Exención temporal de aplicación de patentes: ¿Una medida viable para combatir la pandemia de la COVID-19?

Escribe: Anwar Aram David PINGUZ GONZALES

Estudiante de 5to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES.

Fuente: es.euronews.com/salud

I. Introducción

La pandemia de la COVID-19 ha significado un trauma mundial. Tal es así, que seguramente, muchos hemos querido pensar que este es un mundo paralelo en el que estamos atrapados y es posible despertar. Sin embargo, no es así. Hasta el momento en que se escriben estas líneas ha pasado más de un año y siete meses desde que este virus apareció en el mundo y, aunque la luz al final del túnel (las vacunas) tuvo lugar desde diciembre del año pasado, la situación no ha mejorado por igual para toda la humanidad.

Es innegable la distribución desigual de las vacunas contra la COVID-19 en el mundo. Basta con observar el mapa de índice de vacunación en el mundo en el portal web ourworldindata.org para evidenciar que los países con mayor avance son los de mayores recursos económicos y poder geopolítico, mientras que los menos favorecidos como los del continente africano tienen cifras desalentadoras por falta de dosis. Ante ello, en octubre del 2020 surgió una propuesta de exención de aplicación de patente de vacunas sobre la cual versará el presente artículo. En ese sentido, pretendemos identificar aquellos argumentos que sustenten la viabilidad de dicha medida, no sin antes realizar algunas reflexiones al respecto.

II. Desarrollo

2.1 Las patentes

2.1.1 Definición de patente

Una patente significa que “sobre una novedosa creación tecnológica, se otorgan derechos de exclusividad por un determinado plazo, en tanto la creación cumpla con ciertos requisitos” (Maraví Contreras 2014, 320). Otra definición, recogida de una investigación chilena, señala que “las patentes corresponden a la asignación de un derecho exclusivo para la explotación de una invención por tiempo limitado y en un espacio geográfico determinado” (Adriazola Carvajal y Greeven Bobadilla 2005, 60).

Es relevante señalar entonces que las patentes se rigen por dos principios: el de territorialidad, es decir, una patente solo se encuentra protegida en el país donde obtuvo el registro; y el de temporalidad de los registros, lo que significa que las patentes poseen una vigencia definida luego del cual la invención pasa a ser de dominio público. Finalmente, traemos a colación una última definición sobre este tópico (Osorio Icochea 2017, 4):

Las patentes son títulos de propiedad que otorga el Estado a una persona natural o jurídica para explotar, de manera exclusiva, un invento dentro de su territorio y por un plazo de tiempo limitado. A cambio de esta exclusividad, el solicitante de la patente debe describir, en detalle y claramente, la invención en un documento (conocido como documento técnico) para que este sea de acceso público, incrementándose el acervo de conocimientos de la sociedad.

Ahora bien, en nuestro país, las invenciones se pueden patentar bajo dos modalidades: invenciones y modelos de utilidad. A efectos de desarrollar el presente artículo nos enfocaremos solo en la primera.

2.1.2 Las patentes de invención

Esta clase de patentes otorga los derechos a los que hemos hecho alusión en el apartado anterior por un plazo de 20 años. No obstante, “constituye también la modalidad con requisitos más exigentes, pues está relacionada con grandes soluciones técnicas de productos o procedimientos” (Merchor Valderrama 2018, 8).

Asimismo, se señala que el inventor debe optar por este tipo de patente “cuando el invento desarrollado no sea de fácil superación tecnológica y cumpla con los tres requisitos de patentabilidad” y “cuando se ha analizado que la espera en la obtención del registro no cambiará o perjudicará las intenciones comerciales y se cuenta con el capital de inversión para lograr el registro” (Merchor Valderrama 2018, 8). Dichos requisitos serán explicados en el siguiente apartado.

2.1.3 Requisitos

A fin de obtener una patente de invención es indispensable que se reúnan tres requisitos, a saber:

A. Novedad

Que una invención cumpla el requisito de novedad implica que “no haya sido divulgada o hecha accesible al público bajo ninguna forma” (Osorio Icochea 2017, 6). Este requisito debe ser cumplido a nivel mundial. Sobre el particular, la novedad incluye que “la invención no esté comprendida dentro del estado de la técnica” (Maraví Contreras 2014, 324). Lo antes anotado apunta a que los conocimientos técnicos de la invención no hayan sido de acceso al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o antes de la fecha de prioridad reconocida.

De otra parte, cabe señalar que la Decisión Andina 486 establece un período de gracia de un año, desde el momento de la divulgación, para el inicio del trámite de solicitud de patente.

