Los actos ultra vires: Discordancia con el Derecho Societario peruano en la actualidad

Escribe: Andrea Alida ALAYO OLIVERA

Estudiante de 3er año de Derecho en la UNMSM

Fuente: http://www.ejemplos.net

I. Introducción

En la actualidad, el Derecho Comercial ha tomado mayor relevancia debido a la globalización, la cual ha producido un mayor aumento en los intercambios comerciales, así como un mayor tráfico económico al interior del país. Esto ha causado que diferentes organizaciones se formen con el fin de generar ganancias y participar del mercado, especialmente en nuestro país, el cual ha sacado a lucir su espíritu emprendedor. Es así como, con la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 vigente desde 1998, se busca brindar un marco normativo para estas organizaciones mercantiles con el fin de atender sus necesidades y promover un mejor desenvolvimiento, aunque esto no siempre es así.

Uno de los debates que surge dentro de este contexto, es el de la teoría de los actos ultra vires, que en esencia son actos realizados por algún apoderado de la sociedad pero que se encuentran fuera del objeto social de esta. El conflicto surge debido a que tiene como consecuencia la nulidad del referido acto, que implica una sanción que no se ajusta a muchas de las normas establecidas en la Ley General de Sociedades. Esto termina afectando a los terceros que contrataron de buena fe, así como a los mismos participantes de la sociedad, lo cual sin duda no se puede permitir, pues tendría consecuencias no solo en el tráfico mercantil, sino en la seguridad jurídica que estas normas suponen brindar; es decir, no habría una conexión entre esta teoría y la realidad del país, lo cual es inadmisible.

En base a lo señalado, el objetivo de este ensayo será exponer las razones por las que la teoría de los actos ultra vires no guarda concordancia con el Derecho Societario peruano, ni en la actualidad, ni en el futuro. Asimismo, la importancia de este trabajo reside en aclarar conceptos que se adhieren a esta teoría, así como artículos de la Ley General de Sociedades del Perú, que tienen que ser interpretados según el contexto actual y a favor de estas organizaciones y los terceros de buena fe, esto sin perder de vista el nivel de innovación que, debido a la naturaleza de la actividad comercial, está sujeta la normativa societaria.

Es así como, en primer lugar, se definirá el concepto de sociedad en la actualidad, y cómo se aleja de la teoría de los actos ultra vires. En segundo lugar, se buscará exponer qué implica el objeto social y la relevancia que tiene dentro del marco societario peruano. En la tercera parte de este ensayo se identificará qué son en esencia los actos ultra vires y los antecedentes que marcan su conceptualización, lo cual no guarda relación con el Derecho Societario peruano. Por último, se evaluará la Ley General del Sociedades, tanto la actual como el anteproyecto propuesto en 2018, analizando las normas que aún se relacionan con la teoría en cuestión y cómo hay otras que claramente defienden un Derecho Societario sin la doctrina de actos ultra vires.

En este sentido, se espera que este ensayo logre cumplir con su fin y brinde un real aporte a la construcción de una moderna teoría societaria, especialmente en el Perú, donde los diferentes emprendimientos han dado cuenta de su gran valor para el intercambio mercantil conjuntamente con el potencial que tiene nuestra economía; y que, como tal, merecen ser dirigidos de la mejor manera, teniendo una gran precisión en los conceptos y dictámenes que el Derecho Societario brinde. Esto debido a la gran versatilidad y constante cambio que presenta el mercado económico en la actualidad, según el cual, el Derecho, y especialmente el Derecho Societario debe estar a la vanguardia, sin perder la correlación entre la actualidad y la norma.

II. Desarrollo

2.1. ¿Qué son las sociedades?

Para desarrollar las razones por las cuales la teoría de los actos ultra vires no debe ser recogida por el Derecho Societario peruano es necesario desarrollar el concepto de sociedad. Según el primer artículo de nuestra Ley General de Sociedades señala: “Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.” entendiéndose que constituir una sociedad es igual a acordar en aportar bienes y servicios con el fin de ejercer en conjunto actividades económicas. 

Para Ulises Montoya (2004) la sociedad se define como “la manifestación jurídica del esfuerzo organizado de una pluralidad de personas para realizar determinadas actividades económicas” (p. 139), es decir, aunque no se expresa la naturaleza jurídica de la sociedad como contrato, sí se comprende que es de cierto modo un pacto que tiene como punto central la actividad económica o lucrativa, pues buscará obtener ganancias realizando la actividad elegida.

