Caso Uber: cuando la realidad supera los “términos y condiciones”

Escribe: Jaritza Pilar LIVIA VALVERDE

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

I. Introducción

“¿Has tomado un taxi?” Si planteamos esta pregunta, por seguro lo primero que se nos vendrá a la mente es la utilización de alguna aplicación como Uber, Beat, Cabify o en algún conocido que las haya utilizado. Pero ¿Uber, Beat o Cabify brindan el servicio de taxi?

Indecopi responde que no. Mediante la Resolución N.º 0084-2020/SDC-INDECOPI, dicha institución confirmó, hablando específicamente de la empresa Uber B.V, que esta empresa se dedica exclusivamente a conectar usuarios taxistas con usuarios solicitantes del servicio de transporte.  Pero ¿es realmente así? ¿Qué nos dicen los hechos? ¿Realmente no existe competencia desleal por parte de Uber B.V? Y lo más importante, ¿qué nos revela este llamativo fallo? En el presente artículo resolvemos estas inquietudes.

II. Competencia desleal por infracción a las normas

Según el artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la “Ley”), en el Perú se reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Es decir, se protege la competencia leal del mercado.

Efectivamente, Indecopi “tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas para que se desenvuelvan de manera normal y pacífica” (Precedente de Observancia Obligatoria, la Resolución N.º 547-2003/TDC-INDECOPI).

Sobre la importancia de este principio, se menciona lo siguiente: “(…) si todo operador en el mercado está sometido a la rivalidad que implica la competencia, ésta debe mantenerse en términos de lo que deportivamente se llama juego limpio y, en términos jurídicos, competencia leal. Porque solo si la lucha competitiva se efectúa con lealtad sirve al bien común; la competencia desleal introduce factores disfuncionales en cuánto que pueden orientar las acciones en el mercado de modo opuesto al que sirve para la mejor asignación de los recursos” (De La Cuesta 2002, 154).

Por lo tanto, la Ley reprime los actos desleales, aquellos que en el mercado no respetan la igualdad de oportunidades de los participantes, la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección. El fundamento de esta represión es buscar la mejor asignación de recursos que sirvan al bien común.

En busca de hacer cumplir la Ley, la Asociación de Consumidores Indignados Perú (en adelante la “Asociación”), denunció a Uber B.V por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de violación de normas, supuesto contemplado en el literal b) del inciso 14.2 del artículo 14 de la Ley. ¿Qué nos señala este artículo?

“14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:

b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.”.

La Asociación se sustenta en este artículo porque señala que Uber B.V estaría inobservando lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ordenanza N.º 1684, los cuales indican que toda persona que brinde el servicio de taxi en Lima Metropolitana debe contar con la autorización de ese servicio por parte de la Gerencia de Transporte Urbano.

La lógica que sigue la Asociación, por lo tanto, es que si Uber B.V realiza el servicio de taxi y no tiene las autorizaciones que se establece para desarrollar esa actividad, estaría cometiendo competencia desleal por infracción a las normas. ¿Cómo es que infringir estas normas supone un acto de competencia desleal?

Sobre este tema el especialista español Bercovitz Rodríguez-Cano comenta que la libre competencia en el mercado se basa en que todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden, quien compite violando las normas legales que debería cumplir se sitúan en una posición ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado que compiten con el (Bercovitz 2011).

Efectivamente, si Uber B.V participa en el mercado de taxis sin las autorizaciones que las normas obligan que obtengan los servidores de este servicio, no se encontraría en igualdad de oportunidades contra el resto de los participantes de este mercado, cometiendo de esa manera un acto de competencia desleal.

Al no cumplir Uber B.V con las obligaciones que establece la Ordenanza N.º 1684 se estaría colocando en una posición ventajosa frente al resto de participantes que sí se encuentran cumpliendo con la referida norma. Ahorra costos de manera ilegal. Es así como se configura el supuesto del artículo 14.2 de la Ley.

Ahora bien, se llega a esta conclusión siempre y cuando se cumpla con la premisa a la que hicimos referencia anteriormente y del cual también parte la Asociación: Uber B.V brinda el servicio de taxi, Veamos si se cumple.