B. Nivel inventivo

Este requisito se refiere a que “para una persona con conocimientos técnicos medios en el campo técnico, el invento no debe derivarse o ser deducible de forma evidente, a partir de las tecnologías ya existente” (Osorio Icochea 2017, 6). En palabras más sencillas, la invención no debe ser obvia o evidente ni siquiera para los expertos de una materia en particular. Por consiguiente, el requisito de nivel inventivo se verifica si, “para una persona del oficio, conocedor de la matera técnica correspondiente (…), teniendo en cuenta el estado de la técnica, esa invención no hubiese resultado obvia” (Maraví Contreras 2014, 325).

C. Susceptible de aplicación industrial

Una invención es susceptible de aplicación industrial “cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de actividad productiva” (Maraví Contreras 2014, 325). Siendo así, la invención tiene que ser materialmente realizable en la práctica, puesto que, de lo contrario, no cumpliría con este requisito. Incluso se deja de cumplir con el requisito si solo es posible que la invención se aplique industrialmente de manera ocasional o imprevisible.

2.1.4 Utilidad

Como mencionamos anteriormente, la patente genera un derecho de propiedad sobre la invención. La principal consecuencia es que “el dueño de la patente pueda ejercer la exclusividad respecto del producto de su creación intelectual” (Merchor Valderrama 2018, 5). En buena cuenta, ello implica que este dueño podrá licenciar, vender o transferir la patente de acuerdo a sus intereses en el mercado.

De otra parte, la titularidad de la patente habilita a su dueño a “excluir o prohibir a otras personas la utilización de su invento” (Merchor Valderrama 2018, 5). En consecuencia, en caso de no contar con las autorizaciones legales correspondientes se estaría cometiendo un acto pasible de sanción en el ámbito civil, penal y administrativo. Sobre este último, es Indecopi la entidad competente para ordenar el detenimiento de una infracción e imponer las sanciones y/o multas que el caso amerite.

Finalmente, la patente le otorga la oportunidad a su titular de “incrementar las posibilidades de recuperar la inversión efectuada en una invención protegida, y en menor tiempo, al que tomaría si la invención no fuese protegida” (Osorio Icochea 2017, 9).

2.2 Marco jurídico del sistema de patentes de invención

2.2.1 Lineamientos internacionales

El sistema de patentes en nuestro país se rige, en principio por el Convenio de París, cuya firma se realizó en 1883 y al cual nuestro país se adhirió en 1995. Dicho tratado nos obliga a cumplir, principalmente, con tres principios (Osorio Icochea 2017, 5):

i) Trato nacional: brindar el mismo trato a los extranjeros, que el otorgado a los nacionales; ii) Derecho de prioridad: una vez presentada la solicitud en un país, el solicitante tiene derecho a presentarla en otro, hasta por un plazo de doce meses; y iii) Autonomía: la concesión de una patente en un país, no obliga al resto de países a otorgarla sobre la misma invención.

Asimismo, dentro de la legislación vinculante tenemos el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), el mismo que fue suscrito por Perú en 1994 en el marco de la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC).  El cuerpo normativo en mención tiene como objetivo “armonizar las legislaciones de patentes a nivel mundial, además de establecer los estándares mínimos de protección que no pueden ser rebajados por los países firmantes” (Osorio Icochea 2017, 5).

Finalmente, tenemos la Decisión Andina 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial en el Perú, Colombia, Bolivia y Ecuador. Esta norma, firmada en el marco de la Comunidad Andina de Naciones, regula en detalle desde el 2000, todo lo relativo a la protección de invenciones.

2.2.2 Legislación nacional

Dentro de la legislación nacional se encuentra el Decreto Legislativo N° 1075, el cual aprueba las disposiciones complementarias a la Decisión Andina 486. Dicha norma fue promulgada en el contexto de la firma del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos en el año 2008. 

2.3 Discusión

2.3.1 La propuesta de exención temporal de aplicación de patente

El 2 de octubre del 2020 una iniciativa promovida por India y Sudáfrica planteaba en la Comunicación IP/C/W/669 la posibilidad de una exención temporal de determinadas disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) para la prevención, contención y tratamiento de la COVID-19.

El argumento para impulsar esta medida es que tendría como beneficios un acceso más rápido a los bienes exentos de patentes, así como el abaratamiento de sus costos. Ello debido a que, tendría como consecuencia inmediata, hacer posible una fabricación masiva o más amplia de los mismos. Sin embargo, los opositores no se hicieron esperar, los mismos que sostienen que esta liberación de patentes sería un desincentivo para la industria farmacéutica que invierte en innovación y desarrollo.