Cabe resaltar que adicional al pacto que implica constituir una sociedad, esta también tiene requisitos, que según Montoya (2004) son seis “la capacidad de las partes, el consentimiento, la affectio societatis, la pluralidad de personas, la organización, el ejercicio en común de actividades económicas y la participación en los beneficios y las pérdidas” (p. 143). De los mencionados, considero que para comprender la incompatibilidad de la teoría de los actos ultra vires con nuestra normativa es necesario analizar algunos de los requisitos, lo cual procederemos a hacer tomando como base lo propuesto por el mismo autor.

En primer lugar, es necesario entender al consentimiento como la fuente para suscribir un acto jurídico, especialmente en las sociedades, donde se manifiesta la voluntad de manera deliberada para asociarse con determinada persona o personas, pero sobre todo para brindar ciertos poderes a la hora de constituir una sociedad. La affectio societatis tiene gran relación con este requisito, pues implica la decisión que uno tiene para cooperar en un negocio, de modo que se está de acuerdo de manera expresa.

Otro punto esencial es la organización, que se da mediante el establecimiento del pacto social y el estatuto, que a su vez dan cuenta de las funciones de los órganos que conforman las sociedades, y en general, se organiza la manera en que la sociedad va a desarrollar su actividad, lo que incluye a los socios. Los socios pueden o no administrar los órganos societarios, pero al final serán estos órganos los cuales representen a la sociedad con el fin de lograr el objetivo de la actividad económica que realizan. 

Finalmente, el ejercicio común de actividades económicas y la participación de los beneficios y pérdidas: el primero hace referencia a que la sociedad se crea con la finalidad de producir ganancias y que en consecuencia es a lo que todos los socios se avocan en conjunto; mientras lo segundo implica que, como resultado de esta búsqueda lucrativa, se producirán ganancias o pérdidas, inherentes al ejercicio de la actividad económica.

A partir de lo señalado se puede extraer que el fin mercantil de la sociedad y la voluntad de constituirla es lo que la impulsa y le da fundamento, por lo que sería contraproducente seguir una teoría que limite la capacidad que tienen las sociedades de obtener ganancias. Asimismo, se debe entender que el hecho que un grupo de personas se reúna de manera deliberada y decida conformar una sociedad y delegar poderes a los diferentes órganos de esta se da porque hay un fin en común que termina dando lugar a una confianza, y solo la propia sociedad es la que debe revisar que estos actos sean acordes con el fin por el que se unieron en un principio y responder por las consecuencias que se produzcan. En este punto es preciso recalcar que, si la actividad no da el resultado esperado a pesar de haber seguido correctamente la finalidad económica, esto será producto del propio riesgo que representa realizar actividades económicas. En consecuencia, la teoría de los actos ultra vires no podrá ser parte de nuestro ordenamiento al no comprender el concepto de sociedad y sus implicancias como veremos más adelante.

2.2. El objeto social y su importancia

Como se señaló en el apartado anterior, la sociedad nace ante el pacto entre quienes buscan conformarla para realizar actividades económicas, pero dentro de esta constitución —y para que se dé— se debe establecer cuál es el negocio que se va a realizar exactamente, ya que los futuros socios no pueden arriesgar sus aportes a una actividad con la que no están de acuerdo o no ven conveniente. Es así que resulta necesario precisar el concepto de objeto social que será esencial para entender lo que realmente abarca la teoría de los actos ultra vires.

Nuestra Ley General de Sociedades consigna en su artículo 11 la concepción del objeto social señalando lo siguiente:

La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.

La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.

La sociedad podrá realizar los negocios, operaciones y actividades lícitas indicadas en su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.

Como primer punto, el artículo 12 de nuestra norma societaria establece que el objeto social de una sociedad serán determinadas actividades que de manera lícita le permitirán lograr el fin económico, para lo cual se tiene que detallar alejándose de lo impreciso o genérico, comprendiéndose dentro de estas todas las transacciones que puedan ayudar a realizar objeto social en sí. A partir de esto Arias (2017) señala que una exigencia para la inscripción de la sociedad por parte del Registro Mercantil será definir el objeto social de una sociedad de manera clara y precisa para evitar confusiones; en contraste, Ramos (2016) expresa que más que estas características, la descripción tiene que ser detallada ya que el objeto social puede variar e incluso constar de varias actividades. 

Esto quiere decir que en sí se debe, aunque el objeto social es un elemento esencial para la constitución de la sociedad, esto no implica que sea estático, sino que es un elemento fluctuante debido al mismo tráfico mercantil; sin embargo, para una mayor seguridad jurídica se debe establecer en qué “parámetros” se dará esta fluctuación, es decir, se debe detallar las actividades, lo cual incluso ayudará a entender cuáles son las operaciones coadyuvantes. Esto se ve en concordancia con lo expresado por Ramos (2003), según el cual el objeto social puede comprenderse de dos formas: “la primera, como actividad que desarrollará la sociedad, y la segunda, como el supuesto de hecho de la norma estatutaria que constituye el marco jurídico dentro de la cual la sociedad desarrollará sus actividades.”, (como se citó en Ramos 2016, p. 3).