III. Primacía de la realidad

Según el numeral 25 del artículo 5 de la Ordenanza N.º 1684 el servicio de taxi es aquel servicio de transporte publico que tiene por objeto la movilización de personas desde un punto de origen hasta un punto de destino establecido por quien lo contrata, de forma individual y por la capacidad total del taxi. Se señala que este servicio se caracteriza por su no sujeción a rutas, itinerarios y horarios, y que las partes pueden pactar el recorrido libremente.

El mismo concepto es el seguido por el especialista mexicano Fernando Ruiz quien conceptualiza el taxi como “el vehículo automotor de alquiler con conductor, sin itinerario fijo, destinado al transporte de uno o varios pasajeros (…), dentro del esquema de servicio público y, en consecuencia, con sujeción a un régimen de derecho público que impone los requisitos que debe cubrir el vehículo y su conducto, sus reglas de operación, así como la tarifa que debe aplicarse” (Fernández 1995, 292).

Por lo tanto, una empresa que brinda el servicio de taxi debe ofrecer el servicio por un medio de transporte autorizado por el Estado, para que sea utilizado de manera individual y por su totalidad por la persona que lo contrata, teniendo las partes la libertad de negociar los detalles de este servicio.

Ahora bien, ¿qué es lo que realiza Uber B.V? Para ello, primero veamos qué es lo que dicen ofrecer.

Desde su portal web señalan que su servicio es desarrollar tecnología que conecta a los conductores con lo usuarios a pedido. De manera didáctica nos señalan los pasos a seguir, los cuales se resumen en lo siguiente: 1) usuario ingresa destino, revisa las opciones (tipo de vehículo, precio y tiempo estimado), elige la opción y confirma, 2) conductor ve el pedido y acepta, 3) conductor llega al usuario y la app inicia el viaje señalando la ruta.

El servicio que señala brindar Uber B.V, por lo tanto, es ofrecer una plataforma de intermediación entre dos tipos de usuarios: i) pasajeros y ii) conductores.

La definición de este tipo de servicios se encuentra relacionado con la de económica colaborativa. Así tenemos que la Comisión Europea define a la economía colaborativa como modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares (Comisión Europea 2016).

De igual forma, Indecopi en la Agenda Digital del 2018 ha señalado que las plataformas de economía colaborativa permiten que cualquier persona pueda convertirse en proveedor y que los consumidores accedan a más y mejores servicios”.

Es más, en la Resolución N.º 0084-2020/SDC-INDECOPI se indica que una plataforma de dos lados es un espacio físico o virtual provisto por un agente económico, en donde distintos grupos de clientes se encuentran facilitando la interacción entre ambos grupos.

Por lo tanto, en las economías colaborativas estaríamos ante la presencia de tres sujetos: el que brinda la plataforma, el proveedor y el consumidor. Siendo la plataforma el medio por el cuál los otros dos sujetos se conectan e interactúan. Precisamente, la plataforma actúa como un mero intermediario o prestador de servicios de la sociedad de la información (Rodríguez & Muñoz 2018).

Sin embargo, ¿eso sucede en la realidad? El motivo por el cual es necesario plantear esta pregunta es porque la autoridad administrativa se rige por el principio de la primacía de la realidad para determinar la naturaleza de la conducta investigada, así lo establece el artículo 5 de la Ley.

Para que Indecopi haya confirmado que Uber B.V no es una empresa que presta el servicio de taxi debió basarse no solo en la información que presenta Uber B.V sino en lo que sucede en los hechos. ¿Y qué nos dicen estos? Que no es solo una plataforma digital.

3.1. Cómo actúa Uber B.V con los pasajeros

Existe un contrato directo entre los pasajeros con Uber B.V. En primer lugar, como pasajero, cuando uno utiliza el aplicativo de Uber B.V llamado a Uber se establece una relación contractual directa con la referida empresa. Así lo señala sus “términos y condiciones”. Ello, efectivamente, sucede.

Cuando el pasajero elige la ruta, dirige está información a la empresa a través del aplicativo Uber, para que este le asigne posteriormente un conductor. No se conecta con los conductores para luego comunicarle del viaje. Eso no sucede.