2.3.1 El monopolio de patentes en la industria farmacéutica: luces y sombras

La titularidad de las patentes en la industria farmacéutica, sin lugar a dudas, genera un monopolio en la fabricación de medicamentos. Un claro ejemplo de nuestra afirmación se observa en el caso de las vacunas, pues el monopolio de su fabricación genera dos efectos: “el primero es que la empresa decide el volumen de produc­ción, y el segundo, es que la empresa fija los sobre-precios” (Lamata Cotanda 2021, 30). El citado autor cuenta que los monopolios de medicamentos, protegidos por patentes, no existieron siempre pues (Lamata Cotanda 2021, 34):

Al igual que los procedimientos de diagnóstico y tratamiento, se consideraba que los medicamentos debí­an estar disponibles para todas las personas que los necesitaran, trans­firiendo el conocimiento científico de unos profesionales a otros para beneficio de los pacientes, y no cerrándolo a un monopolio para la explotación comercial.

Ocurrió entonces que el poder económico de la industria farmacéutica hizo presión suficiente a la clase política para que, finalmente, los medicamentos pudieran ser protegidos con patentes. No obstante, lo que se ha observado desde la aplicación de patentes en los medicamentos es lo siguiente (Lamata Cotanda 2021, 34):

Al tratarse de productos que tienen que ver con la salud, con la vida, y al tener el “poder de mercado” del monopolio, los ejecutivos y las empresas se sintieron tentados a subir más y más los precios, hasta el máximo que los pacientes o los sistemas de salud pudieran pagar: todo lo que tienen, “la bolsa o la vida”, el llamado “precio por valor”.

Nótese que la discusión traída a colación a raíz de la pandemia producida por la COVID-19 no es nueva en lo absoluto; pues, desde años previos a la pandemia varias voces del ámbito académico se habían cuestionado sobre este asunto en la industria farmacéutica. Un ejemplo de ello, lo observamos en la tesis doctoral de autoría del español Iván Vargas, cuyo título es Balances, realidades y perspectivas de la patente farmacéutica. En esta investigación del 2017 se lee lo siguiente (Vargas Chaves 2017, 264):

Tras la entrada en vigor del ADPIC en un gran número de países en desarrollo, el elevado precio de los medicamentos protegidos por patente se ha convertido en una barrera casi infranqueable para el acceso de los ciudadanos de estos países a medicamentos esenciales, nuevos y de calidad.

Por su parte, tenemos la memoria de grado elaborada por la chilena Gabriela Wildner titulada Patentes, farmacéuticas y derecho de acceso a la salud. En esta investigación —del mismo año que su par español— la autora, si bien concluye que las patentes de invención son necesarias, también señala que es precisa la existencia de limitaciones o excepciones al derecho del titular de la patente en el ordenamiento jurídico que hagan compatible el derecho de propiedad de las patentes farmacéuticas con el derecho de acceso a la salud.

Tiempo atrás, en el año 2009, la uruguaya Karen van Rompaey publicaba un artículo titulado Salud global y derechos humanos: propiedad intelectual, derecho a la salud y acceso a los medicamentos. Dicho texto señala (van Rompaey 2009, 517):

El actual régimen de la propiedad intelectual está obstaculizando las capacidades de los gobiernos de los países en desarrollo para mantener el nivel de acceso a los medicamentos necesario para garantizar el derecho a la salud de sus pueblos.

Todos estos antecedentes ya repasados nos llevan a preguntarnos lo siguiente: ¿Es casual que todos estos cuestionamientos apunten justamente a lo mismo que estamos observando con la desigual distribución de vacunas contra la COVID-19 en el mundo? Pues no.

2.4 Nuestra posición

Está claro que el debate en torno a la viabilidad de la propuesta indo-sudafricana irremediablemente nos lleva a una reflexión entre los derechos que se opondrían si llegara a prosperar. A su vez, nos encontramos ante una problemática que viene como consecuencia de la legislación fuerte en propiedad intelectual impulsada, principalmente, por potencias económicas e industriales. No queremos decir que esta regulación sea negativa en sí misma; sino que, está claro que la observancia de estas reglas no tiene los mismos efectos en todas partes del mundo. De ahí que, los autores citados en el apartado previo coincidan en que son los países en desarrollo y con menos recursos los que ven restringido su derecho al acceso a medicamentos. Eso es precisamente lo que está ocurriendo con las vacunas contra la COVID-19.

Anotado ello, creemos que es adecuada la existencia de mecanismos que equilibren el derecho a la titularidad de patentes farmacéuticas y el derecho de acceso a medicamentos. En el ámbito legal por supuesto que existe, tal vez no de forma expresa, pero del artículo 30 del ADPIC se sobreentiende que los países firmantes pueden formular excepciones de los derechos conferidos por una patente. No obstante, la propuesta va dirigida a una negociación política con todos los países miembros de la Organización Mundial del Comercio y, también económica, respecto de las farmacéuticas. Ciertamente, el camino se vislumbra difícil. No obstante, la solidaridad de la humanidad debería prevalecer.