Por otra parte, esta norma también nos especifica las características que tiene el objeto social. En su primer párrafo se señala la necesidad de la licitud del objeto social, es decir, solo las actividades que son acorde con las normas, las buenas costumbres y el orden público podrán ser inscritas. Al respecto, Montoya (2004) comenta que la ilicitud del objeto social tiene como consecuencia la nulidad del pacto social, considero que esto se debe a que se limita las actividades sobre las cuales los socios van a invertir y sobre las cuales los terceros adquirirán, castigando con invalidez si no se cumple este requisito. 

Otra característica esencial es la posibilidad, ya sea física o jurídica, del cumplimiento o realización del objeto social debido a que nuestra Ley General de Sociedades expresa que esto causaría la nulidad de la sociedad, aunque si la imposibilidad fuere sobreviniente al contrato producirá la disolución de la sociedad (Montoya, 2004). Esta característica tiene las mismas consecuencias de invalidez que la anterior ya que se busca proteger al tercero contrayente y a los socios, estos últimos para los cuales no solo es necesario con el fin de aceptar el pacto social, sino para conocer su esfera de actuación según su posición. 

Estas cualidades del objeto social también pueden ser entendidas como límites al momento de establecer el objeto social, aunque más que límites sirven para brindar seguridad jurídica. Podemos añadir como límite el segundo párrafo del artículo 11, que impide que se consigne un objeto con actividades que la ley haya establecido para otras personas o instituciones, pues a pesar del principio de pluralidad establecido en nuestra constitución económica, se deben respetar las actividades para las cuales se necesita la taxatividad de la ley.

Como sabemos la actividad con fin económico puede variar debido a que vivimos en una época que tiene una constante injerencia tecnológica y en general, por lo que muchas empresas ven en un objeto indeterminado la oportunidad para una mayor práctica mercantil. Pero, al contrario, el objeto tiene que ser determinado debido a dos razones: “a) protección de las inversiones de los accionistas y b) el alcance de vinculación de la sociedad con respecto a terceros contratantes (el interés de los terceros)” (Arias, 2017, párr. 8). 

Es decir, se necesita conocer las actividades económicas que se van a llevar a cabo, las cuales tiene que ser o estar dentro del objeto social inscrito en el pacto social para que se tome de base para que los órganos de la sociedad actúen según lo establecido; asimismo, los terceros se encontraran protegidos al conocer de manera certera si el representante tiene la capacidad para celebrar el negocio propuesto con estos.

Detallar el objeto social será esencial, sin embargo, no se debe entender como una restricción a la sociedad, sino que “la frase ‘descripción detallada’ [alude] a enumeración completa de todas las actividades o negocios que desarrollará la sociedad. Cada una de estas actividades puede ser descrita genéricamente, no es necesario que se le explique con amplitud.” (Gonzales, 2002, como se citó en Ramos, 2016, p.5), esto se condice con la propia normativa, que señala que complementan al objeto social.

Con relación a lo expresado en líneas previas, podemos entender el énfasis que se da en el objeto social, siendo uno de los elementos primordiales para la constitución y desarrollo de toda forma societaria pues permite garantizar los derechos de los socios y terceros contrayentes, pues una objeto lícito, determinado y posible permitirá un tráfico mercantil más seguro. Asimismo, aunque se entiende que el objeto social de las sociedades se construye con la práctica, es necesario que existan garantías para quienes adquieren de buena fe, ya sea las acciones en sí o para las demás personas; además, este también sirve de medio de control sobre las facultades de los representantes.

Es de este modo que el objeto social si bien debe fijar un marco de actuación, este no debe ser restrictivo, es decir, no debe significar un freno a la actividad comercial y en la obtención de ganancias ya que, si bien se tiene que detallar las actividades, estas pueden ser varias para poder abarcar un mayor campo en los negocios a realizar. Por lo tanto, se debe dar un espacio para que dentro de lo planteado en el pacto como objeto social sea la misma sociedad que analice si sus actos recaen o no dentro del mismo, teniendo en cuenta si son o no actos que coadyuven, optando por sancionarlos, o no, según sea el caso. 

En este sentido, siendo los pilares del objeto social la libertad de asociación y la buena fe, no se podría tomar en nuestra Ley General de Sociedades una doctrina que afecte tanto a socios, limitando su actividad mercantil, como a terceros, quitándoles la protección que estos esperan tener al cumplir con sus obligaciones.

