistema de economía de mercado al cual se añade la responsabilidad social. Asimismo, se ve impulsada por la Escuela de Friburgo y por autores como Alfred Muller-Armack, quien define al modelo como la combinación del principio de libertad de mercado con el principio de compensación social (Álvarez 2014).
La doctrina social de la Iglesia Católica y la democracia cristiana también tuvieron un gran aporte en la configuración de la economía social de mercado; ya que sus valores y enfoque en la dignidad humana permitieron crear un modelo donde el individuo ostenta tanto libertad y responsabilidad dentro de un contexto de justicia social y la solidaridad (Resico 2019).
En este marco, se puede definir a la economía social de mercado como un modelo que integra de manera equilibrada la libertad de mercado con el bienestar social, puesto que el Estado promueve la economía actuando de manera mínima, pero buscando firmemente asegurar que el desarrollo económico permita el logro del bien común.
III. Fundamentos de la economía social de mercado
La economía social de mercado responde a la necesidad de un modelo con estructura clara, precisa y coherente para operar por lo que se construye alrededor de principios y factores específicos.
3.1. Principios sociopolíticos fundamentales
La influencia social cristiana plantea como base tres principios generales que le dan su propia esencia a la ESM.
3.1.1. Responsabilidad personal
Este principio parte de la dignidad humana inherente al ser humano y fuente de sus derechos; por ende, el Estado debe dejar que el individuo se desarrolle libre y autónomamente, absteniéndose de incidir de manera injustificada, pero a su vez removiendo los obstáculos que impidan el desenvolvimiento del individuo.
La intervención estatal debe ser mínima para no afectar el rendimiento de las personas, haciéndolo solo ante desigualdades que afectan al individuo al definir las oportunidades que este puede tener en la sociedad (Rivadeneira 2009).
3.1.2. Solidaridad
La idea principal dentro de este principio es que cada persona debe aportar su capacidad al relacionarse entre sí con el fin de que todos puedan lograr sus objetivos. Como refiere Álvarez (2014), no debe entenderse a este principio como asistencialismo, sino como una aportación mutua que produce respeto y responsabilidad para un verdadero desarrollo social que implica promover el esfuerzo en los individuos. De este modo, el Estado representa el último garante, pues el apoyo mutuo debe partir del individuo, familias y demás organizaciones.
3.1.3. Subsidiariedad
Este principio se enfoca en el rol del Estado, el cual solo actúa de manera supletoria ante una necesidad que no puede ser resuelta por otra entidad, dando mayor importancia a la autoayuda y libertad. La subsidiariedad es un medio para regular las desigualdades y garantizar la justicia social, evitando que el rol del Estado impida el desarrollo de las personas o que les quite su responsabilidad (Rivadeneira 2009).
En este sentido, considero que la frase de Álvarez (2014): “libertad, lo más posible; del Estado, lo necesario”, resume la esencia de este principio. La sociedad queda sujeta a actuar por el bien común y será cuando se supere este límite y no haya a quién se le delegue el mantenimiento de interés colectivo que el Estado intervendrá.
3.2. Componentes
La libertad económica y la justicia social son los factores que, a pesar de parecer contrastantes, dan sentido a la economía social de mercado mediante su síntesis.
3.2.1. Factor económico
Se concentra en garantizar la libertad económica, lo cual implica que no se debe afectar la esfera de derechos del individuo; además, se debe evitar restringir la iniciativa de cada persona, promoviendo la empresa y la innovación, que en consecuencia producirán mayor productividad y crecimiento económico (Resico, 2019).
Esto denota la existencia de un Estado mínimo debido a que su participación en la actividad económica solo se da ante una situación necesaria e indispensable, que no pueda ser suplida por los individuos. Esto quiere decir que prima la actividad empresarial de los particulares, reconociendo la libertad económica, que se debe desarrollar, como establece Guerra (2021), con responsabilidad social.
De lo expuesto se entiende que el factor económico se consagra con la libertad económica; no obstante, para cumplir con este componente y poder identificarlo es imprescindible regular la libertad brindada, pero sin afectar su esfera individual, razón por la cual es esencial comprender el concepto de Estado mínimo.
3.2.2. Factor social
Complementario al componente anterior, el factor social es pieza clave para diferenciar este modelo de los otros sistemas tradicionales, debido a que busca la justicia social, estableciendo un perfecto equilibrio entre ambos componentes. Para Resico (2019), la justicia social se relaciona con la igualdad de oportunidades para el desarrollo de los individuos y la solidaridad entre estos, pues pretende que todos los integrantes de la sociedad sean parte del bienestar.
La gran importancia de este componente se muestra en la correcta traducción de la economía social de mercado: “Economía de mercado con responsabilidad social”, la cual fue ideada por los alemanes como el Soziale Marktwirtschaft que enfatiza la economía de mercado con el agregado de responsabilidad social; es decir, no se planea un mercado “social” en sí, ya que se busca la diferenciación con el sistema de Planificación Central (Schultze-Rhonhof 2001).
Yañez (2020) sugiere que este concepto tiene como objetivo garantizar la calidad de vida, desligándose de la idea de redistribución o asistencialismo, de tal modo que lo social es un imperativo con tres importantes efectos en los individuos: 1) al haber una regulación sobre la libertad económica, el individuo tiene la posibilidad de enfrentar riesgos sociales; 2) ante un contexto de solidaridad, se resguarda la calidad de vida del individuo ante situaciones extremas; 3) en defensa de la libertad, se brindan condiciones para evitar desigualdades.
Es en esta línea que se produce el Estado fuerte que para Guerra (2021) se configura cuando el Estado logra ejecutar sus deberes esenciales dando como resultado el bienestar común, a través de un marco legal que responde a las necesidades y asegura la libertad de los individuos en el desarrollo de la actividad económica.
En síntesis, el factor social se sustenta en la justicia social y la responsabilidad social que se materializan mediante prácticas que contribuyen al bien común, atendiendo a la libertad económica, es decir, a pesar de que el imperativo social sea la esencia de este modelo queda en claro la necesidad de encontrar un equilibrio entre ambos componentes.
IV. Aplicación de la economía social de mercado en la normativa peruana
La adopción de este sistema como régimen económico data de 1979, aunque es en la actual Constitución Política del Perú de 1993 donde se le da mayor profundidad, específicamente, en la Constitución Económica (CE) que contiene principios y reglas que regulan la vida económica del país, guiando la actuación de los agentes económicos, la actividad empresarial y cómo el Estado se relaciona con estos. Esta regulación se encuentra establecida desde el artículo 58 al artículo 65 de la Constitución Política del Perú, los cuales serán desarrollados brevemente.
En primer lugar, el artículo 58, además de consignar a la economía social de mercado como el modelo económico para el Perú, establece el equilibrio entre la iniciativa privada libre y un Estado fuerte que implica una actuación activa para el desarrollo del país. Como señala Olivos (2020), se da libertad para ejercer la iniciativa privada, pero esta no puede afectar el interés de la comunidad, por lo que se asigna deberes específicos que tanto la sociedad como el Estado deben cumplir.
Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional en su sentencia STC. Nº0008-2003-AI/TC señala que la libertad es promovida junto a la igualdad material para que de esta manera se establezca un Estado democrático, por lo cual no solo se resguarda a la sociedad ante el mal ejercicio de la iniciativa privada, sino que esta iniciativa es también protegida de la injerencia del poder estatal, lo que en suma demuestra el rol regulador que tiene el Estado ante el mercado.
El artículo 59 resalta el concepto de Estado fuerte y mínimo, que resguarda las libertades y fomenta la creación de riquezas siempre y cuando no afecte a la sociedad, además de expresar el rol que tiene el Estado de brindar oportunidades para superar la desigualdad como en el caso de las pequeñas empresas. Al respecto, Guerra (2021), resalta la responsabilidad social que debe haber por parte de los privados, que responde a las libertades y derechos que se les otorgan.
En esta línea, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia STC. Nº 01963-2005-PA/TC que dentro de los deberes específicos que dota la economía social de mercado a las personas y al Estado, la actuación de los primeros se tiene que producir con responsabilidad social, a pesar de no estar expresado explícitamente en la normativa.
Por otra parte, el artículo 60 de la Constitución, nos señala sobre el pluralismo económico que implica la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Como indica la STC. Nº0008-2003-AI/TC, este principio complementa al principio de subsidiariedad, ya que el establecer una de igualdad jurídica entre competidores no impide la existencia de conflictos, siendo preciso que este principio entre a tallar frente a cuestiones que versen sobre los derechos que el Estado protege. Por ende, no resulta extraño que este artículo señale que el Estado, al ser mínimo, podrá solo por ley expresa realizar actividad empresarial, siendo justificado por un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.
El artículo 61 hace referencia a la libre competencia que es garantizada por el Estado, el cual, a su vez, supervisa el ejercicio de este derecho para evitar el abuso de posiciones dominantes o monopólicas con el fin de asegurar la justicia social y fungir su rol regulador, llegando incluso a prohibir la existencia de monopolios en el sector de comunicaciones.
El artículo 62 habla sobre la libertad contractual que implica la libertad para determinar con quién contratar y el contenido del contrato, estableciendo a este como ley entre las partes. Además, de las posibles vías para solucionar los conflictos que esta relación contractual pueda acarrear.
Consecuentemente, el artículo 63 de la Constitución desarrolla más este sentido de libertad y hace énfasis en las facilidades que el Estado debe dar para la inversión y producción nacional y extranjera. El artículo 64 de la Constitución versa sobre la libertad de tenencia y disposición de moneda extranjera. Y finalmente, el artículo 65 brinda el marco base para los derechos del consumidor, buscando garantizar su protección y defensa.
En efecto, podemos ver que nuestra Constitución protege el concepto de equilibrio entre el factor económico garantizando en todos los aspectos una libertad económica, y el factor social, que formula la STC. Nº00048-2004-PI/TC, debe ser entendida en tres dimensiones:
como mecanismo para establecer íntimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi «natural», 8[…]; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (fundamento 16).
Por lo tanto, se puede afirmar que la consagración de la economía social de mercado en la Constitución Económica resulta de suma importancia ya que establece la estructura del orden normativo peruano; asimismo, la jurisprudencia constitucional permite que las leyes representen pautas claras y precisas que evitan un accionar arbitrario por parte del Estado y las personas. En este sentido, se debe reconocer el énfasis que se hace sobre el Estado como uno fuerte y mínimo; es decir, que, a pesar de respetar la actividad privada, no es indiferente a esta, sino que actúa de modo subsidiario regulando la libertad y promoviendo la compensación social.
V. Aplicación dentro de la pandemia
Debido al régimen económico, el Estado tiene el deber de poner en práctica la normativa emitida al respecto y los principios de este modelo; sin embargo, esta tarea se hace más complicada frente a crisis como la reciente pandemia debido a la inmediatez necesaria al aplicar las medidas y el impacto que generan, lo cual hace interesante poder evaluar alguna de ellas.
Entre una de las medidas más importantes encontramos la instauración del aislamiento social que, a pesar de buscar reducir los contagios, su sorpresiva aplicación produjo un gran impacto en la economía. Huamán (2021) indica que esta medida produjo una reducción del Producto Bruto Interno (PBI) hasta en un 60% debido a que distintos sectores económicos se encontraban paralizados, esta afectación produjo que la tasa de empleo disminuya y en consecuencia, los ingresos de la población se vieron recortados, aumentando la tasa de pobreza.