Finalmente, de un repaso de los argumentos sostenidos por los detractores de la exención se observa:

i) Los gastos de investigación han sido cubiertos en su mayoría por fondos públicos de países desarrollados.

ii) Las ganancias obtenidas por las farmacéuticas superan ampliamente su inversión. El precio por dosis se estima en una media a 10 euros cuando su precio de fabricación se estima próximo a uno o dos euros (Lamata Cotanda 2021, 30).

iii) Los accionistas mayoritarios de dichas compañías son fondos de inversión, cuyos gestores tienen como objetivo aumentar sus beneficios. Sin embargo, la supuesta afectación económica no sería significativa teniendo en cuenta las ganancias ya obtenidas y que es posible acordar beneficios y/o incentivos que la mitigue producto de los acuerdos con los Gobiernos que apoyan la propuesta.

iv) Las estimaciones de Unicef y otras organizaciones indican que la capacidad mundial de fabricación de dosis de vacunas podría triplicarse en pocos meses. La voluntad política de los Gobiernos puede acelerar la mayor parte de barreras para lograrlo.

III. Conclusiones

3.1 La aplicación de patentes en los medicamentos perjudica a los países en desarrollo pues su población ve restringido su derecho al acceso a medicamentos nuevos. Dicha problemática es evidente para la comunidad académica desde hace años. A pesar de ello, es difícil conseguir soluciones al respecto.

3.2 La pandemia de la COVID-19 y la invención de vacunas contra esta enfermedad ha puesto en el foco de atención los monopolios que producen las patentes farmacéuticas, pues, dicha situación tiene como consecuencias: una producción limitada, fijación de precios altos e inequidad en la distribución.

3.3 La exención temporal de aplicación de patentes a las vacunas contra la COVID-19 es viable. Ello no implica que sea tarea sencilla conseguirla, debido a que, requiere voluntad de todos los actores involucrados para que se concrete.

IV. Referencias

Adriazola Carvajal, Gabriel y Gerardo Greeven Bobadilla. 2005. «Patentes de Invención. El caso de Chile en perspectiva». Seminario para optar el Título de Ingeniero Comercial. Universidad de Chile. http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2005/ec-adriazola_ga/pdfAmont/ec-adriazola_ga.pdf

Lamata Cotanda, Fernando. 2021. «Las patentes y el acceso a las vacunas: un desequilibrio que mata». Anuario CEIPAZ 2020-2021, 29-49. Acceso el 23 de julio de 2021. https://ceipaz.org/wp-content/uploads/2021/05/2.FernandoLamata.pdf

Maraví Contreras, Alfredo. 2014. «Sobre el funcionamiento y alertas en el sistema de patentes en el Perú». Advocatus, N° 30: 319-330.  https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/download/4292/4226/

Matías Alemán, Marco. 2001. «De las patentes de Invención. Definición, requisitos y exclusiones». Iuris Dictio, 2(4): 23-30. Acceso el 23 de julio de 2021. https://www.researchgate.net/publication/321896918_De_las_patentes_de_invencion_Definicion_requisitos_y_exclusiones

Merchor Valderrama, Bruno. 2018. Guía sobre consideraciones estratégicas para el patentamiento. Editado por Mauricio Osorio. Lima: Indecopi. Acceso el 31 de julio de 2021. https://www.indecopi.gob.pe/documents/20791/2093642/Guia+sobre+consideraciones+estrategicas+para+el+patentamiento.pdf/42011aed-9960-2d71-f677-bf9c2c21dcd5

Osorio Icochea, Mauricio. 2017. Guía de Patentes para Investigadores. Editado por Mauricio Osorio. Lima: Indecopi. Acceso el 31 de julio de 2021. https://www.indecopi.gob.pe/documents/20791/2093642/GUIA+DE+PATENTES+PARA+INVESTIGADORES.pdf/1ff3d663-8e75-1bf9-51f4-b8aaf580a254

Van Rompaey, Karen. 2009. «Salud global y derechos humanos: propiedad intelectual, derecho a la salud y acceso a los medicamentos». Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XV, 497-522. Acceso el 23 de julio de 2021. https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23541.pdf

Vargas Chaves, Iván Guillermo. 2017. «Balances, realidades y perspectivas de la patente farmacéutica». Tesis doctoral. Universidad de Barcelona. https://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/664063/IGVC_TESIS.pdf?sequence=1&isAllowed=y Wildner Gutiérrez, Gabriela Paz. 2017. «Patente farmacéutica y derecho de acceso a la salud: Relevancia económica e injerencia en la libre competencia». Memoria de grado. Universidad de Chile. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/147058/Patentes-farmac%C3%A9uticas-y-derecho-al-acceso-a-la-salud-Relevancia-econ%C3%B3mica-e-injerencia….pdf?sequence=4&isAllowed=y

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