2.3. Actos ultra vires y sus antecedentes en la jurisprudencia anglosajona

Después de lo señalado en apartados anteriores, se hace necesario detallar el punto principal de este ensayo y uno de los conceptos más controvertidos dentro del Derecho Societario: la teoría de los actos ultra vires. Para Elías (1995) “se denominan actos ultra vires aquellos que realizan los apoderados de una sociedad mercantil y que no están contemplados expresamente en el objeto social” (p. 87), es decir, son actos que caen fuera de la actividad que realiza la organización y que ha sido consignada en el pacto social o estatuto. Debido a esta naturaleza ajena al objeto social, según el origen de esta teoría, estas acciones serían sancionadas con nulidad, y que, como señala Hernández (2007), no existiría ninguna conexión jurídica entre los terceros, la sociedad o los representantes.

Pero, para comprender la teoría de los actos ultra vires, es necesario detallar su origen. Esta doctrina nace en el derecho anglosajón, siendo uno de sus principales antecedentes el caso de 1875 de Ashbury Ry & Iron Co. V. Riche, del cual, como resultado de su sentencia se toma la teoría de los actos ultra vires en el Derecho ComercialEste caso trataba sobre la empresa Ashbury & Iron Co., que tenía como objeto social consignado en el registro, la venta y arrendamiento de maquinarias de cualquier tipo, los cuales se usaban en ferrovías con el fin de realizar un negocio de ingeniería mecánica y contratista. Esta empresa realizó un contrato conjuntamente con una tercera empresa, con el fin de obtener una concesión para construir y operar una línea ferroviaria. Se acordó que Ashbury Ry & Iron Co. iba a dar los fondos para el proyecto y esta empresa tercera iba a construirlo. Sin embargo, Ashbury Ry & Co. dejó de financiar el proyecto y las dos empresas perdieron la concesión.

Es así que se le abre un proceso judicial a Ashbury Ry & Iron Co. por el incumplimiento de su contrato, pero el tribunal falla a favor de esta empresa, pues si bien no había realizado lo acordado, el tener potestad sobre esta línea ferroviaria y operarla, no eran parte de su objeto social, siendo en consecuencia un acto ultra vires. Cabe resaltar, que como señala Fernández (2012): “En aquella época, los actos ultra vires no cuestionaban la ilegalidad del hecho materia de revisión, sino se enfocaban más bien en la competencia y/o capacidad de las partes involucradas en realizar negocios más allá de sus objetos sociales.” (p. 123), esto quiere decir, que se enfatizaba los negocios que podía realizar la empresa eran determinados de tal manera que el registro no podía ser cambiado, por lo que la empresa tercera debió haber revisado el registro correspondiente para verificar en qué actividades podía colaborar con Ashbury Ry & Iron Co.

Desde la fecha de esta sentencia hasta la actualidad ha transcurrido más de un siglo, diferentes cambios se han dado en la sociedad: ha habido un gran aumento en los intercambios mercantiles que se realizan día a día, se ha desarrollado la globalización y la tecnología, variables que han hecho que el atenerse solo a las actividades consignadas en el objeto social sea un límite para suscribir contratos. La jurisprudencia inglesa del siglo XIX, a diferencia de nuestro sistema jurídico actual, no tomaba en cuenta la importancia que tiene el principio de buena fe, la autonomía privada, ni los retos que implica la exclusividad del objeto social.

Elías (1998) señalaba que la Ley General de Sociedades tiene un desarraigo de esta teoría inglesa, pues se tiene que mostrar elástica, esto debido a que sancionar con nulidad estos actos hace que no haya manera de resarcir algún daño creado. Aquí se vulnera el principio de buena fe del contratante, pues este confía en que el representante tiene los poderes correspondientes:

El tercero que contrata con una sociedad tiene una sola obligación: verificar que las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y que esos poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el estatuto o por la ley para dar tales poderes (Elías, 1988, p.10).

Del mismo modo, la autonomía privada, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico no se relaciona con el origen de esta teoría, pues de lo contrario, quitaría la capacidad de las propias sociedades de determinar si un acto es ultra vires o no, así como de celebrar contratos que consideren convenientes, ambos puntos que se explicarán a detalle más adelante. Otro conflicto que se presenta, entre lo establecido por la normativa peruana y la teoría, es que tener un objeto definido recorta la capacidad de desarrollar negocios que beneficien a la sociedad, lo cual no es funcional para una sociedad moderna que busca aumentar sus activos.

Cabe precisar que incluso la jurisprudencia estadounidense se deshizo de esta teoría cuando reconoció que las sociedades podían tener una lista de diferentes objetos sociales, los cuales no debían limitarse y mucho menos obligar al cumplimiento de todos (Fernández, 2012, p.123). Esto significó una mayor movilidad en las transacciones y negocios que las sociedades pueden realizar, claro dentro del marco legal.