Del mismo modo, la emergencia sanitaria hizo que distintos utensilios necesarios para el tratamiento COVID-19 incrementen su precio y escasez. De modo que, para acceder a los cuidados mínimos ante esta nueva enfermedad, era necesario desembolsar una gran suma de dinero, produciendo que la población con menos recursos sea la más afectada.
Frente a esta situación, una de las sugerencias de la población y asociaciones como ASPEC fue que de algún modo se fijen los precios o se dé un tope máximo de manera extraordinaria, especialmente para todo lo relacionado al tratamiento del coronavirus. Sin embargo, los empresarios se mostraron totalmente en contra de esta idea ya que asociaron esta idea con intervencionismo excesivo (Cáceres, 2021).
En opinión de la autora, esta situación pudo haber sido una buena solución, ya que el Estado tiene la posibilidad de poder intervenir de manera moderada en estas situaciones, al estar facultado por el artículo 58 de la Constitución que señala que puede actuar en áreas que impliquen temas como la promoción de la salud.
Asimismo, si bien se debe garantizar diferentes libertades, también tiene el rol de Estado fuerte; es decir, debe defender la protección de los derechos de los individuos, dando cuenta de la justicia social, pues no es justo que un sector de la población no tenga acceso a un derecho fundamental como lo es la salud.
Por lo cual, frente a estos casos, se hace relevante lo señalado por Guerra (2021) respecto a la necesidad que se establezca textualmente la responsabilidad social como parte del deber de las empresas y el sector privado, a razón de que se planteó la economía social de mercado como una forma de buscar equilibrio.
Otra medida que viene a colación es la relacionada con los bonos que emitió el Estado como apoyo social para hogares de pobreza o pobreza extrema, pero que, de manera general, buscaron mejorar la calidad de vida de las personas con menos recursos o que se encontraban en situación de vulnerabilidad.
Esta medida se entiende como contraproducente, debido a que no representaba una solución a largo plazo ni iba acorde con lo que la economía social de mercado tiene como esencia. Esto partiendo de que, a pesar de que se plantee la solidaridad y subsidiariedad, este no es un Estado asistencialista, sino que es uno que plantea la responsabilidad personal como base de la sociedad, razón por la cual el Estado debió dar medidas que permitieran a las personas desarrollarse a pesar de las circunstancias, que en este caso era el aislamiento social y el posible contagio, mediante un empleo formal que les permita recuperar esos ingresos.
En este sentido, se entiende que las empresas privadas vienen trabajando dentro de un marco que se relaciona más con el sistema de mercado que con la economía social de mercado en sí, pues no hay una responsabilidad social concreta, y esto es producido por una falta de regulación dentro del factor económico, lo que a su vez impide que la población obtenga un real beneficio. Del mismo modo ocurre en el factor social, que no se implementa de manera correcta, confundiéndose términos y labores, que impide que la sociedad tenga un desarrollo autónomo.
VI. Conclusiones
6.1. La economía social de mercado ha sido la opción más adecuada frente a los excesos que los sistemas económicos tradicionales presentaban, encontrando el equilibrio entre la libertad económica y el bienestar social.
6.2. Los principios establecidos por la influencia social cristiana enmarcan las políticas y la aplicación de este régimen económico, mientras que sus componentes permiten que se comprenda el equilibrio propuesto mediante la interconexión que hay entre ambos factores.
6.3. La regulación normativa de la economía social de mercado muestra la manera en que el legislador quiere que esta sea aplicada, haciendo énfasis en el reconocimiento del Estado fuerte y mínimo, así como en la protección del ciudadano y las libertades económicas.
6.4.La aplicación de la economía social de mercado dentro de la pandemia no ha sido la correcta debido a que no se ha tenido en cuenta los principios y factores que inspiran al modelo, aplicando medidas que a largo plazo no producen ninguna solución para problemas estructurales. Asimismo, se ha podido observar que los más afectados frente a esta situación es el sector con menos recursos ante la escasa justicia social por parte del sector público y la falta de responsabilidad social por parte del sector privado.
6.5. Se establece que, a pesar de que nuestra normativa plantee correctamente la esencia de la economía social de mercado y tenga oportunidades de mejora como la inclusión de la responsabilidad social de manera imperativa, el Estado no ha logrado tener una estrategia clara para las políticas emitidas, especialmente cuando se trata de crisis. Por lo cual, es necesario que nuestros gobernantes revisen la historia y fundamentos que inspiran la economía social de mercado, para crear un plan claro con políticas concretas y coherentes.
VII. Referencias
Álvarez Miranda, Ernesto. 2014. “El modelo económico de la Constitución peruana”. IUS ET VERITAS 24 (48), 256-69. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/vsYD7G
Cáceres, Crisólogo. 2021. “Reflexiones desde Perú en tiempos de pandemia: economía de mercado, economía social de mercado y controles de precios”. Blog de la Fundación FACUA y la Fundación Ciudadana por un Consumo Responsable para la colaboración y el intercambio entre las organizaciones de consumidores de América Latina, el Caribe y Europa. Acceso el 27 de octubre. https://bit.ly/3SIJDpW
Guerra Cerrón, María Elena. 2021. “La responsabilidad social como imperativo en la Constitución económica peruana». Ius Et Praxis, n.º 052, 131-45. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/8UZ8dm
Huamán, Jackeline. 2021. “Impacto económico y social de la COVID-19 en el Perú”. Revista de Ciencia e Investigación en Defensa – CAEN 2 (1):31-42. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/kKCDyy
Olivos Celis, Milagros. 2020. “Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en la economía peruana”. IUS: Revista de investigación de la Facultad de Derecho 1 (2), 146-72. Acceso el 29 de abril de 2023 https://doi.org/10.35383/ius-usat.v1i2.499
Resico, Marcelo. 2019. Introducción a la economía social de mercado. Buenos Aires: Konrad Adenauer Stiftung. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/eppjWo
Rivadeneira Frisch, Juan. 2009. Economía social de mercado. Ecuador: Konrad Adenauer Stiftung. Acceso el 29 de abril de 2023 https://bit.ly/3DF4Lcn
Schultze-Rhonhof, Kurth. 2001. “Economía social de mercado: ¿visión para el siglo xxi?”. En La economía social del mercado, 28-52. Lima: Fundación Hanns Seidel.
Tribunal Constitucional del Perú. 2003. Sentencia recaída en el expediente N.° 0008-2003-AI/TC. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/Gu2aeq
Tribunal Constitucional del Perú. 2005. Sentencia recaída en el expediente N.° 00048-2004-PI/TC. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/DyV76w
Tribunal Constitucional del Perú. 2007. Sentencia recaída en el expediente N.° 01963-2005-PA/TC. Acceso el 29 de abril de 2023 https://acortar.link/klPlev
Wicht, Juan. 2001. “Economía social de mercado en el Perú: La opción olvidada y necesaria”. En La economía social del mercado, 16-21. Lima: Fundación Hanns Seidel.
Yáñez, Eugenio. 2020. Economía Social de Mercado: Sus fundamentos antropológicos y éticos. Honduras: Konrad Adenauer Stiftung. Acceso el 29 de abril de 2023 https://bit.ly/3UlAyVt
Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades
Fuente: www. gonzalezseoane.com
I. Introducción
Actualmente vivimos en un mundo globalizado, en donde la empresa ha comenzado a asumir un papel casi tan protagónico como el Estado, de manera que resulta imposible para la economía de un país realizar sus actividades económicas e industriales de producción de bienes y servicios sin la intervención del sector privado. Empero, ello no quiere decir que el Estado se ha convertido un ente inmóvil y ausente, puesto que este se encarga de imponer las reglas de juego para asegurar una competencia, dentro de lo que se pueda caber, transparente y leal. Es así que el Estado y empresa forman un binomio para el desarrollo y crecimiento económico de un país.
Sin embargo, también ha venido desarrollando, junto con el avance tecnológico-empresarial, la corrupción, este flagelo que lesiona a diferentes bienes jurídicos y conlleva a grandes pérdidas patrimoniales en perjuicio del Estado. En consecuencia, esta nueva criminalidad de empresa ha puesto en checkmate al derecho penal clásico, dado que ha introducido nuevas situaciones de riesgo que el derecho debe mitigar, reducir y prevenir (Olivas 2019).
Para combatir esta nueva forma de criminalidad económico-empresarial, se ha creado el compliance program o programa de cumplimiento normativo, el cual constituye un mecanismo de autorregulación de las empresas para prevenir y/o evitar la comisión de infracciones legales (Clavijo 2014). Asimismo, en este trabajo, se abordará el criminal compliance, un programa de cumplimiento normativo y una herramienta que procura cumplir con la normativa penal, a fin de prevenir y detectar hechos con contenido penal que se configuran en el desarrollo de la actividad económica de la empresa, en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio.
II. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú: Ley N° 30424
La locución latina societas delinquere non potest, máxima inventada por el penalista alemán Franz Von Liszt, que regía en diferentes ordenamientos jurídicos, pero que se preveía indicios de responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante, RPPJ) y con ello posterior abandono de este principio. En este sentido, el Perú no estuvo exento del debate político-criminal contemporáneo sobre la RPPJ, por ende, para su introducción en nuestro sistema jurídico, un sector doctrinal fundamenta la necesidad de la RPPJ en la insuficiencia de la sola actuación del derecho administrativo sancionador para hacer responsables a las empresas (Fernández y Chanjan 2016); así como la ineficacia del régimen de consecuencias accesorias, aunque tenía cierta intención de hacer responder a las personas jurídicas por sus actividades ilícitas, esta no era suficiente o no ofrecía resultados satisfactorios (Fernández y Chanjan 2016). Por eso, en un intento de regular ello, se publicó la Ley 30424, el 21 de abril del 2016, en la cual se regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional prevista en el artículo 397-A del Código Penal.
Si bien es cierto, en la ley se señala expresamente que la naturaleza de responsabilidad es administrativa; no obstante, existen motivos que justifican por qué pertenece, en esencia, a la naturaleza penal, debido que i) la competencia por materia la tiene el juez penal, ii) le corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal contra la persona jurídica, iii) se aplican las normas procesales del Código Procesal Penal y iv) le asisten a la persona jurídica los mismos derechos y garantías que detenta el imputado en una investigación y proceso penal (Fernández y Chanjan 2016).
Por todo lo señalado en el párrafo anterior, se presume que la responsabilidad administrativa es solo una denominación; ya que tanto el proceso e imposición de la pena se realiza por la vía penal (Olivas 2019). Por ende, seguir bajo el antiguo axioma societas delinquere non potest no resulta viable en la actualidad, más aún si en la Ley N° 30424 se adopta el compliance, que establece la responsabilidad independiente o autónoma para la persona jurídica (Abad 2018), a diferencia del artículo 105 del Código Penal, que son medidas accesorias dependiente de la condena que se imputa a la persona natural por la comisión de delito.
Cabe precisar que se podía responsabilizar a la persona jurídica cuando se cometa el único delito tipificado en el artículo 397-A del Código Penal. Sin embargo, fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1352, ampliando más supuestos de delitos como el cohecho activo genérico y específico, financiamiento del terrorismo y lavado de activos y posteriormente se añadió con la Ley 30835, los artículos 384 y 400 del Código Penal; es decir, los delitos de colusión y tráfico de influencias respectivamente (Abad 2018).
