Poder Ejecutivo propone modificación de la normativa que regula el arbitraje de contrataciones con el Estado (1)

Fuente: http://www.cutt.lyZX3SCJm

(1) Noticia tomada de El Comercio.2022. “Ejecutivo propone la resolución expresa de contratos de obras públicas, ¿cómo afecta la medida?”. Acceso 25 de agosto de 2022. www.comercio.pe

I. Introducción

El 27 de julio de 2022 el Presidente de la República, Pedro Castillo, junto al Presidente del Consejo de Ministros, Aníbal Torres Vásquez, presentaron el Proyecto de Ley N° 2736/2022-PE (en adelante, Proyecto de Ley) cuyo contenido afecta directamente la normativa actual que regula el arbitraje de contrataciones con el Estado, específicamente: el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje ( en adelante, Ley de Arbitraje); la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE); la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo; y la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros para Garantizar la adecuada Ejecución de las Obras Públicas. Esta es una noticia cuya atención es actual.

No obstante, el referido Proyecto de Ley lejos de reflejar cambios que favorezcan y agilicen el funcionamiento del arbitraje en las contrataciones con el Estado, pareciese que busca ralentizarlo y relegarlo como una segunda opción frente al Poder Judicial. Por lo cual, se hace propicio el análisis de algunas de los más significativas modificaciones e incorporaciones que se proponen.

II. Principales innovaciones que propone el Proyecto de Ley N° 2736/2022-PE

Mediante el artículo 2 del Proyecto de Ley se postula la modificación del artículo 7 de la Ley de Arbitraje, con lo cual se pretende que, en los arbitrajes con el Estado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante, MINJUSDH) se encargue de la acreditación, registro, renovación y supervisión de las instituciones arbitrales. 

Por un lado, la propuesta no es del todo errónea, pues hace frente a la realidad de centros de arbitraje que funcionan con estándares de calidad mínimos y que en muchos casos contravienen los derechos de las partes que acuden a un arbitraje. Por otro lado, colisiona con la autonomía del arbitraje institucional, ya que el MINJUSDH podría llegar a interferir en las decisiones administrativas que adopten los centros de arbitraje, lo que no resulta aceptable.

Asimismo, en el artículo 3 del Proyecto de Ley que modificaría el artículo 45 de la LCE, se propone que, ante controversias que surjan entre las partes, estas se resolverán por conciliación, el Poder Judicial o mediante el arbitraje. Más adelante, se menciona que la entidad pública deberá sustentar, mediante un informe técnico, la vía para la resolución de controversias.

Al respecto, es importante señalar que, pese a que este artículo implica un cambio estructural al eliminar la obligatoriedad del arbitraje en contrataciones con el Estado, no se menciona el contenido del informe que sería el determinante para establecer la vía de resolución de la controversias, ni tampoco si se designará a un funcionario especializado para tal fin.

Empero, la redacción del artículo 3 continúa e indica que el proceso arbitral o judicial que se siga no suspende la ejecución de la obra. Por lo tanto, de una lectura integral del referido artículo se desprende que el costo-beneficio en términos de tiempo se eliminaría, por lo que no habría justificación para arribar a un proceso célere como el arbitraje, con lo que funcionario encargado de elaborar el informe se inclinaría por el proceso judicial, hecho que devendría en una crisis para el arbitraje.

A su vez, a través del artículo 3 del Proyecto de Ley se plantea incorporar una cláusula de resolución expresa en los contratos bajo la LCE. Incluso, se refiere que producida la resolución del contrato, la entidad afectada deberá, sin perjuicio de la liquidación de la obra, continuar o reanudar la ejecución de la misma. Sobre este punto, en palabras de Ames (2022), el artículo atentaría contra el correcto proceso de contratación, es decir, eliminaría el proceso de selección, ejecución y liquidación, además de la competencia sin expresar o dar un mayor fundamento de cómo el Estado sin perjuicio de la liquidación de la obra, pueda continuar o reanudar la ejecución de esta.

Por ende, ante la posibilidad de resolver el contrato sin motivo específico que lo justifique porque el Proyecto de Ley no lo detalla, no habría lugar para que las partes negocien la resolución de la controversia, de forma previa a la finalización de su vínculo contractual. Incluso, visto desde otra perspectiva, la falta de precisión en la cláusula de resolución conllevaría a la generación de mayor cantidad de controversias que terminarían en el Poder Judicial al eliminarse la obligatoriedad del arbitraje.

III. Apreciación final

Recientemente, el Boletín Estadístico Institucional del Poder Judicial ha informado que, respecto al periodo enero-marzo 2022, se observa el valor calculado de la tasa de congestión de 3.87, lo que indicaría que las dependencias jurisdiccionales se vienen congestionando, como se muestra en el cuadro presentado a continuación:

En consecuencia, sumada a la carga procesal que ostenta actualmente el Poder Judicial; la aprobación del Proyecto de Ley, que entre líneas elimina el arbitraje en las contrataciones con el Estado, ocasionaría que el sistema estatal colapse y que las controversias se resuelvan en periodos de tiempo más largos. Aunado ello, esta serie de iniciativas desincentivaría la inversión privada, pues las empresas que deseen contratar con el Estado consideraran estas nuevas variables y sus respectivos riesgos, lo que significaría mayores precios en las inversiones o que las mismas se dirijan hacia otros países con mayores flexibilidades y precisión en las normas de resolución de controversias.

IV. Referencias

Ames, Luis. 2022. “Crónica de un arbitricidio anunciado: comentarios al Proyecto de ley 2736/2022”. LP Derecho. Acceso 26 de agosto de 2022. https://cutt.ly/fX3S8nK

Poder Judicial del Perú. 2022. Boletín estadístico institucional N° 01. Acceso 26 de agosto de 2022. https://cutt.ly/0X3S02VProyecto de Ley N° 2736/2022-PE. Acceso 26 de agosto de 2022. https://cutt.ly/lX3SN5p