No existe libertad del pasajero sobre el viaje. Luego de que el pasajero ingresa la ruta, es Uber B.V quien selecciona al conductor y el precio del viaje. No existen negociación por parte del pasajero y el conductor. El pasajero debe confirmar el viaje o no. Por lo que, no tiene la libertad para elegir, lo hace Uber B.V.

3.2. Cómo actúa Uber B.V con los conductores.

Uber B.V elige a los conductores. Para poder utilizar el aplicativo de Uber como conductor debes cumplir con ciertos requisitos que establece la empresa Uber B.V. Son ellos quienes deciden.

No existe libertad para el conductor sobre el viaje. Si eres aceptado como conductor, no existe la libertad de elegir el tipo de viaje, tampoco al pasajero ni el precio.

Cuando uno ingresa a Uber como conductor, debes esperar a que se te asigne a un pasajero, no puedes elegirlo. Solo podrá aceptar o no el viaje. Y si no aceptas existen penalidades que deberás asumir: disminución de la tasa de aceptación de viajes o de la tasa de cancelación pudiendo Uber B.V desactivar la cuenta.

No existe libertad sobre las ganancias. Uber B.V cobra una comisión al conductor por cada viaje que acepta, el conductor no puede establecer otra forma.

Sobre lo antes señalado, Indecopi no hizo mención alguna a la no existencia de libertad de los que utilizan la aplicación para elegir el viaje, pero, por otro lado, menciona que en una plataforma se pueden emplear filtros para permitir el acceso a determinados proveedores, así como para determinar las tarifas de acceso o uso, pues esto sería más eficaz y tendría como finalidad brindar un producto idóneo.

Esto puede ser cierto, pero en nada obvia que la plataforma al colocar estos filtros e intervenir en otros aspectos de la negociación con el usuario, ya no está actuando como un mero intermediador, todo lo contrario, entabla una relación de proveedor con el usuario.

Por lo tanto, Uber B.V no estaría actuando como una simple plataforma que conecta a pasajeros con conductores, sino que interviene en el servicio en varios aspectos. En la realidad, Uber B.V es una empresa que presta el servicio de taxi.

Se podrá decir que Uber B.V no tiene una flota de vehículos que les pertenezca, que son los conductores quienes usando la aplicación “Uber” se conectan con los pasajeros. Pero lo cierto es que esta conexión no es voluntaria, Uber B.V decide quiénes se pueden conectar y bajo qué términos, actuando de esa manera como cualquier otra empresa de transporte. Que la modalidad haya cambiado no significa que el servicio sea distinto. A la luz de nuestras normas, Uber B.V estaría realizando un servicio ilegal.

IV. ¿Cuál fue la respuesta que se dio ante el fallo de Indecopi sobre Uber B.V?

Quienes estuvieron a favor del fallo señalaron que Indecopi estaría marcando un hito que alentará la innovación de los aplicativos, pues permite que estos se fortalezcan y que más plataformas ingresen al mercado peruano. El mensaje de Indecopi sería, según esta postura, que otras empresas puede realizar lo mismo que Uber B.V en el mercado peruano sin preocuparse de estar cometiendo competencia desleal. Sin embargo, ya hemos visto que Uber B.V sí comete competencia desleal. Ahora, ¿lo que se quiere decir es que la regulación entorpece la innovación?

Por otro lado, los que están en contra del fallo señalaron que Indecopi permite la desprotección a los usuarios y comete una injusticia con los taxistas formales, quienes sí cumplen con los requisitos formales que señalan nuestras normas. Es correcto, existe una injusticia con los taxistas formales, ¿pero es culpa de Uber B.V? Y, además, ¿si no se cumple con las normas para prestar el servicio de taxi se desprotege al usuario necesariamente?

Todas las preguntas antes realizadas nos llevan a traer a colación un tema importante y que no debe ser dejado de lado: el costo de la legalidad. Como lo señala el abogado y profesor Enrique Ghersi: “no toda ley abarata las transacciones, sino que es perfectamente posible que las encarezca e inclusive que las encarezca al extremo de hacer imposible su cumplimiento” (Ghersi 1991, 5).