III. Derecho penal y origen de compliance
El Derecho penal se rige bajo el principio de ultima ratio y de la mínima intervención, por lo que la sobrecriminalización resultaría contraria a los principios básicos del Derecho penal (Clavijo 2014). No obstante, debido a los diferentes avances tecnológicos, científicos y las nuevas actividades empresariales, han dado paso a nuevas situaciones de riesgos, que constituyen la criminalidad empresarial. Además, es necesario recordar que los grandes escándalos económicos ocurridos en EE.UU influyeron tomar medidas al respecto, debido a que la quiebra de grandes corporaciones como Enron o Lehman Brothers Holdings Inc., permitieron percibir la relevancia de las corporaciones en la sociedad, en tanto que generan un alto impacto, en algunas ocasiones negativo, provocando riesgos para los bienes jurídicos que el derecho penal busca proteger (Clavijo 2014).
Frente a esta situación se han adoptado, en EE.UU, acciones y medidas para contrarrestar dichos riesgos e incentivar a las corporaciones implementar programas de compliance. El Perú no fue indiferente a ello, y esto se demuestra en los avances que ha tenido el compliance dentro de su legislación. El Estado no puede ser ajeno a estas nuevas situaciones de riesgo, tiene que buscar, incentivar e implementar medidas para reducir o prevenir la comisión de infracciones normativas empresariales, una de ellas es el programa de cumplimiento normativo, pero no la única.
Por otra parte, el compliance program o programa de cumplimiento es un dispositivo interno que las empresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, así como para prevenir y detectar las infracciones legales que se produzcan dentro de las mismas o como parte de las actividades que estas realizan (Clavijo 2014). En otras palabras, es un mecanismo interno de supervisión de la empresa, el cual tiene dos objetivos: por un lado, cumple con la función preventiva de riesgos, es decir, trata de evitar las conductas infractoras; por otro lado, cumple con la función de confirmación del derecho, en otras palabras, a pesar de la implementación del compliance, se materializa el riesgo, la empresa debe adoptar medidas y procedimientos para su detección y posterior comunicación con las autoridades correspondientes. Si bien es cierto, la adopción del compliace no es de carácter imperativo, pero su implementación se podría traducir como sinónimo de transparencia y buen gobierno empresarial.
El origen del compliance es producto de la evolución del derecho estadounidense a partir de la instauración de la responsabilidad penal de las empresas y la consiguiente autorregulación (Olivas). Así se podría decir, que su nacimiento fue por la necesidad de evitar los nuevos riesgos que producía la actividad empresarial.
IV. Criminal compliance en el sistema penal peruano
De manera concreta, el criminal compliance es un programa de cumplimiento que tiene como finalidad cumplir con la normativa penal (Clavijo 2014), prevenir la comisión de delitos y detectar, comunicar y sancionar los que llegaron a concretarse. Ergo, podemos decir que el objetivo central es el cumplimiento de la normatividad penal del ordenamiento jurídico, debe ser capaz de controlar y/o disminuir los riesgos que la actividad económica puede generar; es decir, prevenir la comisión de hechos con contenido penal y, por último, permite detectar e identificar infracciones de carácter penal que cometan las personas naturales, sancionar y comunicar a las autoridades competentes.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe obligatoriedad implementar un programa de cumplimiento normativo de la ley penal, esto significa que su adopción viene ser una decisión autónoma de la empresa. Sin embargo, existen empresas que realizan sus actividades en sectores considerados riesgosos para la sociedad o para el mercado; por lo que, no es completamente idóneo esperar que las empresas adopten por voluntad el criminal compliance. Por ello, el Estado intenta anticiparse a una situación que ponga en riesgo bienes jurídicos y establece la obligación legal de adoptar dichos programas (Clavijo 2014).
Los tres sectores en cuestión son aquellos que corresponden a los siguientes ámbitos: i) lavado de activos; ii) medio ambiente; y iii) seguridad y salud en el trabajo (Clavijo 2014). En dichos sectores es imprescindible que implementen criminal compliance por obligatoriedad y no esperar una autorregulación por parte de las empresas.
En el sector de lavado de activos, se constituye por un proceso que tiene por finalidad darle apariencia de legitimidad a los activos obtenidos como producto de actividades criminales (Clavijo 2014). Por consiguiente, para una lucha eficaz contra este delito complejo, se publicó la Ley N° 27693, que impone a los sujetos obligados (entidades financieras y bancarias) implementar un sistema de prevención y detección de lavados de activos.
En el sector de medio ambiente, se ha implementado la Ley N° 28611 que establece para las empresas que generen algún impacto al medio ambiente la adopción obligatoria de medidas de prevención de riesgos y daños que podrían generarse al medio ambiente, así como demás medidas para preservar y proteger el medio ambiente (Clavijo 2014).
Por último, el sector de seguridad y salud en el trabajo, se agregó a nuestro ordenamiento jurídico la Ley N° 29783 que impone responsabilidad al empleador y el deber de protección, que es obligatorio para el empleador prevenir los riesgos que conlleva la actividad de empresa. En cuanto a la responsabilidad del empleador, es quien asume los gastos de la implementación del modelo de prevención y quien asume la responsabilidad por no haber adoptado dicho programa si se produjo el accidente del trabajador en cumplimento de sus funciones (Clavijo 2014).
V. Los efectos del compliance en el derecho penal sustantivo y procesal
El compliance tiene un efecto mínimo en el Derecho penal sustantivo, en razón que la Ley solo tipifica cohecho activo transnacional, corrupción, lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Actúa como un modificador o determinante de responsabilidad penal; dado que, si la empresa implementó un modelo adecuado pero fue ignorada por las personas naturales, tiene un efecto sobre la RPPJ.
Por otra parte, los efectos que genera el compliance en el ámbito de derecho procesal penal es que exime o atenúa la responsabilidad. Para ello existe dos supuestos, si se inicia una investigación a una persona jurídica por la comisión de un delito, pero cuenta con un modelo de prevención antes de la materialización del hecho delictivo, puede ser eximida de responsabilidad “administrativa”, por lo que el fiscal no podrá continuar con el proceso de investigación.
Ahora si es que este modelo de prevención no es adecuado, pero se tuvo antes de la comisión del hecho delictivo; la Ley N° 30424 señala que la responsabilidad puede ser atenuada (Ugaz et al. 2018). Cabe mencionar que la Superintendencia de Mercado de Valores es la encargada de determinar que el modelo implementado sea el adecuado para la empresa.
VI. ¿Es suficiente la implementación de los programas de cumplimiento para eximir o atenuar de responsabilidad penal a las personas jurídicas?
Los modelos de cumplimiento en nuestra legislación tienen un carácter preventivo de comisión de delitos, para ello es imprescindible que este programa sea acorde a las necesidades de la empresa, no podemos comparar un programa de cumplimento de una empresa grande que una empresa pequeña, o adoptar un programa sin haber realizado un análisis o estudio de sus actividades económicas de su naturaleza, riesgos, necesidades y características (Ugaz et al. 2018), de manera que estas medidas sean idóneas, conforme al artículo 17 de la Ley N° 30424.
No obstante, es necesario señalar que, tener un modelo de prevención dentro de una empresa no significa o garantiza que no se podría realizar ningún tipo de conducta ilícita, puesto que la persona es autónoma en su actuar y es capaz de cumplir o no dicho modelo de prevención. Es por ello que, más allá de un programa de cumplimiento adecuado o idóneo, es forzoso que su observación sea realizada por terceros debidamente registrados y acreditados; en otras palabras, no se comparte la idea de que la certificación del modelo de prevención por un tercero sea de carácter facultativo, tal cual se señalaba el artículo 19 derogado por el Decreto Legislativo N° 1352; por el contrario, para una mayor seguridad jurídica debería ser imperativo la supervisión externa del cumplimiento de normativo.
No resulta totalmente suficiente o eficaz la tenencia o implementación de los programas de cumplimento para eximir o atenuar responsabilidad penal autónoma a las personas jurídicas. Aunque este cuente con un programa “idóneo”, debido a que, conforme al artículo 18 de la Ley N° 30424, si la Superintendencia del Mercado de Valores considera que el programa es efectivo, el fiscal deberá archivar el caso penal; por lo que hay cuestionamientos en materia constitucional, puesto que la Fiscalía es una institución independiente en la investigación y persecución de delitos. Ergo, no se le puede obligar a cerrar un caso en base a un informe administrativo vinculante (Ugaz et al. 2018). En esa misma línea, también se tendría que tomar en cuenta que la Superintendencia del Mercado de Valores no tiene la competencia suficiente para intervenir en delitos tan complejos como lavado de activos, financiamiento del terrorismo, minería ilegal y crimen organizado, siendo estos últimos supuestos agregados por el Decreto Legislativo N° 1352 y la Ley N° 30835.
VII. Conclusiones
7.1. En suma, ante el creciente surgimiento de nuevas situaciones de riesgo originadas por la criminalidad empresarial, el Estado se ha visto obligado a adoptar dentro de su ordenamiento jurídico los programas de cumplimiento normativo, con la finalidad de contrarrestar, mitigar, prevenir la comisión de hechos delictivos y, si estos llegan de materializarse, la persona jurídica pueda acogerse a su modelo de prevención para que pueda eximirse o atenuarse de responsabilidad penal.
7.2. Para ello, es importante señalar que dicho programa debe cumplir con ciertos requisitos, como estar acorde con la naturaleza de la empresa, analizar las actividades que realiza, riesgos y necesidades. Aun así, a la autora de este artículo no le resulta eficiente solo la implementación de un “adecuado” complice program para evitar totalmente la infracción normativa, debido a que no está sujeta, de manera imperativa, bajo supervisión de un tercero acreditado para la verificación del cumplimiento del modelo de prevención.
VIII. Referencias
Abad-Saldaña, G. (2018). El Criminal Compliance: la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el cumplimiento normativo. Advocatus, (037), 111-120. Acceso en https://acortar.link/0oqmtR
Clavijo Jave, C. (2014). Criminal compliance en el derecho penal peruano. Derecho PUCP, (73), 625-647. Acceso en https://acortar.link/0DE2LE
Fernández Díaz, Carmen y Chanjan Documet Rafael. 2016. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un estudio comparado entre España y el Perú”. Derecho PUCP N°77: 349-379. doi: 10.18800/derechopucp.201602.014
Ugaz Sánchez-Moreno, J., Pérez Gómez, J. D., Tapia Rivas, M., & Concepción Carhuancho, R. (2018). Responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿Resulta el Compliance una medida suficiente y útil para el sistema judicial peruano? Advocatus, (037), 171-180. Acceso en https://acortar.link/NOOLuL
No es un secreto que, en nuestro país, existen muchos mercados informales de manera presencial o virtual que venden diferentes artículos como libros, videos o música de forma “pirateada”; además ¿Alguna vez no hemos ido al mercado a comprar un “DVD” para ver alguna película hemos escuchado decir “descargaré una película o libro”? Hablar del derecho de autor es conocer los derechos de uso exclusivo por la propiedad de una obra literaria o artística, formando parte de la propiedad intelectual, pero ¿Sabemos qué es el derecho de autor? ¿Se conoce si al menos se regula legalmente en nuestro país? Para ello, el presente artículo abordará de manera didáctica el tema para que pueda ser leída por todo el público y conocer más acerca de este derecho.