De este modo, considero que luego de dar cuenta de los antecedentes que preceden a la teoría de los actos ultra vires, en la actualidad, esta ya no cumple una función significativa frente al contexto que estamos viviendo. Además, teniendo en cuenta los principios que recoge la normativa peruana moderna, tampoco parece asemejarse a los que fueron parte de su origen inglés en un inicio, lo que se traduce a una doctrina desfasada pues no puede competir con los constantes cambios del mercado y la necesidad que tienen las sociedades de seguir con estos.

2.4. Ley General de Sociedades: Actual y el Anteproyecto

Finalmente, luego de analizar las sociedades como tales, el objeto social de las mismas y los actos ultra vires, resulta necesario ver de modo específico cómo se presentan los conceptos anteriormente mencionados, en la normativa peruana. La Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 significó un gran hito en la regulación de las sociedades mercantiles, pues como señala Ariano et al. (2010), no es que haya existido un Derecho Societario previo, sino que las normas anteriores no tenían una correlación con el ámbito nacional, y menos con el internacional, lo que implicaba un alejamiento del Derecho con la realidad, cosa que no puede ser permitida en un área tan importante como el tráfico comercial.

Esta normativa, vigente desde 1998, procuró ir acorde con nuestra Carta Magna publicada cinco años antes, donde se consagraba la economía social de mercado como nuestro modelo económico y se brindaban pautas para el desarrollo de las actividades económicas. Asimismo, Ariano et al. (2010) cita a Elías Laroza, el cual señalaba que esta ley tiene muchas influencias, especialmente del derecho anglosajón, pero de manera innovadora según expresa, e igualmente, busca resaltar la autonomía de la voluntad, pero con la responsabilidad de fiscalizar y proteger los derechos de los accionistas y terceros.

Es a partir de esta norma, que se intenta modernizar el Derecho Societario peruano, lo que supondría que las instituciones propuestas en la Ley General de Sociedades siguen esta línea; no obstante, muchas veces algunas normas (como las referentes al objeto social) caen en lo confuso a la hora de interpretarse, por tal razón, analizaré las que considero esenciales para comprender cómo nuestra ley ha reaccionado ante los actos ultra vires.

En primer lugar, como vimos en apartados anteriores, uno de los primeros artículos que hace referencia expresa al objeto social es el undécimo artículo de la Ley General de Sociedades. Hundskopf (2003) hace una mención de la normativa societaria previa, es decir, la anterior Ley General de Sociedades, específicamente del artículo 5, inciso 4, donde se señala que el contrato social tenía que especificar los negocios que se incluían en su objeto social de manera clara y precisa lo cual implica que el objeto social no podía ser ambiguo o genérico, y mucho menos específico y restrictivo. 

En contraste a nuestra normativa actual, la anterior era mucho más limitada, pues solo tomaba en cuenta las operaciones que se expresaban en el objeto social registrado, lo cual se puede entender debido a que el objeto social es la razón por la que los socios deciden emprender una actividad económica; no obstante, muchas actividades relacionadas con la principal se veían afectadas por no estar expresas, siendo calificadas de actos ultra vires, lo cual sin duda resulta tedioso frente a la necesidad de realizar diferentes transacciones en el tráfico mercantil. 

Es interesante, pues como menciona Hundskopf (2003), la determinación del objeto social es un punto clave ya que no solo guía la asociación de las personas, sino que también determinará el domicilio, plazo de duración, monto de los aportes iniciales, etc.; e incluso, el cambio de este será motivo para que el socio pueda, individual y voluntariamente, separarse de la sociedad. Como consecuencia, la anterior normativa sin duda era un límite para las actividades que se podía realizar, por lo que el actual artículo 11 es mucho más permisivo, entendiendo dentro de las actividades suscritas a las que coadyuven a la realización de su fin. 

Por otro lado, en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades presentado en el 2018, es el artículo 10 que nos habla sobre el objeto social, y aunque mantiene su esencia, tiene una diferencia cuando señala que: “Es válido establecer objetos sociales indeterminados, que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita, sin perjuicio de los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales.” (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35).  En mi opinión, este planteamiento busca alejarse completamente de los actos ultra vires, pues da cuenta de una mayor libertad para lo que se entiende por el objeto social de una sociedad y ampliando el rango de actuación de los representantes y órganos para negociar. 