Efectivamente, cumplir la ley es costoso. Y este costo es reflejado en el precio de los bienes y servicios que circulan en el mercado, los cuales al final son asumidos por el consumidor o usuario final. Puede que este costo no perjudique a quien decida asumirlo, pues encuentra beneficios por hacerlo. El problema es que esta libertad de decisión no se cumple ante el carácter obligatorio de las normas. Si no asumes el costo de la legalidad eres ilegal; si lo asumes, eres legal.

Es por esa razón que para quienes el costo de legalidad no les causa ningún beneficio deciden aprovecharse de los vacíos legales, causando así una competencia desleal en el mercado. Por lo tanto, casos como Uber B.V seguirán ocurriendo.

Otro punto para rescatar es que si bien Uber B.V estaría prestando un servicio ilegal, según las conclusiones arribadas en este artículo, es un servicio que se utiliza. Por lo tanto, podemos decir, ofrece beneficios para cierto sector. De hecho, si esto no fuera así, Uber B.V se habría retirado del mercado hace tiempo. Pero, por el contrario, se ha creado un espacio en el mercado de taxis. Los usuarios estaríamos prefiriendo la comodidad y rapidez a una empresa legal.

Esto se debe a que los servicios de taxi por aplicativos móviles han sabido solucionar ciertos problemas que los taxis tradicionales no han podido resolver. Esta solución nació de la innovación, de los particulares, del mercado.

Lo que el caso Uber nos debe permitir evaluar es cómo se encuentra regulado nuestro servicio de taxi y qué no está funcionado. Al final de cuentas la legalidad es también un costo que debe ser tomado en cuenta.

V. Conclusiones

5.1. Uno de los objetivos de Indecopi es velar porque se cumpla el principio de leal competencia entre los competidores del mercado; es decir, que los competidores se comporten en igualdad de oportunidades, bajo la buena fe comercial y en respeto de las normas de corrección. Los actos que vayan en contra de ese principio son considerados desleales e Indecopi los reprime.

5.2. Bajo el literal b) del inciso 14.2 del artículo de la Ley, se señala que infringir normas imperativas es un acto de competencia desleal. Siendo un tipo de infracción de este tipo no contar con las autorizaciones necesarias para realizar actividad empresarial. Lo que la Asociación demandó ante Indecopi fue que Uber B.V no cumple con lo dispuesto en la Ordenanza N.º 1684 para operar en el país como una empresa que ofrezca el servicio de taxi, al hacerlo comete competencia desleal.

5.3. Indecopi falló que Uber B.V no comete competencia desleal, pero los hechos señalan lo contrario. Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad deben cumplir con las obligaciones que establece el Estado para prestar este tipo de servicio.

5.4. Sin embargo, Uber B.V no cumple estas obligaciones, compitiendo de esta manera deslealmente con los demás competidores del mercado de taxis. Los demás taxistas estarían asumiendo los costos que implica solicitar autorizaciones, mientras que Uber B.V no.

5.5. El fallo de Indecopi sobre Uber B.V nos revela que no se aplicó adecuadamente el principio de primacía a la realidad. Tan importante para entender si se cumple o no los “términos y condiciones” que señala la empresa digital.

5.6. Este hecho, además, nos ha revelado lo siguiente: la competencia desleal seguirá existiendo mientras cumplir con las normas sea más costoso que los beneficios. Es momento de pensar qué es lo que realmente permite una competencia leal.

VI. Referencias

Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto. 2011. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Madrid: Thomson Reuters Aranzadi.

Comisión Europea. 2016. «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo al Comité de las Regiones sobre una agenda europea para la economía colaborativa».  Acceso el 09 noviembre 2020. https://www.refworld.org.es/docid/56e2ed634.html.

De La Cuesta, José María. 2002. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra S.A.

Fernández Ruiz, Jorge. 1995. Derecho administrativo (servicios públicos). Ciudad de México: Porrúa.

Ghersi, Enrique. 1991. «El costo de la legalidad: Una aproximación a la falta de legitimidad del derecho». Revista Themis 19: 5-14.

Rodríguez, Sara y Muñoz, Alfredo. 2018. Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales. Barcelona: Editorial Bosch.

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