II. Aspectos generales sobre los derechos de autores
Es pertinente que, antes de tratar el tema principal que será abordado en las siguientes páginas, se tome en cuenta cuales son los conceptos a manera general sobre el derecho de autor y su distinta clasificación, la razón de ello es para que el lector pueda identificar de manera más sencilla y completa los conceptos que serán tratados a lo largo del presente ensayo.
2.1. Definición y sus principiosEl derecho de autor es el conjunto de normas y leyes que permiten regular todos los derechos en el ámbito moral y patrimonial con respecto a las obras realizadas por uno o más autores. Dichos derechos permiten que un autor pueda divulgar libremente por cualquier medio o modalidad su creación para que luego sea reproducido por un público, quien puede llamarse consumidor. Además el autor puede realizar la exigencia a la sociedad con respecto a no permitir y prohibir la reproducción ilegal mediante la piratería, así como exigir una contraprestación económica por su creación y divulgación. Para Flores (1985, 461):
La que corresponde al autor de una obra artística literaria, científica o de análoga naturaleza, y que la ley protege frente a terceros, correspondiéndole al titular, entre otros derechos, el de publicación, ejecución, exposición, transferencia, así como autorizar su reproducción por terceros.
De lo anteriormente citado, se desprende que el autor puede realizar con su obra muchas actividades frente a terceros y de forma cómo le pueda parecer correcto, siempre y cuando no vulnere la legislación nacional a través de actos ilícitos.
Además, el estado protege los derechos que corresponde al autor acerca de la obra creada desde facetas distintas. Los principios más importantes a tener en cuenta son los siguientes:
a) Principio de protección automática, permitiendo el reconocimiento de cualquier obra sin una formalidad especifica.
b) Principio de protección extraterritorial, cuya protección se basa en que no existe un lugar determinado para que una creación tenga calidad obra.
2.2. Concepto de obra
Para Benites Arrieta (2019, 114), el concepto de obra tiene la siguiente definición:
Una obra es definida como toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. El autor, deberá dotar a su trabajo de un contenido personal, que lo haga único e irrepetible, el cual debe resultar de un esfuerzo creativo artístico o literario.
De ello, se desprende que una obra es cualquier tipo de creación de una persona que tiene carácter único y que distingue del resto por sus propiedades y cualidades, además que, de acuerdo con nuestra legislación (1), una obra siempre será creado y admitido por una persona natural, mas no por una persona jurídica o máquina.
2.3. Clasificación
De acuerdo con el convenio de Berna (2), artículo 2, regula los diferentes tipos de obras literarias y artísticas, siendo los siguiente:
Los términos “obras literarias y artísticas” comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.
De lo antes descrito, se desprende que las obras literarias y artísticas (dos de más tipos de obras) comprenden distintas áreas del conocimiento, no siendo solo el ámbito de pintura o libros, como muchas veces se cree. Además, el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el derecho de autor, describe las diferentes obras, las cuales se clasifican de la siguiente manera:
-Obra audiovisual.
-Obra anónima.
-Obra de arte aplicado.
-Obra en colaboración.
-Obra Originaria.
-Obra derivada.
-Obra inédita.
-Obra plástica.
-Obra bajo seudónimo.
2.4. ¿Es lo mismo patentar que registrar una obra?
Patente viene a ser el título por el cual el Estado brinda a una persona natural para poder ejercer el derecho de poder usar y explotar de su creación dentro de un mismo territorio (país) por un tiempo de exclusividad, siendo dos tipos de patente:
a) Patente de invención: cuya protección es de 20 años.
b) Patente de modelo de utilidad: Cuya protección dura hasta 10 años.
Para Benites Arrieta (2020, 11), “Las marcas se registran, el derecho de autor se registra, mientras que en el caso de las invenciones en modelo de utilidad y la invención como tal reciben una patente”.
En ese sentido decir que patentar y registrar es lo mismo es un error que debe ser corregido por muchos ciudadanos. Al decir “quiero que se patente mi marca”, se debe tener en cuenta que patentar es un reconocimiento del Estado al desarrollo de nueva innovación e invención; mientras que, registrar conlleva a las marcas y signos distintivos.
III. Legislación aplicable nacional
Continuando con el desarrollo del presente ensayo, el derecho de autor es regulado en nuestro país en leyes y códigos, que serán señalados a continuación:
a) Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el derecho de autor.
Artículo 18.- El autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados en la presente ley.
b) Ley N° 28131, Ley del artista intérprete y ejecutante
Artículo 3.- Objetivos Son objetivos de la presente Ley: a) Normar el reconocimiento, la tutela, el ejercicio y la defensa de los derechos morales, patrimoniales, laborales y de seguridad social, entre otros, que le correspondan al artista intérprete y ejecutante y a sus interpretaciones y ejecuciones; b) Promover el permanente desarrollo profesional y académico del artista; c) Incentivar la creación y el desarrollo de fuentes de trabajo, a través de la participación de todos los trabajadores de la actividad, incluyendo a creadores y empresarios
Los artículos que previamente se han citado, sirven para conocer que normas regulan en específico al derecho de autor; artículos como los muchos que serán citados más adelante, sirven para clasificar y entender de manera más didáctica el presente ensayo, sin incluir legislación sobre propiedad intelectual o códigos como el de derecho al consumidor, ya que no es materia del presente trabajo.
IV. Adquisición de derechos
El autor, como titular de derechos y adquisiciones regulados por el Estado, se rige de acuerdo con niveles de patrimonialidad y moralidad, con el fin de que una persona natural o jurídica (quien es el cliente o comprador) pueda obtener sin perjuicio una obra de su propiedad.
Para Benites Arrieta (2019, 118):
Con relación a la formalidad, nuestra legislación, en concordancia a lo dispuesto por el Convenio de Berna, establece que el goce o ejercicio del derecho de autor no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.
De lo anterior, se puede entender que, a pesar de que se pueda inscribir y registrar una obra en el Registro Nacional, solo es una mera formalidad, ya que de pleno derecho se identifica la creación y propiedad de la obra en un lugar y tiempo determinado.
El autor, como propietario de una obra que es regulado por nuestra legislación tiene toda la facultad de realizar lo que le plazca con su creación, como también limitar y excluir a una tercero el uso inadecuado o si así lo considere el autor.
4.1. Derechos morales
El autor como creador de una obra, obtiene derechos de carácter interno o moral, por tal motivo dichos derechos son intransferibles e irrenunciable porque van asociados a la calidad de cada persona. Conforme al artículo 21 de la Ley sobre derechos de autor que indica lo siguiente
Artículo 21.- Los derechos morales reconocidos por la presente ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles.
Por lo tanto, su duración es ilimitada, siendo tales derechos los siguientes:
a. Derecho de divulgación.
b. Derecho de paternidad.
c. Derecho de integridad.
d. Derecho de modificación o variación.
e. Derecho de retiro de la obra del comercio.
f. Derecho de acceso.
4.2. Derechos patrimoniales
Los derechos patrimoniales que goza el autor pertenecen al ámbito económico y financiero y que, gracias a la distribución de las obras, el autor puede ganar muchos beneficios e ingresos económicos para su esfera patrimonial.
Para Benites Arrieta (2019, 122):
A diferencia de los derechos morales, son disponibles y como tal, forman parte del tráfico comercial. Estos derechos son los que dan soporte legal a la explotación económica de las obras, puesto que los autores podrán transferirlos, según sus intereses, a terceros completamente ajenos al proceso creativo. A través de la explotación de los derechos patrimoniales, los autores podrán rentabilizar su talento creativo, pudiendo alcanzar distintas valorizaciones económicas de sus obras en función a su éxito.
Es preciso resaltar que, si el autor desea realizar algún acto para lucrar con su obra, no lo podrá hacer hasta que se encuentre previamente registrado como suya y contar que los beneficios legales para que sea autorizado sin impedimento legal.
Por lo tanto, los derechos patrimoniales son los siguientes:
a. Reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.
b. Comunicación al público de la obra por cualquier medio.
c. Distribución al público de la obra.
d. Traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
e. Importar la obra
Además, la duración del derecho de autor varía dependiendo a si es un derecho patrimonial o moral.
– Si es derecho moral: la duración es perpetua, inalienable, inembargable, irrenunciable e imprescriptible.
El vencimiento de los plazos conlleva a que la obra sea de dominio público y, por lo tanto, al patrimonio de la sociedad; sin embargo, queda en la memoria la creación del primer autor.
– Si es derecho patrimonial: Conlleva la duración de la misma con relación a la vida el autor más 70 años después de su fallecimiento, sin importar el país de origen donde se creó la obra.
V. Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL
Conforme se ha ido desarrollando los diversos tópicos del presente trabajo de investigación, es apropiado resaltar y dar a conocer al público lector la Resolución N° 00098-2021-CD por OSIPTEL, por la cual se reconoce a Telefónica del Perú como un proveedor importante de servicios de televisión de pago en múltiples departamentos del Perú; sin embargo, el punto criticable es cuando obliga a Telefónica del Perú a compartir mediante la reventa de sus diversos canales de pago (Netflix, HBO, Disney, Fox, etc).
Es decir, a través de la referida resolución el Osiptel está obligando a Telefónica del Perú a que, sin autorización de los respectivos titulares, venda señales de televisión tanto de terceros como propias, así como el contenido de estas correspondiente a obras y producciones audiovisuales, lo cual constituye una vulneración al derecho de autor y derechos conexos de todos los involucrados.
Por tal motivo, será tratado y analizado en el siguiente apartado todo lo relativo a esta resolución.
5.1. El derecho de autor en el mercado de TV de pago
De acuerdo con el artículo 2 inciso 17 de la Ley del Derecho de Autor (en adelante, la ley) reconoce que la obra es “toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida de cualquier forma, conocida o por conocerse”. Por tal motivo una producción que sea original a nivel audiovisual, tendrá facultades patrimoniales y morales por su nivel de originalidad.
En ese sentido, dentro de las obras audiovisuales, se encuentran las películas, series, novelas, documentales, dibujos, entre otros.
Además, el artículo 66 de la ley indica que “Se presume, salvo pacto en contrario, que los autores de la obra audiovisual han cedido en forma exclusiva y por toda su duración los derechos patrimoniales al productor, y éste queda autorizado para decidir acerca de la divulgación de la obra”.
De lo antes dicho, un productor no es considerado como autor, pero sí es una persona quien organiza la trasmisión de los programas por autorización exclusiva por parte del autor audiovisual.
Con respecto a la correspondiente remuneración por la autoría audiovisual, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley del artista intérprete y ejecutante, indica que:
18.1 Los artistas, intérpretes o ejecutantes, tienen el derecho a percibir una remuneración equitativa por:a) La utilización directa o indirecta para la radiodifusión o la comunicación al público de las interpretaciones o ejecuciones fijadas o incorporadas en obras audiovisuales grabadas o reproducidas de cualquier forma con fines comerciales mediante tecnología creada o por crearse. Tal remuneración es exigible a quien realice la operación de radiodifundir, comunicar o poner a disposición del público las fijaciones.
Por tal motivo, retrasmitir una serie o película genera automáticamente la obligación de poder pagar a los actores que participaron en dicho programa y además comprende el pago por los diversos sonidos quienes son encargados en nuestro país por Apdayc o Inter Artis Perú. Siendo en este caso, el no cumplimiento del pago a sus respectivos autores y distribuidores por una comercialización a terceros sin autorización.
Si bien OSIPTEL (2021) declara lo siguiente:
“En el caso de la reventa del servicio de TV Paga, no estamos frente a retransmisión o reproducción de emisiones, sino que se trata de la misma transmisión del servicio de TV Paga, pero que es comercializada por un tercero.