No obstante, a pesar de que no se obligue a elegir la indeterminación del objeto social, considero que de cierto modo esta amplitud que se le da no es del todo positiva, pues como ya vimos anteriormente, cierto grado de precisión permite una mayor seguridad jurídica y mercantil, además que tiene el mismo efecto sobre el concepto de actos ultra vires, pues tanto en la ley actual como en el anteproyecto no se toma en cuenta esta teoría. Arias (2017) tiene una propuesta muy similar a lo señalado en el anteproyecto, pero como mencioné anteriormente no vería la factibilidad de estas propuestas e incluso, al existir ambos tipos de objeto social consideraría que habría mayores problemas para regular tales objetos: 

Por ello, es que propongo, que, si bien la Ley General de Sociedades no regule la indeterminación del objeto social, si de un margen a las empresas para que estas puedan en virtud de su autonomía, elegir libremente, bajo qué sistema quisiera operar, ya sea bajo el de determinación del objeto social o la indeterminación del mismo (párr. 18).

Por otro lado, el artículo 12 de la actúal Ley General de Sociedades hace referencia a los alcances de la representación, donde destaca el primer párrafo que tiene como planteamiento proteger al tercero de buena fe y cierra el paso a la nulidad, lo que genera por consiguiente una discrepancia con la teoría de los actos ultra vires, señalando:

La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. 

Al respecto, Hernández (2011) citado por Ramos (2016) señala que es necesario que se cumplan dos requisitos para que un acto realizado por un representante excediendo a su objeto social vincule a la sociedad: 1) cuando el representante recibió, expresamente, facultades para exceder el objeto social y; 2) cuando el tercero contratante actuó de buena fe, de tal modo que “no se perjudica por la inscripción del pacto social, siendo que no le debe interesar saber cuál es el objeto social inscrito y vigente de la sociedad.” (p. 596) ya que solo debe verificar que el representante cuente con las facultades suficientes y que estas hayan sido brindadas por un órgano societario legítimo.

De este modo, se puede ver que con la teoría de los actos ultra vires de cierto modo la sociedad desconoce su responsabilidad ante los terceros, además que no brinda seguridad a la inversión de los socios, pues frena con nulidad el acto al no estar en su estatuto; sin embargo, nuestra normativa trata de brindar soluciones a los que contratan de buena fe e incluso amplia el rango de actuación de los representantes validando sus actos si están facultados adecuadamente.

Al respecto de este artículo, el anteproyecto solo se limita a señalar en su artículo 11: 

La sociedad actúa a través de representantes premunidos de los poderes necesarios para ello. 

Quienes no son representantes de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35).

Desde mi punto de vista, el anteproyecto al entender como válido si un objeto social es indeterminado, solo recalca que un representante podrá actuar siempre y cuando tenga los poderes necesarios, que es lo que en sí importa incluso al momento de determinar si una persona está actuando de buena fe. 

Esto se traduce a que ya no le resulta necesario al anteproyecto referirse de manera expresa a actos fuera del objeto social, además, se incluye —lo que en la Ley General de Sociedades es el artículo 13— al artículo 11 del anteproyecto el supuesto de falso representante, donde no obliga a la sociedad sobre actos en donde el representante no ostenta este cargo. Es así como tanto en la normativa actual como en el anteproyecto se marca una distancia de la teoría de los actos ultra vires al comprender que el objeto social no es una figura rígida, pues en diferentes supuestos como en el caso donde se tiene los poderes necesarios y se actúa de buena fe, estos actos serán válidos.

El artículo 12 del anteproyecto se relaciona con su artículo 10, pues como se vio anteriormente, se da la posibilidad para un objeto social indeterminado, pero para los que eligiesen tener uno determinado se señala que: 

No podrá cuestionarse la validez, eficacia u oponibilidad de un acto jurídico celebrado por la sociedad con terceros que actúen de buena fe, sobre la base de la falta de adecuación entre el acto jurídico y el objeto de la sociedad. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del estatuto y de sus modificaciones en el Registro.

Los que celebraron en representación de la sociedad un acto jurídico que la compromete a actividades o negocios ajenos a su objeto social, así como los socios y administradores que promovieron directamente tal acto con su voto, responden personal, solidaria e ilimitadamente frente a la sociedad por los daños y perjuicios que sufra como consecuencia del acto jurídico. (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35-36).

Considero que este artículo cumple la función del artículo 12 de la ley societaria vigente, pues valida los actos celebrados con terceros de buena fe, entendiendo lo que señaló líneas anteriores, que esta buena fe es revisar los registros correspondientes. Asimismo, se responsabiliza a los socios o administradores que dejaron que se realice las actividades fuera del objeto social si se causaran daños, es decir, se deja a libre disposición para que sea la misma sociedad que evalúe el comportamiento de sus socios, pero sin afectar el negocio realizado correctamente.

Así como los artículos señalados definitivamente muestran una postura opuesta a los actos ultra vires,buscando salvaguardar los actos realizados de buena fe y dando autonomía a los órganos societarios para que revisen la sanción sobre estas acciones en caso de prejuicio, también hay puntos en la Ley General de Sociedades que son controvertidos como el artículo 188 inciso 1: 

Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.

Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social; 

Desde la perspectiva de Alva (2018), el inciso 1 del artículo 188 es uno de los artículos que más se acerca a la teoría de los actos ultra vires, debido a que el gerente tendrá permitido suscribir cualquier tipo de contrato y realizar diferentes actos, pero siempre y cuando se encuentre dentro de su objeto social. Es decir, lo expuesto previamente se ve de cierto modo empañado ya que se ignora la validez de los actos que puedan recaer fuera del objeto social, además, hace que el tercero asuma un riesgo pues este puede considerar que el acto celebrado está dentro del objeto social, mientras la sociedad no, invalidando el acto o revistiéndolo de ineficacia. Esto sin duda no se condice con artículos como el 12, e incluso el 14, que de cierto modo ve el mismo supuesto.

Al respecto, se menciona que la diferencia en este artículo se debe a que “para el artículo 188 de la LGS el gerente general actúa sobre la base de poderes presuntos, mientras que para el artículo 12 de la LGS el representante actúa sobre la base de poderes efectivamente otorgados.” (Alva, 2018, párr. 5); pero personalmente, considero que es muy difusa esta distinción, ya que el tercero sigue sin tener la posibilidad de evaluar el objeto social y, en nuestra normativa, actos que se encuentran dentro de los coadyuvantes.

Aunque se modificó en el 2017 el artículo 14 para señalar en su quinto párrafo que con el nombramiento del gerente general o administrador se asume que tiene facultades para celebrar cualquier documento público y/o privado necesario para cumplir con el objeto social, al igual que Alva (2018) me inclino por considerar que es necesario que se elimine el supuesto regulado en el 188 y se modifique el artículo 14, pues en ambos no solo se regula el mismo supuesto del otorgamiento de facultades al gerente por su cargo, sino que en cada uno de estos artículos se da diferentes efectos, siendo el primero poderes presuntos y el otro poderes efectivamente otorgados, lo cual sin duda afecta la interpretación de la normativa, así como el tráfico mercantil.

Frente a esta situación, el anteproyecto a pesar de haberse mostrado menos ligado a la teoría de los actos ultra vires, tanto en el artículo 188 como en el 14 señala la misma idea del artículo 188 inciso 1 de la Ley General de Sociedades actual, lo que sin duda es un paso atrás en su propuesta que supone busca innovar. En mi opinión, una salida para el anteproyecto —y para el artículo 14 actual— es que se reemplace el “correspondiente al objeto social” por un “sin importar si es acorde al objeto social”, para que de este modo se libere de uno de los últimos rezagos de la teoría en cuestión, y se dé paso a un moderno Derecho Societario.

De este modo, se ve como diferentes artículos tanto de la actual Ley General de Sociedades como de su anteproyecto buscan alejarse de la teoría de los actos ultra vires, ya que no guarda coherencia con la interpretación que se da y lo que la normativa busca proteger. En consecuencia, considero que es obvio que no se debe adoptar ni en la actualidad, ni en un futuro, planteamientos relacionados con la teoría de los actos ultra vires en el Derecho societario peruanopero sí se deben analizar las normas actualmente planteadas, para que exista una correlación entre toda la legislación societaria para que se pueda producir seguridad jurídica y confianza en el mercado.

III. Conclusiones

3.1. Para lograr comprender cómo la teoría de los actos ultra vires diverge de lo propugnado por nuestro Derecho Societario fue necesario dar cuenta de los diferentes conceptos que se relacionan de manera directa, verificando así que su interpretación no iba acorde con esta teoría. Es así como, en primer lugar, se concluye que el concepto de sociedad siempre va a tener como base el pacto social que implica constituirla, y la finalidad económica que tiene por consecuencia, por lo que es necesario que se adopten teorías que protejan estos fundamentos. Esto tendrá como resultado, garantizar que se produzcan ganancias, pues este es el fin último de la sociedad, lo que quiere decir que no se puede tomar una teoría, como la de los actos ultra vires, que limite el desarrollo de las actividades económicas al ser rígida respecto a las actividades que una sociedad puede realizar.

3.2. El objeto social es sin duda un punto clave ya que es el elemento sobre el cual recae la controversia de los actos ultra vires. El objeto social expresa qué negocios o actividades realizará la sociedad para lograr su fin económico, y será base para la asociación de los socios y actuación de los representantes. Ante lo señalado previamente, considero que a pesar de que se pide detallar el objeto social, no es de manera una orden restrictiva, sino que simplemente se sugiere que se evite caer en lo ambiguo o genérico. La determinación del objeto social —así como sus otras características— permiten brindar seguridad a los terceros contrayentes de buena fe y a los socios, aunque esto no quita que puedan entenderse dentro del objeto a las actividades coadyuvantes. Por consiguiente, considero que es lo más lógico es seguir una doctrina que proteja a ambas partes, y sobre todo que permita realizar el fin económico.