En tal sentido, los organismos de radiodifusión no se ven perjudicados en sus derechos de explotación, en la medida que la transmisión de sus emisiones se efectúa según lo pactado por el concesionario declarado como Proveedor Importante del mercado de TV Paga, siendo remunerado conforme lo acordado por las partes”.
Al respecto es erróneo pensar ello, pues sí existe perjuicio para los organismos de radiodifusión, ya que trasmitir a través de terceros significa que se cuenta con una previa autorización del proveedor, algo que no sucede en los hechos porque no existe expresamente el consentimiento de los diversos canales de pago.
En ese sentido, de forma contraria a las conclusiones a las cuales arriba el Osiptel, los titulares de derechos de autor sí se ven perjudicados por la reventa del servicio que brinda Telefónica del Perú en la medida que han visto restringida la facultad de autorizar el uso de sus producciones y obtener ganancias por ello.
VI. Infracciones del derecho de autor
6.1. Plagio y piratería
Hablar de plagio, o como se conoce coloquialmente “robo de ideas”, comprende una conducta que es sancionada en nuestro país, catalogada como falta y además es considerado un delito por nuestro Código Penal.
Para efectos prácticos se tendrá en cuenta el ámbito académico (universidad), siendo importante que las instituciones educativas puedan ejercer la lucha contra estas prácticas indebidas. De acuerdo a una encuesta realizada por diversos estudiantes y profesores, “los resultados muestran que, aunque los docentes siempre advierten a los alumnos no cometer plagio (84 %), la gran mayoría (78 %) percibe que tanto alumnos como docentes (84 %) cometen plagio en sus investigaciones” (Quiroz, 2021, 8).
Las respuestas demuestra que existe una “complicidad” entre alumnos y docentes; también demuestra una crisis a nivel moral, pues a través de sus prácticas están fortaleciendo dichas faltas que, a pesar de que tienen fines académicos y están permitidos por la legislación, no existe un control por regular y prevenir que se recomienden o excedan la cantidad moral y socialmente aceptable de la promoción de obras pirateadas. En la actualidad ya ni siquiera se entregan en fotocopia las obras, sino decenas de carpetas en formato PDF.
De acuerdo con la encuesta, se trató de mostrar el valor moral para explicar la prevención de la piratería:
Se aprecia que cerca de la mitad de los estudiantes (48%) manifiesta la escasa difusión sobre la práctica de la ética y los valores. Sin embargo, un poco más de la mitad (62%) percibe que los estudiantes y docentes siempre muestran valores en su comportamiento en la universidad. Por otro lado, respecto a los profesionales y la práctica de los valores morales, se advierte que un poco más de la mitad (52%) percibe que estos algunas veces prefieren el beneficio propio antes que el servicio a la sociedad (Quiroz Papa, 2021, 9).
Por tal motivo es que muchos estudiantes prefieren luego adquirir fotocopias o formatos PDF, por propia motivación, fuera de las aulas universitaria.
6.1.1. Regulación en Sudamérica
Según un reporte de investigación del año 2016 liderado por la Oficina de Comercio Exterior de Estados Unidos (USTR) acerca de las violaciones de los derechos de propiedad intelectual y patentes a nivel, se destacó a tres países que más influyen en la piratería y son considerados partes de la “lista negra”: Argentina, Chile y Venezuela (BBC Mundo 2016). A efectos de no extender el presente trabajo de investigación, se tratará la situación de Chile.
Si bien a comienzos del 2015 Chile presentaba grandes avances de la lucha con la piratería, en los últimos años ha ido incrementando todo gracias a decodificadores piratas, que permiten tener acceso a canales de pago o señales “privadas” por un precio muy inferior a lo que ofrecen diversas entidades televisivas.
Luego de emitido el reporte, la Cancillería chilena (BBC Mundo 2016), señaló que a lo largo de los últimos años, el país ha creado un «sistema de propiedad intelectual balanceado entre los intereses de los creadores y la sociedad en su conjunto» que cumple con «el doble objetivo de fomentar la innovación y garantizar el debido acceso al conocimiento, la cultura y los medicamentos a toda la población».
Con respecto a lo antes indicado, se puede ver que dicho país no tomó conciencia de la gravedad de la piratería, siendo más bien “minimizado” por un enfoque cultural y social.
Además, otros países como Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Guatemala, Jamaica, México y Perú, se encuentran en estado de observación por su incremento constante en la piratería.
6.2 Perjuicios en el ámbito económico
A causa de la piratería en nuestro país, se afecta diversas actividades económicas y al desarrollo del Perú. La piratería y el plagio, mediante el robo de las ideas y obras de autores reconocidos en el país, impactan reduciendo los ingresos por la recaudación de los impuestos a causa de la elaboración, distribución, comercialización y exportación de sus obras.
De acuerdo con lo indicado por Indecopi (2021):
La adquisición de textos pirata también perjudica al sector editorial peruano, ya que paraliza la elaboración y producción de nuevas ediciones, impidiendo que las empresas editoras inviertan en la creación de nuevos contenidos de calidad, con las consecuentes pérdidas de empleo, generando de esta forma una cadena de graves perjuicios para el sector, así como a la cadena de distribución y venta de libros.
Dicho esto, muchas obras literarias provienen de páginas web ilegales, lugares que no cuentan con reconocimiento municipal que, a causa de la reproducción ilegal de los libros, tesis o trabajos de investigación, impiden que la educación siga creciendo.
Además, ello trae consigo efectos negativos de una imprenta que espera siempre tener mejores ingresos de ventas para seguir elaborando impresiones de diversas obras literarias, pero ante la piratería genera quiebras económicas y menores ingresos para los hogares donde muchos son trabajadores de tiendas o empresas. Incluso para el propio autor.
VII. Posibles soluciones y medidas de protección
En nuestro país, es muy importante trabajar en mejorar la aplicación de las normas y promover la concientización del daño real causado a los consumidores por el consumo de copias pirateadas, mediante campañas que incentiven a la población a no realizar más dichos actos.
De lo antes dicho, se desprende que haría que la sociedad sea moralmente más fuerte, por lo tanto, tendría mayor conciencia del daño social y económico que realizan.
Se debe implementar medidas necesarias en nuestra legislación. Si bien existen códigos y reglamentos en materia del derecho de autor, ello no amerita que exista una sanción más severa, tal vez de dicho modo se promueva la toma de conciencia de los ciudadanos lectores.
Es necesario las medidas cautelares respecto a la protección de las obras literarias antes sitios poco confiables y haber delegaciones que estén en constante observación de ventas no autorizadas por los autores.
VIII. Conclusiones
8.1. En las últimas décadas de nuestro país, existe un incremento notable de la piratería, desde diferentes tipos de obras, siendo los más notables en nuestros días, la piratería y vulneración de obras literarias y audiovisuales, por lo que somos considerados uno de los países en observación por parte de Oficina de Comercio Exterior de Estados Unidos.
8.2. Es nuestra responsabilidad llevar a cabo un plan de mejoras y concientización para la población y, más aún, para los jóvenes estudiantes quienes suelen usar fotocopias y documentos PDF con desmesura.
8.3. La mayoría de los estudiantes universitarios no demuestra tener interés en comprar un libro original, incluso mediante una investigación, se demostró que los docentes son agentes que inspiran a los estudiantes a seguir usando documentos virtuales pirateados.
8.4. Un impacto negativo de la constante piratería en nuestro país es la pérdida económica del autor, además la desmotivación por seguir creando una nueva obra. El impacto además trae consigo una cadena de perjuicios a diferentes personas como proveedores y trabajadores intermediarios entre la obra y el creador.
8.5. En el Perú, existen normas como el Código de Defensa del Consumidor o la Ley sobre el derecho de autor, que buscan prevenir y sancionar cualquier acto que invaden la propiedad intelectual y la creación de obras; sin embargo, también existe resoluciones como la Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL que indirectamente o de manera “inconsciente” promueven la piratería a través de una venta de canales de pago por terceros, demostrando que no hay un severo control y análisis de las normas en nuestro país.
IX. Notas
(1) De acuerdo con la Ley sobre el Derecho de autor.
(2) Conocido como Tratado de Berna, un tratado internacional sobre la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas
X. Referencias
BBC Mundo (2016). Los 3 países de América Latina en la «lista negra» de la piratería (y uno que logró salir). Acceso en https://acortar.link/laDRl7
Benites Arrieta, Gabriel. 2019. Derecho de la propiedad intelectual. Lima: Indecopi.
Indecopi.2021. El Indecopi insta a la comunidad educativa a rechazar la compra de textos pirata porque afectan la calidad de la enseñanza. Acceso en https://acortar.link/l9UmLi
Parra Raúl. 2021. “Perú obliga a Telefónica a compartir infraestructura de televisión” Acceso el 14 de octubre de 2022 https://acortar.link/se9Gy3
Pólemos. 2021. “Vulneración al derecho de autor y conexos en el mercado de TV Paga”. 20 de agosto. Acceso el 08 de octubre de 2022 de: https://polemos.pe/derechos-de-autor/
Quiroz Papa de García, Rosalía. 2003. La Infracción al derecho de autor y el rol de Indecopi en su prevención. Tesis par optar el grado académico de Doctor en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. https://hdl.handle.net/20.500.12672/3185
Quiroz Papa De García, Rosalía; Campos Rodrigo, Aníbal y Aliaga Samaniego, Jesús. 2020. Protección a la propiedad intelectual del autor en Perú en tiempos de crisis moral. Revista Interamericana de Bibliotecología, vol. 44, n°. 1: 1-14.
Sánchez Carlessi Hugo y Sebastián Calvo Carlos. 2017. El derecho de propiedad intelectual y patente en el ámbito universitario. Lima: Universidad Ricardo Palma.
Estudiante de 2do año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Fuente:www.camiper.com
I. Introducción
“La gente querrá ser capaz de enterarse de las políticas de ciudadanía de una empresa para saber si está haciendo las cosas correctamente tanto en lo social como en lo económico y lo ambiental”, Mike Clasper, Procter and Gamble. Enfocar la responsabilidad social empresarial, en la actualidad, netamente desde un aspecto económico, es un error. Puesto que, el rol que desempeña la empresa también repercute en ámbitos sociales y ambientales. Esta práctica no debe ser enfocada como un mero fin altruista, sino como una necesidad empresarial de adecuarse a las nuevas exigencias del mercado. En el Perú se percibe un ambiente de desconfianza frente a este tema; ya que, pareciera que la responsabilidad social empresarial es pura cuestión de marketing dado que no se logra visualizar claramente en la práctica.
Es de conocimiento que el sector minero es uno de los principales —por no decir que es el principal— ingresos económicos para el Perú; no obstante, en muchas oportunidades ha sido centro de críticas debido a la poca conciencia y responsabilidad del impacto socioambiental con la que cuentan. Es por ello que este tema, y más aún en el sector minero, debe desarrollarse de manera integral; es decir, desde un aspecto interno y externo de la empresa a través de ejes económicos, sociales y ambientales. Muchas veces las medidas adoptadas parten únicamente desde un planteamiento lucrativo con el fin de maximizar ganancias, lo cual conlleva a generar grandes sesgos al momento de plantear políticas de responsabilidad social. De ese modo, la normativa propuesta se torna como un simple paliativo debido a que no se adecua a la realidad que se vive; a su vez, ello genera un incremento y promoción de un estereotipo negativo empresarial.
II. Aspecto teóricos
2.1. Responsabilidad social de la empresa (RSE): definición y concepto
La responsabilidad social empresarial es definida de múltiples maneras; por ejemplo, para el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la responsabilidad social empresarial debe ser comprendida como “una visión sobre la empresa que concibe el respeto a los valores éticos, a las personas, a las comunidades y al medio ambiente como una estrategia integral que incrementa el valor añadido y, por lo tanto, mejora la situación competitiva de la empresa. La RSE se trata más bien de un conjunto comprensivo de políticas, prácticas y programas que se incorporan a todas las operaciones y procesos de toma de decisión empresariales” (Vives y Peinado-Vara, 2011). Por otro lado, según la Organización de las Naciones Unidas, la responsabilidad social empresarial está asociada al «desarrollo de las actividades de la empresa, asumiendo la responsabilidad de los impactos que genera, creando con ello valor para sus accionistas y la sociedad a través del empleo de buenas prácticas» (citado por Gómez, 2011).
En efecto, la responsabilidad social es el compromiso que tiene la empresa para desarrollar sus actividades económicas sin comprometer ni poner en riesgo a la sociedad y el ambiente; en otros términos, es el desarrollo óptimo empresarial en un marco de respeto e integración de derechos que permiten una adecuada convivencia como ciudadanos. Esta práctica no se orienta exclusivamente como una finalidad altruista; puesto que, en un mundo globalizado la población tiene una óptica diferente al momento de “evaluar” el rubro empresarial, debido a que toman en cuenta elementos como la responsabilidad social. Este tema debe concebirse como una necesidad de adaptación al mercado por parte de las empresas; ya que, brinda diversos beneficios como una mayor aceptación y liderazgo en la colectividad. Es por ello que no solo se debe quedar en un mero marco normativo, sino que ha de ser plasmado, concretizado y promovido en la realidad para de esta forma garantizar un desarrollo integral y sostenible entre empresa, sociedad y ambiente.
2.2. Aspectos asociados a la responsabilidad social empresarial
Desarrollo Sostenible: La Asamblea General de las Naciones Unidas define al desarrollo sostenible como “la satisfacción de las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades” (Cepal, 2018). Ello implica usar recursos de manera sensata y consecuente, en el escenario del cuidado ambiental, para de ese modo reducir y evitar el impacto negativo sobre este.
Altruismo: La Real Academia Española detalla al altruismo como “la diligencia en procurar el bien ajeno aún en costa del propio”. Esto es, buscar el bienestar general de manera desinteresada y sin esperar beneficio alguno. El altruismo empresarial responde a cuestiones de índole ética y no influye en la organización de la empresa. Por ende, no se vincula a la responsabilidad social empresarial; puesto que, esta cuenta con determinadas políticas que repercuten en la estructura empresarial como consecuencia de los requerimientos del mercado.
Apreciación social: En la actualidad es de notar la importancia que brinda la ciudadanía al modo en cómo se desarrolla el objeto social de una empresa. El término “apreciación social” alude a la estimación y calificación que da la sociedad a los productos o formas de desarrollo según el sector económico establecido. Por ejemplo, movimientos sociales que llevan la figura de “no animal testing”, son muestra clara del estigma empresarial generado por no contar con políticas de responsabilidad social en respuesta a las exigencias de la globalidad.
Política social empresarial: se comprende “como la programación de acciones y metas que tienden a cumplir la empresa con la responsabilidad social asumida” (Oxfam, s.f.). En otras palabras, hace mención a las normativas y pautas que sigue una empresa al momento de llevar a cabo su actividad económica; esto se da con el objetivo principal de alinearse a la responsabilidad social para respetar y salvaguardar los componentes en los cual repercute su rubro.
III. La minería en el Perú y su responsabilidad social empresarial
En el Perú, la responsabilidad social del sector minero tiene principalmente como ejes al desarrollo sostenible y las relaciones comunitarias. Es de conocimiento que este rubro, en ocasiones, desarrolla su actividad económica sin medir ni tomar en cuenta el perjuicio ambiental; al mismo tiempo, en varias oportunidades desestima el impacto y repercusión que tiene en las comunidades —sobre todo— aledañas a la zona minera.
Para junio del 2022, según el Ministerio de Energía y Minas (Boletín Estadístico Minero, 2022), las inversiones mineras alcanzaron los US$ 455 millones, reflejando un incremento de 2.5% respecto a lo reportado el mes de mayo (US$ 444 millones) y un aumento de 6.5% en contraste a lo registrado en idéntico mes del 2021 (US$ 427 millones). En ese sentido, se alcanzó la mayor cifra de inversión ejecutada y el segundo mes de crecimiento consecutivo hasta junio del 2022.
Lo mencionado anteriormente es muestra clara de los grandes ingresos que genera la inversión minera en el Perú. No obstante, algunos proyectos a la larga se convierten en elefantes blancos; porque en ocasiones se ven truncados debido a las disconformidades sociales en razón del incumplimiento reglamentario acordado. Todo ello genera un ambiente de desconfianza y rechazo contra la minería en el Perú, esto se refleja a través de múltiples protestas y reclamos sociales. En consecuencia, la responsabilidad social minera se presenta como una figura de adorno; puesto que, las políticas planteadas muchas veces no se aplican a la realidad y parecieran ser medidas apresuradas para cumplir con un simple formalismo. Como coloquialmente se menciona: “del dicho al hecho hay mucho trecho”, o mejor, “de la normativa hasta su aplicación, hay mucho trecho”.
3.1 Normativa nacional
El Decreto Supremo N° 040-2014-EM gira en torno a la responsabilidad social, esta normativa hace alusión al reglamento de protección y gestión ambiental de explotación, beneficio, labor general, transporte y almacenamiento minero. El título preliminar consagra los principios generales que han de regir en un reglamento, de ahí parte su gran importancia; en alusión a ello, esta fracción del decreto mencionado contiene lo siguiente:
El artículo I del Título Preliminar del decreto citado rescata que la gestión minera debe ser responsable y proactiva en cuestiones socioambientales; no obstante, considero que en lugar de plantear hacia “un respeto irrestricto de la vida y la salud humana”, se debería enfocar desde “un respeto cabal hacia los derechos fundamentales de la persona”. Se confunden grandemente las nociones de jerarquía y gradualidad, lo cual conlleva a caer en el error de pensar que algunos derechos son mucho más importantes que otros. El derecho a la vida no se sobrepone al derecho a la libertad, ni mucho menos este se encuentra por encima que el de la alimentación. La minería no solo tiene influencia en la vida y salud de las personas, sino en todo su aspecto integral de desarrollo. Una mejor propuesta, para el presente artículo, sería la siguiente: la gestión ambiental y social debe ser responsable y proactiva, orientada al respeto irrestricto de los derechos fundamentales del hombre y todo aquello en cuanto le favorezca a mejorar su calidad de vida.
El artículo II, desde mi perspectiva, es bastante acertado; ya que, plantea que el eje económico (crecimiento económico), ambiental (protección ambiental) y social (bienestar social) deben circunscribirse al desarrollo sostenible. Este término, a pesar de ser empalagoso por las cuantiosas veces que se le alude en normativas de distinta índole, es de vital importancia remarcarlo. Puesto que, toda actividad política, sea económica o no, debe desarrollarse sin poner en riesgo los recursos de las generaciones presentes y futuras. De ese modo, podrán satisfacer sus necesidades sin perjuicio alguno.
El artículo III responde a cuestiones lógicas, la actividad minera no puede desarrollarse en balances neto negativos para el inversionista ni como para el país. El empleo de los recursos mineros debe darse de manera eficiente para que contribuyan en valores positivos y sean “beneficiosos” para el Estado y los inversores; en ese sentido, el principio de sustitución de valores o beneficios reales lo considero adecuado. El artículo reconoce que el impacto negativo por parte de la minería hacia algún recurso del entorno, patrimonio natural o cultural de la Nación; es latente. Por ende, se plasma que se debe evitar, prevenir, mitigar y/o compensar cualquier repercusión nociva. Cabe subrayar que el riesgo en varias ocasiones es incierto, por lo cual no se sabe con exactitud cuándo puede suceder; no obstante, ello no quita la posibilidad de plantear medidas que ayuden afrontar “inesperadas” situaciones de contingencia.
El artículo IV remarca nociones importantes, dentro de las políticas empresariales mineras tiene un mayor grado de prioridad las de carácter ambiental. A partir de ello, se podrá tener una mejor óptica y gestión respecto al manejo de riesgos e impactos ambientales. Este artículo no alude a dejar de lado los demás componentes que podrían verse implicados ante una coyuntura adversa; por el contrario, promueve un aspecto integral de prevención y solución pero que posea como columna vertebral el respeto al medioambiente.
El artículo V acentúa de forma vaga que se debe promover la interacción positiva entre la empresa minera y el desarrollo local sostenible; ello comprende a la población involucrada. Soy consciente de que a veces “mucha letra hace que se pierda el derecho”; puesto que, llenarse de largos escritos genera confusiones; sin embargo, la brevedad y concisión no es antagónica de la precisión ni de la certeza. La interacción positiva debe tener como eje central a los componentes culturales de la población que se ha de involucrar, así como la realidad social en la cual viven esas personas.
Las concepciones y el vínculo persona-ambiente, varían según la comunidad y, por ende, caer en la figura de “interacción positiva” o “responsabilidad e inclusión social” sin tomar en cuenta las concepciones culturales comunitarias, es como querer apagar un incendio con un ventilador. Una mejor cuestión para este artículo, sería la siguiente: “la búsqueda y promoción de una interacción positiva entre actividad minera y el desarrollo local sostenible, incluyendo a la población involucrada y tomando en cuenta sus nociones culturales; todo ello en el marco de responsabilidad e inclusión social”.
El artículo VI, alude a materia de importancia, las políticas mineras de responsabilidad socioambiental deben ser eficientes y efectivas para que se visualicen resultados positivos de esta práctica en la realidad. Para ello, se requiere un actuar de coherencia por parte del rubro empresarial; es decir, que cumplan con la normativa planteada, así como los objetivos que promueven. Es importante recalcar que estas políticas proyectadas deben estar sujetas a una constante revisión, ello como respuesta a la variabilidad y viabilidad frente a las demandas sociales.
El artículo VII, refiere a cuestiones razonables, las empresas mineras tienen un carácter lucrativo; por ende, se busca maximizar las ganancias o beneficios como resultado de esta actividad. Todo ello sin transgredir las políticas de responsabilidad social; a su vez, se busca también incrementar este tipo de normativa. Esto con la finalidad de reforzar un desarrollo sostenible a nivel local y regional.
El artículo VIII está vinculado con un deber de coherencia, pues no tiene sentido plantear normativas óptimas sin ningún nivel de responsabilidad por parte de todos los involucrados en el rubro empresarial. El proceder de las personas vinculadas con la actividad minera tiene que ser ejemplar; para que la empresa transmita confianza y seguridad a externos, debe empezar con un nivel de compromiso propio al momento de acatar estas políticas.
El artículo IX reseña que las prácticas de responsabilidad social y nuevas tecnologías deben ser adoptadas voluntariamente; en particular, considero que esta práctica no responde a fines filantrópicos o altruistas ni mucho menos voluntarios —bueno fuera de ser así—, sino como una necesidad en respuesta a la globalización. Más allá de si está “bien” o “mal” la óptica que se le da a la responsabilidad social empresarial, debe primar la expansión de impactos positivos sobre el ambiente y la sociedad, así como la disminución, o prevención, de todo tipo de colisión negativa que podría generar el rubro minero.