3.3. Con respecto de los actos ultra vires, como tal y sus antecedentes, nos permite entender todo lo que implica tachar un negocio de esta manera, siendo la principal consecuencia la nulidad absoluta. De este modo, se puede argumentar que esta teoría anglosajona resulta obsoleta, pues ante la necesidad de seguridad jurídica, no cumple con los requisitos para proteger al tercero de buena fe, ya que no analiza ambas situaciones, sino solo que el negocio haya salido de la esfera del objeto social consignado. Esto sin duda no es coherente con nuestro Derecho Societario actual, pues ante el constante cambio en el mercado, muchas veces el objeto puede salir de la esfera y no implicar ninguna afectación, siendo aceptado por la sociedad dentro de su autonomía.

3.4. Para determinar la relación entre los actos ultra vires y nuestra normativa societaria fue necesario recurrir a nuestra Ley General de Sociedad y al anteproyecto publicado en el 2018. Según los artículos analizados, considero que no hay asidero para que se tome en cuenta la teoría de los actos ultra vires, ni en la actualidad, ni en un futuro, ya que hace confuso y difícil la negociación de terceros con las sociedades al exigir que estos conozcan y determinen si un acto es o no parte del objeto social. Asimismo, limita el tráfico mercantil, pues pone barreras a otras actividades que se podrían realizar. No obstante, se tiene que reconocer que, aunque hasta ahora se ha buscado proteger al tercero de buena fe y promover la comercialización, artículos como el 14 y el 188 de la ley vigente aún muestran rezagos de esta teoría, lo cual para un futuro debe ser superado.

3.5. A modo de reflexión, considero que si bien en un inicio la teoría de los actos ultra vires buscó proteger las transacciones y las partes que contraían en un negocio, hoy ya no es así; sino que, al contrario, frente a los distintos supuestos de responsabilidad, representación, etc., esta teoría se ve desfasada y ya no cumple su objetivo, llegando incluso a perjudicar el tráfico mercantil. Con lo argumentado líneas anteriores considero que queda develado sin lugar a dudas que nuestra normativa es discordante a la teoría de los actos ultra vires; sin embargo, se tiene que reconocer que si bien la normativa peruana no recoge expresamente esta doctrina, sí hay artículos que aún presentan ambigüedad, incluso en propuestas a futuro —como es el caso del anteproyecto— debido a esto considero que es tarea del legislador y también de los investigadores guardar la coherencia entre todo el sistema jurídico, especialmente en materia societaria que así como es fluctuante, necesita una seguridad jurídica que se adapte a su constante cambio.

IV. Referencias

Alva, Carlos. (2018). El Rezago de los Actos Ultra Vires. Jurídica, Suplemento del Diario Oficial El Peruano. Acceso el 30 de agosto de 2022.  https://acortar.link/mQHxWl

Ariano Deho, Eugenia. “Procedimiento judicial de quiebra y ‘extinción’ de las sociedades”. En: Cathedra Lex. (2010). A los 12 años de la Ley General de Sociedades. Editora Jurídica Grijley.

Arias, Carlos. (2017). La Indeterminación del Objeto Social. Enfoque Derecho. https://acortar.link/YlWofT

Elías Laroza, Enrique. (1995). Los Actos “Ultra Vires» en las sociedades anónimas. THEMIS: Revista de Derecho, (31), 87-89. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/VljNxg

Elías Laroza, Enrique. (1998). El Objeto Social, Los Alcances de la Representación y los Actos «Ultra Vires» en la Nueva Ley General de Sociedades. Derecho & Sociedad, (13), 7-12. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/gRfjYB

Fernández, Carlos. (2012). Revisando la Necesidad de Mantener la Doctrina de los Actos Ultra Vires en el Objeto Social de las Sociedades Peruanas. IUS ET VERITAS, 22(44), 122-131. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/IprxgK

Hernández Gazzo, Juan Luis. (2007). La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social. IUS ET VERITAS, 17(35), 228-240. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/cIReF1

Hundskopf Exebio, Oswaldo. (2003). Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del interés social de las sociedades anónimas. Advocatus, (008), 313-325. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/hlyh9P

Montoya Alberti, Ulises. (2004). Derecho Comercial Tomo I. Editora Jurídica Grijley.

Ramos Gonzales, Ana Alejandra. (2016). Responsabilidad y límites de los actos ultra vires [Trabajo de Investigación de Maestría, Universidad de Lima]. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/zMJaph

Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS. Anteproyecto de la Ley General de Sociedades. (4 de abril de 2018). Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/pia15O

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