El artículo X apunta a la viabilidad y consolidación de las medidas que se adopten en la actividad minera, estas deben ser garantes de un adecuado ejercicio, con compromiso socioambiental, hasta el finalizar sus operaciones. En razón a ello, los estudios, análisis y medidas que se adopten, deben ser muestra clara de un desempeño adecuado, sistemático e integral en alusión a la protección del ambiente.
IV. Conclusiones
4.1. La responsabilidad social empresarial es un concepto que cada vez tiene un mayor impacto en el Perú, es beneficioso que distintas empresas busquen aplicar este tipo de políticas en el desarrollo de sus actividades económicas. No obstante, lo que se requiere es ser consecuentes en el actuar empresarial para que la figura de la responsabilidad social no se quede solo en marketing y logre plasmarse en la realidad.
4.2. Lograr la concretización de las medidas de responsabilidad social no solo requiere de una normativa existente, también se necesita de organismos, entidades e instituciones que gestionen, regulen y verifiquen un adecuado desempeño empresarial minero en el marco del acatamiento de las políticas planteadas. Estas corporaciones servirán como mediadores para un diálogo adecuado con las comunidades frente a las atingencias que puedan surgir, a partir de ello se podrán plantear propuestas de solución que sean fructíferas para la empresa, sociedad y ambiente.
4.3.El rubro de la minería cuenta con grandes deficiencias en torno a este tema, todavía se necesita profundizar mucho más sobre las acciones y políticas de responsabilidad social que han de tomar; es decir, deben mejorar sus lineamientos internos como externos con una visión de desarrollo integral. A su vez, la normativa que asuman no debe ser ajena a la concepción ética, religiosa, moral o cultural de las comunidades. Estas tienen un vínculo íntimo con el medio ambiente, debido a que muchas veces, desde un aspecto sociológico, consideran a la tierra como su “madre proveedora de vida”. En consecuencia, la política de responsabilidad social minera requiere de una mayor profundización, no solo desde una óptica económica sino desde la cosmovisión de los ciudadanos para así lograr un progreso fructífero.
4.4. La normativa que compete a la responsabilidad social minera aún es precaria; pensar que todo está en orden y que no hay nada por cambiar es una ingenuidad tremenda. Realizar una actividad económica/lucrativa no significa buscar la maximización de ganancias sin medir las consecuencias. Y, por el contrario, acatar medidas de responsabilidad no es sinónimo de menos ingresos económicos.
El Perú al ser un país minero también requiere de una legislación que salvaguarde y tutele los derechos de sus ciudadanos, así como la protección del ambiente. A nivel de políticas, aún hay mucho por recorrer, el hecho de que no se tome en la legislatura de forma expresa las concepciones culturales de las comunidades es clara muestro de ello. Lo mencionado lleva a una reflexión, la cultura arraigada a las comunidades al igual que su vínculo con el ambiente, no merece ser ajena a las disposiciones del Derecho. El respeto a la cosmovisión de las poblaciones, siempre y cuando no transgredan los derechos fundamentales, debe plasmarse como fuente principal en las legislaciones y, por tanto, en el título preliminar de las normativas de carácter de responsabilidad social. Esto dará inició para proyectar estatutos humanitarios, realistas y favorables que contribuyan al progreso de distintas vidas económicas, sin perjuicio alguno.
V. Referencias
Yiming, Du. 2017. La responsabilidad social empresarial en la gestión de las empresas mineras en el Perú. Tesis de maestría. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. https://cutt.ly/F2OXS4F.
Cepal, N. U. 2018. “Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible: una oportunidad para América Latina y el Caribe”.
Diez Cordero, Carlos Antonio. 2020. Responsabilidad Social Empresarial en la Minería y el Desarrollo Sostenible. AGNITIO. https://cutt.ly/52OZ3pE.
Gómez Patiño, Dilia Paola. 2011. «El pacto global de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad social, la anticorrupción y la seguridad». Prolegómenos 14: 217-31. https://cutt.ly/72OV70l.
Vives, Antonio, y Estrella Peinado-Vara. 2011. La responsabilidad social de la empresa en América Latina. Fondo Multilateral de Inversiones, Banco Interamericano de Desarrollo.
El 10 de octubre del presente año, se otorgó el Premio Nobel en Economía 2022 a los economistas y profesores estadounidenses Douglas Diamond, Philip Dybvig y al funcionario, expresidente de la Reserva Federal de los EE. UU, Ben Bernanke. Ello por la contribución a una mejor comprensión del papel de la banca dentro de la economía en épocas de crisis financieras.
En esencia, las crisis financieras son fenómenos económicos que están asociados con el pánico financiero de los agentes económicos, el cual tiene como objetivo vender y retirar activos ante la amenaza de que el valor de dichos activos se desplome. El pánico financiero o corrida bancaria está basado en expectativas o falsos rumores lo que descapitaliza los bancos conllevando así a un desencadenamiento en el colapso del sistema.
En el presente artículo nos enfocaremos en el estudio de la dinámica de la banca comercial. En la primera parte, se explicará el modelo Diamond-Dybvig donde se exhibirá el contraste de escenarios dentro de una entidad bancaria cuando hay alta liquidez (1) y cuando no, así como a qué conclusiones arriban los galardonados con la presentación de su modelo.
En la segunda parte, tomando como punto de partida las conclusiones del modelo Diamond-Dybvig previamente desarrollado, nos servirá para introducirnos en la revisión de la normatividad financiera peruana como la Ley General del Sistema Financiero, Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú.
Por último, hablaremos sobre la actuación de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones bajo el régimen de vigilancia y el régimen de intervención establecido cuando una entidad del sistema financiero entra en crisis. Asimismo, se hará un breve comentario con lo pregonado por los economistas. Y, finalmente, se revisará el pánico financiero como delito económico tipificado en nuestro código penal.
II. El modelo de Diamond-Dybvig
El modelo Diamond-Dybvig fue elaborado inicialmente en el año 1983 por el profesor Douglas W. Diamond (Universidad de Chicago) y por el profesor Philip H. Dybvig (Universidad de Yale) (2). El modelo resume el dilema que se presenta en los bancos entre activos no líquidos (préstamos otorgados-inversiones) y los pasivos líquidos (depósitos del público que puede retirarse en cualquier momento). En tiempos de crisis, puede darse el caso de no poder liquidar el total de los depósitos constituyendo así un riesgo al sistema de pagos.
Para mostrar el modelo de una manera sencilla, hemos tomado como referencia el estudio realizado por José de Gregorio del libro Macroeconomía (3). En la siguiente presentación, se graficará dos escenarios: el primero, cuando el banco tiene suficientes reservas y el segundo, cuando el banco tiene bajas reservas.
A continuación, una breve leyenda para ambos escenarios:
R: cuando se hace retiros adelantados de los depósitos.
N: implica la maduración de los depósitos. Es opuesto a R.
D1: primer consumidor (depositante).
D2: segundo consumidor (depositante diferente al primero).
0: no hay utilidad o no hay intereses, inclusive la pérdida de su capital principal.
2: hay utilidad, se generan intereses.
-1: hay pérdida al 100%.
-1/2: hay pérdida compartida.
a) Primer escenario (altas reservas)
Fuente: Macroeconomía -Teoría y políticas. Pág. 703
En el escenario de altas reservas, significa que hay posibilidad de poder entregar todos los recursos a todos los depositantes. En la gráfica superior, ambos depositantes tienen la posibilidad de elegir entre retirar anticipadamente (R) o esperar que sus depósitos maduren (N); sin embargo, se presentan cuatro posibilidades [(0,0); (0,2); (2,0) ;(2,2)].
El primero (0,0) hace referencia cuando ambos depositantes (D1, D2) retiran anticipadamente sin generar utilidad alguna; por ello obtienen cero “0”. En el caso de (0,2) hace referencia cuando D2 espera que su depósito madure obteniendo una utilidad de “2”; mientras que D1 retira de forma anticipada por lo que no obtiene utilidad “0”. En el caso de (2,0), caso opuesto, hace referencia cuando D1 espera que su depósito madure obteniendo una utilidad de “2”; mientras que D2 realiza un retiro anticipado no obteniendo utilidad “0”. Y, por último, en el caso de (2,2) significa cuando ambos depositantes D1 y D2 esperan que sus depósitos maduren y esperan sus respectivos retornos, obteniendo una utilidad de “2”.
b) Segundo escenario (bajas reservas)
Fuente: Macroeconomía -Teoría y políticas. Pág. 703
En el escenario de bajas reservas, significa que no hay posibilidad de poder entregar todos los recursos a todos los depositantes. En la gráfica superior, igual que la anterior, ambos depositantes tienen la posibilidad de elegir entre retirar anticipadamente (R) o esperar que sus depósitos maduren (N); sin embargo, se presenta cuatro posibilidades [(0,-1); (-1,0) ;(2,2); (-1/2,-1/2)].
El primero (0,-1) hace referencia cuando el depositante D1 hace un retiro anticipado “0”, no obteniendo alguna utilidad; como consecuencia, afecta al depositante D2 ya que, al esperar la maduración de su depósito, obtendrá como rédito una pérdida de “-1”; y esto se debe a que no hay suficientes reservas. En el caso de (-1,0) sucede lo mismo, cuando el depositante D2 hace un retiro anticipado “0”, no obteniendo alguna utilidad; como consecuencia, afecta al depositante D1; ya que, al esperar la maduración de su depósito, obtendrá como rédito una pérdida de “-1”. En el caso (2,2), ambos depositantes D1 y D2 esperan que sus depósitos maduren en el tiempo “2”, caso que no va a suceder ya que hay un pánico generalizado y desean rescatar sus ahorros lo más pronto posible. Y, por último, en el caso (-1/2,-1/2), ambos depositantes D1 y D2 retiran sus depósitos de manera anticipada, no obteniendo alguna utilidad sino pérdida, pero una pérdida compartida “-1/2”.
El enfoque del modelo de Diamond-Dybvig se centra en el escenario de bajas reservas, cuando sucede un pánico financiero se produce el caso (-1/2,-1/2); es decir, el comportamiento racional de los depositantes es poder rescatar todos sus depósitos lo más pronto posible sin importar si hayan generado intereses. A su vez, se genera un comportamiento irracional de los depositantes ya que los primeros depositantes al retirar sus depósitos cuentan aún con reservas; mientras los últimos ya no contarían con suficientes reservas para el retiro de sus depósitos; y, esto se debe a que el banco cuenta con bajas o casi nulas reservas. Entonces la problemática no gira solo en torno a las actuaciones de los consumidores o depositantes, sino a la estructura y gestión del banco.
Frente a esta problemática, los investigadores plantean las siguientes soluciones: la asignación de un seguro de depósito proporcionado por el Estado que es la mejor opción, ya que el estado genera mayor credibilidad que el sector privado frente a eventos como los pánicos financieros(4). Asimismo, plantean apoyarse del Banco Central como prestamista de última instancia que puede comprar los activos de los bancos y así poder liquidar a los depositantes.
III. El rol de los bancos en el ordenamiento jurídico financiero peruano
Como se podrá notar, el modelo Diamond-Dybvig no se enfoca en la mitigación de los pánicos financieros, ni tampoco en limitar las decisiones de los depositantes, sino su estudio se centra en comprender la dimensión y las consecuencias que puede originar dichas corridas bancarias.
Los bancos comerciales, al actuar como intermediarios financieros, captan recursos de los superavitarios y trasladan dichos recursos a los deficitarios. Al obtener recursos públicos de los depositantes, los bancos trabajan con esos fondos, prestando a diferentes entidades. La situación se complica en su extremo cuando todos los depositantes en cierto momento desean retirar todos sus fondos, pero dichos fondos aún están siendo rentabilizados a través de otros agentes económicos y es imposible otorgar a los depositantes por temas contractuales. He aquí se genera el cuello de botella.
La Constitución Política del Perú (1993), en el artículo 87 menciona: el Estado fomenta y garantiza el ahorro proveniente del público. Asimismo, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS, en adelante) ejerce el control sobre las entidades financieras ya que estos últimos son los principales entes en recibir depósitos del público. En nuestro país, el Banco Crédito del Perú-BCP, Banco Continental-BBVA, Interbank y Scotiabank son las principales bancas comerciales.
En sintonía con nuestra Constitución, el artículo 130 de la Ley General del Sistema Financiero N° 26702, (Ley del Sistema Financiero, en adelante) establece como principio declarativo, el Estado promueve el ahorro bajo un régimen libre de competencia.
Por otro lado, el artículo 132 de la misma ley establece 12 formas para atenuar los riesgos para el ahorrista. Una de ellas es la constitución de reservas donde establece que la ley obliga a las empresas del sistema financiero el deber de ejecutar una reserva legal no menor al 35% de su capital social generado a partir del 10% de las utilidades después de impuestos. En nuestra opinión, esta forma de protección al ahorrista es la más adecuada en el caso hipotético de una corrida bancaria debido a que la misma entidad bancaria elabora sus propias provisiones.
Sostenemos que la constitución de provisiones genéricas (inciso 4 del artículo 132 de la Ley del Sistema Financiero) es un mecanismo vital para afrontar riesgos de la entidad bancaria, pero dichos riesgos están más asociados a la clasificación del deudor. Como bien sabemos, los riesgos están clasificados en tres categorías:
– Riesgo de mercado, a su vez se subdivide en riesgo de tipo cambiario, riesgo de precio y riesgo de tasas de interés.
– Riesgo de crédito.
– Riesgo de liquidez.
Entonces las provisiones genéricas que deben constituir la banca son para poder afrontar un posible impago del deudor-cliente y está estrechamente vinculado al riesgo de crédito. Es por ello que, mediante la Resolución SBS N° 808-2003 se establece categorías de clasificación del deudor por cartera de créditos como: categoría normal, categoría con problemas potenciales, categoría deficiente, categoría dudosa, categoría perdida.
Retomando la parte final de la sección anterior, los galardonados plantearon dos soluciones para minimizar el impacto de las corridas bancarias. Se habló de un seguro de depósito y la actuación de la banca central como mecanismos de salida.
En nuestra legislación peruana, existe un fondo de seguro de depósito que fue creado por el Decreto Legislativo N° 637, Ley General de Instituciones Bancarias del año 1991, y esta institución jurídica bancaria se mantiene en nuestra actual Ley del Sistema Financiero en su artículo 144, donde nos menciona que dicho fondo es una persona jurídica de derecho privado de naturaleza especial que tiene por objeto proteger a quienes realizan depósitos en las empresas del sistema financiero. Como bien señala Camacho Zegarra (2019), el fondo tiene por objeto proteger los ahorros de quienes realicen depósitos en las empresas del sistema financiero y la devolución de sus ahorros en caso de liquidación hasta por el monto máximo de su cobertura, porque en realidad esta institución que aprovecha de la infraestructura de la SBS, opera como un seguro para las entidades financieras y respalda los ahorros de quienes confían en ellas.
Respecto al monto máximo de cobertura del Fondo de Seguro de Depósito es actualizado de forma trimestral. De acuerdo con la circular N° B-2263-2022, el monto de diciembre 2022- febrero 2023 es de 125,603 nuevos soles. Camacho Zegarra (2019) sostiene que el monto máximo de cobertura asegura que dicha suma será devuelta a los ahorristas en caso de liquidación hasta el tope establecido y que la diferencia deberá pasar a formar parte de la masa liquidable y pagada en según orden de prelación.
Por otro lado, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) cuenta con mecanismos para poder resguardar los depósitos públicos, uno de estos mecanismos es la tasa de encaje que, según el glosario del BCRP, se define como la proporción del total de obligaciones o depósitos sujetos a encaje (TOSE) que los bancos deben tener como reserva en su caja y en el BCRP, con la finalidad de atender retiros imprevistos de depósitos. Este encaje bancario es una reserva de dinero que los bancos mantienen para prevenir retiros inesperados del público. El BCRP es el único legitimado en poder aumentar o disminuir la tasa de encaje tanto en moneda nacional como moneda extranjera.
En resumen, en nuestro ordenamiento jurídico financiero, tenemos instrumentos que pueden hacer frente a desestabilizaciones financieras. Por una parte, se cuenta con el Fondo de Seguro de Depósito que respalda un monto máximo de los depósitos de los ahorristas; y, por otro lado, se cuenta con la aplicación de la tasa de encaje establecida como política monetaria del BCRP para el control de los depósitos.
IV. El sistema bancario en crisis. ¿Qué hacer?
Los pánicos financieros tienen como origen la economía norteamericana. Un ejemplo es el pánico financiero de 1857 donde se produjo a raíz de la crisis de los ferrocarriles donde los bancos habían financiado gran cantidad de ferrocarriles y una posterior caída de las acciones de estos, produciendo así una crisis generalizada.
Creemos fervientemente que el inicio de un pánico financiero es iniciado por los mismos agentes económicos, ya que ellos, al ver un auge en cierto sector de la economía, lo más lógico es que arriesgan más y los bancos no son ajenos a esta dinámica económica. Hay un principio en las finanzas que señala: a mayor rentabilidad esperada de la inversión, mayor riesgo hay que asumir. Este riesgo se acrecienta cuando más inversionistas lo asumen.
Para mitigar estos escenarios financieros, en el artículo 95 de la Ley del Sistema Financiero establece que la SBS puede someter a toda empresa del sector financiero bajo un régimen de vigilancia. Este artículo tiene un sistema de numerus apertus debido a queadicionalmente a las causales descritas en el artículo señalado; en la parte final, señala si la SBS estima que sí existieran razones graves no contempladas en el presente artículo, pueda someter a cualquier empresa del sector financiero a dicho régimen.
La conclusión del régimen de vigilancia establecida en el artículo 102, se puede dar por finalizada cuando se hayan desaparecido las causales que determinaron el sometimiento de la entidad financiera o en su defecto cuando la entidad haya caído en las causales de intervención. Una de las causales del régimen de intervención descrita en el artículo 104 es cuando una empresa del sector financiero suspenda los pagos de sus obligaciones. Aquí, la Superintendencia está facultada para determinar el patrimonio real, cancelar las pérdidas, así como disponer el activo de la entidad bancaria.
Hasta aquí hemos visto que nuestra Ley del Sistema Financiero establece mecanismos para prever que una entidad financiera entre en crisis financieras. Estamos de acuerdo parcialmente con las propuestas de los galardonados en la presentación del modelo Diamond- Dybvig; sin embargo, establecieron más recomendaciones donde se requiere más intervención del Estado. Opinión que no compartimos ya que los errores del sector privado no pueden ser pagados por el sector público. La misión del sector público es fijar límites en el ordenamiento jurídico.
Del mismo modo, Daniel Fernández, acérrimo detractor del modelo Diamond-Dybvig, sostiene (5) que una intervención del estado genera un problema de riesgo moral ya que en un esquema donde el sector público se compromete a salvar al sector bancario genera, endógenamente, que el sector bancario tiende a tomar más y más riesgos ya que los potenciales costes de las inversiones más arriesgadas se socializan a través de la intervención pública mientras que los potenciales mayores rendimientos de las inversiones arriesgadas se quedan en el sector bancario.
Por último, y no menos importante, en nuestro Código Penal está tipificado el pánico financiero como un delito doloso, ya que es producto de la difusión de una noticia falsa que repercute negativamente a la sociedad en su conjunto. Este delito se encuentra en el artículo 249, el primer párrafo nos menciona lo siguiente:
El que a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias falsas atribuyendo a una empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, a una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, o a una cooperativa de ahorro y crédito que solo opera con sus socios y que no está autorizada a captar recursos del público u operar con terceros, inscrita en el Registro Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito No Autorizadas a Captar Recursos del Público, cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El delito de pánico financiero al ser considerado un delito económico, el bien jurídico que tutela es el orden económico, en específico el sistema crediticio. Respecto al sujeto activo constituye un bien común, pues el autor no requiere de una calificación especial; sin embargo, en el segundo y tercer párrafo del mismo artículo el sujeto activo, exige determinadas cualidades. Por otro lado, el sujeto pasivo es la sociedad; mientras la entidad financiera constituye la parte agraviada de la acción típica. Respecto a los verbos rectores están constituido por la propalación de noticias falsas, retiro masivo de depósitos. El retiro masivo de depósitos debe considerarse inusual y considerado significativo en su conjunto para que se permita la intervención del sistema penal.
V. Conclusiones
5.1. El modelo de Diamond-Dybvig es una metodología que estudia los pánicos financieros causados por las crisis financieras basado en un análisis de liquidez. La presentación de un escenario de bajas reservas muestra que los depositantes no pueden retirar sus fondos contribuyendo así a una corrida bancaria.
5.2. La Ley General del Sistema Financiero establece lineamientos para la constitución de reservas y prevenir debacles financieras. También, el Banco Central de Reserva del Perú a través de la tasa de encaje que se aplica a los depósitos bancarios para todas las entidades financieras con la finalidad de mantenerlo resguardado.
5.3. La finalidad del modelo Diamond-Dybvig es hacer partícipe al Estado en un rol más activo, interviniendo mediante diferentes mecanismos. Como bien se ha indicado el papel del estado es solo establecer limitaciones mediante el ordenamiento jurídico mas no tiene que hacer frente a las erradas actuaciones del sector privado.
VI. Notas
(1) La liquidez es un indicador financiero donde muestra que los activos de una entidad puedan convertirse en efectivo de una manera sencilla para atender compromisos de pago en el corto plazo.
(3) Extracto del capítulo 24: Los mercados del trabajo y del crédito en el ciclo económico. En el subcapítulo 24.8.1 se muestra el modelo de Diamond y Dybvig.
(4) Análisis realizado por Daniel Fernández, fundador de UFM market trends y profesor de economía por la Universidad Francisco Marroquín. Artículo denominado Nobel de Economía 2022: explicación para dummies.
(5) Análisis realizado por Daniel Fernández, fundador de UFM market trends y profesor de economía por la Universidad Francisco Marroquín. Artículo denominado Nobel de Economía 2022: los fallos del modelo Diamond- Dybvig.
VII. Referencias
Camacho Zegarra, María Augusta. 2019. Derecho económico, financiero y bancario. Editorial jurídica Grijley. Lima-Perú.
De Gregorio, José. Macroeconomía – Teoría y políticas. 2012. Pearson Education. México.
Boletín Jurídico Sociedades Enfoque Multidisciplinario e Interdisciplinario 